REPÚBLICA DE COLOMBIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL SALA PENAL Magistrado Ponente GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación 110016000016 2013 03316 01 Procedencia Juzgado 19 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento Procesado JAIRO HERNÁN ROJAS Delito Actos sexuales con menor de 14 años Motivo Apelación sentencia condenatoria Decisión Confirmar Aprobado Acta No 039 Fecha Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio (06) de dos mil diecinueve (2019) I. ASUNTO POR RESOLVER I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia de 30 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por medio de la cual condenó a JAIRO HERNÁN ROJAS como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años.
II. SINOPSIS FÁCTICA Está consignada en la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 2 “El 22 de mayo de 2013 a las 12:30 del día, en la calle 73 B Bis sur N°. 14-21 del barrio Santa Librada de esta ciudad, JAIRO HERNÁN ROJAS, aprovechando que la menor de iniciales S.M.O.V. de 11 años de edad se encontraba lavando unas medias del colegio en el primer piso del inmueble donde residía, aprovecha el momento para desplegar comportamientos asociados a invitaciones de claro contenido sexual, consistentes en mostrarle el cuerpo desnudo a la menor, manipular su pene frente a ella y masturbarse, inquiriéndola para que manifestara si sabía cómo se llamaba eso, a lo que el mismo respondió que verga, momento en el que hizo presencia en la vivienda la progenitora de la menor, BLANCA EMMA VANEGAS, quien dio cuenta que su hija llegó al segundo piso llorando y angustiada, indicándole que tenía miedo de ese señor, es decir, de la persona que se encontraba en el baño del primer piso, Jairo Hernán Rojas, persona a la cual observa salir del lugar en toalla, situación que la motivó a dirigirse a su hija, manifestando está (sic) el vejamen de cual (sic) había sido víctima.
Por lo anterior, BLANCA EMMA VANEGAS instauró denuncia en contra de JAIRO HERNÁN ROJAS en esa misma fecha.” III. ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia celebrada ante el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 23 de septiembre de 2014,1 1 Folios 7 y 8, c. 1. Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 3 la Fiscalía le formuló a JAIRO HERNÁN ROJAS imputación como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, previsto y sancionado en los artículos 31 y 209 del Código Penal.
Cargos que el procesado debidamente asesorado por su abogado defensor decidió no aceptar. La fiscalía no solicitó para el imputado ningún tipo de medida de aseguramiento, por lo tanto, éste continuó en libertad. El escrito acusatorio2 se presentó el 5 de enero de 2015, en el que se calificó la conducta como actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, conforme al artículo 31 y 209 del Estatuto Punitivo, correspondiendo el conocimiento de la actuación al Juzgado Diecinueve Penal de Circuito con Función de Conocimiento, instancia que llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación3 el 14 de abril del citado año, en la que se acusó al procesado en los mismos términos del escrito de acusación. La audiencia preparatoria 4 se celebró en sesión del 17 de septiembre de 2015, momentos en el que se decretaron pruebas a instancia de la fiscalía y la defensa.
El juicio oral se desarrolló en sesiones del 28 de febrero,5 11 de julio,6 15 de noviembre de 2017,7 y 25 de septiembre de 2018,8 2 Folios 9 al 12, c. 1. 3 Folio 17, c. 1. 4 Folios 22 a 24, c. 1. 5 Folios 58 y 59, c. 1. 6 Folios 74 al 76, c. 1. 7 Folios 81 y 82, c. 1. 8 Folio 115, c. 1. Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 4 oportunidad en la que el a quo emitió sentido de fallo de carácter condenatorio.
El 30 de octubre de 2018, 9 se corrió el traslado previsto en el artículo 447 del C.P.P. y se procedió a dar lectura a la sentencia mediante la cual se condenó a JAIRO HERNÁN ROJAS, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, imponiéndole una pena principal de 108 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por el mismo término, a la vez se le negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Contra dicha determinación interpuso el defensor del acusado recurso de apelación, por lo tanto, luego de su concesión el expediente fue remitido al Tribunal para la resolución de la alzada. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El a quo encontró acreditada la teoría del caso de la Fiscalía consistente en que JAIRO HERNÁN ROJAS, quien vivía en la misma residencia que la menor S.M.O.V., realizó actos libidinosos delante de esta, los cuales consistieron en masturbarse, ordenándole a la menor que lo observara, mientras usaba palabras soeces.
Para ello, se valió del testimonio de S.M.O.V., menor quien residía en el segundo piso de una casa donde vivían, entre otras personas, JAIRO HERNÁN ROJAS, sujeto que, según la víctima, en dos ocasiones le exhibió sus genitales. La primera vez, el 14 de mayo de 9 Folio 135, c. 1. Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 5 2013 día en que cumplía años su hermana, oportunidad en que la víctima se asomó porque escuchó un ruido y se encontró al acusado que pasaba con una camiseta gris, desnudo en sus partes íntimas y con el pene eyaculando, seguidamente este corrió al baño y luego salió con una toalla puesta y una tablet, invitándola a observar algo, a lo que ella se negó. El segundo evento ocurrió una semana después, cuando la menor se encontraba lavando unas medias y sintió que el acusado pasó detrás suyo y entró al baño, luego salió desnudo y ubicándose frente a ella toco sus genitales masturbándose, ordenándole que lo observara y señalando su pene le preguntó si conocía cómo se llamaba esa parte del cuerpo y ante la negativa de la niña le dijo que se denominaba “verga”; seguidamente, se sintió el sonido de la puerta, por lo que el acusado se entró al baño y la niña subió con las medias enjabonadas, ante lo cual su madre le ordenó que terminara de lavarlas y S.M.O.V., llorando le reveló lo sucedido.
Al respecto, la falladora de primera instancia consideró que el primer evento relatado por la niña no constituye un acto sexual abusivo, en la medida que si bien esta observó los genitales del acusado no lo fue por una acción premeditada de éste y, a pesar que el encartado seguidamente corrió al baño y luego salió con una toalla y una tablet invitándola a mostrarle algo, para ese momento ya no estaba exhibiendo sus genitales ni tampoco se conoce el contenido de lo que le quería mostrar.
En cuanto al segundo episodio narrado por la niña, encontró que su relato es coherente, espontáneo y libre de resentimiento, por lo Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 6 que acredita la materialidad de la conducta abusiva que se le endilga a JAIRO HERNÁN ROJAS.
Además, halló la cognoscente corroboración circunstancial en el relato de la progenitora de la menor, BLANCA EMMA VANEGAS, quien narró en los mismos términos que la víctima, el instante de la revelación y comprobó que esta se encontraba nerviosa y llorando, además que, efectivamente JAIRO HERNÁN ROJAS se hallaba en aquel momento en el baño, sin que hubiera más habitantes de la residencia presentes en ese momento, lo que le otorga coherencia externa al testimonio de la niña. También denotó que el testimonio MIGUEL ÁNGEL PULIDO VANEGAS, como psicólogo tratante de la menor, acredita las repercusiones que sufrió la niña por cuenta de la conducta de JAIRO HERNÁN ROJAS, tales como alteraciones en el sueño, de aprendizaje y en sus relaciones interpersonales.
De otra parte, descartó el alegato defensivo según el cual la niña nunca estaba sola en la casa con el procesado, debido a que según el testimonio de la esposa del acusado FABIOLA GUASCA RODRÍGUEZ, los demás inquilinos de la vivienda salían ocasionalmente de la residencia y conductas como la ejecutada no necesitan un gran lapso para ser desarrolladas.
Desechó, que la denuncia pudiera derivar de los inconvenientes que tenía la familia del acusado con la de la víctima, pues tales problemas de índole personal, eran con la dueña de la casa y no con el procesado. Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 7 En cuanto a la evaluación psicológica forense de credibilidad, presentada por la defensa, advierte que la misma no desvirtúa la coherencia interna y externa advertida en el testimonio de la niña, sumado a que la conclusión que allí se presenta referida a la ausencia de credibilidad de la menor, está planteada en términos de probabilidad y no de certeza.
En punto a la dosificación de la pena, señaló que el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, contemplado en el artículo 209 del Código Penal tiene una pena que oscila entre 108 y 156 meses de prisión. Delimitados los cuartos punitivos, se ubicó en el primero de ellos, por no haberse imputado circunstancias de mayor punibilidad, determinando como pena definitiva el límite inferior, esto es, 108 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Finalmente, negó al sindicado los subrogados penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, dada la prohibición expresa contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, para conceder este tipo de sustitutos cuando se trata de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, ejecutados contra menores de edad.
IV. DE LA IMPUGNACIÓN El defensor del procesado solita la revocatoria de la sentencia condenatoria, para que, en su lugar, se absuelva el acusado, esgrimiendo el siguiente razonamiento: Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 8 Tras reseñar apartes de las versiones de S.M.O.V., denotó que ésta en la entrevista forense realizada el 14 de febrero de 2014, después de manifestar que JAIRO HERNÁN ROJAS salió del baño masturbándose, dijo que no tenía muy entendido qué es masturbarse, contrario a lo expuesto en juicio oral donde manifestó tener instrucción en educación sexual.
Resaltó que del testimonio del psicólogo MIGUEL ÁNGEL PULIDO VANEGAS, se extrae que dentro de las 20 consultas a las que asistió la menor, no se aprecia quién fue su acosador a pesar que se concluye que hay un estrés post traumático; no se cuenta con apertura de una historia clínica; no se incorporó el informe psicológico al juicio oral; se manifestó que el diagnóstico era de trastorno de adaptación y trastorno de desarrollo de aprendizaje; y, no fueron aportadas las grabaciones de las intervenciones terapéuticas.
Solicitó que el informe psicológico no sea valorado, ya que no cuenta con el consentimiento informado que debe ser concedido a los profesionales de la salud cuando atienden a menores de edad; además “no se vislumbró el seguimiento de algún tipo de protocolo, aplicaciones de test psicológicos, análisis de resultados a nivel cualitativo ni cuantitativo, dictamen de análisis que comprende aspectos en su ponderación con los elementos clínicos”, aunado a que se trata de un testigo de referencia “por cuanto es la misma menor que informo (sic) en sus salidas procesales que no existieron tocamiento (sic) positivos en su humanidad”.
Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 9 Alega que la progenitora de la niña no es testigo presencial y esta manifestó en juicio oral, que la menor le hizo la revelación de los abusos sexuales por la tarde.
Denota que según la declaración de FABIOLA PATRICIA GUASCA RODRÍGUEZ, esposa del procesado e hija de los propietarios de la casa donde vivía la denunciante con su familia, la casa nunca permanecía sola a la hora del medio día, pues en esos momentos siempre esperaba para darles el almuerzo junto a sus progenitores. Así mismo, de acuerdo con dicho testimonio, ya existían algunos disgustos entre las dos familias, pues GUASCA RODRÍGUEZ le había informado a BLANCA EMMA VANEGAS acerca de comportamientos anómalos de S.M.O.V., tales como exhibirse desde la ventana del segundo piso desnuda, lo que no le gustaba a GUASCA RODRÍGUEZ porque ella tenía dos hijos menores.
Finalmente, resalta que no existe la conducta de actos sexuales abusivos, por cuanto la niña aseguró que en ninguna de las situaciones sexuales narradas, le vio el pene al acusado; además que la niña aporta una descripción morfológica del agresor que no corresponde con la de JAIRO HERNÁN ROJAS. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una decisión proferida en primera instancia por un juez penal del circuito con función de conocimiento de este Distrito Judicial.
Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 10 Siguiendo las previsiones del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
La duda, dispone el artículo 7º ídem, deberá ser resuelta a favor del procesado. Bajo tal derrotero legal, lo primero a destacar es que la Fiscalía General de la Nación formuló acusación contra JAIRO HERNÁN ROJAS, como autor del punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años en concurso homogéneo sucesivo, previsto y sancionado en los artículos 31 y 209 del Código Penal; sin embargo, en la sentencia de primera instancia se descartó el concurso y se condenó al acusado únicamente por un evento de acto sexual abusivo.
Por lo tanto, conforme al contenido de la impugnación presentada por el defensor de JAIRO HERNÁN ROJAS, debe el Tribunal a determinar si la prueba vertida en autos, acredita más allá de duda razonable la existencia del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años y la responsabilidad del acusado en su ejecución. En tal propósito, vale recordar que el apelante cuestiona la valoración probatoria efectuada por el a quo y en especial, controvierte la credibilidad otorgada al testimonio de S.M.O.V, por considerar que es mendaz y contradictorio.
En tal sentido, el Tribunal desde ya anticipa que, tras ocuparse de la apreciación crítica de la declaración rendida por S.M.O.V., la encontró veraz, por cuanto ésta al rendir su testimonio en juicio, Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 11 contando con la edad de catorce años, manifestó de manera lógica y coherente, los actos de agresión sexual que sufrió por parte de JAIRO HERNÁN ROJAS, cuando tenía la edad de diez años, así: “Menor: Estaba yo, el primer día que sucedió, estaba yo en mi casa, en un segundo piso, la casa era de 2 pisos, la entrada era por el mismo lugar, entraban las escaleras estaban con rejillas, se separaba las escaleras del primer piso.
En el primer piso había una cocina, una habitación, un garaje, que era lo que se podía ver por fuera. En el segundo piso, estaba la sala, dos cuartos seguidos, la cocina y el baño hacia el fondo. En el cuarto de atrás, del lado del baño, había unas escaleras para bajar al patio a colgar la ropa. El primer día que sucedió, yo estaba en mí, en el cuarto de mi mamá, estaba sola en la casa estaba viendo televisión, escuché un ruido afuera, en la parte del patio.
Salí a mirar qué pasaba y el señor JAIRO ROJAS, bajó con una camiseta gris, sin calzoncillos, descalzo y estaba eyaculando. Psicóloga Nena, ¿tú te puedes acordar, la fecha en la que sucedió eso, o la época en la que sucedió esto que nos has contado? Menor: Sí, señora. Esa fue la primera vez y sucedió exactamente el día de los cumpleaños de mi hermana, fue el 14 de mayo del dos mil trece.
(…) Psicóloga Cuéntanos, por favor, ese día, ¿dónde estaban las otras personas que viven contigo? Tu mamá, tu padrastro, tu hermana?… Menor: Mi hermana estaba trabajando, ella trabajaba en un OTI, en la ¿86? Creo. Mi padrastro, él trabajaba en una panadería, haciendo el pan, mi mamá estaba consiguiendo trabajo, yo recién había salido del colegio.
Ese día estuve sola como hasta las 4 de la tarde, más o menos, que llegó mi mamá y primero llegó mi padrastro y él si me notó muy rara, pero yo no le quise contar nada, y como a las 4, 5, eso de que ya casi se estaba oscureciendo llegó mi mamá, y yo no les quise contar nada hasta los prácticamente los 8 días después que sucedió la segunda vez.
Psicóloga Nena, ¿para ésa época cuál era tu jornada escolar? Menor: De mañana, yo estudiaba de 6 y media de la mañana a 11 y media de la mañana. Psicóloga Tú nos contaste que ese día, ese señor JAIRO bajó sin calzoncillos. ¿Tú para ese momento ya conocías al señor JAIRO? Menor: No lo conocía. Ese día pregunté que quienes vivían en esa casa, y mi mamá me dijo “nosotros no sabíamos que él estaba todo el Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 12 día en la casa”.
El señor es taxista. No sé si todavía lo sea, pero él, él trabajaba en un taxi, y ese taxi él lo manejaba de noche, y de día pues lo dejaba ahí afuera. Él dormía y salía y se iba por la noche. Yo no conocía al señor, no sabía quién era, el día que fuimos a la casa, yo no tenía la menor idea de que él estaba allá. Psicóloga ¿Tú cómo supiste que, pues este señor, se llamaba JAIRO? Menor: Porque una vez estaba yo en el cuarto de la parte de atrás estaba cambiándome porque en ese tiempo yo tenía mi armario en el la parte de atrás, porque habían pulgas, entonces, yo soy muy alérgica a eso, y mi mamá me puso mi ropa en la parte de atrás, y de un momento a otro, la suegra del señor lo llamó y le gritó ¡JAIRO!, y yo salí, yo me asomé en la ventana que había ahí, y yo lo vi bajar a él del apartamento de ellos, y yo tenía ganas de contarle a mi mamá, pero, el miedo no me dejaba.
Psicóloga ¿Tú recuerdas para esa época cuántos años tenías? Menor: 10 añitos. Psicóloga Nena, eh, cuéntanos, por favor, cuando tú viste que el señor bajó sin calzoncillos, señor JAIRO, ¿tú exactamente qué viste? Menor: Yo lo miré a él bien, y yo lo vi con el pene erecto, ¿sí? Entonces él bajó así corriendo rápido al baño. El baño quedaba debajo de las escaleras, y al frente del baño quedaba el lavadero.
Él dentro no sé qué haría y salió con una, como con una toalla y una Tablet, y yo me iba a entrar y el señor me llamó y me dijo que él me iba a mostrar algo, y yo le dije no!, a mí no me gusta ver nada. Le dije no, no quiero, y él me dijo: venga, pero no le vaya a decir a nadie, y yo le dije “no, yo no le voy a decir a nadie, pero yo no quiero”, y yo me entré, yo me encerré. Psicóloga ¿Tú supiste qué era lo que te quería mostrar el señor JAIRO? Menor: No, señora.
No supe en ningún momento él qué me quería mostrar, pero, eh, yo pienso, pues a la edad que yo tengo, yo ya creo que llamar a una niña de 10 años y decirle venga le muestro una cosa, no creo que sean buenas cosas. Psicóloga Nena, nos contaste que cuando viste al señor JAIRO, que había bajado sin calzoncillos, y que él estaba eyaculando, hm… ¿Para esa época tú ya habías recibido clase o habías tenido conocimiento sobre educación sexual? Menor: Sí, señora.
En el colegio nosotros nos enseñaron en ciencias naturales, las partes del cuerpo humano, ¿sí? Nos mostraron todo, vimos un video en la clase de ciencias sociales, y ese nos mostraba, Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 13 pues, cómo era el cuerpo de un hombre, cómo era el cuerpo de una mujer, qué pasaba en cada cuerpo.
Psicóloga El señor JAIRO cuando bajó al baño y se puso la toalla… ¿te dijo algo diferente a que vinieras que te iba a mostrar algo? ¿Te invitó a alguna otra cosa? Menor: No señora. Nada más. Psicóloga ¿El señor JAIRO te dijo que lo miraras, que lo observaras, mientras estaba desnudo? Menor: La primera vez él no me dijo nada de eso.
En la segunda vez yo estaba lavando las medias en la parte del lavadero, porque solamente había un lavadero, y mi mamá salió a comprar lo del almuerzo, cuando ella salió a comprar lo del almuerzo, me dijo: “cuando venga que esas medias estén limpias”, y yo le dije: “si señora”; yo cogí, bajé, estaba restregando las medias, cuando entre al lado del lavadero, yo estaba restregando, y yo sentí que alguien pasó por detrás mío y cuando pasaban así entonces entraron al baño, y el señor no sé qué haría allá, pero cuando él se salió, salió con una camiseta blanca y él se estaba, tengo entendido que eso es masturbarse, y él se estaba masturbando y él me decía: “pero míreme, míreme, míreme”, y yo le decía: “no, no quiero mirar”, y él me decía, él me dijo: “¿Usted sabe cómo se llama esto?” Y yo le dije: “No, señor”.
Yo en mi inocencia yo le dije no, y él me dijo: “esto se llama verga”, entonces yo no lo seguí mirando y yo seguí restregando. En ese momento sonó la puerta, y él se entró rápido, cerró la puerta del baño, se entró rápido, y yo aproveché y yo cogí mis cosas y me fui para arriba. Era el hijo, el hijo se llamaba, si no estoy mal, se llamaba… ¡ah!, es que el nombre recordarlo es muy difícil, pero entró el hijo y en el momentico que entró el hijo, entró mi mamá, y ella, yo me veía así agitada, asustada, entonces ella, yo había dejado mal las medias mal lavadas y me dijo que fuera y las lavara, y yo le dije que yo no quería bajar, que yo tenía mucho miedo.
Ella me dijo: “bueno, entonces no las lave allá, vaya lávelas en el baño”, ella no veía nadie. En el momento que yo me entré, ella vio que el señor JAIRO salió del baño. Ella fue y me preguntó, y yo le conté con mucho miedo y en ese momento, yo lloré, que no podía, y desde ahí empezó todo el proceso. (La menor presenta llanto y se seca lágrimas de los ojos.) Psicóloga Tú dijiste que la segunda vez tú estabas lavando tus medias y que sentiste que alguien entró al baño, ¿quién entró al baño? Menor: El señor JAIRO.
Psicóloga ¿El baño quedaba cerca donde tú estabas lavando las medias? Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 14 Menor: Sí, señora. Quedaba al lado del lavadero. Psicóloga Cuando tú viste que JAIRO entró al baño, ¿tú pudiste ver si él estaba vestido o desvestido? Menor: Él lo único que llevaba puesto era una camiseta manga cortica, acá, y era así cuello cerrado.
Psicóloga Cuando JAIRO te dice, pues, tú dices que se estaba masturbando y que él te dice que lo mires y que lo mires, ¿qué pasó? Menor: Yo en ese momento estaba muy nerviosa, y yo a él no lo miraba, él me decía, pero míreme, míreme, y él me señalaba que lo miraba abajo. Yo no, no di para mirarlo, y él me decía: “míreme, míreme”, y yo no lo miraba, y no, o sea, yo fuera que, yo hubiera tenido intenciones de mirarlo, pero yo a él en ningún momento lo miré. Psicóloga ¿Cuál fue la reacción de tu mamá, cuando le contaste lo que pasó con JAIRO? Menor: Estaba muy impresionada porque pensó que, yo estaba diciendo mentiras, pero cuando yo estoy diciendo mentiras yo no me pongo tan nerviosa.
La reacción de mi mamá fue: “yo quiero acabarlo, pero si yo lo acabo no me van a creer a mí y a mí hija” y ella decidió ir a demandarlo. Ya. Psicóloga ¿Tú sabes si para esa época el señor JAIRO vivía con alguien ahí en esa misma casa? Menor: Sí, señora. En esa época el señor JAIRO vivía, en la parte de atrás de la casa habían dos apartamentos, uno en el segundo piso y otro en el primero, es decir que él vivía en el segundo piso con la esposa y los dos hijos.
Psicóloga En esas oportunidades que nos cuentas que… te sucedió esto con JAIRO, ¿alguna persona se dio cuenta que eso pasó? Menor: No, señora. Ninguna se dio cuenta. Psicóloga Nos dijiste que, en esa segunda oportunidad JAIRO te decía que lo mires y que lo mires, que tú no lo miraste en ningún momento, pero nos dices que él se estaba masturbando, ¿tú viste eso? ¿Qué él se estaba masturbando? Menor: Sí, señora, porque yo estaba restregando y él estaba en esta parte, entonces, o sea, yo a él no lo visualicé, realmente fue que yo veía, pero al restregar y al ver como el reflejo, pero se veía muy claro porque estábamos muy cerquita.
(…) Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 15 Psicóloga Además de lo que ya nos acabas de contar, ¿sucedió algo más con el señor JAIRO? Menor: No señora, pues, mi mamá habló con ellos por la noche, pero él lo que hacía era negarlo.
Él lo negaba todo, y él me miraba y me decía que yo era una mentirosa, (la menor empieza a llorar bastante afectada) pero no me podía mirar bien porque él sabía que él no estaba diciendo la verdad, y me quería echar toda la culpa a mí. Psicóloga ¿Estás bien? ¿Sí? Nos dijiste que tu mamá habló con ellos, ¿con quienes habló? Menor: Ella por la noche habló con la señora dueña de la casa, no me acuerdo el nombre, pero yo sé que ella es medio bajita, es gordita, macicita, es pelo como como así como grisecito, y la hija es así parecida, la hija es muy parecida a la señora, y el señor JAIRO, realmente solamente, me acuerdo del nombre del señor JAIRO, de las otras, de la señora y de la esposa no recuerdo el nombre, pero yo sé que ellas, la esposa es así como medio altica, pelito como hasta acá (señala hasta el codo), negro, es blanca tirando como a piel, morenita, algo así, y ella usa mucha ropa de jean y chaqueta negra.
Psicóloga Para esa época que tu vivías en esa casa, ¿había alguna otra persona… que viviera ahí que se llamara JAIRO también? Menor: No, señora. Psicóloga Nenas, ¿tú podías hacer una descripción física del señor JAIRO? ¿Cómo es él? Menor: Él es una estatura por lo menos de uno sesenta, ancho, gordo, cachetón, blanco, él es blanco total, él casi no tiene pelo, ojo oji- rasgado, así como oji-rasgado, con la nariz grande y las manos son gruesas.
( )” Se ha de destacar que previo al debate oral, S.M.O.V. rindió una entrevista forense ante la psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación –C.T.I.- JENNY CONSTANZA CARVAJAL, el 27 de febrero de 2014, esto es, cuando tenía 11 años de edad, oportunidad en la que, la niña manifestó haber sido víctima de agresiones sexuales por exhibición, por parte de JAIRO HERNÁN ROJAS, donde en lo pertinente dijo: Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 16 Psicóloga Entonces cuéntame, ¿cuál fue el motivo por el cual, eh, te trajeron el día de hoy acá? ¿Qué fue lo que pasó? Menor: Pues, es que, el año pasado, creo que fue en junio, que yo, yo estaba, vivíamos en una casa también de dos pisos, en esa casa, esa casa tenía un apartamento adelante y otro atrás entonces en el de adelante vivía yo, y en el de atrás vivía la señora dueña de la casa y la hija con sus dos hijos y su perrito y el de su esposo, entonces ella, yo bajé un día, ¿sí? Bajé, pues, como mi mamá me mandó a lavar las medias del uniforme, porque yo hace rato no las había lavado, entonces me dijo: “vaya y lávelas”, y yo bajé y las lavé, entonces, de repente, salió el señor del apartamento.
Psicóloga ¿El señor es quién? Menor: El yerno de la dueña de la casa. Psicóloga Ok. Menor: Salió con una camiseta gris y con, y sin calzoncillos, descalzo también, entonces yo me quedé normal y él, y él se hizo el bobo y “¡Ay, perdón, perdón!” él dijo así, “que yo pensé que no había nadie”, y él me había visto en el lavadero, entonces, el lavadero quedaba al frente del baño, y yo seguí restregando las medias y él se fue para la pieza de él y se puso unos interiores, creo que se llaman así, los de los hombres, y bajó, bajó con una Tablet, en la mano. Entonces él me empezó a decir que “venga”, “que no sé qué”, “que si le muestro una cosa”, entonces yo con nervios, pero yo no fui, entonces a lo que yo no fui, ella, él como que seguía insistiéndome, entonces yo pues nerviosa y pues, yo “no, gracias”, ¿sí? Entonces yo terminé de lavar las medias y las lavé y bueno, me subí. A los 15 minutos escuché como un ruido en la lavadora, porque yo pensé que había algo en la lavadora que mi mamá había dejado, y no. Y salí y no había nadie.
Bueno, me entré, entonces. (…) Psicóloga ¿”Él” es quién? Menor: El señor JAIRO. Psicóloga JAIRO. Menor: (Asiente con la cabeza), volvió a pasar. Psicóloga ¿Qué volvió a pasar? Menor: Lo mismo de la vez pasada, sino que ya, yo ya no estaba con la misma ropa, yo tenía un vestido blanco con, rosado, perdón, con unas medias del colegio porque a mí me gusta ponerme las medias con unas valeticas que me habían comprado, entonces yo bajé, lavé las medias y el señor bajó todo raro y se metió al baño y yo creo que hizo Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 17 chichí, ¡yo no sé qué haría! Cuando salió, él llegó y se empezó a masturbar delante mío, y él me decía solamente “mírame, mírame, mírame”, y… yo, yo no lo miraba, y él llegó y me preguntó de un momento a otro que si yo sabía cómo se llamaba eso, yo le respondí que no, y él me dijo: “eso se llama verga”, entonces pues yo me puse nerviosa y yo con más veras lavaba más rápido las medias para terminar, cuando, antes de terminar las medias de los nervios que yo tenía, me quedaron con jabón, entonces el señor escuchó la puerta y él de una se metió al baño, cerró la puerta y todo, entonces yo en ese momentico aproveché para coger mis cosas y subirme, cogí el jabón, la tacita y las medias, me subí y las estaba colgando, y llegó en ese momentico el hijo.
Psicóloga El hijo de JAVIER… ¡De JAIRO! Menor: Sí. De JAIRO. Psicóloga Ujum. Menor: Entonces a lo que llegó el señor, le pidió una toalla, entonces en ese preciso momento llegó mi mamá y mi primo con lo del almuerzo, entonces, yo estaba con nervios y cuando me sentí nerviosa mi mamá me miró las medias, y llegó y me dijo: “eso todavía está con jabón”, me regañó porque yo todavía tenía las medias con jabón, y me dijo: “eso todavía están con jabón, vaya y las termina de lavar”, y yo dije: “no, mami, yo no quiero bajar más”, me dijo: “bueno, entonces vaya rapidito y me las lava, me las termina de lavar en el baño”, entonces yo cogí las medias y me fui para el baño y le comenté a mi mamá lo que había pasado, entonces ella de la piedra que, que le dio, ella, yo estaba nerviosa y llorando porque yo pensé que no me iba a creer, que me iba a pegar y me iba a decir que yo era una mentirosa, entonces yo le dije que no, no era una mentirosa, entonces bueno, ella la rabia que le dio ella empezó a tratarlo mal, y ella le dieron ganas de irle a pegar, pero entonces ella dijo: mejor lo voy a demandar, porque si lo demando y le pego, entonces me pueden echar las culpas a mí, entonces pues, almorzamos y fuimos a al CAI de USME, fuimos allá y hablamos con un policía, ese policía nos dijo que hiciéramos y nosotros fuimos a ¿una notaría? de Tunjuelito, algo así, fuimos y nos dijeron que no, que volviéramos el otro día por la mañana.
Fuimos con mi, fui yo y mi mamá por la pura mañanitica, y nos fuimos para allá, entonces nos dijieron (sic) qué teníamos que hacer y, y fui, y que demandara al señor, entonces, a los 8 días la señora le dijo a mi mamá, la mamá en la casa… Psicóloga ¿Cuál señora? Menor: La esposa de JAIRO. Psicóloga Ujum. Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 18 Menor: La llamó, llamó a mi mamá y le dijo que que no, que quitara la demanda, que, que ella le daba todo lo que quisiera, le daba plata, le daba la casa y que ellos se iban, como sobornándola, entonces mi mamá le dijo que no, que ella no quería plata ni quería nada, ella quería era justicia por mí, ella le dijo que… pues, eh, ¡Ah, no! Me adelanté. El mismo día que llegamos por la tarde del del CAI de USME, mi mamá bajó como a comentarle a la señora.
Psicóloga ¿A cuál señora? Menor: A la dueña de la casa y la señora JOHANNA. El señor estaba, entonces mi mamá le empezó a comentar y la señora empezó a decir que no, que era una mentirosa que él no era, él no era eso, que lo conocía muy bien, entonces mi mamá les dijo que ella, que lo podía conocer por fuera mas no por dentro. No podía conocerlo por adentro, entonces, ahí fue que empezó la señora a tratarme mal y tratar mal a mi mamá, entonces el señor, el señor callado porque sabía que eso había pasado, entonces, él se quedó callado y se empezó a reír, y yo le, yo de la rabia que me dio yo empecé a gritarlo y lo miraba y me daban como ganas de bajar y pegarle y, pues, y yo empecé a gritar y, y a tratarlos también mal porque me dio piedra que trataran, tras del hecho, que me hicieran daño a mí y… más encima trataran mal a mi mamá, yo a mi mamá la quiero mucho y a mí no me gusta que la traten mal, entonces la empezaron a tratar mal y yo me empecé a meter, ahí en ese momento, entonces ahí fue cuando empezaron a tratar mal a mi mamá, a decirle groserías, yo me seguí metiendo y mi mamá me trató de, de calmar y nos entramos.
Entonces el señor empezó a decir que no, que eso no era verdad, y por abajo de la pieza de mi mamá era, quedaba la cocina de los señores, entonces, pues ellos empezaron, se pusieron a hablar y la señora dijo: “yo le creo a ella, porque… y mucho menos de esas cosas”, dijo la, la señora JOHANNA, le dijo al esposo y le dijo a la mamá, entonces ahí fue cuando mi mamá salió y le dijo que, que si le creía, que me creía a mí, entonces que por qué se ponía a alegar, y pues la señora siguió tratándola mal y empezó a decirle que se callara y que no sé qué. Bueno, entonces ahí fue cuando me volví a entrar porque yo iba, yo iba con un pan en la mano, yo tenía ganas de ir a pegarle a todos los que estaban abajo, entonces mi mamá me vio que yo iba a coger las escaleras y me entró, porque pues esa casa es toda rara, tenía unas escaleras acá atrás, tenía para bajar, y en el apartamento donde yo vivía había unas escaleras para bajar al lavadero.
Entonces yo iba a coger las escaleras cuando mi mamá me cogió y me entró, y a lo que me entró, pues obviamente que me tranquilizó con un vaso de agua y yo terminé lo que tenía que hacer, entonces mi mamá… se quedó tranquila y ahí si al otro día fuimos a la Notaría. Bueno, con una muchacha y hablamos, y con mi mamá también, entonces nos dijeron que, qué había pasado, yo comenté y quedó la demanda ahí en pie, entonces como a los 15, 20 días, creo, nos llamaron, para un, yo no me acuerdo como es eso, pero era para Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 19 hablar con el señor y con mi mamá, entonces obviamente que como yo fui la del caso y le preguntaron fue a mi mamá, le dijieron (sic) a mi mamá que yo no debería de estar allá, porque yo no había, o sea, yo no intervenía ahí, entonces mi mamá dijo “¿cómo así? si ella fue la que vio, mas no yo”, entonces pues mi mamá dentró (sic) con el señor JAIRO y dentraron (sic), hablaron y la señora como que algún día, que algún día mi mamá tenía que reflexionar y que tenía que pedir ayuda, algo así, de que le, le diera plata, algo así, entonces pues la señora dijo que, mi mamá dijo que no, y pues ahí siguieron diciendo y como, y la señora recibió la plata algo así, recibió plata de los del señor JAIRO y de la señora JOHANNA, porque la señora dueña de la casa dijo que iba mover cielo, tierra y mar para que, para que el yerno no quedara en la cárcel.
Entonces, pues pasó el tiempo y (…) fuimos hace pocos días, creo que fue el jueves pasado, que fui y fuimos con mi mamá a las 10 de la mañana y fuimos y hablamos todo eso y hace poco volvieron a llamar para venir acá. Psicóloga Ok. ¿Ustedes siguen viviendo la casa donde pasaron estos hechos? Menor: No, señora. Psicóloga ¿Hace cuánto se fueron de ahí? Menor: Nos fuimos a los 15 días, porque nos dijieron (sic) que, que si nosotros seguíamos allá, que de pronto no podían hacer nada, porque ya sería injusto que lo que me haiga (sic) pasado a mí, y todavía seguíamos ahí en la casa… entonces nosotros como a los 15 días nos fuimos de esa casa.
Psicóloga Tú me dices que en dos ocasiones, pasó algo similar con este señor JAIRO, en la primera ocasión él baja al baño y baja con calzoncillos y una camiseta y ya la siguiente vez es cuando baja y me dices tú que él empieza a masturbarse delante tuyo, ¿sí?. Menor: Sí, señora. Psicóloga ¿Qué es “masturbarse” para ti, SARAY? Menor: Pues, yo no lo tengo muy entendido, a mí no me gusta como… en ciencias hablan mucho del hombre y de la mujer, yo casi no pongo cuidado en lo del hombre porque pues no me gusta, ¿sí? Entonces pues, me dicen a mí que masturbarse es que, yo no sé, tengo entendido… Psicóloga Vamos a hacer una cosa, no me expliques qué te dijeron a ti, sino qué viste tú ese día que estabas viendo eso.
Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 20 Menor: El señor se estaba, con una de las manos, se estaba haciendo así. (La menor empieza a hacer movimientos de masturbación masculina con la mano). Psicóloga ¿Estaba haciendo “así” dónde? Menor: En la parte baja.
Psicóloga ¿Cómo se llama esa parte baja? Menor: Pene. Psicóloga Y en ese momento cuando él estaba haciendo eso, es que te dice a ti que lo mires, ¿sí? Menor: (La menor asiente con la cabeza) Psicóloga ¿Hizo él hago, te hizo él algo, intentó hacer algo? Menor: No, señora. Psicóloga Y en ese momento es cuando suena la puerta y él se entra para… ¿para el baño, me dices? Menor: (Menor asiente con la cabeza) (…) En punto de lo anterior, importante es indicar que, si bien las manifestaciones efectuadas por el menor en el marco de la entrevista forense constituyen prueba de referencia, la misma es admisible, ya que, no obstante que, para el momento de los hechos no se encontraba vigente el literal “e” del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 3° de la Ley 1652 de 2013, norma que de manera manifiesta le otorga admisibilidad como prueba de referencia a las declaraciones anteriores al juicio de los menores de edad víctimas de abuso sexual, la jurisprudencia de la Sala Penal Corte Suprema de Justicia, ya le había reconocido tal aptitud probatoria, al señalar: Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 21 “A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala.
Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones: En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida.
Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.
Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.
Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia. Lo contrario sería aceptar que el niño víctima de abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contravía de la tendencia proteccionista ya referida), esté en una situación desventajosa frente a otras víctimas que, en atención a su edad y a la naturaleza del delito, fueron interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo después de ocurridos los hechos, y su declaración fue presentada como prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente victimizados.
Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 22 como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario.”10 Claro está que, la declaración previa realizada por la víctima durante la entrevista forense efectuada por la psicóloga JENNY CONSTANZA CARVAJAL, siendo procesalmente admisible como prueba, conforme al lineamiento jurisprudencial citado en precedencia, entra a confirmar o corroborar el testimonio directo de la menor rendido en juicio, el cual constituye el eje y fundamento principal de la decisión adversa al acusado y, por consiguiente, no se contradice el postulado contenido en el artículo 381-2 del C.P.P., conforme al cual, “la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia”.
Retomando el hilo argumentativo del asunto, aprecia la Sala que corrobora el relató de la menor la declaración de BLANCA EMMA VANEGAS (madre de S.M.O.V.) quien manifestó que aproximadamente el 22 de mayo de 2013, fue a comprar lo del almuerzo y le dijo a su hija que bajara a lavar las medias, cuando regresó 10 o 15 minutos después, entró a la casa detrás del hijo del acusado.
Agregó la testigo que su hija subió al segundo piso nerviosa y con las medias mojadas, enjabonadas y llorando; al preguntarle la razón de su llanto, la niña le confesó que tenía miedo del señor que estaba en el baño, así que se asomó hacia esa dependencia del primer piso y no vio persona alguna, por lo que le requirió a su descendiente que terminara de lavar las medias en la estancia señalada; mientras tanto, siguió asomada mirando si emergía 10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de octubre de 2015.
Rad. 44056. M.P. Dra. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR. Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 23 alguien del referido lugar y observó al acusado salir de ese sitio en toalla, lo que llevó a darle credibilidad a su descendiente y a hablar nuevamente con ella; momento en que S.M.O.V. le reveló que cuando estaba lavando las medias, el acusado había entrado al baño desnudo, luego salió y se masturbó en su presencia, seguidamente le preguntó si conocía el nombre de esa parte del cuerpo y él mismo se había contestado diciendo que era el pene.
Precisado lo precedente, se puede concluir que las manifestaciones de abuso sexual narradas en juicio por S.M.O.V, así como las afirmaciones que hizo ante la psicóloga forense y a su progenitora, son homogéneas, pues en todas aquellas oportunidades mantuvo el núcleo central de su exposición, al identificar sin ambages al acusado, como la persona que se exhibió desnudo en frente suyo y luego la invitó a que lo observara mientras realizaba actos de masturbación, procediendo a preguntarle si conocía como se llama la parte la de su cuerpo que corresponde al miembro viril, indicándole que se denomina “verga”.
Convergencia que, a juicio de la Sala permite considerar como veraz y sincero el relato de la menor, en razón a que, sólo en tanto se trate de una vivencia realmente experimentada, puede una niña rememorar de manera homogénea, en tres oportunidades, los actos sexuales realizados en sus presencia, esto es, i) cuando tenía aproximadamente diez años de edad, lo que motivó la formulación de la denuncia por parte de su progenitora; ii) a la edad de 11 años ante la psicóloga forense; y iii) a la edad de 14 años en el marco del juicio oral.
Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 24 En efecto, el hecho que la menor en tres oportunidades (ante su madre en el año 2013, ante la psicóloga del C.T.I. y en el juicio), haya ofrecido un relato homogéneo, detallado, concatenado, lógico y circunstanciado, para el Tribunal la hace una testigo digna de crédito, porque solo en la medida que se esté siendo fiel a la verdad, se puede mantener la misma versión a pesar del paso de casi cinco años desde la revelación inicial, hasta la declaración en juicio.
Además, se observa coherencia en el relato de la niña, dado que, no incurre en contradicción al interior de cada una de sus declaraciones, ni al ser comparadas entre sí, consideración que se aprecia tanto en el núcleo fáctico de su exposición, como en la contextualización del escenario de los hechos, pues en cada intervención explicó que estaba lavando las medias, cuando el acusado, quien vestía una camiseta blanca entró al baño que quedaba a espaldas del lavadero donde se encontraba y al salir de ese sitio el sindicado se estaba masturbando, la invitó a mirarlo y le dijo que su pene se llamaba verga.
Vale aclarar que, no existe duda que la menor se refería a JAIRO HERNÁN ROJAS como su agresor y no a otra persona, ya que, si bien la testigo FABIOLA GUASCA, esposa del procesado, denotó que en la misma residencia convivía un inquilino que también tenía el nombre de JAIRO, la niña no solamente individualizó a quien la acosó, por su nombre, sino también por sus condiciones familiares, indicando que se trataba de la persona que vivía en la parte de atrás de la casa en el segundo piso, con la esposa y dos hijos, siendo la cónyuge hija de los dueños de la casa; datos que según FABIOLA GUASCA, BLANCA EMMA VANEGAS y el propio acusado, coinciden con los de JAIRO HERNÁN ROJAS, y no el otro sujeto de Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 25 nombre JAIRO, quien vivía únicamente con su pareja en el primer piso, en la parte del frente del inmueble.
Ahora, no se advierte la contradicción que denota la defensa, en cuanto al conocimiento que pudiera tener la niña acerca de lo que significa masturbarse, pues si bien en la entrevista forense dijo que no tenía muy entendido qué era ello, lo claro es que la menor, sí hizo una demostración con su lenguaje gestual de la comprensión que tiene acerca de dicha práctica sexual, mediante la cual, de manera gráfica explicó que el acusado tomó con una de sus manos su pene y realizó movimientos hacia arriba y abajo y viceversa.
Tal descripción, sumada al diálogo propuesto por el acusado en el que invita a la menor a que lo mirara, demuestran la vivencialidad de los hechos, ya que a pesar del paso del tiempo, recordó circunstancias que además de ser propias de una situación de abuso por exhibición, fueron específicas y particulares a los sucesos por ella vividos, tales como haber sentido pudor y negarse a mirar al acusado mientras este se exhibía y masturbaba frente suyo, así como haberle respondido que no conocía el nombre del miembro viril masculino y que este le informara que se denominaba verga, mientras realizaba movimientos de masturbación; aspecto que, en razón de la corta edad que tenía la ofendida para el momento en que sucedieron los hechos, no pudo haber conocido de manera distinta a la propia experiencia. Adicionalmente, la versión de S.M.O.V., se advierte verosímil, toda vez que, aclaró de manera satisfactoria, por qué el acto sexual del que fue víctima se desarrolló de manera clandestina e inadvertida por los demás miembros de la familia y de la casa donde residía, ya Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 26 que en ese momento no se encontraban sus familiares, pues su hermana se hallaba trabajando, al igual que su padrastro y su madre había salido a comprar lo del almuerzo, mientras que los familiares del acusado y demás habitantes de la vivienda no estaban en el inmueble; aspecto que fue corroborado por la progenitora de la víctima BLANCA EMMA VANEGAS, quien manifestó que salió de la casa a comprar insumos para preparar el almuerzo y al llegar a la residencia, no estaban su esposo ni su hija mayor, únicamente observó al hijo del acusado que había entrado previamente a ella y a JAIRO HERNÁN ROJAS, quien salió del baño en toalla, pero no estaban la cónyuge y los suegros del acusado, indicando categóricamente que “en ese momento no había nadie”.
Al punto, se debe destacar que aun cuando FABIOLA PATRICIA GUASCA RODRÍGUEZ (esposa del acusado), indicó que la casa nunca permanecía sola a la hora del medio día, porque en esos momentos siempre estaban sus progenitores y esperaba a sus hijos para almorzar en familia, lo cierto es que la misma testigo informó que en ocasiones sus padres se ausentaban para ejercer el comercio de artículos de ferretería que producían en la vivienda, así como ella misma, en ciertas oportunidades salía a distribuir a sus vecinos cercanos los productos lácteos que elaboraba de forma casera en la residencia; además, el hecho de que hubiera alguna persona más en el inmueble en esos momentos, no infirma el dicha de la menor, pues lo que ella logró comprobar es que no había más personas justo en el lugar de los hechos, o en las dependencias aledañas sobre las cuales tenía visibilidad en aquel momento.
En todo caso, de encontrarse alguna otra persona en la referida residencia, de acuerdo a la descripción de la casa realizada tanto Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 27 por S.M.O.V., como por FABIOLA GUASCA, BLANCA EMMA VANEGAS y JAIRO HERNÁN ROJAS, el acusado se encontraba en una posición estratégica para mantener inadvertido su acto de exhibicionismo por cualquier persona que estuviera en algún otro lugar del inmueble, comoquiera que el baño desde del cual salió desnudo para invitar a la niña para que lo mirara, se encontraba precisamente en el primer piso y según la víctima frente al lavadero donde ella se encontraba lavando las medias, de manera que, para que HERNÁN ROJAS lograra su cometido de mostrar sus genitales a la menor, no requería realizar ningún desplazamiento adicional que lo pusiera en evidencia frente a cualquier persona que pudiera estar en la casa, o que llegara de manera imprevista.
Tan cierta es dicha afirmación que, efectivamente, según el testimonio de S.M.O.V., al escuchar el acusado el sonido de la puerta de la casa, durante su acto de exhibición, reingresó al baño, por lo que la persona que entró en ese momento en la residencia, quien justamente era uno de sus hijos, no se logró percatar de la situación constitutiva del acto sexual, lo que denota plausible y creible la versión de la víctima.
Sumado a lo anterior, la niña demostró contar con respaldo afectivo al relatar los hechos, pues dejó ver la afectación emocional sufrida, al romper en llanto en juicio mientras recordaba apartes de los sucedido 11; reacción que también evidenció la progenitora de S.M.O.V, cuando esta le reveló los acontecimientos, pues ambas coinciden en afirmar que al llegar BLANCA EMMA VANEGAS a la casa, la niña se encontraba muy nerviosa y llorando, afección emocional que según VANEGAS persistió en el tiempo y que se 11 Record 28:00 del registro de video en Cámara Gesell.
Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 28 reflejaba en el recurrente llanto de su hija, el miedo que la asechaba, el bajo rendimiento académico y rebeldía que sobrevinieron al incidente.
En el mismo sentido, en el proceso se encuentran debidamente acreditadas las consecuencias traumáticas que generaron para la menor el acto sexual presenciado, puesto que se cuenta con la declaración del psicólogo MIGUEL ÁNGEL PULIDO VANEGAS, quien dijo haber atendido en consulta y tratamiento psicológico a S.M.O.V., con quien desarrolló aproximadamente 33 sesiones, encontrando en ella notorios estados de alteración por impacto o shock, ansiedad y miedo, relacionados con un presunto abuso por acoso sexual, el que según la niña se dio al tener que observar a un señor en el lugar donde vivía, exhibiéndose sin ropa.
Al respecto, si bien, tal como lo anota el recurrente, no se allegó el informe de valoración psicológica que dijo haber realizado el profesional PULIDO VANEGAS, ha de recordarse que en la audiencia preparatoria, la pertinencia, conducencia, utilidad y necesidad de su testimonio 12, no se limitó únicamente a que explicara como experto, la valoración psicológica que efectuó a la niña, sino que también iba a dar testimonio acerca de la “existencia y extensión del daño” que hubiera observado en la paciente durante el tratamiento que le proporcionó. En ese orden, vale anotar que el profesional PULIDO VANEGAS, observó de manera directa, en los términos previamente descritos, el estado de miedo y ansiedad de la niña cuando la trató en las diferentes sesiones de terapia y dio constancia de ello en juicio, lo 12 Record 20:28 de la audiencia preparatoria.
Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 29 que corrobora, la afectación que esta dijo haber sufrido y que también su madre afirmó haber notado, sin que para emitir dicha manifestación, sea necesario acudir a la valoración psicológica que echa de menos la defensa.
En el mismo sentido, vale precisar que, aun cuando el precitado psicólogo, en su testimonio no mencionó quién fue el acosador que generó el daño ya denotado en la menor, fue claro en explicar que su valoración psicológica, no estaba enfocada a establecer los hechos y responsabilidades propias de la presente causa penal, sino que su labor se enfocó a brindar a la niña las herramientas necesarias para superar el trauma que presentaba, por lo que, tal omisión resulta ineficaz para descartar la responsabilidad del acusado, como lo pretende el recurrente.
Ahora, el hecho de que no se hubiera allegado la copia de la apertura de la historia clínica, las grabaciones de las intervenciones terapéuticas o el documento de consentimiento informado concedido por los representantes legales de S.M.O.V., para someter a la niña a un tratamiento psicológico, no infirma que efectivamente la menor hubiera requerido de la intervención profesional del psicológico PULIDO VANEGAS, puesto que, tanto de la declaración del precitado profesional, como la de la progenitora de la niña, surge demostrado que esta compareció a la referida terapia como consecuencia del acto sexual ejecutado por JAIRO HERNÁN ROJAS, de manera que carece de relevancia que tales documentos no fueran descubiertos ni presentados en el juicio, comoquiera que, de los testimonios referidos se extrae claramente y sin lugar a dudas, que la madre de S.M.O.V., autorizó y estuvo presentes en las Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 30 intervenciones terapéuticas que suministró PULIDO VANEGAS a la víctima.
De manera que, se considera infundada la alegación del recurrente, para quien era necesario que le fuera exhibida dicha prueba documental, para dar por demostrada la existencia de un protocolo o de las propias sesiones de terapia, por cuanto, ello es tanto como introducir una especie de tarifa legal probatoria, desconociendo que la Ley 906 de 2004 estableció en su artículo 373 el alcance del principio de libertad probatoria, conforme al cual, los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en dicho Código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos. Aspecto frente al cual, surge oportuno indicar que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 24 de junio de 2015, con radicado 25.043, señaló: “3.
Se creó una falsa regla de la sana crítica según la cual la eficacia de un testimonio depende que aparezca corroborado en otros medios de prueba. A más de que esta razón no se adecúa al mentado principio de libertad probatoria, tampoco se ajusta a las reglas específicas de valoración de la prueba testimonial –los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad” (art. 404 C.P.P./2004)-.
A pesar que la credibilidad en un testigo puede verse fortalecida si otras pruebas corroboran su dicho, ese no es un requisito esencial para que el juez le asigne o niegue mérito, mucho menos cuando el hecho que se relata sólo fue percibido por la víctima y el victimario, como ocurrió en el caso bajo Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 31 examen y es lo común en la mayoría de las conductas sexuales abusivas”.
Asimismo, en reciente providencia AP 4151-2018 de 26 de octubre de 2018, el citado Alto Tribunal indicó: “Desde otro extremo argumentativo, el censor reprochó la ausencia de prueba técnica para determinar la velocidad a la que se movilizaba la acusada. Esta crítica desconoce el sistema de la libre valoración de la prueba imperante en nuestro sistema procesal, y se alindera en el de la tarifa legal inexistente.
Así lo ha explicado la Corte repetidamente13: «… nuestro sistema procesal penal se rige por el principio de libertad probatoria, el cual se halla consagrado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004 que establece que “Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos.”.
En ese sentido, el recurrente yerra al suponer la existencia de una tarifa probatoria en materia penal (…), cuando en realidad nuestro sistema probatorio admite que los aspectos sustanciales objeto del debate sean probados por cualquier medio suasorio, siempre que este sea respetuoso de los derechos humanos de los sujetos implicados en el proceso.
En esta vía de apreciación la Sala ha sido clara en señalar que14: “Nuestro sistema probatorio permite y alienta a que los elementos constitutivos del delito, de la responsabilidad criminal, de las circunstancias que la excluyen, las que permiten dosificar la sanción y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, pueden acreditarse con cualquiera de los medios de prueba, siempre que sean legal y oportunamente allegados a la actuación, salvo que, de manera expresa, la propia ley exija un elemento demostrativo especial, que en el sistema de la Ley 906 de 2004 está exclusivamente previsto en el artículo 381.2 en lo que concierne a la prueba de referencia, en cuanto impide que la 13Cfr. CSJ.
AP. de 4 de abril de 2018, Rad. 51350. 14 Cfr. CSJ. AP. del 18 de julio del 2017, Rad. 49140. Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 32 sentencia condenatoria pueda estructurarse exclusivamente en medios probatorios que no hubieren sido sometidos a contradicción ni sometidos al control que le corresponde ejercer a la parte acusada.”.
(Destacado de la Corte)». Sumado a lo anterior, se debe anotar que el cuestionamiento del recurrente, referido a que no se expusieron las grabaciones de intervenciones terapéuticas de S.M.O.V, no solo es impertinente de cara al tema de prueba, que se circunscribe a la afectación emocional y daño psicológico que se pudiera haber evidenciado en la víctima, sino que resulta a todas luces violatorio de su derecho a la intimidad, dado que la declaración del psicólogo MIGUEL ÁNGEL PULIDO VANEGAS es suficiente para corroborar si la niña presentaba estados emocionales o alguna consecuencia psicológica, con posterioridad al evento de índole sexual que sufrió, ya que este fue testigo directo de las manifestaciones, actitudes y comportamientos que la víctima exteriorizó en las sesiones de terapia a las que compareció, sin que sea necesario ahondar en aspectos de su esfera privada, máxime tratándose de una menor de edad.
De otra parte, a pesar que, le asiste razón a la defensa al mencionar que la progenitora de la víctima no fue testigo presencial del acto sexual desarrollado contra S.M.O.V, sí le consta el comportamiento, actitud y lenguaje tanto verbal, como corporal y el desarrollo emocional de la menor, en los momentos anteriores a la ocurrencia de los hechos, concomitantes a la narración que le hizo la niña y posteriores a la revelación efectuada por su hija, así como las circunstancias que rodearon los hechos, aspecto que resulta útil para efectos de verificar una corroboración periférica de lo expuesto por la ofendida.
Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 33 Al respecto, BLANCA EMMA VANEGAS corroboró en juicio el contexto en que la menor describió la ocurrencia de los hechos, pues denotó que efectivamente en aquella semana se había quedado sin trabajo y el día de la agresión sexual había salido de la casa para comprar lo del almuerzo, tras haberle dado la orden a su hija de ir a lavar las medias; así mismo, ratificó que previo a su ingreso a la residencia había entrado el hijo del procesado y que encontró a la menor nerviosa, asustada, llorando y sin completar la tarea de lavar las medias satisfactoriamente, por lo que le requirió que terminara dicha labor en el baño de su apartamento.
También, dijo la testigo que, seguidamente estuvo atenta observando el baño del primer piso y vio al acusado salir del mismo vistiendo una toalla, lo que la llevó a escuchar nuevamente a su hija y esta le reveló el acto exhibicionista de JAIRO HERNÁN ROJAS; hechos que puso en conocimiento de la esposa del procesado en horas de la noche, lo que generó una discusión aireada con todos los miembros de dicha familia; aspectos que coinciden de manera puntual y uniforme con la versión de la niña, lo que le confiere mayor credibilidad a todo su dicho.
Igualmente, lo anterior evidencia que la revelación efectuada por S.M.O.V., fue espontánea y libre de cualquier influencia o animadversión contra el acusado, comoquiera que según la menor y su progenitora, llevaban un tiempo aproximado de dos meses viviendo en aquella residencia y hasta ese momento no habían interactuado con dicho sujeto, al punto que, hasta ese momento la madre de la víctima no conocía su nombre y la niña apenas sabía que se llamaba JAIRO.
Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 34 Ahora, si bien la esposa del acusado FABIOLA PATRICIA GUASCA RODRÍGUEZ denotó, como lo alega la defensa, que le había hecho un llamado de atención a la madre de S.M.O.V., por cuanto la niña se había exhibido desnuda por la ventana de su apartamento, la referida testigo no mencionó que dicho comentario hubiera generado conflicto alguno entre las familias y mucho menos, que hubiera tenido la suficiente trascendencia como para generar sentimientos de animadversión o ánimos de perjuicio en contra del acusado.
Así mismo, la declarante GUASCA RODRÍGUEZ mencionó que el comportamiento de la familia de S.M.O.V., como inquilinos de la casa que era propiedad de su madre y donde también ella residía, le había generado varios disgustos, señalando que la niña se vestía de manera inadecuada y se maquillaba; así mismo que, en una ocasión el progenitor de la menor había realizado un escándalo en la puerta de la casa; en otra oportunidad la víctima había entrado en su apartamento en compañía de otros jóvenes; y, también se enteró que el primo de ésta, quien vivía en el mismo inmueble, estaba ofreciendo drogas en la casa del frente; sin embargo, no precisó la testigo, que por cuenta de esas circunstancias hubiera surgido un enfrentamiento con la familia de la perjudicada que los llevara a inventar y sostener conjuntamente, durante tanto tiempo, una historia de abuso sexual, involucrando para ello al aparato judicial y la asistencia psicológica que le prestó el profesional MIGUEL ÁNGEL PULIDO VANEGAS a la menor.
Ahora, del testimonio de GUASCA RODRÍGUEZ no se infiere que la discusiones suscitadas por los inconvenientes previamente expuestos, hubieran tenido lugar previo a la sindicación efectuada Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 35 por la niña contra el procesado, puesto que no ubicó temporalmente tales eventos, ni señaló que hubieran ocurrido con precedencia, concomitante o posteriormente a la fecha en que ocurrieron los actos sexuales abusivos denunciados; y, en ese orden, se desecha el argumento defensivo, según el cual, todo hace parte de un montaje orquestado por la familia de la menor, para perjudicar a la familia del acusado.
Conforme a lo expuesto, contrario a lo afirmado por el recurrente, encuentra la Sala que el testimonio de S.M.O.V., valorado integralmente con los demás medios de prueba vertidos en juicio, resulta digno de crédito y con fundamento en este y en el restante caudal probatorio, surge demostrado más allá de toda duda la responsabilidad de JAIRO HERNÁN ROJAS en el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, por el que fue residenciado en juicio criminal.
Menester es precisar que, si bien es cierto que la niña mencionó que ante la insistencia del procesado para que observara su miembro viril mientras se masturbada, ella se negó a mirarlo directamente, no menos cierto es que la ofendida también denotó que dada la cercanía que tenía con aquel, de reflejo pudo percibir la acción de masturbación que en su presencia ejecutaba, tal como lo describió gráficamente durante la entrevista forense; por lo que, basta que el acusado hubiera efectuado dicho comportamiento sexual en presencia de la menor, y que además la incitara a observarlo y ésta lo alcanzara a percibir, bajo una conversación en la que le señalaba que esa parte anatómica se llama “verga”, para dar por configurado el tipo penal de actos sexuales abusivos con Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 36 menor de catorce años que describe el artículo 209 del Código Penal, así: “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.” Ello, por cuanto el acusado con claros fines lujuriosos ejecutó en presencia de la víctima, quien para el momento de los hechos contaba con 10 años de edad, actos de contenido erótico sexual (exhibición del miembro viril y realizar la práctica de masturbación), con anticipación del natural despertar de su libido.
Postura que tiene respaldo en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al señalar: Por demás, la sola exhibición del miembro viril a E.G.M.R., niña de 8 años con retraso mental leve, configura el tipo penal atribuido al procesado, como acertadamente razonó la primera instancia al señalar que «para que se configuren los actos sexuales punibles no se exige contacto físico con la víctima, pues la sola inducción a maniobras libidinosas o la presentación del órgano sexual ya configuran perfectamente el tipo penal» y que «resulta intrascendente establecer si el procesado sintió o no satisfacción con los actos indebidos que ejerció contra la menor o discutir si algo así puede tener parámetros de lo que sería un abuso sexual más lógico».15 Ahora, se descarta el alegato defensivo en cuanto, interpreta la Sala, plantea la configuración del punible de injuria por vías de hecho, ya que surge claro del caudal probatorio que el propósito del 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, auto de 26 de septiembre de 2018, radicación 52630, M.P. Dr LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA.
Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 37 acusado, no estuvo orientado hacia ofensas injuriosas contra la víctima, sino a satisfacer y excitar su lujuria, al punto que ejecutaba actos que, como la masturbación, tiene esa inequívoca finalidad.
Además, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, tiene definido que cuando se desarrollan este tipo de comportamiento en un menor de edad, el delito que se configura es el de actos sexuales abusivos y no el de injurias por vías de hecho16. Al respecto: “En este caso surge claro que el comportamiento llevado a cabo por el acusado no tuvo finalidad distinta a satisfacer su concupiscencia, es decir, su connotación erótico sexual es irrefutable.
A propósito, la Sala ratifica el criterio expuesto a partir de la sentencia de 5 de noviembre del 2008, radicación 30.305, en el sentido de que cuando se hace objeto a un menor de edad de tocamientos en sus partes íntimas, besos en la boca o actos similares, ese tipo de comportamientos no atraen el calificativo de injurias de hecho, porque es claro que con ellos se persigue afectar la integridad sexual del perjudicado, quien por sus mismas condiciones de inmadurez dada la edad, no está en condiciones de comprender la naturaleza y trascendencia de los mismos.
No se trata entonces de conductas que denoten un trato afectuoso hacia el menor, sino de acciones evidentemente lujuriosas, dirigidas según se dijo a satisfacer el instinto sexual del victimario, luego en atención al estado de especial vulnerabilidad en que se hallan los menores, y considerada además la incapacidad para disponer libremente de su sexualidad, deben ser objeto de una especial protección, lo cual implica que hechos como los aquí investigados se 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, sentencia de 16 de mayo de 2012, radicado 34661, M.P. Dr. Luis Guillermo Salazar Otero.
Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 38 valoren en su justa medida y susciten el reproche punitivo adecuado.” Igualmente, resalta el Tribunal lo dicho en similar pronunciamiento de la Corte17, en donde esta explicó: “En efecto, si anhela en primer lugar la efectividad del derecho material ante la errada calificación jurídica dada al comportamiento porque en su parecer no se trató de un delito de actos sexuales con menor de catorce años, sino el de injurias por vías de hecho, no ofrece alguna evidencia para sustentar que el incriminado buscaba agraviar a la niña en su dignidad.
Con esa postura desatiende que se trataba de una menor de ocho años de edad, y que para el ilícito cuya aplicación añora se ha establecido que los tocamientos fugaces e inesperados en las partes íntimas han de ser respecto de personas capaces, como ya lo ha precisado la Corporación, perspectiva que con las circunstancias aquí analizadas —en una persona con un desarrollo físico, sicomotriz y síquico en proceso de formación, sin la plena capacidad de sus actos—, impediría ser pasible de una conducta lesiva del bien jurídico de la integridad moral.
Precisamente, para diferenciar cuando se trata de un comportamiento de connotación sexual o de afrenta a la dignidad o el honor de una persona la Corte ha clarificado que: “El agravio de que se ocupa el artículo 226 [injuria por vías de hecho], como se desprende de su propia estructura, implica en sus contenidos materiales unas vías de hecho, es decir, un comportamiento de procacidad orientado a la ofensa injuriosa de una persona, el cual se materializa no a través de la voz, ni la palabra hablada o escrita en la forma como se recoge en el artículo 220 ejusdem, sino mediante una acción externa la que como fenómeno se puede 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, auto de 18 de abril de 2012, radicado 38499, M.P. Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA.
Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 39 evidenciar de diversas maneras, y desde luego comportan una finalidad y resultados infamantes. “Por el contrario, en los actos sexuales con menor de catorce años del artículo 209, inciso 1º, la conducta en sus fases objetiva y subjetiva, se dirigen de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante la relación corporal…”18.
Por consiguiente, dado su acierto, en los aspectos apelados, se confirmará la sentencia de primera instancia. En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia 30 de octubre de 2018, por medio de la cual el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, condenó a JAIRO HERNÁN ROJAS como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, con fundamento en lo expuesto en los considerandos de este fallo. 18 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Providencia de 27 de julio de 2009. Radicación 31715. Radicado: 110016108105 – 2016 - 80231 - 01 Procesado: WILSON ARIEL GÓMEZ MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados en concurso homogéneo y sucesivo 40 SEGUNDO.- ADVERTIR que contra esta sentencia procede el recurso de casación, que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MARIO CORTES MAHECHA Magistrado EFRAIN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado