REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 110016000000201602470 01. Procedencia: Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá. Procesado: ÓSCAR JAVIER BECERRA RODRÍGUEZ Y JAVIER EFRÉN BORDA URIBE. Delito: Homicidio agravado. Decisión: Revoca parcialmente y modifica.
Acta No. 145. Bogotá D.C. Noviembre trece (13) de dos mil dieciocho (2018) 1.- ASUNTO Decide el Tribunal el recurso de apelación presentado por la defensa de los señores ÓSCAR JAVIER BECERRA RODRÍGUEZ y JAVIER EFRÉN BORDA URIBE contra la sentencia proferida el 16 de julio de 2018 por el Juzgado 44 Penal del Circuito de esta ciudad, que los condenó como coautores del delito homicidio agravado. 2.- HECHOS Fueron expuestos por el despacho de primera instancia, en los siguientes términos: “Los sucesos ocurrieron en la carrera 1 F Bis B Este Sur No. 65 F -23 Sur (dirección antigua) o carrera 7 No. 65 F -24 Sur, Barrio “La Fiscala” – Usme (dirección nueva), el 31 de agosto de 2016, cuando según denuncias telefónicas hechas por la ciudadanía a la Policía Nacional, Javier Efrén Borda Uribe, Oscar Javier Becerra Rodríguez y otras personas, fueron vistas sacando del interior de in inmueble a una persona al parecer muerta y la habían arrojado a la zona boscosa contigua, minutos después de que se escucharan gritos, ruidos y golpes provenientes del interior de la construcción ubicada en esa dirección. Es por esto que los agentes policiales al dirigirse al sector – con apoyo del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Bogotá – encontraron un cadáver que después se estableció respondía al nombre de AFBA., quien para la época de los hechos era menor de edad.”1.
(Errores propios del texto). 1 Folio 33 de la carpeta No. 4 original. Rad. No. 110016000000201602470 01 P/ Óscar Javier Becerra Rodríguez y Javier Efrén Borda Uribe Homicidio agravado 2 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- El 24 de noviembre de 2016, ante el Juzgado 58 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se formuló imputación en contra de JAVIER EFRÉN BORDA URIBE2 y el 18 de enero de 2017, ante el Juzgado 3 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se formuló imputación contra ÓSCAR JAVIER BECERRA RODRÍGUEZ como autores del delito de homicidio agravado, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 y numeral 6° del artículo 104 del Código Penal3.
Ninguno aceptó los cargos. 3.2.- La fiscalía 121 de la Unidad de Delitos contra la Vida e Integridad Personal radicó escrito de acusación el 18 de enero de 2016 contra el señor BORDA URIBE4, que correspondió por reparto al Juzgado 44 Penal del Circuito de Conocimiento5; y el 25 de enero de 2017 la misma fiscalía presentó escrito de acusación contra el señor BECERRA RODRÍGUEZ6, que correspondió por reparto al Juzgado 26 Penal del Circuito de Conocimiento7. 3.3.- El 7 de marzo de 2017 el Juzgado 44 Penal del Circuito de Conocimiento decretó la conexidad de la actuación adelantada por el Juzgado 26 Penal del Circuito de Conocimiento contra BECERRA RODRÍGUEZ8. 3.4- Se realizó la audiencia de formulación de acusación y la preparatoria los días 27 de marzo de 2017 y 1º de agosto de 20179. 3.5.- El juicio oral se desarrolló en varias sesiones: los días 29 de septiembre de 2017 y 8 de noviembre de 2017; continuándose los días 26 de febrero, 5 de abril10 y 10 de mayo de 201811. 2 Folio 11 de la carpeta No. 3 original. 3 Folio 5 de la carpeta No. 1 original. 4 Folios 15 a 20 de la carpeta No. 3 original. 5 Ibidem. a folio 21. 6 Folio 25 a 32 de la carpeta No. 2 original. 7 Ibídem. a folio 33. 8 Folio 23 de la carpeta No. 3 original. 9 Ibidem. a folios 31, 44, 45 y 46. 10 Ibídem. a folios 72, 118, 126, 130. 11 Ibídem. a folio 137.
Rad. No. 110016000000201602470 01 P/ Óscar Javier Becerra Rodríguez y Javier Efrén Borda Uribe Homicidio agravado 3 En el desarrollo del debate público, se pactó como estipulación probatoria la plena identidad de los acusados12. Se presentaron como testigos de la fiscalía: MARÍA ESTHER MARTÍNEZ CONTRERAS, habitante cerca del lugar donde ocurrió la agresión;
JORGE AGUILAR, igualmente vecino; JENNIFER GARCÍA OSPINA, perito con quien se incorporó el informe pericial de necropsia de Medicina Legal; NELSON ADOLFO MARÍN TIBATÁ, fotógrafo judicial de la Policía Nacional con quien se incorporó el informe de investigador de campo FPJ-11 de fijación fotográfica de los elementos materiales probatorios de la inspección al cadáver y al lugar de los hechos.
NICOLLE CAROLINA RIVERA PEDRAZA, perito bióloga forense del Instituto Nacional de Medicina Legal con quien se incorporó el informe pericial de biología; CARLOS ANDRÉS BENÍTEZ PÉREZ, primer respondiente, miembro de la Policía Nacional; SANDRA PATRICIA ENCISO CASTELLANOS, perito de genética forense, con quien se incorporaron los informes periciales de genética forense de 12 de septiembre de 2017 y de 25 de septiembre de 2017;
ALEXANDER CÁRDENAS MORALES, fotógrafo judicial, con quien se incorporó los informes de inspección técnica al lugar de los hechos y al cadáver; y CRISTIAN DAVID CASTRO ARIAS, policía con quien se incorporó los informes de investigador de campo FPJ-11 de 12 de septiembre de 2016, de 27 de septiembre de 2016 y el álbum de reconocimiento fotográfico.
Por su parte, la defensa renunció a la práctica de los testigos. 3.6.- Clausurada la fase probatoria, se presentaron los alegatos finales, se anunció el sentido de fallo de carácter condenatorio, y se corrió el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. La 12 Ibídem. a folio 72. Rad. No. 110016000000201602470 01 P/ Óscar Javier Becerra Rodríguez y Javier Efrén Borda Uribe Homicidio agravado 4 decisión se profirió en la audiencia del 16 de julio de 2018 y, en su contra, la defensa interpuso el recurso de apelación. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA JAVIER EFRÉN BORDA URIBE fue condenado como coautor del delito de homicidio agravado por la sevicia a la pena de 45 años, 8 meses y 1 día de prisión; mientras que ÓSCAR JAVIER BECERRA RODRÍGUEZ fue condenado por el mismo delito, a título de coautor, a la pena de 37 años, 6 meses y 1 día de prisión. A ambos se les impuso la sanción accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años; y se les negó la concesión de la suspensión de ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria.
De las pruebas practicadas en juicio oral, la a quo valora que la conducta realizada es típica, ya que fue desplegada con el ánimo de ocasionar la muerte a un menor de edad a quien se le produjo un dolor innecesario; antijurídica por vulnerar el bien jurídico de la vida de este; y culpable a causa de la capacidad para comprender la ilicitud y determinarse de acuerdo con esa comprensión. Según el acervo probatorio, los procesados actuaron en compañía de otras dos personas, las cuales no fueron identificadas, quienes de consuno le propinaron múltiples heridas al joven de 16 años de edad con elementos cortantes y corto punzantes e inmediatamente después de ocasionarle su muerte, lo arrojaron a una zona boscosa de difícil acceso, para que no fuera encontrado.
Finalmente, para realizar la dosificación de la pena de BECERRA RODRÍGUEZ, la a quo se ubicó en el cuarto medio, teniendo en cuenta las circunstancias de menor y mayor punibilidad; y respecto de BORDA URIBE se ubicó en el cuarto máximo de movilidad, teniendo en cuenta la concurrencia de una circunstancia de mayor punibilidad, es decir, obrar en coparticipación criminal.
Rad. No. 110016000000201602470 01 P/ Óscar Javier Becerra Rodríguez y Javier Efrén Borda Uribe Homicidio agravado 5 5.- DEL RECURSO DE APELACIÓN 5.1.- El abogado defensor de ÓSCAR JAVIER BECERRA RODRÍGUEZ13, solicitó la absolución de su prohijado, con fundamento en el principio de in dubio pro reo, porque a su juicio no se demostró quién le causó la muerte al adolescente, pues no existen testigos directos de la agresión, ni se estableció el motivo del crimen.
En consonancia con el planteamiento, asevera que la señora MARÍA ESTHER MARTÍNEZ CONTRERAS no observó con claridad a los asesinos, porque ella no vio cuando el joven fue asesinado, no describió cómo estaban vestidos los homicidas, no notó manchas de sangre en sus ropas; además usa gafas medicadas; y esa noche llovió mucho y en el lugar había insuficiente iluminación. Afirma que debe restársele credibilidad a dicha versión por el sentimiento de animadversión o enemistad de la citada para con los vinculados al proceso, a quienes señaló de ser expendedores y consumidores habituales de sustancias psicoactivas.
Al valorarse en conjunto las pruebas obrantes en el proceso se evidencian contradicciones entre las versiones dadas por los testigos, ya que mientras la señora MARTÍNEZ CONTRERAS aduce que vio el cuerpo sin vida de una persona joven que estaba casi desnuda, la médica legista JENNIFER GARCÍA OSPINA dictaminó que a la víctima le ocasionaron fractura en los huesos del cráneo y la cara, entonces su rostro quedó desfigurado y CRISTIAN DAVID CASTRO ARIAS, adscrito a la SIJIN de la Policía Nacional, afirmó que el cadáver fue encontrado con sus prendas de vestir puestas.
También, es contradictorio que solamente la señora MARTÍNEZ CONTRERAS haya escuchado los gritos de auxilio; sin embargo, no determinó el lugar exacto de dónde provinieron los mismos, comoquiera que en su vivienda había más personas, quienes no 13 Ibídem. Folios 35 a 43 de la carpeta No. 4 Original. Rad. No. 110016000000201602470 01 P/ Óscar Javier Becerra Rodríguez y Javier Efrén Borda Uribe Homicidio agravado 6 percibieron el hecho punible.
Incluso, JORGE AGUILAR, quien reside a dos o tres casas del lugar donde se cometió el crimen, tampoco escuchó las voces de auxilio. Discrepa de la incriminación que la testigo hizo contra su prohijado, porque ella nunca reconoció al encartado como uno de los asesinos; tan es así que no hizo el retrato hablado de las condiciones morfológicas del mismo, ni sabía el nombre de aquel, lo cual demuestra que esta persona nunca participó del delito.
Resalta que fue vinculado al proceso con base en una fotocopia de su cédula que se encontró en el sitio donde se produjo el crimen. En la apreciación de los testimonios, no se tuvo en cuenta la falta de la memoria de los testigos, quienes se dedicaron a leer los documentos aportados, so pretexto de refrescar memoria. En la sentencia se confundió el sitio señalado por los testigos donde supuestamente era frecuente ver a los procesados consumir estupefacientes, con el denominado rancho donde se cometió la conducta punible.
Sobre la investigación penal, advierte que no fue rigurosa, pues no se determinó la identidad de alias “mazamorro”, quien pudo ser el verdadero homicida. Discrepa de la prueba de referencia que se admitió en el juicio oral, porque de lo relatado por el policía CRISTIAN DAVID CASTRO ARIAS sobre las prendas de vestir que encontró GILBERTO DÍAZ MORA, no se cumple con los requisitos legales para su admisión. Por si lo anterior no fuera suficiente para absolver, reprocha que la responsabilidad penal se estructuró sobre falsas apreciaciones de la realidad fáctica y se partió de indicios que contravienen las reglas de Rad.
No. 110016000000201602470 01 P/ Óscar Javier Becerra Rodríguez y Javier Efrén Borda Uribe Homicidio agravado 7 la sana crítica, pues la deducción lógica se basó en hechos sobre los cuales no se podía establecer la condición de homicida del procesado. En cuanto a la autoría y participación del punible, sostiene que no se demostró que el enjuiciado actuó en calidad de coautor durante la fase de ejecución de la conducta.
En caso de demostrarse la comisión del punible, arguye que la participación fue de mera coadyuvancia externa, pues la testigo MARÍA ESTHER MARTÍNEZ CONTRERAS solamente vio cuando se estaban deshaciendo de los restos mortales de la víctima. Finalmente, se desconoció el principio de legalidad de las penas y de non bis in ídem al condenarse por el delito homicidio agravado a título de coautor e individualizar la pena dentro de los cuartos medios de movilidad punitiva con base en una circunstancia de menor punibilidad, por la carencia de antecedentes penales y de mayor punibilidad, esto es, obrar en coparticipación criminal. 5.2.- Del mismo modo que dicho defensor, la abogada de JAVIER EFRÉN BORDA URIBE14 pretende restar credibilidad al testimonio de MARÍA ESTHER MARTINEZ por el sentimiento de animadversión que ella tiene en contra del defendido.
Aunado a lo anterior, presenta posturas similares y tendientes a denotar la falta de testigos del instante preciso del homicidio; asimismo, no se encontró el arma o cualquier otro elemento material probatorio con fuerza suasoria de señalar al prohijado como responsable. Frente a las circunstancias que rodearon el punible, recuerda que los policías NELSON ADOLFO MARÍN TIBATÁ, ALEXANDER CÁRDENAS y CRISTIAN DAVID CASTRO ARIAS dejaron en claro que esa noche cayó una tempestad, y la construcción (entiéndase el rancho) donde presuntamente se cometió el delito es un lugar con poca iluminación, tenía adminículos y persianas que obstaculizan la visión. 14 Ibídem. a folios 44 a 53 de la carpeta original.
Rad. No. 110016000000201602470 01 P/ Óscar Javier Becerra Rodríguez y Javier Efrén Borda Uribe Homicidio agravado 8 La sentencia menciona la casa del señor BORDA, es decir, la carrera 7 No. 65 F -34 sur de Bogotá15 como el sitio donde ocurrió el homicidio, sin embargo, el lago hemático se encontró en la construcción contigua sin dirección, la cual no se acordonó y pudo ser alterada.
Sobre la etapa de investigación presenta las mismas consideraciones que enervó la defensa de BECERRA. Respecto de la práctica del testimonio que rindió JORGE AGUILAR muestra su inconformidad porque aquel no exhibió su cédula durante la audiencia de juicio oral; no obstante, le dieron la calidad de testigo de referencia sobre el crimen, ya que no observó el momento del homicidio, pero, a la vez de directo respecto de las circunstancias posteriores al punible; es decir, sobre la conversación que aquel sostuvo con BORDA URIBE.
Con fundamento en esa supuesta conversación se construyó la prueba indiciaria, para concluir erróneamente que el machete que usó el antedicho durante la jornada de limpieza de la zona donde ocurrieron los hechos, fue el arma que se utilizó en el homicidio, sin comprobarse que el supuesto diálogo estuviera relacionado con el crimen, pues simplemente pudo haber sido un comentario inofensivo y afín con la labor de limpieza de la maleza.
Respecto de la otra prueba indiciaria, refuta que el hecho de que el procesado haya dado información a los policías que atendieron el caso, no es indicativo de que participó en los hechos. De otra parte, refiere como imposible que el condenado haya cooperado en la muerte y lanzamiento de los restos mortales de la víctima, porque para esa fecha tenía 56 años de edad, lo cual es un impedimento físico para desplegar actos con la agilidad o fuerza necesaria para causar la muerte del joven y arrastrar su cadáver. 15 Ibídem. a folio 48 de la carpeta original.
Rad. No. 110016000000201602470 01 P/ Óscar Javier Becerra Rodríguez y Javier Efrén Borda Uribe Homicidio agravado 9 Considera que del testimonio rendido por la perito JENNIFER GARCÍA OSPINA no se deduce el agravante específico del delito; y como consideración final, alegó vulneración del principio de legalidad de las penas y del non bis in ídem, bajo los mismos parámetros que el abogado de ÓSCAR JAVIER BECERRA RODRÍGUEZ. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa.
Esta Sala procederá a hacer relación sobre: i) la regulación del delito de homicidio junto con el agravante de la sevicia, la complicidad, la valoración de los testimonios, el testigo único, el principio de non bis in ídem, para luego; ii) analizar el caso en concreto, es decir, si los medios probatorios demuestran, más allá de toda duda razonable, la existencia de la conducta ilícita, en caso afirmativo, si se acreditó igualmente la responsabilidad de los procesados en los hechos, para luego resolver sobre la imposición de la pena y finalmente determinar si hay lugar a la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o de la prisión domiciliaria. 6.1.- De acuerdo con el esquema formulado, se hace referencia a las figuras penales y la jurisprudencia aplicable al caso. 6.1.1.- El delito de homicidio está consagrado en el artículo 103 del Código Penal, y la sevicia es una circunstancia de agravación punitiva reconocida en el numeral 6 del artículo siguiente, frente a la cual se ha decantado lo siguiente: “En lo que tiene que ver con las exigencias para reconocer la sevicia, la Corte ha sostenido de antaño que no es suficiente inferirla solamente del número de golpes producidos o de la intensidad de la agresión, pues dichos elementos podrían confundirse con movimientos reflejos del atacante o su Rad.
No. 110016000000201602470 01 P/ Óscar Javier Becerra Rodríguez y Javier Efrén Borda Uribe Homicidio agravado 10 temor ante la posibilidad de una súbita reacción violenta por parte de la víctima. La sevicia exige, entonces, cierto ánimo frío, deseo de hacer daño por el daño mismo, sin ninguna necesidad y únicamente por exteriorizar la capacidad vengativa del ofensor.”16. 6.1.2.- Por disposición expresa del artículo 30 de la misma norma, es cómplice quien “contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma (…), y la pena prevista para la correspondiente infracción será disminuida de una sexta parte a la mitad.
En cuanto a la complicidad, se ha dicho que: “Se trata de una figura accesoria a la autoría, pues a diferencia de ésta el cómplice carece del dominio funcional de los hechos, limitando su intervención a facilitar la conducta del autor en la realización del hecho antijurídico. Su actuación, en consecuencia, se limita a favorecer un hecho ajeno.”17. 6.1.3.- De conformidad con el artículo 362 ejusdem, La valoración de los testimonios debe realizarse a la luz de los artículos 402, y 404 del Código de procedimiento Penal, y de la sana crítica.
Particularmente, el artículo 403 de la norma en cita, permite impugnar la credibilidad de los testigos ante la existencia cualquier tipo de perjuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del deponente. 6.1.4.- La jurisprudencia ha decantado la posibilidad de establecer la responsabilidad penal con el testigo único, concretamente ha dicho: “Ahora bien, con ocasión a la crítica frente al valor suasorio del testigo único, sea la oportunidad para precisar, a manera de ilustración, que un sólo deponente de cargo, perfectamente, puede afianzar la certidumbre de una sentencia de condena, pues, conforme a los parámetros del artículo 373 del Código de Procedimiento Penal, lo esencial y determinante es que proporcione credibilidad y certeza en virtud, ineludiblemente, del rigor e imperioso escrutinio de las reglas de la sana crítica.
Debe indicarse que, nuestro sistema probatorio no guarda correspondencia con los de estirpe tarifada, en los cuales la regla del «testigo único, testigo nulo», admite desestimar el valor persuasivo del declarante singular, de suerte que, ese principio carece de vigor en nuestro régimen de 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia de 04 de mayo de 2011. M.P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 32813. 17 Ibidem. Sentencia de 18 de mayo de 2016. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. Rad. 41758. Rad. No. 110016000000201602470 01 P/ Óscar Javier Becerra Rodríguez y Javier Efrén Borda Uribe Homicidio agravado 11 juzgamiento, porque la valoración de los elementos de conocimiento en materia penal se gobierna por la libre y racional apreciación del juez.”18. 6.1.5.- Sobre la prohibición de configurar una doble incriminación la jurisprudencia ha reiterado que: “La realización del injusto participaron varios sujetos activos, de ninguna manera constituye desde el punto de vista jurídico una imputación atinente a la circunstancia prevista en el numeral 10 del artículo 58 de la ley 599, anterior numeral 7 del artículo 66 del anterior Código Penal, pues ésta bien puede ser vista como un señalamiento a título de coautor, autor mediato, cómplice o determinador, según sea el caso, sin que necesariamente implique la atribución de una circunstancia merecedora de un mayor reproche punitivo.”19. 6.2.- De acuerdo con los aspectos en discusión por parte de los apelantes, debe establecerse, sobre las pruebas practicadas, en primer lugar, la ocurrencia y tipicidad de la conducta, y luego, la responsabilidad de los procesados. 6.2.1.- Respecto de la ocurrencia y tipicidad del hecho, se tiene demostrado, según la prueba pericial practicada al cadáver, que la persona fue objeto de múltiples heridas causadas que le produjeron la muerte en forma violenta.
Así lo señala el informe médico legal: “…PRINCIPALES HALLAZGOS DE NECROPSIA: I. Evidencia de trauma por mecanismo cortopunzante:1. Se observan 35 heridas que comprometen cara, tórax, espalda, y extremidades superiores. 2. Lesiones con patrón de sobreasesinato (overkill) en la región precordial izquierda. 3. Lesiones con patrón de defensa en miembros superiores. 4.
Laceración encefálica del lóbulo temporal derecho. 5. Múltiples laceraciones pulmonares. 6. Hemotórax bilateral. 7. Fracturas de los huesos de la cara. 8. Fracturas costales. II. Evidencia de trauma por mecanismo cortante: 1. Se observan dos heridas paralelas no penetrantes en la cara anterior del cuello. III. Evidencia de trauma contundente en cabeza: 1.
Hemorragia subaracnoidea bilateral. 2. Hematoma subdural laminar agudo temporal derecho. 3. Hematoma subgaleal de conexidad derecha. IV. Trauma abrasivo de tejidos blandos en espalda y abdomen. V. Sin hallazgos macroscópicos de enfermedad natural. VI. Sin signos de intervención médica. VII. Se anexa diagrama de las lesiones en posición anatómica.
VIII. Se anexa calco de las lesiones con patrón de over kill en región precordial izquierda. ANÁLISIS Y OPINIÓN PERICIAL/OPINIÓN PERICIAL: Con la información disponible hasta el momento el caso se trata de un hombre de 16 años, encontrado en una zona boscosa, con múltiples heridas por arma blanca, sin signos vitales. En 18 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia de 30 de agosto de 2017. M.P. Eyder Patiño Cabrera. Rad. 48231. 19 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 29 de agosto de 2008. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. Rad. 50711. Ibídem. Sentencia de 20 de febrero de 2008. Rad. 21731. Rad. No. 110016000000201602470 01 P/ Óscar Javier Becerra Rodríguez y Javier Efrén Borda Uribe Homicidio agravado 12 la necropsia se observan 37 heridas por mecanismos cortopunzante y cortante, dentro de las cuales llama la atención la presencia de lesiones con patrón de defensa en extremidades superiores y patrón de sobreasesinato (overkill) en la región precordial izquierda, asociado a trauma contundente y abrasivo, que si bien algunas de estas lesiones no causan directamente la muerte, si infringen dolor.
La muerte se explica por la conjunción de la laceración encefálica y las laceraciones pulmonares secundarias a las heridas cortopunzantes, que conllevaron a choque neurológico y hemorrágico. Por lo anterior se concluye como causa de muerte politraumatismo por heridas por mecanismo cortopunzante en cara y tórax, y diagnóstico médico legal de la manera muerte violenta por homicidio…”20. 6.2.2.- Sobre la relación de los procesados con el homicidio, se practicaron varias pruebas, pero de todas ellas, más allá de la información fragmentada que suministraron varios testigos, la única directa sobre lo sucedido fue la señora MARÍA ESTHER MARTÍNEZ CONTRERAS.
Ambos defensores aseguran que al analizar su testimonio con el demás acervo probatorio se denotan contradicciones, intereses contrarios a la justicia y otros aspectos que la hacen no creíble en su versión sobre lo que sucedió. 6.2.2.1.- A continuación, se reseña lo que depuso la referida señora en la audiencia de juicio oral, en lo más puntual: “-Fiscal: por favor ¿le quiere indicar a este estrado de que hechos tiene usted conocimiento? -Testigo Tengo conocimiento de ver sacar un cuerpo de un joven en rastras y botarlo a una zona verde de un rancho del lado de la casa de JAVIER EFRÉN BORDA. -Fiscal: ¿Y botarlo a dónde perdón? -Testigo: Hacia la zona verde, a una loma. -Fiscal: ¿Esos hechos cuándo fueron? -Testigo: Eso fue el 31 de agosto del 2016. -Fiscal: ¿Recuerda qué hora era aproximadamente? -Testigo: Aproximadamente eran las 7:30 de la noche, yo llegaba de trabajar y en ese momento estaba viendo el noticiero cuando escuché unos gritos de pedido de auxilio, de golpes en las latas, tablas, todo, cuando de repente yo apagué el televisor, llamé a la policía, la policía no vino pronto, siguieron los gritos, yo me paré corrí las cortinas, apagué la luz y por medio del poste de la luz queda frente a mi casa, corriendo las cortinas vi sacar un cuerpo en rastras a botarlo a la zona verde. -Fiscal: Esos hechos ¿recuerda usted en qué dirección ocurrieron? 20 Folios 63 y vuelto de la carpeta No. 3 original.
Rad. No. 110016000000201602470 01 P/ Óscar Javier Becerra Rodríguez y Javier Efrén Borda Uribe Homicidio agravado 13 -Testigo: En ese rancho no hay dirección, pero queda en… al lado de la dirección de la casa de JAVIER, que la dirección es carrera primera sép…, ah no, carrera 7 No. 65-34 Sur. … -Fiscal: Dice también que escuchaba unos gritos y quiero que por favor amplíe ¿de dónde provenían esos gritos a los que usted se refiere? -Testigo: Eh, de frente mi casa, de un rancho que habían invadido de al lado de una zona verde. -Fiscal: Dice usted también que de ese rancho observó sacar, ¿qué vio usted sacar exactamente? -Testigo: Un cuerpo de un joven en rastras casi desnudo y lo rodaban y lo botaron zona ver… pues en la loma por la zona verde. -Fiscal: ¿A quién vio usted sacar a ese joven de ese rancho? -Testigo: Estaba JAVIER EFRÉN BORDA, estaba umm ÓSCAR… ÓSCAR BECERRA que vine a conocer el nombre, lo conoz… esto de que… vine a conocer el nombre el día que lo identifiqué, porque el nombre no lo conocía, una muchacha, joven… ve, como menor de edad, y un muchacho joven también menor de edad, otro muchacho. -Fiscal: O sea cuatro sacaron el cadáver. -Testigo: Cuatro… cuatro… -Fiscal: ¿De esos cuatro a quién conocía usted? [Objeciones] -Testigo: A un barranco, estaba JAVIER EFRÉN BORDA y estaba OSCAR BECERRA y estaban las dos, estaban la muchacha esa que vivía con OSCAR BECERRA y un muchacho, otro delgadito, bajito. -Fiscal: ¿y estas dos personas que usted vio sacar, a ÓSCAR JAVIER BORDA y ÓSCAR BECERRA están hoy acá? -Testigo: Sí señora. -Fiscal: ¿Dónde están? -Testigo: Frente a mí. (…) -Fiscal: Bueno usted entonces vio a estas dos personas arrastrar el cuerpo, ¿es así? -Testigo: Sí señora, sí. -Fiscal: y a estos otros dos jóvenes que dice usted, a una femenina y un masculino… jóvenes, ¿los conocía con anterioridad? -Testigo: No, no, no, ellos frecuentaban ahí debido a que, pues habían hecho ese rancho hace como 4 meses, y frecuentaban ahí … eso, pero sé que la muchacha sí … vivía con … con ÓSCAR BECERRA. -Fiscal: ¿quiénes vivían en ese rancho? -Testigo: Según eso, ÓSCAR BECERRA… según eso, y otro… una muchacha y de vez en cuando un muchacho pequeño que vivía ahí… yo no sé qué esto -Fiscal: ¿Desde cuándo los había visto ahí? -Testigo: Hacía como cuatro meses.
(…) [Objeciones] -Fiscal: Bueno, dice usted entonces que estas cuatro personas incluidas JAVIER EFRÉN BORDA y ÓSCAR BECERRA tiraron el cuerpo ¿qué pasó con ese cuerpo? -Testigo: No, de todas maneras, ese cuerpo, pues llamé rápido a la policía a la policía, la policía llegó, siempre como pongamos, de media hora, algo así, mientras eso, ya después llegó los bomberos, y la gente de criminalística, todo esto, lo sacaron y lo… lo dejaron frente a mi casa y ahí fue donde hubo el levantamiento de las personas que van uniformadas de blanco, todo lo que esto… tiene que esto, y ahí fue el levantamiento de él…”21. 21 Audiencia pública de juicio oral. 29 de septiembre de 2017.
CD. No. 8. Récord. 1:08:34 y ss. Rad. No. 110016000000201602470 01 P/ Óscar Javier Becerra Rodríguez y Javier Efrén Borda Uribe Homicidio agravado 14 De lo expuesto por esta testigo, que es la única que percibió lo que estaba sucediendo, precisamente, en frente de su casa, primero auditivamente, y luego visualmente, se deben analizar los diferentes aspectos que sirven para establecer la responsabilidad de los procesados en la sentencia, y que son objeto de censura por parte de la defensa. 6.2.2.1.1.- De los momentos en que se desarrollan los hechos y su ubicación. Ella indica, con suficiente claridad, que su percepción de lo que estaba sucediendo surge de ruidos, así como de voces y gemidos o manifestaciones humanas de dolor, que salían de un sitio al frente de su casa; lugar que denomina el “rancho”, que corresponde a una enramada u obra en construcción que se ubica en esos momentos al lado de la vivienda de uno de los procesados, el señor URIBE.
En este punto, debe apreciarse que durante la ejecución de la conducta por la que se juzgó a estas personas, ella estaba en su cuarto del segundo piso de su casa, y que al escuchar el estruendo (golpes, alaridos, gritos) apagó la luz, junto con el televisor; corrió la cortina para observar lo que estaba ocurriendo; y llamó en esos momentos a la policía, para alertarlos sobre lo que estaba pasando22. 6.2.2.1.2.- De la observación de lo que sucedía en el sitio y la salida de personas con un cuerpo humano. Ya habiendo establecido de dónde salían esas voces y sonidos, directamente señala a la policía, cuando los llama, la ubicación por la nomenclatura de la casa contigua a donde ocurrían los acontecimientos, esto es, la casa del señor BORDA URIBE.
Por ello, para la sala es claro que lo que había oído se concatena con la 22 Ibídem. Récord: 1:09:07 a 1:10:08. Rad. No. 110016000000201602470 01 P/ Óscar Javier Becerra Rodríguez y Javier Efrén Borda Uribe Homicidio agravado 15 siguiente escena que presenció: cuando salen las personas con el cuerpo, para tirarlo por un barranco cerca de ese sitio.
En este punto se debe definir el tema de la visibilidad que tenía la señora, y que le permitió decir en la audiencia que reconoció a quienes iban con el cuerpo, inmediatamente después de los sonidos y golpes escuchados. Desde la perspectiva de su capacidad para observar quiénes lo hacían y distinguir entre ellas a los procesados, señala puntualmente que en frente de su casa hay un poste con una lámpara de luz pública, que estaba en funcionamiento y alumbraba normalmente ese sector de la calle23; por lo que dice que, habiendo pasado por allí quienes salían con un cuerpo a rastras del sitio arriba anotado, ello le permitió establecer tal circunstancia. Las críticas de la defensa al respecto no tienen soporte probatorio alguno, y se fincan en tergiversar los diferentes escenarios: uno, el “rancho” y el camino tomado por las personas con el cuerpo, y dos, el sitio al que fue arrojado y de donde tuvo que ser sacado por personal de rescate.
Tanto para el juzgado, como para esta sala, no hay confusión alguna, pues es claro que la dificultad es del sitio del rescate del cadáver por la falta de iluminación, no desde la perspectiva de la testigo, con su ubicación preferencial; que, incluso, le permitió ver en mejor forma el cadáver, pues hasta allí fue llevado por las autoridades para la correspondiente diligencia de inspección. A ello se aúna que las condiciones atmosféricas no interfirieron con su percepción ocular de esa escena; a lo que se aúna que hace énfasis en que a nadie más vio que pasara por allí24; y que, incluso, la 23 Ibídem.
Record. 1:43 a 1:44:43 seg. 24 Ibídem. Récord. 1:29:25 seg. Rad. No. 110016000000201602470 01 P/ Óscar Javier Becerra Rodríguez y Javier Efrén Borda Uribe Homicidio agravado 16 existencia de un árbol que ella misma poda, no fue obstáculo para establecer lo sucedido25. 6.2.2.1.3.- El traslado del cuerpo desde el “rancho” hasta el barranco en donde fue arrojado. a.- Frente al argumento utilizado para restar valor suasorio al testimonio de la deponente por la incapacidad de percepción para establecer la ropa que llevaban puestas las personas que sacaron el cuerpo y si estaban manchados de sangre, se considera que tal aspecto no es relevante para el caso, pues ella los reconoció físicamente, por sus rostros.
Reseña muy puntualmente ese aspecto en la audiencia que vio a cuatro personas que sacaron el cadáver y reconoció a dos personas, pero no le puso cuidado cómo estaban vestidos, aunque los vio porque les reconoció la cara y para ella es inolvidable, pues el muchacho vive en el barrio, ni vio que estaban ensangrentados26. Así, si ese fue uno de los puntos de referencia de la testigo en relación con la escena que estaba observando, que los defensores tengan otro que para ella no haya sido importante, no hace menos creíble lo afirmado.
Por el contrario, es tan puntual en su afirmación sobre el tema que, bien podría haber inventado y adicionado algo al respecto, pero no, no lo hizo; situación que hace más evidente su sinceridad. b.- Respecto del cuerpo que vio sacar del “rancho” hay dos críticas muy puntuales por parte de los apelantes: dice la testigo que estaba “casi desnudo”, cuando se tiene probado, según el acta de inspección de cadáver, que llevaba sus prendas puestas; y cómo iba a saber que era un joven, si estaba –según lo dicen- prácticamente desfigurado. 25 Ibidem.
Récord. 1:43:15 seg. a 1:44:43 seg. 26 Ibídem, record. 1:25:47 en adelante: -Defensa del señor BECERRA: ¿Las vio usted… cómo iban vestidas ese día? ÓSCAR EFRÉN ¿cómo iba vestido? Perdón, me refiero a JAVIER BECERRA, ¿lo vio cómo iba vestido ese día?, ¿recuerda? -Testigo: Como… como, como voy a decir si de todas maneras, yo no le puse cuidado a la ropa, los vi porque les vi la cara y la cara para mí sí es inolvidable porque el muchacho vive abajo en el barrio…”..
Rad. No. 110016000000201602470 01 P/ Óscar Javier Becerra Rodríguez y Javier Efrén Borda Uribe Homicidio agravado 17 Al contrario del reparo que se hace sobre la desnudez, debe corregirse a los apelantes, puesto que ella no dijo que estuviera desnudo, ella dijo que iba “casi desnudo”. Dicho que se verifica ajustado a la realidad respecto de su percepción sobre la vestimenta de la víctima, al referir que iba así, pues, aun cuando el cuerpo llevaba ropa -tal y como se observa en el álbum fotográfico- las prendas no le cubrían el torso; situación que claramente se ajusta a lo que la señora llama “casi desnudo”.
Esa misma percepción la tuvo el policial CARDENAS, quien señaló en su testimonio que el cuerpo estaba medio vestido. Así, sobre este específico punto puede afirmarse que lo dicho por la testigo se ajusta a la realidad, pues sí estaba medio vestido, lo que corresponde a lo que pudo haber observado, y abarca el significado de esa frase.
En relación con la juventud de la persona, por un lado, es evidente que, según lo dice, por ser el frente de su casa el sitio con iluminación en el sector, ahí fue llevado el cadáver para hacerle la inspección por parte de las autoridades, pues dice que vio dicha diligencia desde el segundo piso de su casa. Además, por otro, no se interrogó a la testigo por la defensa para hacer emerger una duda al respecto, por lo que el solo dicho de ella es suficiente para establecer tal calidad del cuerpo que vio arrojar, y que esa misma noche, vio cuando le hacían los procedimientos legales.
A lo anterior se aúna que la médica forense JENNIFER GARCIA OSPINA, detalló que el rostro de la víctima no estaba desfigurado27. 6.2.2.1.4.- Del interés de la testigo para faltar a la verdad. La actitud de esta señora dista mucho de lo que pretenden hacer ver los defensores, pues son dos los escenarios en los que se le observa: cuando es testigo de los hechos e inmediatamente después y cuando con sus vecinos acude a la policía. 27 Folio 63 de la carpeta No. 3 original.
Rad. No. 110016000000201602470 01 P/ Óscar Javier Becerra Rodríguez y Javier Efrén Borda Uribe Homicidio agravado 18 En el primero, debe recordarse que no hizo nada diferente a pasar desapercibida; eso sí, con la intensión clara de establecer lo que sucedía. Por ello apagó la luz del interior de su habitación y corrió la cortina de la ventana, precisamente, para observar bien y no serlo ella en esa actividad.
No tuvo esa noche contacto con persona alguna sobre lo sucedido, más allá de haber dado noticia a la policía sobre lo que estaba pasando; lo que, incluso, le permitió darse cuenta hasta de la inspección de cadáver, según lo dice. Esa actitud permite inferir que si su intención hubiera sido la de involucrar por retaliación, odio o venganza a estas personas –como lo afirma la defensa-, es altamente probable que desde ese mismo momento hubiere ido con las autoridades para decir lo que sabía. ¿Por qué no lo hizo? Su justificación para no salir esa noche y decir lo que ahora conoce este proceso, era la de haber estimado el peligro que la representaba el atestiguar lo observado por las retaliaciones a las que se podría enfrentar por parte de los acá procesados.
El segundo de los escenarios, cuando aparece como testigo ante las autoridades, es el policial CRISTIAN CASTRO ARIAS, investigador en el proceso, quien informa cómo accede a la testigo. Dice que la señora se presentó junto con otros vecinos, para referir, de un lado, los problemas que se presentaban en el sector con el señor BORDA URIBE, por la venta y consumo de estupefacientes; y por otro, que sabía que él había sido parte del grupo de personas que ejecutaron la conducta en la persona de A. F. A. B., por haberlo visto llevando el cadáver hacia el barranco cercano al sitio en donde fue muerto.
Tal situación hace, contrario a lo dicho en el recurso, que el interés de ella no es retaliativo, por odio o para ejercer venganza, sino que se Rad. No. 110016000000201602470 01 P/ Óscar Javier Becerra Rodríguez y Javier Efrén Borda Uribe Homicidio agravado 19 evidencia que había comentado lo que percibió con sus vecinos, con quienes acudió a la policía a contar lo que sabía. Aun cuando sobre eso no se profundiza en el testimonio, es evidente que si ella no hubiera visto lo que dijo, no habría concordancia con algunos aspectos de lo probado por otros medios, y su relación de hechos no tendría la riqueza descriptiva que acompaña sus palabras en la audiencia. 6.2.2.1.5.- Otros aspectos impugnados sobre este testimonio.
En cuanto al argumento propuesto por la defensa del señor BECERRA RODRÍGUEZ sobre el deber que tenía la señora MARÍA ESTHER MARTÍNEZ CONTRERAS de realizar un retrato hablado, es evidente que presenta una inconformidad intrascendente que no tiene la fuerza para derruir el testimonio sobre la insistente incriminación que ella hizo contra su prohijado, pues existen diferentes medios de investigación para individualizar a una persona sin que sea obligatorio acudir a lo exigido por la defensa.
Con respecto a la postura de ambos defensores de un posible cansancio producido por las largas jornadas de trabajo que realizaba la testigo de cargo y que pudo interferir en su proceso de percepción visual, se debe señalar que en el juicio oral no se demostró que para la fecha de los hechos aquella presentara alguna condición especial que alterara su capacidad visual, por lo que lo argumentado al respecto queda como una mera hipótesis probable, y como tal no sale del campo de la especulación. 6.2.2.1.6.- Para esta instancia, en conclusión, las palabras incriminatorias de la señora en contra de los dos procesados no tienen mácula alguna, ni están precedidas de ninguna clase animadversión por las situaciones antecedentes de uno de ellos, BORDA URIBE, con la comunidad.
Por el contrario, al ser ricos en descripciones de aspectos circunstanciales de lo escuchado y visto, permiten inferir de Rad. No. 110016000000201602470 01 P/ Óscar Javier Becerra Rodríguez y Javier Efrén Borda Uribe Homicidio agravado 20 manera indubitable el compromiso de estas dos personas en la conducta de homicidio, siendo víctima el joven A. B. Por ello, no se hará alusión a los indicios traídos en la sentencia, y sobre los cuales se finca la responsabilidad de los procesados, además de por lo dicho por esta señora, porque, en realidad, como testigo único de lo acontecido le ofrece la suficiente credibilidad a esta sala. 6.2.2.2.- Otras pruebas practicadas en el juicio. 6.2.2.2.1.- Uno de los testigos tenidos en cuenta en la sentencia, el señor JORGE AGUILAR, es un vecino del sitio en donde ocurrieron los hechos.
Sobre su presencia en el juicio y el testimonio rendido se acusa que, al no presentar documento de identidad, no es viable valorarlo, y menos darle eficacia a su versión. Al respecto, debe decirse que ello no representa ninguna afectación a la prueba y menos a su contenido, pues es evidente por la acreditación hecha por la fiscalía en el sentido que él es vecino del lugar, y así fue ubicado, entrevistado, y citado para rendir testimonio; de tal suerte que esa contingencia en nada afecta su versión sobre lo conocido por él. No presenció el momento en que sucedieron, no observó nada esa noche, y solamente sabe del tema por un comentario hecho por el procesado BORDA URIBE en relación con un elemento corto contundente utilizado días después de los hechos en una actividad comunitaria.
Debe aceptarse el reparo que hacen los defensores sobre este último aspecto, esto es, que ese procesado le refiriera que esa arma corto contundente –macheta- fue usada para la ejecución del homicidio. Esto porque, por un lado, no es creíble que alguien que ejecutó una conducta punible vaya a confesarle a otro que no es cercano que con ese instrumento haya matado a una persona; además, por otro, que ninguna pesquisa o actividad investigativa se trajo al juicio, que Rad.
No. 110016000000201602470 01 P/ Óscar Javier Becerra Rodríguez y Javier Efrén Borda Uribe Homicidio agravado 21 permita establecer la verdadera existencia del elemento, y que se le hubiera realizado algún examen para determinar rastros o huellas de sangre en el mismo. Sin embargo, hay otro aspecto en controversia, este no ajustado a la facticidad ni a las experiencias y demostración de lo que cada testigo aporta.
Se circunscribe a señalar que no es cierto lo que dice la señora MARTÍNEZ, porque este vecino, habiendo estado en su casa a la misma hora, no escuchó nada. Tal postulación no deja de ser ello una mera hipótesis, por cuanto se estableció que ambas personas no estaban en la misma perspectiva, ubicación o situación, que permita comparar sus experiencias, puesto que, contrario a lo que estaba haciendo la testigo, además de donde estaba, este deponente dice que llegó a su casa hacia las 6:30 de la tarde y se acostó a dormir, y que por eso no escuchó nada28.
Por esa razón no resulta acertada la crítica que se hace frente a lo dicho y percibido por la testigo. A la vez, este testigo permite construir un indicio de presencia y oportunidad de los procesados en el sitio de los hechos, tal y como lo dice la deponente, pues expuso que ya con antelación a los hechos esas personas –los encartados- los había visto en el “rancho”29, incluso con otras personas30.
Tal ubicación de ellos en esa locación, con antelación a los hechos, permite inferir que es probable que, en efecto, el día de los hechos hayan estado en el mismo sitio, tal y como los ve la otra testigo. Aun cuando se ataca, no solamente este indicio, sino los demás construidos por el juzgado, los apelantes no determinaron qué de ellos no concuerda con las reglas jurisprudenciales sobre su 28 Récord. 1:58:39 seg. 29 Audiencia pública de juicio oral. 29 de septiembre de 2017.
CD. No. 8. Récord. 1:58:29 seg. 30 Récord. 1:57:29 seg. Rad. No. 110016000000201602470 01 P/ Óscar Javier Becerra Rodríguez y Javier Efrén Borda Uribe Homicidio agravado 22 construcción, o qué de la sana crítica se dejó de utilizar o se utilizó en forma indebida. 6.2.2.2.2.- Si bien, no se trata de pruebas en sí, debe contestarse a la defensa algunas afirmaciones que se hacen sobre diferentes tópicos: Debe responderse a la defensora del señor BORDA URIBE, quien alega que aquel no pudo cometer el ilícito en virtud de que para la fecha de ocurrencia de los hechos tenía 56 años edad, pues ese estado no deriva obligatoriamente en un impedimento físico para ocasionar la muerte de alguien, a más de ello, su condición física nunca fue objeto de debate durante el juicio oral, por tanto, no debe prosperar la alegación. Finalmente, la supuesta falta de investigación que alega, si bien es cierta, es una labor que también compete a la defensa, no solo a la fiscalía, pues no hay obligación de investigar lo favorable como lo desfavorable, como en el sistema judicial anterior; sin embargo, al haber presentado la teoría del caso de la forma como lo hizo el ente acusador, como se ha dejado claro, resulta suficiente para despejar cualquier duda respecto a la ocurrencia del delito, así como de la participación de los aquí procesados en el mismo.
Por ello que no tenga incidencia real en este juicio de responsabilidad que haya quedado trunca la investigación sobre las prendas halladas en el tejado de una casa vecina (un buzo color vino tinto, una gorra blanca, un zapato tipo tenis pie derecho y una camisa a rayas)31. Si bien fueron cotejadas por la perito NICOLLE CAROLINA RIVERA PEDRAZA, hallándose sangre humana en las mismas32, y que dichas muestras corresponden, la de la camisa blanca al perfil genético de la víctima y de otro individuo33, en nada derruye o apoya ninguna de las posturas, tanto acusatoria, como defensiva. 31 Audiencia de juicio oral de 08 de noviembre de 2017.
CD No. 9. Récord. 03:05:15 seg. a 03:05:54 seg. 32 Folio 69 a 71 de la carpeta No. 4 original. 33 Ibídem. a folio 115 a 117 de la carpeta No. 4 original. Rad. No. 110016000000201602470 01 P/ Óscar Javier Becerra Rodríguez y Javier Efrén Borda Uribe Homicidio agravado 23 6.2.3.- De la participación penal. En la sentencia de primera instancia se infirió que los procesados actuaron a título de coautores, empero, de las pruebas obrantes en el proceso únicamente quedó comprobado que la testigo de cargo reconoció que los dos acusados obraron en compañía de otras dos personas, mientas cargaron el cuerpo sin vida de la víctima, quien fue arrojada al barranco.
De esa manera, no se puede establecer más allá de toda duda razonable quien mató al joven, si los dos enjuiciados participaron de forma directa en causar su deceso; ni mucho menos existe prueba concerniente a que prestaron un aporte relevante y determinante para la consumación del delito; o que tuvieron el codominio funcional del hecho, porque esa noche hubo al menos 4 personas que participaron del mismo, y no se sabe cuál de ellas propinó las 37 heridas que conllevaron a la muerte de la víctima.
En ese escenario, solamente está probado que los dos primeros colaboraron en desaparecer el cadáver, mientras las otras dos personas se escaparon de la escena donde se presentaron los hechos. Por tanto, emerge de lo probado que los incriminados prestaron (con pleno conocimiento y voluntad) una ayuda posterior a la realización de la conducta antijurídica, pues si bien indiciariamente podría afirmarse que participaron del homicidio como coautores, las premisas para sostener dicha afirmación no tendrían la contundencia necesaria para ello, pues aun cuando estaban dentro del habitáculo en donde se perpetró el hecho, no hay prueba que permita afirmar que hicieron parte de la reyerta, y que hirieron al hoy occiso.
Aquellos fueron vistos solamente sacando del “rancho” el cuerpo, al parecer sin vida, inmediatamente después de haberse escuchado los gritos y los golpes en el sitio en donde se encontraban. De ahí que se Rad. No. 110016000000201602470 01 P/ Óscar Javier Becerra Rodríguez y Javier Efrén Borda Uribe Homicidio agravado 24 desprenda que la ayuda posterior que brindaron, tuvo su génesis en un compromiso concomitante, lo que los convierte en cómplices, según el artículo 30 del Código Penal. 6.2.4.- Del agravante.
En relación con el agravante de la conducta establecido en el numeral 6° del artículo 104 del Código Penal, es menester traer a colación que en el informe pericial de necropsia que fue introducido en el juicio oral por medio de la médica forense JENNIFER GARCIA OSPINA, se consignó que al menor se le ocasionaron 37 heridas que comprometen la cara, tórax, espalda y extremidades superiores, las cuales se causaron con patrón de sobre asesinato (overkill) en la región precordial izquierda, asociado a un trauma contundente y abrasivo con heridas que también muestran un patrón de defensa, las cuales tenían una antigüedad no superior a 24 horas34.
Ese patrón de violencia excesiva es lo que demuestra que al menor le infligieron una agresión desmesurada, más allá de la necesaria para producir su deceso. En consecuencia, su muerte se produjo con sevicia. Dado que está corroborado que los procesados deben responder penalmente por el delito por el cual fueron acusados, pero a título de cómplices, deberá estudiarse lo relativo a la crítica hecha contra la imposición de la pena. 6.2.5.- De la imposición de la pena.
Según la defensa de los señores BORDA URIBE y BECERRA RODRÍGUEZ, se violaron los principios de non bis in ídem y de legalidad, por cuanto fueron sentenciados a título de coautores y se tuvo en cuenta la coparticipación criminal como una circunstancia de mayor punibilidad. Ese reproche está fundamentado sobre el principio 34 Folios 55 a 63 de la carpeta No. 3 original.
Rad. No. 110016000000201602470 01 P/ Óscar Javier Becerra Rodríguez y Javier Efrén Borda Uribe Homicidio agravado 25 de non bis in ídem y no sobre el principio de legalidad, por tanto, se resolverá de conformidad con el primer principio. La situación puesta de presente resulta completamente ajena a la prohibición de doble incriminación, porque la circunstancia genérica de mayor punibilidad de obrar en coparticipación criminal no fue tenida en cuenta para agravar la pena por el delito de homicidio, pues la pena se agravó por obrar con sevicia. Así las cosas, y como se adelantó, al cambiárseles de coautores a cómplices, debe readecuarse la dosificación punitiva.
La sanción prevista en los artículos 103, 104 (numeral 6°) y 58 (numeral 10°) del Código Penal establece una pena de prisión de 400 a 600 meses de prisión. El agravante de obrar con sevicia es una circunstancia de índole material que concurre en el autor y fue conocida por ellos, según se desprende de los hechos, por haber estado allí, donde se produjo la agresión desproporcionada a la víctima, lo que al tenor del artículo 62 del Código Penal conlleva a que esa circunstancia de agravación sea comunicada a aquellos.
Así, en aplicación del artículo 30 de la norma en comento, la pena prevista por el delito de homicidio agravado con sevicia se rebaja de una sexta (1/6) parte a la mitad (1/2), pues ellos participaron del hecho a título de cómplices. Al aplicarse el artículo 60 del Código penal, los extremos punitivos quedan fijados en 200 a 500 meses de prisión. Cuarto mínimo 200 meses de prisión a 275 meses de prisión. Cuarto medio 275 meses y un día de prisión a 350 meses de prisión. Rad.
No. 110016000000201602470 01 P/ Óscar Javier Becerra Rodríguez y Javier Efrén Borda Uribe Homicidio agravado 26 Cuarto medio 350 meses y un día de prisión a 425 meses de prisión. Cuarto máximo 425 meses y un día de prisión a 500 meses de prisión. Vale la pena aclarar que la sanción principal deberá fijarse individualmente, puesto que el ámbito de movilidad punitiva resulta diferente para cada enjuiciado. 6.2.5.1.- En atención a la situación diferencial entre los dos procesados en relación con la pena a imponer, se hará por separado el análisis pertinente. 6.2.5.1.1.- Determinación de la sanción penal para el señor JAVIER EFRÉN BORDA URIBE: Atendiendo a que de conformidad con los artículos 58 (numeral 10°) y 61 del Código Penal concurre la circunstancia de mayor punibilidad de obrar en coparticipación criminal, es menester determinar que el cuarto máximo como el ámbito punitivo de movilidad dentro del cual se debe fijar la pena.
En el caso concreto dicho ámbito es de 425 meses de prisión y un día a 500 meses de prisión. En cuanto a la imposición de la pena no habrá lugar apartarse del extremo mínimo, porque la gravedad de la conducta y el daño real creado, fue analizado en la determinación del tipo penal de homicidio agravado con sevicia, por el cual se juzgó a los encartados.
En cuanto a la intensidad del dolo no se demuestran circunstancias que desvelen una mayor determinación y voluntad criminal diferente a desaparecer el cadáver y finalmente se considera que por medio de la sanción a imponer se cumple con la necesidad de prevención Rad. No. 110016000000201602470 01 P/ Óscar Javier Becerra Rodríguez y Javier Efrén Borda Uribe Homicidio agravado 27 general y especial de la pena, así como la reinserción social y protección al enjuiciado.
Así las cosas, la pena se fija en 425 meses y un día de prisión, lo cual es equivalente a 35 años, 5 meses y un día de prisión. La inhabilidad de derechos y funciones públicas por un término de veinte (20) años, según los artículos 44 y 51 del Código Penal. En estos términos se modificará la pena impuesta. 6.2.5.1.2.- Determinación de la sanción penal para el señor ÓSCAR JAVIER BECERRA RODRÍGUEZ: Atendiendo a que de conformidad con los artículos 55 (numeral 1), 58 (numeral 10°) y 61 del Código Penal concurren las circunstancias de menor punibilidad, por la carencia de antecedentes penales; y de mayor punibilidad por obrar en coparticipación criminal, es menester establecer los cuartos medios como el ámbito punitivo de movilidad, dentro del cual se debe fijar la pena.
En el caso concreto el ámbito de movilidad es de 275 meses y un día de prisión a 425 meses de prisión. En cuanto a la intensidad del dolo no se demuestran circunstancias que develen una mayor determinación y voluntad criminal diferente a desaparecer el cadáver y finalmente se considera que por medio de la sanción a imponer se cumple con la necesidad de prevención general y especial de la pena, así como la reinserción social y protección al enjuiciado.
Así las cosas, la pena se fija en 275 meses y un día de prisión, lo cual es equivalente a 22 años, once meses y un día de prisión. La inhabilidad de derechos y funciones públicas por un término de veinte (20) años, según los artículos 44 y 51 del Código Penal. Rad. No. 110016000000201602470 01 P/ Óscar Javier Becerra Rodríguez y Javier Efrén Borda Uribe Homicidio agravado 28 En estos términos se modificará la pena impuesta. 6.2.5.2.- De los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión. Por el factor objetivo del subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena y del beneficio de la prisión domiciliaria, ninguno de los procesados se hace acreedor a esas por superar la pena impuesta el máximo establecido para cada una de ellas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
RESUELVE
PRIMERO. - Revocar parcialmente la sentencia proferida el 16 de julio de 2018, por el Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá, para en su lugar condenar a ÓSCAR JAVIER BECERRA RODRÍGUEZ Y JAVIER EFRÉN BORDA URIBE por el delito de homicidio agravado a título de cómplices.
SEGUNDO. - Modificar la condena proferida el 16 de julio de 2018, por el Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá, para en su lugar imponer a JAVIER EFRÉN BORDA URIBE la pena principal de 35 años, 5 meses y un día de prisión; a ÓSCAR JAVIER BECERRA RODRÍGUEZ la pena principal de 22 años, once meses y un día de prisión. TERCERO.- Confirmar la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de veinte (20) años y negar la concesión de mecanismos sustitutivos de la pena de prisión. CUARTO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley.
Rad. No. 110016000000201602470 01 P/ Óscar Javier Becerra Rodríguez y Javier Efrén Borda Uribe Homicidio agravado 29 QUINTO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE, Los Magistrados, HERMENS DARÍO LARA ACUÑA MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ Andrea M.