REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 110016000721 2015 00666 01. Procedencia: Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá. Procesado: HÉCTOR ALONSO SÁNCHEZ MENESES Delito: Actos sexuales con menor de 14 años. Decisión: Confirma. Acta No. 068.
Bogotá D.C. Junio diez (10) de dos mil diecinueve (2019). 1.- ASUNTO Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa de HÉCTOR ALONSO SÁNCHEZ MENESES, contra la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2018, por el Juzgado 43 Penal del Circuito de esta ciudad, que lo condenó como autor del delito actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo. 2.- HECHOS Fueron expuestos por el despacho de primera instancia, en los siguientes términos: “De acuerdo con la formulación de acusación, el acontecer ilegal reprochado tuvo ocurrencia en mayo de 2015, cuando AFRQ de 13 años de edad, se encontraba en el salón de audiovisuales del Colegio José Jaime Rojas y cuando estaba viendo una película, como parte de las actividades curriculares, su profesor de sociales Héctor Alonso Sánchez Meneses, con el pretexto de cuestionarlo por la ausencia al colegio de su hermano se acercó y mientras conversaban le cogió el pene por encima de su ropa, situación que se repitió en otra ocasión en la parte de atrás del salón de clases, circunstancia que algún momento generó comentario entre los estudiantes y pudo el menor verificar que a varios les había ocurrido algo similar con este mismo docente, por ello hablaron con la directora de curso, quien citó a los padres de familia.
Por este acontecer, la Fiscalía General de la Nación acusó al señor Sánchez Meneses por el ilícito de Actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, delito descrito y sancionado en los artículos 209 y 31 del C.P.”1. 1 Folio 110. Rad. No. 110016000721 2015 00666 01 P/ HÉCTOR ALONSO SÁNCHEZ MENESES Actos sexuales con menor de 14 años 2 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- El 28 de septiembre de 2015, ante el Juzgado 56 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se formuló imputación contra de HECTOR ALONSO SÁNCHEZ MENESES como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del C.P. Cargo que no fue aceptado2. 3.2.- La Fiscalía 7° de la Unidad de delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexual radicó escrito de acusación el 20 octubre siguiente3, que correspondió por reparto al Juzgado 37 Penal del Circuito de Conocimiento4, quien llevó a cabo las audiencias de formulación de acusación los días 27 de mayo de 2016; y la preparatoria en dos sesiones: el 19 de septiembre, y el 10 de noviembre de 20165. 3.3.- El juicio oral se desarrolló en varias sesiones: los días 23 de febrero, 4 de mayo, 19 de julio y 4 de diciembre de 2017, 30 de mayo y 20 de septiembre de 20186.
En el trámite del debate público se pactaron como estipulaciones probatorias: i) la plena identidad del acusado y ii) la identidad de la víctima y su fecha de nacimiento7. Se presentaron como testigos de la fiscalía: A.F.R.Q., quien es la víctima; DANIELA FERNANDA CLAVIJO HURTADO, investigadora forense que lo entrevistó; INGRID GISED CAICEDO SÁNCHEZ, médica que valoró al menor en el Instituto Nacional de Medicina Legal;
MARIA DORAINE PÉREZ CANO, docente de la institución educativa. Por su parte, se presentaron como testigos de la defensa: J.C.G., estudiante; 2 Folio 6. 3 Folio 10. 4 Folio 11. 5 Folios 42, 46. 6 Folios 53,66, 69, 86, 94, 100. 7 Folios 48 al 52. Rad. No. 110016000721 2015 00666 01 P/ HÉCTOR ALONSO SÁNCHEZ MENESES Actos sexuales con menor de 14 años 3 ADELA AMAYA ANDRADE, profesora; y OLGA LUCÍA ESLAVA, ex- coordinadora académica del colegio en cuestión. 3.4.- Clausurada la fase probatoria se presentaron los alegatos finales, se anunció el sentido de fallo de carácter condenatorio, y se corrió el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
La decisión se profirió en audiencia del 29 de noviembre de 20188 y, en su contra, el defensor y el procesado interpusieron recurso de apelación. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA Se condenó a HECTOR ALONSO SÁNCHEZ MENESES, a la pena de ciento catorce (114) meses de prisión por encontrarlo responsable en calidad de autor del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo; igualmente, a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual a la pena de prisión, y se le negó la prisión domiciliaria, así como la suspensión de la ejecución de la pena.
Refiera la sentencia que con relación a la ocurrencia de los actos sexuales, se tiene el testimonio de la víctima, quien señaló que en dos oportunidades su profesor le hizo tocamientos a la altura del pene; también hace referencia a la información vertida por la investigadora del CTI, la médico legista y de la directora del colegio, quienes dan cuenta de los hechos relatados por el niño. La víctima fue conteste en todas las salidas procesales, específicamente, sobre el núcleo de los hechos, es así como la manera en que llegaron al salón de audiovisuales no es importante, y juntamente con el segundo episodio, que se desarrolló en el salón de clases resulta creíble.
Se anota que son jóvenes que presentan mayor vulnerabilidad por sus condiciones socio-económicas, y el docente aprovechó su posición de autoridad para afrentar la integridad sexual 8 Folio 112. Rad. No. 110016000721 2015 00666 01 P/ HÉCTOR ALONSO SÁNCHEZ MENESES Actos sexuales con menor de 14 años 4 de su estudiante. En cuanto a las pruebas de la defensa se tiene que las dos docentes que fueron a testificar no aportaron mayor información sobre los hechos, solo indicaron que era un docente respetuoso y exigente.
Igualmente, se recibió el testimonio del menor J.F.C. de 13 años, quien no fue contundente en sus dichos, por cuanto no recordó ningún episodio anormal con el profesor, así que no logró desmentir lo dicho por la víctima. Con todas estas pruebas dedujo que, efectivamente, la víctima fue objeto de tocamientos, por lo que se configuró objetivamente el delito por el comportamiento libidinoso del procesado en la persona de un joven menor de 14 años.
Por su parte la defensa y el procesado esgrimieron contradicciones, como, por ejemplo, la manera en que llegaron al salón de audiovisuales, o que el niño primero dijo que lo habían intentado abusar, y no que lo habían abusado; igualmente, haber dicho que no es creíble que un profesor fuera a tocar a su alumno delante de todos los demás, exponiéndose a un linchamiento, en virtud del barrio en dónde se encuentra el plantel educativo; aunado a que la mamá de la víctima no se presentó porque era consciente que los hechos no eran reales.
Todas estas pruebas no tienen la fuerza suficiente para rebatir la teoría del caso del ente acusador, por lo que no alcanzan para debilitar el juicio de responsabilidad en cabeza del procesado por la ejecución de esas conductas. 5.- DEL RECURSO DE APELACIÓN La sustentación del recurso se allegó en escritos diferentes, uno del procesado, y otro del defensor. 5.1.- El procesado inicio solicitando la revocatoria de la sentencia, e Rad.
No. 110016000721 2015 00666 01 P/ HÉCTOR ALONSO SÁNCHEZ MENESES Actos sexuales con menor de 14 años 5 indicó que se percató de una falta de defensa técnica, ya que el profesional que lo asistió no tenía los conocimientos y habilidades necesarias para cumplir con el encargo, y no participó con diligencia en la audiencia preparatoria, ni en la de juicio oral, teniendo en cuenta que no adelantó su labor de controversia de los medios probatorios que se practicaron, y finalmente no presentó alegatos de cierre serios.
En cuanto a la materialidad del delito y la responsabilidad penal, señaló que los testimonios de las profesionales –la psicóloga investigadora del CTI y la médico legista- que allegó la fiscalía a juicio, no pueden llegar al punto de reemplazar al juez en su particular valoración del testimonio, entre otros motivos, porque, por citar un ejemplo, la investigadora ni siquiera explicó el método o técnica utilizada para llegar a esa conclusión. No se comparte el argumento de la sentencia, al darle la categoría de prueba corroborada al dicho del menor, por cuanto no encuentra corroboración en las demás pruebas, puesto que los testigos son de oídas.
Es decir, que solo se tiene como única prueba directa, el testimonio del presunto afectado. De otra parte, en cuanto al testimonio de la docente MARIA DORAYNE PÉREZ, este debe ser valorado de acuerdo al contexto de la relación que la testigo ha tenido con el acusado, en tanto que tiempo atrás había elaborado argucias para sacarlo de la institución educativa, por no estar de acuerdo con su metodología pedagógica; y ha elevado múltiples quejas, y puesto a los alumnos del curso que ella dirige contra el imputado.
Con todo ello propició un ambiente tenso y hostil para él, al punto que en el 2015, fueron justamente los alumnos de aquel grado los que ponen en conocimiento de ella los supuestos abusos que se cometieron contra varios de los estudiantes de ese salón. En desarrollo del juicio oral, el ente acusador renunció al testimonio de la denunciante, y no fue por la dificultad para ubicarla, sino que la madre de la víctima dijo no estar interesada en asistir a las diligencias; este aspecto denota claramente la mentira que elaboró su hijo, y de la cual ella no iba a participar.
Rad. No. 110016000721 2015 00666 01 P/ HÉCTOR ALONSO SÁNCHEZ MENESES Actos sexuales con menor de 14 años 6 A todo ello se aúna que durante la práctica probatoria se evidenció que la fiscalía no realizó las labores de verificación a las que estaba obligada, en tanto que no hay una diligencia de inspección al lugar del supuesto acontecimiento delictivo, para establecer si las condiciones eran propicias para que este hubiera tocado inapropiadamente al estudiante; aunque se refirió que de estas mismas agresiones otros compañeros habían sido víctimas no se entrevistó a ninguno de ellos, obviando la respectiva verificación periférica que requieren casos como el presente. 5.2.- El defensor alegó que no se cumplieron los requisitos exigidos por el legislador para dictar una sentencia condenatoria, porque el testimonio de A.F.R.Q. no contó con el suficiente respaldo probatorio que permitiera llevar al conocimiento, más allá de toda duda, respecto de la ocurrencia de los hechos en las circunstancias en las que los relató el menor.
Afirma que es inverosímil que su defendido haya efectuado tocamientos de carácter libidinosos a la víctima en presencia de sus compañeros por un lapso de 5 minutos, en el salón de clase, y que nadie se hubiera percatado de ello; por ello, solicita que la valoración del testigo directo se haga bajo los parámetros legales y jurisprudenciales establecidos, ya que en el interrogatorio el menor se notaba desubicado en tiempo y lugar, pese a su edad; su relato no demostró afectación psicológica alguna; razones estas por las que surgen dudas, que deben ser aplicadas a favor del procesado y, en consecuencia, se debe revocar la sentencia y en su lugar se le debe absolver. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa.
Rad. No. 110016000721 2015 00666 01 P/ HÉCTOR ALONSO SÁNCHEZ MENESES Actos sexuales con menor de 14 años 7 Como el recurso depreca la nulidad, y además, se cuestiona la valoración que realizó el juez sobre el acervo probatorio allegado al juicio, esta Sala expondrá: i) la regulación legal y jurisprudencial sobre la garantía de la defensa profesional, el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años, la valoración del testimonio de las víctimas en juicio oral y el concepto de duda razonable; para luego; ii) analizar el caso en concreto, estableciendo si existe alguna circunstancia que invalide lo actuado por estar enmarcada dentro el artículo 457 del C.P.P.; de no ser así, se procederá a analizar el aspecto probatorio, para establecer si los medios aducidos al proceso demuestran, más allá de toda duda razonable, la existencia de la conducta ilícita y la responsabilidad del procesado. 6.1.- De acuerdo con el esquema formulado, se enunciarán las figuras en comento, de acuerdo con lo que la jurisprudencia tiene señalado. 6.1.1.- La defensa técnica es una garantía de rango constitucional, con amplío desarrollo por parte de la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia: “La asistencia jurídica procesal por un profesional del derecho calificado, hace parte de las garantías fundamentales (…) “constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial…”, que se caracteriza por ser intangible, real o material y permanente.
La intangibilidad se predica de su carácter de irrenunciable, por cuanto debe el procesado designar un abogado de confianza y, en caso de que éste no pueda o no quiera, es obligación ineludible del Estado asignarle un defensor de oficio o público. …Es real o material cuando el actuar del defensor corresponde a actos tendientes a contrarrestar las teorías de la Fiscalía en el marco de un proceso adversarial, amparado por el principio de igualdad de armas, de manera tal, que no es garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del derecho.
(…) Por tanto, la no satisfacción de cualquiera de estas características, al ser esenciales, deslegitima el tramite cumplido e impone la declaratoria de nulidad, una vez evidenciada y comprobada su trascendencia.”9. En cuanto a la violación al derecho a la defensa real o material, debe tenerse en cuenta que: 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia de 18 de enero de 2017. M.P: José Francisco Acuña Vizcaya. Rad: 48128. Rad. No. 110016000721 2015 00666 01 P/ HÉCTOR ALONSO SÁNCHEZ MENESES Actos sexuales con menor de 14 años 8 “Se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho.”10.
Conforme con el sistema penal acusatorio, la audiencia preparatoria es el escenario por excelencia donde el abogado puede realizar las solicitudes de las pruebas que habrán de practicarse en el juicio oral, o puede confrontar y contradecir las arrimadas por su contraparte11. 6.1.2.- El acto sexual abusivo con menor de 14 años, consagrado en el artículo 209 del Código ha tenido su desarrollo jurisprudencial así: “En los actos sexuales con menor de catorce años del artículo 209, inciso 1º, la conducta en sus fases objetiva y subjetiva, se dirigen de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante la relación corporal12…No se trata entonces de conductas que denoten un trato afectuoso hacia el menor, sino de acciones evidentemente lujuriosas.”13.
Por la modalidad de la conducta, este tipo de infracción habitualmente se comete sin testigos oculares, en la clandestinidad, no se ejecuta en público y es considerado como un delito a puerta cerrada14. 6.1.3.- En lo tocante a la apreciación del testimonio de los menores de edad víctimas de delitos en contra de su integridad sexual, se ha reiterado, siguiendo los últimos estudios sobre el tema, que: 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia de 18 de enero de 2017. M.P: José Francisco Acuña Vizcaya. Rad: 48128. 11 Ibídem. 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación penal. Sentencia de 24 de octubre de 2016. M.P: Fernando Alberto Castro Caballero. Rad. 47640. 13 Ibídem. Sentencia 16 de mayo de 2012. M.P: Luis Guillermo Salazar Otero. Rad. 34661. 14 Ibídem. Sentencia de 1 de junio de 2016.
M.P: Eugenio Fernández Carlier. Rad 45585. Rad. No. 110016000721 2015 00666 01 P/ HÉCTOR ALONSO SÁNCHEZ MENESES Actos sexuales con menor de 14 años 9 “Conviene recordar que, tal como lo ha sostenido la Corte, el testimonio de los menores está sujeto, en su valoración, como lo está cualquier otro testimonio a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios…”15.
No obstante lo anterior, también se ha establecido que los testimonios de los menores pueden presentar algunas inconsistencias, frente a las cuales, el juzgador está llamado a verificar que sea posible la reproducción del escenario de abuso, de lo testado por aquellos: “(…) Huelga precisar que conforme a las reglas de la experiencia, el relato de una niña sobre unos hechos que le han causado tan hondo impacto, no tiene por qué ser concreto, claro, lógico, sucesivo, ordenado y coherente como lo reclama el ad quem como condición para otorgarle valía, pues por el contrario, ello supondría una indebida preparación, cual si se tratase de un libreto.
No, la narración de una víctima sobre hechos arrasadores (…), por regla general, resulta atropellada, desordenada, en ocasiones confusa y hasta increíble, con mayor razón si se trata de una niña, pero lo importante es que el cuadro conjunto pueda ser reproducido y le permita al funcionario judicial reconstruir el escenario, sin quedarse en nimiedades capaces de convertir impropiamente el derecho a la presunción de inocencia, en un mal entendido derecho a la impunidad, insostenible en el modelo de Estado colombiano, además de no corresponderse con el referido estado de certeza racional relativa, más allá de toda duda sobre la responsabilidad del acusado.”16.
Con relación a la credibilidad que merecen cuando son únicos testigos de lo sucedido, se tienen sentados los siguientes criterios: “(…) en los procesos que cursan por la comisión de conductas punibles que atentan contra la libertad sexual y la dignidad humana, por regla general, no existe prueba de carácter directa, sino que la reconstrucción del acontecer fáctico se debe hacer con base en las referencias hechas por los distintos elementos de juicio que correlacionados entre sí, indicarán la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado.
De ahí que la doctrina y la jurisprudencia hayan señalado ciertas pautas para llegar al grado de conocimiento de certeza en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad del infractor. Tales son: a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor-agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Sentencia del 26 de enero de 2006. Rad. 23.706. También puede consultarse la Sentencia del 13 de marzo de 2008. Rad. 27.413. Sentencia de 5 de noviembre de 2008. Rad. 30305. 16 Ibídem. Sentencia del 26 de abril de 2014. Radicado 43262. Rad. No. 110016000721 2015 00666 01 P/ HÉCTOR ALONSO SÁNCHEZ MENESES Actos sexuales con menor de 14 años 10 c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones”17.
Igualmente, se ha señalado de forma reiterada que una vez verificada la credibilidad del testigo único, puede ser suficiente para demostrar la responsabilidad penal del implicado, dejando atrás la teoría que negaba esta posibilidad18. 6.1.4.- La finalidad de las pruebas, conforme se establece en el artículo 372 de la Ley 906 de 2004, es llevar al juzgador al conocimiento, más allá de toda duda razonable, acerca de la ocurrencia de la conducta y su tipicidad y la responsabilidad penal.
Al respecto la jurisprudencia ha señalado lo siguiente: “Puede predicarse la existencia de duda razonable cuando durante el debate probatorio se verifica la existencia de una hipótesis, verdaderamente plausible, que resulte contraria a la responsabilidad penal del procesado, la atenúe o incida de alguna otra forma que resulte relevante (SP 1467, 12 Oct. 2016, Rad. 37175, entre otras).
Por la dinámica propia del sistema regulado en la Ley 906 de 2004, las hipótesis que potencialmente pueden generar duda razonable pueden ser propuestas por la defensa. Sin embargo, no puede descartarse que, como en este caso, dicha hipótesis esté implícita en la acusación y/o sea detectada por el juez durante el juicio oral, así las partes no hagan expresa alusión a ella.”19. 6.2.- En primer término se analizará la crítica que se hace frente al derecho de defensa y lo concerniente a la nulidad y, en caso de no prosperar, se estudiarán los demás aspectos puestos en consideración. 6.2.1.- Al revisar la actuación procesal, se extrae que el encartado estuvo asistido por un profesional del derecho de forma ininterrumpida durante el desarrollo del proceso.
El defensor público respecto del que se eleva el inconformismo lo representó desde la audiencia preparatoria, en la cual hizo las respectivas solicitudes probatorias; igualmente, en desarrollo del juicio oral ejerció una defensa activa, pues con base en sus solicitudes probatorias20, planteó una teoría del 17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 23 de septiembre de 2009. Rad. 23508. En el mismo sentido, radicado 26128 y 20413. 18 Ibídem. Sentencia de 20 de agosto de 2008. Rad. 30008. 19 Ibídem. Sentencia de 8 de marzo de 2017. M.P: Patricia Salazar Cuéllar. Rad. 44599. 20 Audiencia preparatoria del 10 de noviembre de 2016, a folio 45 de la carpeta original. Rad.
No. 110016000721 2015 00666 01 P/ HÉCTOR ALONSO SÁNCHEZ MENESES Actos sexuales con menor de 14 años 11 caso diferente a la del ente investigador. En desarrollo del juicio oral, el togado ejerció su propia estrategia de defensa: contrainterrogó, presentó pruebas, así como realizó las correspondientes alegaciones, final y la del traslado del artículo 447 del C.P.P. En síntesis, la actuación del profesional que lo asistió durante el juicio, lejos está de poderse tener como omisiva, descuidada o negligente, y por ello, la censura que se hace no tiene virtud de prosperidad; en consecuencia, se debe negar la nulidad planteada. 6.2.2.- Habida cuenta que el principal argumento esgrimido en el sustento de la apelación se dirige a cuestionar la narración aportada por el presunto agredido, por ser testigo único, es preciso que la Sala inicie la valoración desde el análisis de i) la versión del menor A.F.R.Q.; y, posteriormente, ii) estudiar si es posible un conocimiento más allá de toda duda para fundamentar una sentencia de carácter condenatorio. 6.2.2.1.- El menor A.F.R.Q., en el juicio expuso que: “¿Puede contarnos que fue lo que sucedió con relación a eso? Pues es que todo empezó un día que si… esto que, yo llegué tarde al colegio, entonces él nos llevó a un salón para ver películas a todo el salón, entonces él me puso al frente de él, entonces él me empezó a preguntar qué porque mi hermano no había seguido estudiando, entonces ahí mientras me iba preguntando me iba cogiendo mis partes, entonces yo me intentaba, ir y él como que si, me agarraba con fuerza, me decía que venga hablamos que no que… sé qué. ¿Qué partes fue la que él le tocó, le cogió? El pene.
¿Por encima o por debajo de la ropa? Por encima. ¿Cuánto tiempo fue que él estuvo tocándole las partes íntimas? Pues eso fue ese día y ya después otro día en el salón. ¿En qué salón? En el que era el respectivo de nosotros. Bueno cuéntenos ¿Qué fue lo que pasó ese día? Pues ese día, pues cogió y bueno entonces estábamos ahí copiando unas cosas del tablero, entonces él cogió y me llamó y volvió así me empezó a hacerme así como para que nadie viera, entonces me decía que le dijera a mi hermano que siguiera estudiando, que esto, que sin estudiar era malo, y pues ahí mientras me iba hablando, ya si, ya me iba como… como ya intentando otra vez cogerme y cogerme otra vez; entonces yo como que me le soltaba y él me intentaba coger a las malas.
¿Qué fue lo que intentó cogerle ese día? El pene. ¿Nos repite por favor? El pene. ¿Y con que le intentó coger el pene? Con las manos. ¿Solo ocurrieron esas dos situaciones o hubo más? Rad. No. 110016000721 2015 00666 01 P/ HÉCTOR ALONSO SÁNCHEZ MENESES Actos sexuales con menor de 14 años 12 Sí, solo esas dos situaciones. El primer día que sucedió eso ¿En qué salón fue que ocurrió? En el salón que casi siempre veíamos las películas.
¿Y la segunda vez fue en que salón? En el respectivo de nosotros”21. Uno de los aspectos criticados por la defensa y el procesado, es que el relato del menos presenta inconsistencias, contradicciones y es dubitativo; sin embargo, en el contrainterrogatorio el joven diferencia las dos situaciones en las que fue objeto de tocamientos, señalando: “Cuando usted nos estaba contando, nos estaba diciendo que esa situación que se le había presentado que lo habían tocado en el salón donde veían películas ¿Cuánto tiempo fue que duró eso? ¿Esa situación en ese momento? Aproximadamente como cinco minutos.
¿Nos puede describir como era el salón donde sucedió eso y más o menos a qué horas fue? Pues eso fue como doce de la tarde y una y el salón era, pues tenía unas sillas rojas, tenía el video beam, tenía para poner la película, entonces esto ahí poníamos la película y aparece reflejada, y todo eso y se podía ver; entonces, habían unas cortinas rojas y dejaban el salón oscuro.
Además de usted, en ese momento, ese día, ¿habían más personas en el salón o había algún adulto o algo así? pues ese día estábamos yo y todos mis compañeros del salón. La otra situación de la que usted nos habló que se había presentado, lo habían tocado por segunda vez, nos puede decir puntualmente o ¿nos puede volver a contar en donde fue que sucedió? en el salón propio de nosotros, donde nos dictaban todas las clases.
¿Habían más personas en ese momento y nos puede decir se acuerda la hora? Ese día estábamos ya como a las cinco, ya casi para salir, pues estábamos todos, sí, la mayoría de compañeros ahí. Nos puede decir, más o menos cuánto tiempo fue que duró esos tocamientos? Ese sí duró como menos de cinco minutos. ¿Fue por encima de la ropa? Sí señor”22.
Adviértase que fueron dos las oportunidades en las que sucedieron los tocamientos: la primera vez en el salón de audiovisuales y la segunda en el de clases del respectivo curso; en ambas oportunidades el agresor sexual tocó la misma parte del menor: su área genital por encima de la ropa, y aprovechando la distracción de los que se encontraban presentes en el aula.
Otro de los aspectos en controversia se relaciona con la ubicación en tiempo y espacio del joven frente a los hechos. Dichos factores –tiempo de duración de cada evento y fechas en los que sucedieron- deben entenderse como aproximaciones que hace el testigo desde la edad que tenía cuando ocurrieron, así como del tiempo transcurrido hasta su rememoración. Es evidente que en el interrogatorio establece algunos 21 Audiencia de jucio oral del 23 de febrero de 2017.
Record. 07:19 a 09:55. 22 Audiencia de juicio oral del 23 de febrero de 2017. Record. 18:25 a 21:22. Rad. No. 110016000721 2015 00666 01 P/ HÉCTOR ALONSO SÁNCHEZ MENESES Actos sexuales con menor de 14 años 13 parámetros que dan razón a su dicho, como que los hechos tuvieron ocurrencia a mitad del año 201523, además que fueron dos oportunidades que no duraron mucho tiempo.
Ahora bien, resulta inverosímil para la defensa que los hechos hayan ocurrido como los narra el menor, pues riñen con los postulados de la sana crítica y las reglas de la experiencia que el acusado, que señalan que no es probable que esos tocamientos se hubieren presentado en presencia de los compañeros de clase, por encima de la ropa y con una duración aproximada de cinco minutos; afirmaciones de las que concluye son producto de otros factores, no de la rememoración de hechos reales, como la influencia de terceros.
Ese factor es originado por una de las docentes de la institución educativa en la que estudiaba, por diferencias que se presentaron entre los colegas. En tales argumentaciones, debe irse directamente a lo que el menor informa sobre esos temas: “¿Cuándo y cómo fue que usted decidió contarle lo que estaba pasando a alguien? Pues porque un día estábamos ahí hablando con unos compañeros del salón, entonces esto un amigo nos contó, entonces yo le dije pues él también me hizo eso, lo mismo a mí, entonces nosotros ahí estábamos hablando bien, entonces apareció hartos niños del salón, entonces decidimos contarle a la coordinadora de, a la coordinadora de nosotros; entonces ella dijo que nos iba a llevar con el orientador; entonces fuimos y hablamos con el orientador y ahí ya mandaron a citar a mi mamá entonces cuando yo conté todo eso, pues ahí ya se descubrieron lo de hartos niños y entre uno de esos estaba mi primo y el amigo de mi primo”24.
Y durante el contrainterrogatorio señala: “¿En algún momento alguna persona le dio algún tipo de orientación de instrucción, frente a lo que tenía que decir el día hoy en esta audiencia? Pues esto al principio pues yo no había comentado nada pero después el que me orientó y todo fue mi hermano, me decía pues que no cargara con ese resentimiento ni nada, que eso iba a pasar, que todo iba a cambiar”25.
Así las cosas, hecho el examen de lo vertido por el joven en la 23 Ibídem. Record. 13:24 a 14:10. 24 Audiencia de juicio oral del 27 de febrero de 2017. Record. 10:42 a 11:29. 25 Ibídem. Record. 22:20 a 22:48. Rad. No. 110016000721 2015 00666 01 P/ HÉCTOR ALONSO SÁNCHEZ MENESES Actos sexuales con menor de 14 años 14 audiencia, en parte alguna emerge algo que permita aseverar que está influenciado por otras personas, o que lo afirmado sea fruto de su imaginación; por el contrario, existe claridad y riqueza descriptiva sobre los episodios en los que fue objeto de tocamientos, y ubica dichos actos en las dimensiones –lugar y modo-: i) que lo hacía en el colegio, especificando los lugares – salón de audiovisuales y de clases -; ii) la forma como hacía lo necesario para que el menor quedara fuera de la vista de los demás compañeros; iii) incluso, ambas veces bajo el pretexto de hablar sobre lo que le pasaba al hermano del menor.
Todo lo anterior permite emitir un juicio afirmativo de coherencia interna, que determina un alto grado de credibilidad de que lo narrado sea cierto. 6.2.2.2.- Siendo esa la única prueba directa de lo acontecido, debe mirarse el demás material probatorio, con el fin de hacer un análisis en conjunto, a efecto de establecer si hacen más o menos probable la ocurrencia de los hechos (artículo 375 de.
C.P.P.). Las testigos DANIELA CLAVIJO HURTADO26, INGRID GISED HURTADO27 y MARÍA DORAYNE PÉREZ CANO28 solamente reprodujeron los dichos del niño: las dos primeras, en su calidad de investigadora y entrevistadora, según los parámetros del artículo 206 A y la segunda, como médico forense, en la anamnesis del informe respectivo. Según las reglas arriba señaladas, la entrevista no puede ser tenida en cuenta si el testigo comparece, por lo que en este caso ningún efecto puede tener, mucho más que no fue utilizada para refrescar memoria o para contrainterrogar; por otro lado, la anamnesis por ser un insumo para la peritación, pero no una información a tener en cuenta en otro ámbito, tampoco puede ser analizada.
Igual sucede con el testimonio de MARÍA DORAYNE PÉREZ CANO, pues 26 Audiencia de juicio oral. 4 de mayo de 2017. Récord. 05:54 min. 27 Ibídem. Récord. 38:15 min. 28 Audiencia de juici oral del 19 de julio de 2017. Record. 04:23 a Rad. No. 110016000721 2015 00666 01 P/ HÉCTOR ALONSO SÁNCHEZ MENESES Actos sexuales con menor de 14 años 15 esta persona manifiesta lo que le fue referido por este menor: “…me dijo, que el profesor Héctor le metía la mano por la sudadera en el cuarto de audiovisuales; allá tenemos un cuarto de audiovisuales…”29.
Lo afirmado por esta testigo sobre la clase de tocamientos no puede ser objeto de valoración, por cuanto el testigo estuvo en la audiencia y narró lo que se señaló en aparte anterior, por lo que ninguna contrastación puede hacerse al tratarse de prueba de referencia no admisible. De ella se establecería un probable indicio de móvil en contra del acusado, por los problemas que se han referido habían entre estas dos personas: testigo y procesado; sin embargo, esas discrepancias, según lo refiere ella, fueron exclusivamente de orden profesional, y no trascendieron del ámbito laboral30; por ello, como lo dicen otros educadores, esta persona tenía discrepancias con otros docentes, lo que hace menos probable que sea ella quien haya influenciado negativamente a los estudiantes que pusieron en conocimiento los abusos.
Es más, su dicho se ajusta a una actitud más neutra, que interesada en hacerle mal al procesado, porque afirma haber amonestado al niño sobre la seriedad y trascendencia31 de lo que le estaba refiriendo de los abusos, porque tendría que contarlo a las autoridades32; situación que hace ver más objetiva la narración del joven, quien, en vez de retractarse, por el contrario, vertió su experiencia con el profesor en forma clara ante la justicia. Por esa razón, no es posible, como lo pretende la defensa y el acusado, afirmar un interés de parte de la educadora para desprestigiar al acusado, pues sus diferencias en el campo laboral no se observa que trascendieran a lo personal, y menos en la forma de inducción a los niños para que hicieran tales aseveraciones sobre actos de contenido sexual de su profesor con ellos.
Esa no es una lectura ajustada a este 29 Audiencia de juicio oral. 19 de julio de 2017. Récord. 05:20 min. 30 Ibídem. Record. 12:10 a 12:27. 31 Audiencia de juicio oral. 19 de julio de 2017 Record. 07:01 a 07:30. 32 Ibídem. Record. 05:59 a 06:05. Rad. No. 110016000721 2015 00666 01 P/ HÉCTOR ALONSO SÁNCHEZ MENESES Actos sexuales con menor de 14 años 16 testimonio.
Por ello, en cuanto a la forma como los estudiantes acudieron a ella, entre los que estaba el entonces niño A.F.R.Q., para contarle lo sucedido con el procesado, se le da credibilidad. En relación con las pruebas de descargo, que fueron desestimadas por el juez de conocimiento, en tanto ninguno fue testigo de los hechos, como se puede observar, solo se enfocaron en dar a conocer las calidades del acusado.
La ex-profesora del plantel, la señora ADELA AMAYA33 afirmó que llegaron con el profesor el mismo año a trabajar, y aseguró que en ese colegio había mucha problemática social; agrega que ni los espacios de tiempo ni los topográficos de la institución daban para los hechos por los que se acusan. Frente a la relación entre el acusado y la docente MARÍA DORAYNE PÉREZ CANO, señaló que, en general, la misma tenía encuentros con todo el profesorado.
En similar manera testificó la ex coordinadora OLGA LUCIA ESLAVA34, quien cuenta que tuvo que salir de allí por amenazas contra su vida, y que es difícil trabajar con los padres y con los alumnos, teniendo en cuenta las condiciones de extrema pobreza en las que viven en ese sector. Dijo haber trabajado allí hasta enero de 2015, y afirmó que en ese lugar no había salón de audiovisuales, ya que el video beam se llevaba a cada aula, además, nunca recibió una queja de conductas inadecuadas de tipo sexual en contra del docente enjuiciado; en cambio, sí lo recuerda como uno de los maestros más colaboradores en cuanto a evitar el consumo de estupefacientes dentro del colegio.
En punto de inconvenientes con el acusado y los demás profesores, señala que estos eran más de índole profesional con la educadora DORAYNE PÉREZ. Con relación a las pruebas que lo favorecieran, afirma el acusado que la fiscalía fue escasa en las labores de investigación, ya que no hubo 33 Audiencia de juicio oral. 16 de enero de 2018.
Récord. 11:58 a 17:27. 34 Audiencia de juicio oral. 1° de marzo de 2018. Récord. 13:00 a 28:15. Rad. No. 110016000721 2015 00666 01 P/ HÉCTOR ALONSO SÁNCHEZ MENESES Actos sexuales con menor de 14 años 17 diligencias de inspecciones al colegio, para verificar si había o no salón de audiovisuales, si los espacios de los salones de clases eran adecuados para llevar a cabo tal conducta libidinosa.
Empero se tiene, tanto el testimonio de la víctima, como de la profesora MARIA DORAYNE PÉREZ, quienes son claros en señalar la existencia del mentado salón de proyecciones: mientras el primero se encargó de describirlo, la segunda indicó donde se encontraba ubicado en la institución educativa. Que no se hayan traído a los otros menores presuntamente afectados, ni se haya solicitado al juzgado que se condujera a la madre del menor para que rindiera su testimonio; no es indicativo de falta de despliegue probatorio por parte de la fiscalía. En primer lugar, porque la entidad hace uso de lo que considere necesario para sustentar su teoría del caso, y el restante material, si era de interés para la defensa, estaba en su derecho de peticionarlo como prueba.
Por ende, como se dijera en el aparte que resuelve la solicitud de nulidad, ninguna afectación se evidencia a los derechos de defensa o debido proceso. Valga recordar, por ejemplo, frente a la madre que no fue posible su ubicación35, por lo que la fiscalía no hizo uso de ese medio de prueba, sin que eso corresponda a alguna irregularidad.
En conclusión, verificado el testimonio del menor, como testigo único, se llega al convencimiento, más allá de toda duda, de la existencia de la conducta delictiva y la responsabilidad penal del acusado, razón por la cual se debe confirmar la sentencia apelada, por las razones acá expuestas. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 35 Audiencia de juciio oral del 19 de julio de 2017.
Record. 13:54 a 14:33. Rad. No. 110016000721 2015 00666 01 P/ HÉCTOR ALONSO SÁNCHEZ MENESES Actos sexuales con menor de 14 años 18
RESUELVE
PRIMERO. -CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado 43 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, el 29 de noviembre de 2018, proferida contra HÉCTOR ALONSO SÁNCHEZ MENESES, al hallarlo autor penalmente responsable del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, y condenarlo a la pena de ciento catorce (114) meses de prisión, y accesorias de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
SEGUNDO. - Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley. TERCERO.- Se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE, Los Magistrados, HERMENS DARÍO LARA ACUÑA MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ ÁLVARO VINCOS URUEÑA Adriana A.