REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 11001 60 99 091 2016 00013 01. Procedencia: Juzgado 21 Penal del Circuito. Acusado: FRANCISCO JAVIER RIVERO GARCÍA. Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otros. Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria.
Decisión: Confirma. Acta No. 057. Bogotá D.C. Mayo trece (13) de dos mil diecinueve (2019) 1.- ASUNTO A DECIDIR Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor FRANCISCO JAVIER RIVERO GARCÍA contra la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2018 por el Juzgado 21 Penal del Circuito de esta ciudad, por la cual lo condenó como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 2.- HECHOS Fueron narrados por el despacho de primera instancia así: “Fueron denunciados por la señora ROCIO DEL PILAR SABOGAL PINTO quien puso conocimiento el día 5 de febrero del año 2016, en las instalaciones de la Dirección de Protección y Servicios Especiales que en el mes de noviembre de 2015 su hija A.M.O.S. de 14 años de edad, le comentó que estaba siendo abusada sexualmente por el señor FRANCISCO JAVIER RIVEROS GARCÍA desde cuando tenía 8 años (2009), aclarando que FRANCISCO JAVIER es un amigo cercano a la familia.
En cuanto a lo ocurrido con su hija explicó que entre los años 2009 y 2010 él la inició en su vida sexual le realizaba tocamientos, le practicaba sexo oral, después la enseñó a hacerle sexo oral, a masturbarlo, hacerle estriptis; después le hacía videos sexuales, le tomaba fotos desnuda y le exigía la realización de vejámenes sexuales.
Para el año 2011m cuando A.M.O.S tenía 10 años de edad, FRANCISCO JAVIER RIVERA GARCÍA la accedió carnalmente en su lugar de residencia 11001 60 99 091 2016 00013 01 FRANCISCO JAVIER RIVERO GARCÍA. 2 aprovechando que la niña se quedaba en algunas ocasiones para jugar con su hija A.R.V. Además, la denunciante informó que la menor A.M.O.S le contó que para el año 2012 FRANCISCO JAVIER al parecer la filmó mientras la niña le realizaba sexo oral y que la acostaba en la cama sin ropa y le tomaba fotografías con un teléfono celular.”1 (Errores del texto). 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- El 26 de junio de 2016 se realizaron las audiencias concentradas de control posterior a allanamiento; control de legalidad a incautación de bienes; control posterior a recolección de información producto de transmisión de datos a través de redes; legalización de captura; formulación de imputación; y solicitud de medida de aseguramiento.
En dicha ocasión, la fiscalía le imputó al señor FRANCISCO JAVIER RIVERO GARCÍA los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo agravado por la confianza, de conformidad con los artículos 208, 209, 211 numeral 2° y 31 del Código Penal.
Adicionalmente, elevada la solicitud por parte de la fiscalía, la jueza le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario2. 3.2.- El 6 de septiembre de 2016 la Fiscalía 23 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito adscrita a la Dirección Nacional de Seccionales y Seguridad Ciudadana radicó escrito de acusación ante el Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio3, que correspondió por reparto al Juzgado 21 Penal del Circuito de esta ciudad4. 1 Folio 122 del cuaderno original. 2 Ibidem a folios 14, 15 y 16. 3 Ibidem a folio 52. 4 Ibidem a folio 53. 11001 60 99 091 2016 00013 01 FRANCISCO JAVIER RIVERO GARCÍA. 3 Autoridad ante la cual se realizó la audiencia de formulación de acusación el 8 de noviembre de 20165, y la audiencia preparatoria el 11 de enero de 20176 3.3.- El juicio oral se desarrolló en varias sesiones: 10 de marzo7, 31 de mayo8, 28 de septiembre y 11 de diciembre de 2017; 15 de febrero y 20 de marzo de 2018, última fecha en la que se emitió el sentido de fallo de carácter condenatorio9. 3.4.- En la audiencia del 6 de septiembre de 2018 las partes se pronunciaron en relación con el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal y el juzgado de conocimiento profirió la respectiva sentencia, que fue apelada por la defensa10. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA Se condenó al señor FRANCISCO JAVIER RIVERO GARCÍA a las penas de doscientos cuarenta (240) meses de prisión e inhabilitación del ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al hallarlo responsable, como autor, de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, y le negó la concesión de subrogados.
Luego de hacer una valoración individual de cada uno de los testimonios presentados dentro del juicio oral, manifestó que el testimonio de la menor víctima A.M.O.S, fue coherente y con una adecuada ubicación espacio temporal. Así, consideró probado que cuando aquella tenía ocho años, en el 2009, mientras veía una película con el procesado, este empezó a tocar su 5 Ibidem a folio 58. 6 Ibidem a folio 127. 7 Ibidem a folio 152. 8 Ibidem a folio 171. 9 Folios 61 y 62 del cuaderno original 3. 10 Ibidem del folio 72 al 73. 11001 60 99 091 2016 00013 01 FRANCISCO JAVIER RIVERO GARCÍA. 4 estómago, y luego bajó la mano hasta su vagina, lo cual se repitió en varias oportunidades; más adelante, en el año 2010, le enseñó a practicarle sexo oral y, con posterioridad, le pedía que bailara y se desnudara mientras él le tomaba fotos y grababa videos; hechos que sucedieron hasta el año 2015.
Además, la amenazó diciéndole que si le contaba a la mamá, aquella le contaría al papá y este lo mataría, por lo que consideró que se configuró el delito de actos sexuales en concurso homogéneo y su agravante, de acuerdo con la acusación realizada. Igualmente, consideró probado que en el año 2011, cuando la menor tenía diez años, la accedió, lo cual solo ocurrió en esa ocasión, por lo que, advirtió, no se configuraba el concurso homogéneo por el que se le había acusado en esa modalidad delictiva.
En relación con los argumentos de la defensa sobre un posible cambio de versión de la agredida, refirió que en todas las ocasiones en las que aquella narró los hechos, se conservó el núcleo fáctico de la situación acusada. A su vez, en relación con los testimonios de descargo, refirió que ninguno fue testigo de los hechos objeto de acusación, por cuanto, por la misma naturaleza de los tipos penales, estos se hacen a puerta cerrada.
Sobre HEIDY CAROLINA BERMUDEZ, compañera sentimental del procesado manifestó que lo conoció solo desde el 2013, y que, además, únicamente pudo dar cuenta de lo que observaba. Así, no se acreditó que los hechos narrados por la víctima fueran falsos, pese a su manifestación de decir mentiras, por cuanto fue la propia madre -quien se enteró del asunto luego de cuestionarla por sus cambios comportamentales- quien presentó la denuncia. Sumado a ello, resaltó la existencia de una carpeta de archivos en el computador del procesado identificada como “Coca Cola”, tal como refirió la menor que se llamaba aquella en la que aquel guardaba las 11001 60 99 091 2016 00013 01 FRANCISCO JAVIER RIVERO GARCÍA. 5 fotos y videos que le tomaba; todo lo cual, refuerza la ocurrencia real de dichos episodios de contenido sexual. 5.- DE LA APELACIÓN El abogado de la defensa al sustentar el recurso de apelación realizó dos peticiones: 5.1.- Se decrete la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia preparatoria, inclusive, ante la falta de defensa técnica del procesado, por cuanto, advierte, no basta con la simple presencia de un abogado para garantizar ese derecho, sino que se necesita que aquel ejerza su rol de forma real y material; lo cual no ocurrió dentro del presente asunto.
Señaló que desde la audiencia de imputación la fiscalía anunció la totalidad de pruebas que tenía en contra del procesado, y que, pese a ello, la defensa, de forma inoperante, no realizó una recolección de elementos capaz de lograr desarticular la teoría del caso de la fiscalía, no descubrió pruebas en la acusación, no solicitó elementos en la preparatoria, como lo sería, alguna prueba técnica científica que se opusiera a las que tenía la fiscalía, y ya en el juicio oral, no logró controvertir los testimonios presentados por la defensa, pues ni siquiera manejaba la técnica correcta para realizar contrainterrogatorios, dado que solo realizó preguntas abiertas.
Sobre el particular advirtió: “cuando el ente acusador ha recopilado los suficientes elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, para acreditar la materialidad del punible o punibles que se investigan, pero en especial la responsabilidad del procesado; exige, demanda de esa defensa técnica el ponerse a la par, esto es, recopilar con la misma exigencia y más aún, aquellos elementos materiales probatorios con los cuales se puede desvirtuar los que exhibe el ente acusador, todo ello para que prevalezca la tan mentada igualdad de armas pues de lo contrario esta desaparecería, acabando con este postulado.”. 11001 60 99 091 2016 00013 01 FRANCISCO JAVIER RIVERO GARCÍA. 6 Así, concluyó que los abogados que actuaron durante la etapa de juicio desconocían el sistema adversarial, y que su pasividad no puede obedecer a una estrategia, por cuanto, insiste, la recolección y práctica probatoria debió haber sido del mismo talante que la de la fiscalía. Conforme con lo anterior, consideró que se configura la causal descrita en el inciso 1° del artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, con lo que se cumple el principio de taxatividad; en el mismo sentido, que la nulidad no fue provocada por el procesado ni por el abogado que sustenta la apelación, se configura el principio de protección, porque solo hasta este momento era posible advertir tales yerros, lo que no permite afirmar alguna clase de convalidación. Insistió en la gran afectación al derecho a la defensa que se produjo por el actuar de los abogados en la etapa de juicio, lo que materializa el principio de trascendencia y, finalmente, que la nulidad es la única manera para subsanar el yerro y hacer efectiva la igualdad de armas, con lo que se cumple con el principio de la residualidad. 5.2.- Como segunda pretensión solicita la revocatoria de la decisión para que, en su lugar, se profiera una sentencia absolutoria, por cuanto considera suficientemente probado que la presunta víctima es mitómana y, en consecuencia, no es posible darle credibilidad a sus dichos; más aún, si se conoció que aquella ya había mentido en un evento similar, al decir que su padre la había agredido sexualmente, solo con el objeto, según aquella, de que aquel dejara de lastimar a su mamá; mentira que ocasionó que pasara varios meses en la cárcel.
Adicionalmente, cuestiona el relato de la presunta agredida, pues dice que el procesado le pedía grabaciones de su hermana y que ella, para protegerla, las grababa haciéndole creer que era aquella, lo cual es inverosímil en razón a que, según el mismo relato de A.M.O.S., el procesado ya la conocía por las grabaciones que reiteradamente le enviaba la menor, por lo que debía haberlo notado. 11001 60 99 091 2016 00013 01 FRANCISCO JAVIER RIVERO GARCÍA. 7 En relación con los testigos de la fiscalía, manifestó que la madre de la menor solo realizó halagos al procesado, y que de su relato se extrae que se conocieron cuando la menor tenía ocho años, pese a que aquella fue reiterativa en decir que los hechos ocurrieron cuando tenía nueve años.
Además, reitera que es la madre la que manifiesta que la menor es mentirosa y que, incluso, es aquella la que ante una valoración médica, tomada el 18 de abril de 2016, reconoce que es mitómana desde los siete años. Refiere que IVONE HELENA VALDERRAMA PARRA, la excompañera sentimental del procesado, solo dio cuenta de su buen trato con la hija y los compañeros de aquella; y que la docente ROCIO DEL PILAR, pese a que manifestó haber advertido un comportamiento extraño de la menor, no le contó a las directivas ni a la psicóloga del colegio, lo que desdibuja la trascendencia de lo que presuntamente observó. Agrega que, de aceptarse que la menor fue agredida desde los ocho o nueve años, una penetración con anterioridad a la menarquia siempre implica un desgarro, con independencia a que luego se desarrolle un himen elástico, pues este, se entiende, el himen, solo aparece con la ovulación; aspecto que debe tenerse en cuenta por cuanto la menor, en el examen sexológico, manifestó que había tenido la menarquia a los 13 años, y que no había tenido relaciones sexuales.
Finalmente, cuestiona que no se conoce en qué forma se enteró la mamá, pues existen versiones discordantes sobre el particular y que las otras menores traídas a juicio por la defensa, ARV y JVA nunca dieron cuenta de comportamientos inapropiados del procesado. Por todo lo anterior, concluye que existen dudas sobre la responsabilidad penal del encartado, que derruyen la sentencia condenatoria, por lo que debe darse aplicación al principio del in dubio pro reo y, en consecuencia, absolvérsele. 11001 60 99 091 2016 00013 01 FRANCISCO JAVIER RIVERO GARCÍA. 8 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este tribunal es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de una sentencia proferida por un juzgado de este distrito.
En razón de lo anterior, esta Sala procederá a: i) enunciar el desarrollo jurisprudencial sobre la nulidad por falta de defensa técnica, y la valoración de las pruebas en los casos de agresiones sexuales, para luego, ii) resolver, las pretensiones de la defensa. 6.1.- Se entrará a enunciar el desarrollo jurisprudencial de las precitadas figuras: 6.1.1.- Resolviendo un asunto en el que se invocaba la nulidad por falta de defensa técnica, la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia refirió: “el presente asunto, el recurrente enfila sus críticas al desempeño de su antecesor en la defensa del acusado, haciéndole reproches en torno a la técnica empleada en el curso de los interrogatorios cruzados, pero nada explica sobre la forma en que ello incidió en el debido proceso ni en el derecho de defensa.
De todas maneras, la revisión de lo ocurrido en la vista pública revela que la alegada ocurrencia de irregularidades en la práctica de los testimonios no responde a la realidad procesal, advirtiéndose sí el interés del demandante por magnificar circunstancias propias del debate probatorio de corte adversarial con el propósito de sustentar una inexistente irregularidad capaz de enervar la legalidad de la actuación. En realidad, por todo, lo que se pone de manifiesto es el propósito del recurrente de mostrar su desacuerdo con la actividad defensiva desplegada por quien representó al procesado con anterioridad, en tanto no actuó según su parecer, olvidando con ello que, según lo tiene decantado la Corte, en sede de casación no resulta dable juzgar el acierto o desatino de la gestión profesional de los defensores que precedieron al actor, pues cada letrado tiene su particular forma para afrontar la labor encomendada, sin que sea factible determinar en forma irrebatible cuál pudo ser la mejor y más afortunada estrategia defensiva, por lo que la táctica empleada en el ejercicio de su actividad responde a sus propias 11001 60 99 091 2016 00013 01 FRANCISCO JAVIER RIVERO GARCÍA. 9 percepciones profesionales, sin que ello tenga la connotación de socavar el derecho de defensa técnica11.
En consecuencia, ante la ausencia de supuestos que acrediten la vulneración de la aludida garantía constitucional fundamental, el cargo carece de aptitud sustancial y debe ser inadmitido.”12. 6.1.2.- En lo tocante a la apreciación del testimonio de los menores de edad víctimas de delitos en contra de su integridad sexual, se ha reiterado, siguiendo los últimos estudios sobre el tema, que: “Conviene recordar que, tal como lo ha sostenido la Corte, el testimonio de los menores está sujeto, en su valoración, como lo está cualquier otro testimonio a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios.
Concretamente, tratándose de testimonios rendidos por menores de edad que han sido objeto de abusos sexuales, la Sala ha afirmado: estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuales.
Pero, además, desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio del menor víctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su inferior condición –por encontrarse en un proceso formativo físico y mental- requiere de una especial protección, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica.”13.
No obstante lo anterior, también se ha establecido que los testimonios de los menores pueden presentar algunas inconsistencias, frente a las cuales, el juzgador está llamado a verificar que sea posible la reproducción del escenario de abuso, de lo testado por aquellos: “(…) Huelga precisar que conforme a las reglas de la experiencia, el relato de una niña sobre unos hechos que le han causado tan hondo impacto, no tiene por qué ser concreto, claro, lógico, sucesivo, ordenado y coherente como lo reclama el ad quem como condición para otorgarle valía, pues el por el contrario, ello supondría una indebida preparación, cual si se tratase de un libreto.
No, la narración de una víctima sobre hechos arrasadores (…), por regla general, resulta atropellada, desordenada, en ocasiones confusa y hasta increíble, con mayor razón si se trata de una niña, pero lo importante es que el cuadro conjunto pueda ser reproducido y le permita al funcionario judicial reconstruir el escenario, sin quedarse en nimiedades capaces de convertir impropiamente el derecho a la presunción de inocencia, en un mal entendido derecho a la impunidad, insostenible en el modelo de Estado colombiano, 11 CSJ AP, 28 sep. 2006, rad. 25.247.
En el mismo sentido, CSJ AP-3163-2015, 25 may. 2016, rad. 46.698. 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Rad. 49350. Decisión del 29 de agosto de 2018. 13 Ibídem. Sentencia del 26 de enero de 2006. Rad. 23.706. También puede consultarse la Sentencia del 13 de marzo de 2008. Rad. 27.413. Sentencia de 5 de noviembre de 2008.
Rad. 30305. 11001 60 99 091 2016 00013 01 FRANCISCO JAVIER RIVERO GARCÍA. 10 además de no corresponderse con el referido estado de certeza racional relativa, más allá de toda duda sobre la responsabilidad del acusado.”14. Con relación a la credibilidad que merecen cuando son únicos testigos de lo sucedido, se tienen sentados los siguientes criterios: “(…) en los procesos que cursan por la comisión de conductas punibles que atentan contra la libertad sexual y la dignidad humana, por regla general, no existe prueba de carácter directa, sino que la reconstrucción del acontecer fáctico se debe hacer con base en las referencias hechas por los distintos elementos de juicio que correlacionados entre sí, indicarán la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado.
De ahí que la doctrina y la jurisprudencia hayan señalado ciertas pautas para llegar al grado de conocimiento de certeza en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad del infractor. Tales son: a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor-agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones”.15.
Igualmente, se ha señalado de forma reiterada que una vez verificada la credibilidad del testigo único, puede ser suficiente para demostrar la responsabilidad penal del implicado, dejando atrás la teoría que negaba esta posibilidad16. 6.2.- De acuerdo con lo expuesto, se desarrollaran los argumentos del recurrente en la forma enunciada, y se procede a darles contestación. 6.2.1.- Como pretensión principal, el recurrente pide que se declare la nulidad por falta de defensa técnica, pues, en su criterio, los defensores que actuaron en la etapa de juicio omitieron el ejercicio de una defensa legal, puesto que, a más de no solicitar pruebas suficientes ante el gran cúmulo probatorio que había anunciado la fiscalía, también desconocían el trámite del sistema, al punto de realizar preguntas abiertas al momento del contrainterrogatorio. 14 Ibídem.
Sentencia del 26 de abril de 2014. Radicado 43262. 15 Ibídem. Sentencia 23 de septiembre de 2009. Rad. 23508. En el mismo sentido, radicado 26128 y 20413. 16 Ibídem. Sentencia de 20 de agosto de 2008. Rad. 30008. 11001 60 99 091 2016 00013 01 FRANCISCO JAVIER RIVERO GARCÍA. 11 Sobre el primer punto, al revisar el registro, la Sala no advierte algún tipo de irregularidad trascendente en el actuar del defensor que ejerció en la audiencia preparatoria, pues aquel solicitó testimonios y los sustentó conforme a los criterios legales, al punto que le fueron decretados seis17; además, pese a que el recurrente fue enfático en manifestar que el eje de la nulidad invocada es el desbalance probatorio entre las pruebas de la defensa y la fiscalía, pues era deber del primero tener un cúmulo de pruebas igual o superior al del representante del ente acusador, en ninguna parte de la apelación hizo referencia específica a algún tipo de testimonio o elemento que se hubiera omitido, y cuál hubiera sido el peso de ese en la decisión. Agrega que, si bien, el numeral 8° del artículo 125 del C.P.P. contempla que la defensa no está obligada a presentar pruebas de descargo ni intervenir activamente durante el juicio oral, tal prerrogativa no es aplicable cuando la fiscalía tiene un cúmulo probatorio que haga probable una condena.
Argumento este sin soporte legal, por cuanto la norma enunciada no tiene ningún tipo de salvedad y, además, se entiende que en todos los casos en los que la fiscalía decide llevar a una persona a juicio es porque cuenta con elementos suficientes para solicitar condena, con independencia del debate que surja de los mismos en la audiencia de juicio oral.
En relación a la jurisprudencia en la que soporta su pretensión, debe advertirse que una cosa es la actuación pasiva, en desarrollo de la precitada norma, y otra “una actitud de inercia, de simple complacencia o de indiferencia ante la acusación de la fiscalía”, como lo refiere la Corte Constitucional, caso en el cual recae en el abogado que invoca la nulidad la obligación de demostrar tal estado de cosas, por ejemplo, se insiste, refiriendo de forma concisa el o los elementos materiales de prueba o testimonios que se dejaron de solicitar, descubrir o solicitar y 17 ESTEBAN CASTRO GÓMEZ;
ANDRÉS MALAVER; D.A.B.; A.R.; J.A. y CAROLINA BERMUDEZ. Folio 116 del cuaderno original 1. 11001 60 99 091 2016 00013 01 FRANCISCO JAVIER RIVERO GARCÍA. 12 su incidencia en el asunto; aspectos estos de los cuales carece la solicitud que acá se responde. De otra parte, sustentó la falta de defensa en la indebida técnica de los abogados al momento de contrainterrogar, pues lo hacían con preguntas abiertas; no obstante, como se anota en la jurisprudencia citada en el acápite pertinente, que las preguntas en el contrainterrogatorio sean cerradas es una técnica y, en consecuencia, su utilización o no, no genera efectos sustanciales que puedan repercutir en una nulidad; más aún si, de la revisión de los registros de las audiencias de juicio oral, se extrae que las preguntas realizadas por la defensa, en ocasiones fueron cerradas y en otras abiertas; pero todas obedecieron a la dinámica propia de lo ocurrido en el juicio, sin que se aprecie algún tipo de irregularidad.
Así, conforme con lo expuesto, debe advertirse que para invocar una nulidad no basta con la mera enunciación genérica de presuntos yerros; menos aún, si lo que se alega es la falta de defensa técnica, pues ello implica que se demuestren las falencias del abogado más allá de la simple discrepancia de criterios entre profesionales del derecho, como ocurre en este caso.
Por las anteriores razones se negará la nulidad invocada y, en consecuencia, se entrará a resolver el segundo planteamiento del recurrente. 6.2.2.- En este aparte se tratarán los diversos aspectos sobre las pruebas y su valoración. Antes de dar inicio al estudio propuesto, y con el propósito de depurar el debate, se debe advertir que esta Sala, con ponencia de quien ahora cumple el mismo rol, ha considerado que la anamnesis solo tiene como objeto guiar el examen clínico y el dictamen del médico forense, pero que, bajo ninguna circunstancia, el relato de los hechos contenido en ese documento puede ser valorado como contenido autónomo de la 11001 60 99 091 2016 00013 01 FRANCISCO JAVIER RIVERO GARCÍA. 13 prueba pericial, pues con su consignación el galeno no está ejerciendo ningún acto de investigación –pues no tiene tal calidad- sino que, se insiste, es un referente necesario para la peritación que se realiza.
En el mismo sentido, cuando un menor comparece al juicio oral no es posible valorar la entrevista rendida ante los psicólogos del CTI dentro del marco del artículo 206 A del C.P.P. que se le haya realizado como acto de investigación, pues, si bien se le cataloga como elemento material probatorio (artículo 27518), en realidad es prueba de referencia, de conformidad con el artículo 428 ejusdem, lo que quiere decir que solo es admisible cuando no sea posible la práctica en el juicio oral del testimonio del menor; en caso contrario, constituye prueba de referencia inadmisible, que no puede ser valorada, así haya sido introducida el juicio, salvo que se haya usado para refrescar memoria o impugnar credibilidad, evento en el cual, solo se tendrá en cuenta el aparte que sirvió para alguno de tales fines.
Dicho lo anterior, se entrarán a analizar los argumentos propuestos por el abogado, para lo cual, se dividirá su análisis según los distintos temas abordados en el recurso. 6.2.2.1.- Un punto trascendental de la solicitud del abogado es el referente a que se revoque la sentencia, por la condición de “mitómana” de A.M.O.S.; afirmación que soporta en lo aceptado por ella misma, la madre de esta, así como en los testimonios de otros menores.
Se manifiesta en la apelación que, tanto la madre, como la propia víctima, reconocieron tal condición, lo cual se refuerza con la versión dada por la menor al profesional de la salud, en la que se consignó que aquella decía que padecía de tal condición desde los siete años. 18 De conformidad con la ley la entrevista del 206 A del C.P.P. es un elemento material de prueba; sin embargo, en realidad con la forma como se presenta, su calidad y su contenido se trata de una información legalmente obtenida que, por virtud de la misma ley –artículo 438.e ejusdem, es una prueba de referencia admisible. 11001 60 99 091 2016 00013 01 FRANCISCO JAVIER RIVERO GARCÍA. 14 Sobre el particular, como se explicó al inicio de este acápite, se recuerda que los dichos de la menor al galeno encargado de realizarle una valoración médica, al no constituir un acto de investigación, no pueden ser valorados o cotejados con el relato que ella hace en el juicio.
De otro lado, revisado el testimonio de la señora ROCÍO DEL PILAR SABOGAL PINTO, madre de A.M.O.S. se tiene que aquella, contrario a lo que aduce la defensa, manifestó que, como la menor en algún momento le había dicho una mentira, ella la etiquetó como una mentirosa, lo cual rompió su relación de confianza; no obstante, al haberse enterado de los hechos objeto de acusación, decidió abandonar la casa en la que vivían -en cuyo tercer piso residía el acusado- y poner la denuncia, razón por la cual no existe duda que sobre el hecho objeto de juicio, la madre le dio total credibilidad a la niña. Aunado a ello, más allá de la alusión a una mentira que hizo romper la confianza entre madre e hija, la testigo no refirió que su hija sea “mitómana” -entendido esto como una patología- pues, se insiste, solo dio cuenta de una mentira que minó la confianza.
Sobre ese punto, la acá ofendida hizo una manifestación similar, no en el sentido que sufriera de tal afectación sicológica, sino que por haber dicho mentiras en una situación anterior, ese hecho dificultó la relación con su mamá, al punto que aquella decía que era mentirosa. No obstante, como se explicó, nada se dice por ellas en relación con estos hechos, a los cuales la madre sí les dio credibilidad, al punto de irse del inmueble en donde vivía también el procesado e interponer la denuncia. Otra cosa diferente es que, como lo narran ambas, la relación de confianza de madre e hija estaba rota, precisamente por esas circunstancias; lo que no hace, en forma alguna, que se estructure alguna afectación de orden sicológico, como la mitomanía. En este punto debe quedar claro que en ninguna parte del dicho de la menor se encuentra lo que asevera la defensa dijo ella: que mintió al 11001 60 99 091 2016 00013 01 FRANCISCO JAVIER RIVERO GARCÍA. 15 incriminar a su padre por un delito sexual.
Sobre ese tema nada afirmó la víctima. Esa información solamente se conoce por lo dicho por otra menor A.R.V., hija del procesado, quien manifestó que la presunta agredida se lo había contado. Aun así, tal aseveración aparece aislada y sin otro soporte y, por ende, ninguna repercusión puede tener en este análisis. Aunado a lo anterior, es preciso resaltar que el descriptivo relato de la menor permite entender que, en efecto, los escenarios para que se pudieran presentar los actos sexuales existieron –la gran mayoría facilitados por el procesado-, pues fueron muchas las oportunidades en las que víctima y victimario estuvieron a solas, siendo esos momentos los propiciados para realizar tal clase de conductas.
Estos escenarios son coherentes con la narración que ella hace sobre dichas oportunidades: cuando la sacaba al parque, veían películas o compartían con la menor hija del acusado; todo lo cual refuerza la credibilidad del testimonio. Aunado a ello, la narración se torna del todo estructurada y cronológicamente ordenada, pues da cuenta de la progresividad en la conducta reprochada: primero, ganándose la confianza de la víctima y su mamá. Segundo, cuando consiguió ese objeto y logró que la niña pudiera quedarse en su residencia sola, inició con tocamientos en su zona íntima por encima de su ropa, los cuales fueron en aumento y terminaron en tocamientos directos, besos e, incluso, una penetración. Tercero, al malograrse la actividad de penetración vaginal por la forma como la ejecutó, siguió con penetración oral y sexo oral en ella, además de otras conductas de esa índole.
En conclusión, desde la coherencia interna del relato, no se verifica alguna afirmación descontextualizada o que se pueda tener como producto de su imaginación, por lo que debe proseguirse con el estudio frente a los demás medios de convicción allegados, con el fin de verificar que muestra tal contraste. 11001 60 99 091 2016 00013 01 FRANCISCO JAVIER RIVERO GARCÍA. 16 6.2.2.2.- Con los demás medios de convicción, ninguno de carácter presencial, se debe lograr establecer qué del dicho de la testigo directa se corrobora, para así poder determinar el grado de credibilidad que debe dársele.
La madre de la menor, ROCIO DEL PILAR SABOGAL PINTO, dice la apelación, solo dio cuenta de las calidades personales del procesado, pues, según el abogado, lo definió como “un extraordinario amigo, de total confianza” y “un verdadero padre para sus hijas”; afirmaciones que fueron descontextualizadas por el recurrente, pues no dan cuenta de lo que realmente dijo la testigo, quien luego de reseñar como era la relación con el procesado (relato en el que hizo referencia a lo dicho por la defensa), fue enfática en afirmar que su mayor error había sido darle tanta confianza, y que luego de enterarse de todo lo que sucedía con su hija, entendió cómo aquel las manipulaba, convirtiéndolas en enemigas, para aprovecharse de esa situación. De la misma forma, presentó e hizo una valoración sesgada del testimonio de la señora IVONNE HELENA VALDERRAMA PARRA, excompañera del procesado y madre de la menor A.R.V., amiga de la víctima, quien, según sus dichos, solo dijo que resaltaba el amor y las calidades de padre de aquel, desconociendo las manifestaciones que aquella realizó sobre lo extraño que le parecía que la menor A.M.O.S. se quedara en la casa del procesado.
Igualmente, manifiesta que la profesora BLANCA SOFIA OCHOA DE ALBARRACÍN, docente del colegio en el que estudió la menor víctima, no fue testigo de ningún acto realizado por el procesado en contra de aquella; circunstancia que no se discute, pues esta no era la pertinencia de su testimonio. No obstante, nuevamente de forma parcializada, el recurrente inadvierte que esta educadora afirmó que era extraño el comportamiento del acusado con las restantes niñas, y el cambio de ánimo de la presunta agredida durante los grados de séptimo y octavo, a lo que se sumaba un estado depresivo, que la llevó a advertirle a la 11001 60 99 091 2016 00013 01 FRANCISCO JAVIER RIVERO GARCÍA. 17 mamá, de quien dijo, parecía importarle más la amistad con RIVERO GARCÍA que lo que le estuviera ocurriéndole a su hija.
Por el contrario a lo expuesto por la defensa, tales lecturas acomodadas sobre el dicho de estas personas, hace que sea ajustado a la realidad lo que aquí se resalta, y que concuerda con el dicho de ella: manipulación de madre e hija, con información cruzada para generar dificultades en su comunicación; la búsqueda de esa confianza para poder quedar a solas con la menor, utilizando, incluso, para ese fin a otra menor.
Otra de las características del acusado, que se deben mirar a la luz de lo dicho por la menor ofendida es que era muy dado a buscar compañía de menores de edad. Esa conducta del procesado se corrobora con el dicho de su ex compañera y de la profesora de la menor, quienes dan cuenta de que RIVERO GARCÍA disfrutaba de la compañía de las menores del colegio, al punto que, la directora le prohibió la entrada salvo que fuera requerido por algún docente. 6.2.2.3.- Atacó igualmente el examen sexológico al manifestar que antes de la menarquia, cuando hay penetración por vía vaginal siempre hay un desgarro, sin perjuicio de que con posterioridad se presente un himen elástico.
Este argumento carece de soporte científico, por lo que es solamente una hipótesis no desarrollada, y como tal no puede ser objeto de análisis ni contraste con lo establecido por el profesional de la medicina que realizó el examen. Solamente a vía de ejemplo, no se conoce de dónde saca el tema del himen elástico, para sobreponer su afirmación a lo descubierto por el experto: existencia de un desgarro antiguo en la horquilla vulvar a las seis horas, y un desgarro antiguo a las nueve en el himen, en este caso, de tipo festoneado. 6.2.2.4.- Finalmente, se hace alusión a otros aspectos de la sentencia que se atacan en la apelación. 11001 60 99 091 2016 00013 01 FRANCISCO JAVIER RIVERO GARCÍA. 18 Sobre la aseveración de la menor para que esta le hiciera grabaciones eróticas de su hermana –recuérdese que ella es menor que la ofendida-, es necesario resaltar que, tanto ella, como la madre de esta, afirman que el procesado les obsequió un celular a A.M.O.S. y a su menor hermana.
¿Cuál sería el fin del mismo? Si bien no hay corroboración material o técnica de la existencia de dichos audios o del aparato, resulta altamente probable que el fin de dicho aparato haya sido ese: facilitar el medio para obtener grabaciones de contenido sexual de las menores, en especial de la hermana de la afectada. En este punto se hace necesario hacer relación al interés del procesado por realizar esas conductas: hacer videos y tener grabaciones de contenido sexual.
Recuérdese que la niña narra sobre la existencia de carpetas varias con contenidos sexuales, y una especial llamada “Coca Cola”. En forma concordante con lo dicho por ella, en el computador del procesado se encontró dicha carpeta, y aun cuando esa no se pudo decodificar para conocer su contenido, en otras se halló almacenada gran cantidad de fotos de niñas en uniforme, junto con fotografías eróticas de mujeres desnudas, sin poder determinarse su edad.
Todo ello traído al juicio en forma técnica y legal por los investigadores que realizaron tales actividades investigativas. En relación con las menores presentadas como testigos de descargo, se tiene que la primera, A.R.V., hija del procesado, solo da cuenta de la conducta que le consta de su padre, lo mismo que J.A.V, amiga de la víctima, para quien el procesado siempre demostró buena conducta, pero ninguna refiere haber conocido de actuaciones irregulares de contenido sexual por parte del procesado, menos con la menor aquí víctima.
Al respecto, debe decirse que ya la menor afectada y su madre respondieron a esa hipótesis: el procesado elaboró diferentes mecanismos para poder quedarse a solas con la menor, a efecto de lograr sus cometidos. Eso que dice ella es creíble, como también lo es que las testigos A.R.V y J.A.V. afirman de no haberse dado cuenta de nada; y la razón para 11001 60 99 091 2016 00013 01 FRANCISCO JAVIER RIVERO GARCÍA. 19 que concuerden es, precisamente, que es el producto de la actividad del procesado de buscar o propiciar escenarios para estar a solas con la niña. Ello se palpa, como se dijera, en la forma como logró que la madre de la niña le diera una extrema confianza al procesado, al verlo como un padre para sus hijas, por eso le permitía quedarse a solas con ella.
Esa conducta fue evidenciada por IVONNE HELENA VALDERRAMA PARRA, excompañera sentimental del encartado y BLANCA SOFIA OCHOA DE ALBARRACÍN, profesora para los grados séptimo y octavo de la agredida, quienes, al percatarse de dicha situación, le advirtieron a la madre las inconveniencias de tales situaciones. Por esa razón, para la sala no existe duda de que FRANCISCO JAVIER RIVERO GARCÍA y A.M.O.S. en reiteradas ocasiones estaban solos en la residencia del primero y que, incluso, la menor pasaba noches en su compañía, sin que estuviera presente otra persona.
Sumado a todo lo anterior, no existe una razón probada en el juicio que permita colegir que lo dicho por la menor sea falso, pues además del testimonio directo, existe la precitada corroboración de su dicho en varios aspectos, lo que determina que es creíble. Así, teniéndose demostrada la ejecución de las conductas punibles por las que fue investigado y juzgado el señor FRANCISCO JAVIER RIVERO GARCÍA, se debe confirmar la decisión apelada.
Solamente a modo de reflexión para la fiscalía y el juzgado, es evidente que de lo narrado por la niña se infieren claramente la ejecución de conductas de acceso carnal abusivo diferentes a la vaginal, pues la niña narra que el procesado también le hacía practicar sexo oral a él; situación que no puede ser corregida por el principio de no reformatio in pejus, por ser la defensa único apelante. 6.3.- Otras determinaciones. 11001 60 99 091 2016 00013 01 FRANCISCO JAVIER RIVERO GARCÍA. 20 Finalmente, debe advertirse que los recursos ordinarios están diseñados para corregir un yerro en la administración de justicia, y, en consecuencia, lo que el recurrente debe demostrar es que existe una interpretación más acorde a derecho, que se dejó de valorar una prueba o que se hizo una errada valoración, sin que, en el ejercicio de tal derecho, le esté autorizado a los profesionales realizar aseveraciones no concordantes con la realidad, pues ello no está acorde con la ética propia de la profesión. De acuerdo con ello, y comoquiera que el abogado al momento de sustentar el recurso de apelación hizo alusión a hechos y situaciones no existentes se compulsaran copias de su actuar ante la Consejo Seccional de la Judicatura.
Para tal efecto, remítase copia del alegato de apelación, así como de los audios del juicio oral y esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
RESUELVE
PRIMERO. - Confirmar la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2018 por el Juzgado 21 Penal del Circuito de esta ciudad que condenó al señor FRANCISCO JAVIER RIVERO GARCÍA a la pena de 240 meses de prisión, como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
SEGUNDO. - Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley. TERCERO.- Dese cumplimiento por la Secretaría de la Sala al aparte de otras determinaciones. 11001 60 99 091 2016 00013 01 FRANCISCO JAVIER RIVERO GARCÍA. 21 CUARTO.- En firme, vuelva el proceso al juzgado de origen para lo de su cargo.
QUINTO. - Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente CÚMPLASE, Los Magistrados, HERMENS DARÍO LARA ACUÑA MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ ÁLVARO VINCOS URUEÑA J Pardo.