REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación 110016000023 2016 09043 - 01 Procedencia Juzgado 4º Penal del Circuito con Función de Conocimiento Procesados LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA Delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Motivo Apelación sentencia anticipada Decisión Confirma Aprobado Acta No 018 Fecha Bogotá, D.C., tres (03) de abril de dos mil diecinueve (2019) I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala1 del recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA, contra la sentencia de 18 de enero de 2019, proferida por el Juzgado 4º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la ciudad, por medio de la cual se les condenó como cómplices del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
II. SINOPSIS FÁCTICA Fue expuesta por en el escrito de acusación en los siguientes términos2: 1 A la doctora MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN, integrante de la Sala de Decisión, le fue aceptada por la Corte Suprema de Justicia, la renuncia como Magistrada del Tribunal Superior de Bogotá y a la fecha no se ha posesionado su reemplazo. 2 Folio 11 del cuaderno principal.
Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000023 2016 09043 - 01 Procesados: LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2 “Según diligencia de registro y allanamiento, efectuada el 21 de julio de 2016 realizada en la carrera 93 A No. 131 b 12, barrio El Rincón de la localidad de Suba, a las 12.15 horas, y previas labores de verificación, realizada por integrantes de la SIJIN PONAL sobre expendio de estupefacientes, al ingresar al inmueble, luego de iniciar registro, en la primera habitación del segundo piso, se encontró a los señores LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA, REVISADO DEBAJO DE UNA CAMA DONDE ESTOS SE ENCONTRABAN COMO EVIDENCIA 1.
Una bolsa trasparente en su interior con 17 bolsas herméticas transparentes en su interior con sustancia vegetal y como evidencia 2. Una bolsa plástica en su interior con 290 cápsulas en su interior con sustancia pulverulenta beige, sometidas la prueba preliminar homologada resulto (sic) positivo para marihuana peso neto 127,6 gramos y cocaína peso neto, 69,2 gramos, razón por la que se les judicializa”.
III. ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia celebrada el 22 de julio de 2016, ante la Juez 34 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, previa legalización de la captura, la Fiscalía le formuló imputación a LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo el verbo rector conservar y a título de coautores, de conformidad con lo previsto en el artículo 376 inciso 2º del Código Penal.
Cargos que los imputados, debidamente asesorados por su defensor, decidieron no aceptar3. 3 Folio 8, ibíd., y 45:25 a 52:00, del audio de 22 de julio de 2016. Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000023 2016 09043 - 01 Procesados: LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 3 La Fiscalía retiró la solicitud de la imposición de medida de aseguramiento en contra de los imputados y, por consiguiente, estos fueron dejados en libertad4.
El 21 de septiembre de 2016, se radicó escrito de acusación en contra de LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA, en los mismos términos en que se formuló la imputación5, al paso que, la audiencia para su formulación, se realizó el 15 de junio de 2017, ante el Juzgado 4º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad, ocasión en la cual, aquellos fueron acusados como coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, de acuerdo con el verbo rector conservar, descrito y sancionado en el artículo 376 inciso 2º del Código Penal6.
Luego de varias solicitudes de aplazamiento, convocados para audiencia preparatoria, el 29 de octubre de 2018, por solicitud de las partes se varió su naturaleza a audiencia de verificación de preacuerdo, en la cual, la Fiscalía presentó ante el Juez 4º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento las condiciones del pacto, en virtud del cual, los procesados aceptaban su responsabilidad en la realización del delito imputado, a cambio de que se variara su participación de coautores a cómplices7.
En la misma audiencia, luego de comprobar que la aceptación de responsabilidad de los acusados obedeció a un acto libre, consiente, voluntario, debidamente informado y asesorado por la defensa, el cognoscente le impartió aprobación al pacto, y a continuación, emitió sentido de fallo de carácter condenatorio8. 4 Ibíd. 5 Folios 9 a 12, ibíd. 6 Folios 23 y 24, ibíd., y audio de 15 de junio de 2017, 05:00 y ss. 7 Folios 88 y 89, ibíd, y audio de 29 de octubre de 2018, 06:10 a 28:58. 8 Ibíd. Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000023 2016 09043 - 01 Procesados: LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 4 Seguidamente, se dio curso al traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, para luego, en audiencia llevada a cabo el 18 de enero de 2019, se dio lectura al fallo mediante el cual LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA fueron condenados como cómplices del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a las penas principales de 32 meses de prisión y multa de 1 salario mínimo legal mensual vigente, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, negándoseles la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
A la par que, negó la concesión a LAURA KATHERINE ROMERO, de la prisión domiciliaria por la condición de madre cabeza de familia. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA9 El a quo, luego de resaltar los hechos materia de juzgamiento, así como el decurso procesal del trámite, resaltó que los procesados suscribieron preacuerdo con la fiscalía, para cuya aprobación, se verificó que, conforme con los elementos materiales probatorios allegados por el ente acusador, se encuentra acreditada la materialidad de la conducta y la responsabilidad de los acusados en su ejecución. Medios de convicción, dentro de los cuales, resaltó el informe ejecutivo de 19 de julio de 2016, el registro fotográfico y la orden de registro y allanamiento de la misma fecha, dirigida al bien ubicado en la carrera 93 A No. 131 B 12, barrio El Rincón de la localidad de Suba; el informe de registro y allanamiento, en donde se consignan las sustancias alucinógenas incautadas, el informe de investigador de 9 Audio de 18 de enero de 2019, 13:50 a 35:07.
Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000023 2016 09043 - 01 Procesados: LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 5 campo de 21 de julio de 2016, suscrito por JHON ALEXANDER ORTEGA OBANDO –por medio del cual se determinó la clase de sustancia-; el acta de incautación de elementos y las actas de derechos de los capturados LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA.
E indicó que, se estableció conforme a la prueba técnica que las sustancias halladas en poder de los acusados se trataba de 127,6 gramos de marihuana y 69,2 gramos de cocaína. De manera que, a juicio del cognoscente, la conducta desplegada y aceptada por los enjuiciados, de acuerdo con la naturaleza y cantidad de droga referidas, encuentra correcta adecuación típica en la descripción del inciso 2º del artículo 376 del C.P. Así, halló acreditada la responsabilidad de los procesados a partir de su captura en flagrancia conservando las sustancias estupefacientes, unido a la aceptación de cargos que realizaron de manera libre, consciente y voluntaria, materializada a través del preacuerdo.
Por tal virtud, consideró que era procedente la emisión de sentencia condenatoria y, al realizar el proceso de individualización de la pena, definió que los extremos punitivos para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes van de 64 a 108 meses de prisión (artículo 376 inciso 2º C.P.), y multa de 2 a 150 s.m.l.m.v. Rangos punitivos que, en virtud del preacuerdo, disminuyó de una sexta parte a la mitad, obteniendo unos nuevos márgenes que oscilan entre 32 a 90 meses y 1 a 125 s.m.l.m.v. Seguidamente, procedió a dividir el ámbito de movilidad en cuartos, ubicándose en el primero de ellos, comprendido entre 32 a 46.5 Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000023 2016 09043 - 01 Procesados: LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 6 meses de prisión y multa por valor de 1 a 32 s.m.l.m.v., fijando como sanciones los extremos mínimos, estos son, 32 meses de prisión y multa en cuantía de 1 s.m.l.m.v. Finalmente, el juzgado de primer grado le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria a los procesados, por virtud de la expresa prohibición contenida en el artículo 68 A del C.P., que excluye las conductas relacionadas con el tráfico de estupefacientes de esos beneficios.
De igual forma, consideró respecto de LAURA KATHERINE ROMERO, que no era procedente concederle la prisión domiciliaria por la condición de madre cabeza de familia de su menor hijo D.S.R., por cuanto, solo se acreditó que es madre de éste, mas no se estableció que existiera una deficiencia sustancial de ayuda hacia el niño de parte de la familia de la encartada.
De otro lado, consideró el Juez que, en relación con NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA, si bien el artículo 52 de la Constitución Política fue modificado mediante Acto Legislativo 02 de 2009, con respecto al tratamiento de las personas consumidoras de alucinógenos, ya no como delincuentes sino como enfermos, esta condición, como una enfermedad grave, debe encontrar respaldo no solo en la historia clínica, la que no es suficiente para acreditarlo, pues es necesario un dictamen oficial, es decir, elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, de acuerdo con los artículos 38 C y siguientes (sic), y 314-4º del C.P.P. Por lo tanto, consideró que frente a los padecimientos de salud de NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA, lo factible es informar al INPEC de esas condiciones para que, se garantice el derecho a la salud de éste y se le dé continuidad a su tratamiento médico.
Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000023 2016 09043 - 01 Procesados: LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 7 V. DE LA IMPUGNACIÓN10 El defensor de NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA apeló la sentencia de primera instancia, demandando, de un lado, se revoque la misma, por cuanto: i) existió vulneración al principio de congruencia; y ii) no se tuvo en consideración la condición de consumidor de estupefacientes en tratamiento del procesado; y de otro, se modifique el fallo en el sentido de: i) reconocer al sindicado una pena alternativa a la reclusión carcelaria, debido a su condición de adicto a sustancias alucinógenas; y ii) se cancele la orden de compulsa de copias a la Unidad de Extinción de Dominio de la Fiscalía General de la Nación, a efectos de que adelante la acción extintiva con relación al inmueble ubicado en la carrera 93 A número 131 b 12.
Resaltó el defensor aspectos teóricos relacionados con el derecho al debido proceso, la garantía de tener una doble instancia, los principios de humanidad y dignidad humana, estos últimos que, se materializan, en el traslado del artículo 447 del C.P.P., en tanto que, en ese trámite, frente a las condiciones individuales del procesado, en relación con sus antecedentes de orden personal, laboral, familiar y social, se realizan juicios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena, y la procedencia de los subrogados.
Destacando que, en este caso, se allegaron las historias clínicas del procesado que dan cuenta de su adicción a los estupefacientes, las que no fueron valoradas por el cognoscente. 10 Folios 110 a 133, del cuaderno principal, óp. cit. Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000023 2016 09043 - 01 Procesados: LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 8 Desde otro ángulo de su argumentación, resaltó el defensor lo atinente al principio de congruencia, para argüir que el mismo se vio vulnerado en el caso sub lite, por cuanto el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes tiene verbos rectores alternativos y de acuerdo con la sentencia de 15 de mayo de 2008 (radicado 25913), de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se vulnera el mentado principio cuando se emite condena por un ilícito que no fue mencionado en los marcos fáctico y jurídico de la imputación y la acusación, de manera que, una variante de esa naturaleza “se configura cuando en relación con los delitos que tienen varios verbos alternativos, a pesar de que en la sentencia se impute al procesado el mismo ilícito aludido en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, se atribuya un verbo rector diferente, el cual resulta claramente excluyente, contradictorio o antagónico al deducido”.
De manera que, en el presente asunto se vulneró el mentado principio, por cuanto no se tuvo en cuenta las condiciones clínicas de NÉSTOR ANDRÉS. Frente a tal escenario, indicó que no puede desconocerse la especial condición de NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA, dado que, se cuenta con el diagnóstico positivo de dependencia a las sustancias estupefacientes, certificado por varios médicos de acuerdo con las historias de la Clínica Retornar y el Hospital San Rafael, las cuales, fueron allegadas en el traslado del artículo 447 del C.P.P. Lo anterior, lleva a que se le imponga una pena alternativa a su prohijado, distinta a la de prisión en establecimiento carcelario.
En tercer lugar, calificó como riesgoso para el patrimonio familiar de la familia SANTANA, a la vez que, contradictorio, la afirmación Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000023 2016 09043 - 01 Procesados: LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 9 del Juez en punto que el inmueble relacionado con los hechos, fuera destinado al expendio de estupefacientes y que, por tal consideración, decidiera compulsar copias ante la Unidad de Extinción de Dominio de la Fiscalía General de la Nación a fin de que se adelante la acción extintiva, habida cuenta que ese hecho no fue materia de prueba ni objeto del preacuerdo suscrito entre los procesados y el ente acusador.
Por lo que, finalmente, solicita se revoque la providencia en ese aspecto. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una sentencia proferida en primera instancia por un Juez Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de este Distrito Judicial.
Atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial sólo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será exclusivamente de cara a determinar: i) si se afectó el principio de congruencia; ii) si existe un mínimo de prueba para emitirse sentencia condenatoria; iii) si surge procedente conceder una pena alternativa al procesado, en razón de su situación de salud; y, iv) si debe revocarse la compulsa de copias dispuesta por el cognoscente a la Unidad de Extinción de Dominio de la Fiscalía General de la Nación, para que verifique la procedencia de la acción extintiva respecto del inmueble ubicado en la carrera 93 A número 131 b 12 de esta ciudad.
Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000023 2016 09043 - 01 Procesados: LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 10 Lo anterior, sin perjuicio de la regla jurisprudencial11, conforme con la cual, en tratándose de terminación de procesos por aceptación o preacuerdo, salvo la violación de garantías fundamentales, el defensor ni el procesado están legitimados para censurar lo atinente al injusto ni a la responsabilidad. 1.- De la afectación del principio de congruencia. Prevé el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 que “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.
Postulado que garantiza el derecho de defensa del encartado, por cuanto mediante la acusación la fiscalía concreta la imputación en los aspectos personal, fáctico y jurídico, para que el procesado y su defensor conozcan el marco dentro del cual se surtirá el debate en el juicio y a partir de esas premisas, orienten el ejercicio de un adecuado contradictorio.
Por tanto, como lo ha denotado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, tal norma alude a la correspondencia personal (acusado), fáctica (hechos) y jurídica (delitos), que debe existir entre la acusación y la sentencia y, por ende “las imputaciones contenidas en la acusación de la Fiscalía son ley del proceso y conforman frontera inquebrantable para el juez, quien está obligado a emitir fallo en consonancia con los cargos allí formulados, sin que pueda condenar por fuera de esos precisos límites, salvo que una determinación de tal naturaleza resulte favorable a los intereses del sentenciado y no desconozca el núcleo básico de la imputación fáctica”12. 11 C.S.J.- Sala Penal, sentencia 8 de Julio de 2009, rad. 31.531.
Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000023 2016 09043 - 01 Procesados: LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 11 En punto de lo anterior, pertinente es indicar que la violación del principio de congruencia trae como consecuencia la anulación del trámite, por representar una afectación al debido proceso y al derecho de defensa (artículo 457 del C.P.P.).
Bajo las anteriores premisas, advierte el Tribunal que la Fiscalía formuló imputación contra LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA, en audiencia celebrada el 22 de julio de 2016, en los siguientes términos13: Hechos jurídicamente relevantes, según lo manifestado por parte de los uniformados pertenecientes a la SIJIN MEBOG, los cuales realizan una diligencia de registro y allanamiento, ubicada en la carrera 93 A número 131 b 12, del barrio Rincón del Norte de la localidad de Suba, donde manifesta (sic) que inician esa diligencia de registro y allanamiento siendo las 12 y 15 horas, en la cual les dan a ustedes captura a las 12 y 40 horas, y a las 12 y 39 (sic) en la cual realizan, hacen diligencia de registro y allanamiento como fue en el primer piso en donde se encontraba esa cocina, esas cinco habitaciones en la cual no se encontró ningún elemento material probatorio ni evidencia física.
Pero que siguen y realizan esa segunda eh, desplazamiento dentro del mismo inmueble que fue subiendo esas escaleras, que realizan esta diligencia de registro y allanamiento sobre esas cuatro habitaciones y como llamaron ellos, en la habitación número uno, encuentran debajo del colchón, en la cual se encontraban ustedes dos LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA, debajo del colchón, se encuentra unas sustancias estupefacientes ( ) las cuales según el acta de diligencia de registro y allanamiento se da como esa evidencia número uno, una bolsa plástica transparente la cual contiene en su interior (sic) diecisiete bolsitas herméticas transparentes que en su interior contiene (sic) una sustancia vegetal de color verde que por sus características se asemeja a la marihuana; que de igual manera tiene la evidencia número dos, una bolsa plástica transparente la cual contiene en su interior (sic) doscientas 12 Sentencia de 10 de agosto de 2016.
Radicación AP5142-2016, 46.051. 13 45:25 a 52:00, del audio de 22 de julio de 2016, óp. cit. Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000023 2016 09043 - 01 Procesados: LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 12 noventa cápsulas transparentes que en su interior contiene (sic) una sustancia pulverulenta de color beige que por su color y olor se asemeja al bazuco.
Que una vez se realiza una prueba ( ) de identificación preliminar, la cual dio un peso neto de 127.6 gramos para, positivo para marihuana y sus derivados, y 69.2 gramos positivos para cocaína y sus derivados. Quien realiza esta prueba de identificación preliminar es el subintendente JHON ALEXANDER ORTEGA OBANDO. Por esos hechos jurídicamente relevantes los cuales se les halla esa sustancia estupefaciente en el primer (sic) habitación, del segundo piso, en la cual ustedes dos se encontraban, lleva a inferir razonablemente a esta delegada que ustedes son los presuntos autores, coautores perdón, del delito de tráfico, fabricación o porte de sustancia estupefaciente, modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 del 24 de junio del 2011, hechos que sucedieron el día 21 de julio del 2016.
Este delito dice: “el que sin permiso de autoridad competente”, en lo cual, realizando esa diligencia de registro y allanamiento ustedes no presentaron ningún permiso de ninguna autoridad competente para conservar dicha sustancia estupefaciente; dice: “introduzca al país introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve ”, no, no puedo imputarles a ustedes el verbo rector de transportar porque ustedes no lo estaban transportando, llevar consigo tampoco, porque no lo tenían, o no lo tenían dentro de sus prendas o en su cuerpo, almacenar tampoco porque ustedes no lo estaban almacenando; conservar, en ese verbo rector le imputa esta delegada, conservar, por cuanto ustedes estaban conservando dentro de esa vivienda, debajo de la cama, se encuentra esa sustancia estupefaciente; elabore, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas.
De igual manera, el inciso segundo dice que “si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana”, recordemos que según ese peso neto de esa sustancia estupefaciente, como fue esa marihuana, fue de 127.6 gramos, lo cual no excede esos 1000 gramos de marihuana; de igual Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000023 2016 09043 - 01 Procesados: LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 13 manera, dice que no exceda esos 100 gramos de cocaína o sustancia estupefaciente, por lo cual, tampoco se dio esos 100 gramos de cocaína, estamos hablando de que ese peso neto fue de 69.2 gramos, por eso se da en ese inciso segundo, el cual tendría una pena como mínima de 64 y una máxima de 108 meses de prisión. ¿Qué significa esos 64 meses? a cinco años y cuatro meses de prisión, y la máxima que son 108 meses, serían de 9 años, 7 meses y 2 días aproximadamente de prisión, con una multa de 2 salarios a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes.” A su turno, en audiencia llevada a cabo el 15 de junio de 2017, la Fiscalía formuló acusación contra los procesados, conforme a las siguientes premisas14: “En el presente evento, se formula acusación conforme a la situación fáctica acaecida el día 21 de julio del año 2016, ( ) cuando se llevó a cabo diligencia de registro y allanamiento en la carrera 93 A número 131 b 12, barrio El Rincón de la localidad de Suba, aproximadamente a las 12 y 15 horas, teniendo en cuenta previas labores de verificación, realizadas por integrantes de la SIJIN PONAL sobre expendio de estupefacientes, y al ingresar al inmueble, luego de iniciar registro, en la primera habitación del segundo piso, se encontró a los señores LAURA KATHERINE ROMERO y el señor NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA revisando debajo de una cama que se encontraba en dicha habitación en donde estaban estas dos personas, y se encuentra una bolsa trasparente con 17 bolsas herméticas transparentes, cada una, con sustancia de características vegetal, y como evidencia número dos, una bolsa plástica contentiva de 290 cápsulas ( ) en cuyo interior se observa en cada una de estas 290 cápsulas, una sustancia pulverulenta, y se procede a la incautación de estos elementos y a la judicialización de estas dos personas.
Se establece, en prueba preliminar PIPH, que la sustancia vegetal corresponde a marihuana en un peso neto 127.6 gramos; y el contenido de las 290 cápsulas corresponde a cocaína, en un peso neto de 69.2 gramos ( ). 14 Audio de 15 de junio de 2017, 07:15 a 11:11, óp. cit. Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000023 2016 09043 - 01 Procesados: LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 14 Hoy se le formula acusación a los señores LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA, como presuntos coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, de conformidad con el artículo 376 inciso 2° verbo rector alternativo conservar, de nuestro ordenamiento sustantivo, y de conformidad con los hechos acaecidos en la ciudad de Bogotá el 21 de julio del año 2016.
( ).” La anterior reseña procesal muestra la existencia de una absoluta identidad fáctica y jurídica entre la imputación y la acusación, toda vez que, en el marco de estas dos diligencias la Fiscalía le endilgó a los procesados, a título de coautores, la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo el verbo rector conservar, de conformidad con lo previsto en el artículo 376 inciso 2º del Código Penal, por cuanto se determinó que la sustancia hallada en poder de éstos al momento de ser allanado el inmueble ubicado en la carrera 93 A número 131 b 12 de esta ciudad, conforme con la prueba preliminar homologada, consistía en 127,6 gramos de marihuana y 69,2 gramos de cocaína.
Imputación fáctica y jurídica que en similares términos se mantuvo en el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y los procesados, pacto que es equivalente a la acusación (artículo 351 C.P.P.), y bajo cuyos lineamientos se emitió la sentencia apelada, en la medida que el Juzgado de primera instancia, esgrimiendo que, conforme a los elementos materiales probatorios allegados, se acreditó que los sindicados fueron sorprendidos en una habitación del inmueble allanado, conservando 127,6 gramos de marihuana y 69,2 gramos de cocaína, de manera que, los declaró responsables del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, previsto en el artículo 376-2 del Código Penal, bajo el verbo rector conservar.
Por lo tanto, la censura de la defensa resulta ser contraria a la realidad procesal, ya que la alegada violación del principio de Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000023 2016 09043 - 01 Procesados: LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 15 congruencia es del todo inexistente, por cuanto sin realizar mayores esfuerzos interpretativos, surge evidente que entre la imputación, la acusación (representada en el preacuerdo) y la sentencia, existe una estricta correspondencia fáctica y jurídica.
Ahora, si el argumento del recurrente está orientado a que la violación del principio de congruencia se materializó en la medida que NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA es consumidor de estupefacientes y, por ende, se le debió imputar el verbo rector portar y no el de conservar, argumento, incluso esgrimido por la defensa al momento de formularse acusación; tal postura resulta del todo irrazonable e infundada, por cuanto se le estaría dando a la citada garantía un alcance distinto al previsto por el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, bajo cuyo postulado, como ya se indicó, la sentencia debe ser convergente con las imputaciones fácticas y jurídicas contenidas en la acusación. Además, el hecho que la Fiscalía haya considerado que la conducta de los procesados se subsume en el verbo rector conservar, mientras que para la defensa encuadra en el de portar, corresponde a planteamientos que nada tienen que ver con el principio de congruencia y se ubican en el ámbito de la valoración probatoria, en la medida que, la imputación de la Fiscalía y acogida por el cognoscente, está sustentada en las evidencias y elementos materiales probatorios que demuestran que los sindicados fueron sorprendidos y capturados conservando debajo de la cama de la habitación donde se hallaban, las sustancias estupefacientes aludidas.
Es más, el mero hecho que los procesados, como lo alega la defensa, sean consumidores de estupefacientes, no transforma la acción de conservar el alcaloide en el porte del mismo, cuando estos Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000023 2016 09043 - 01 Procesados: LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 16 en el momento de ser capturados no llevaban consigo la sustancia prohibida, en tanto que, la mantenían guardada debajo de la cama de la vivienda, acción que ontológicamente representa conservarla.
En mérito de lo expuesto, la Sala rechaza por infundado el cargo relativo a la vulneración del principio de congruencia. Definido lo precedente, como el apelante demanda la revocatoria de la sentencia aduciendo violación del principio de legalidad, dado que no se tuvo en cuenta la condición de consumidor de estupefacientes del procesado NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA, menester es denotar que tal postulación, se entiende como una retractación al preacuerdo, pues se cuestiona los cargos aceptados por el acusado y la consecuencia natural del pacto, cual es, la emisión de una sentencia condenatoria.
Olvida el apelante que, de conformidad con los lineamientos previstos en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, la regla general es que, una vez el acusado expresa su intención de aceptar los cargos imputados por la fiscalía, bien por vía del allanamiento, ora por razón de un preacuerdo, debe el juez de garantías o de conocimiento, verificar, en términos del artículo 131 ibídem, que dicha manifestación sea libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa, para luego, impartirle aprobación a la misma, momento a partir del cual no es viable la retractación pura y simple, esto es, sin causa que la justifique.
Así lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuando en sentencia de 3 de febrero de 2013, (radicado 40.053), señaló: Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000023 2016 09043 - 01 Procesados: LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 17 “Entonces, sea ante el juez de control de garantías o en presencia del funcionario de conocimiento, lo que debe estimarse inobjetable es que no existe un tiempo o espacio procesal para retractarse, entendido ello como la simple manifestación de voluntad para desdecirse de lo aceptado, dado que, es fundamental considerarlo, cuando el juez de control de garantías verifica (en el escenario de la audiencia de formulación de imputación) que el allanamiento es libre, voluntario, consciente y completamente informado, lo único que cabe, procesalmente hablando, es acudir ante el juez fallador para que individualice la pena y profiera la correspondiente sentencia; y, si el procesado hizo esa manifestación ante el juez de conocimiento (audiencia preparatoria y al inicio del juicio oral), pues, una vez examinado el tópico en comento, al funcionario sólo le cabe proceder a individualizar la pena y proferir el fallo, sin que la ley otorgue otro término, o etapa, o procedimiento para facultar una ya imposible -en lo formal y material- retractación, cuando ella opera consecuencia, no de un vicio que afectó la voluntad del imputado o acusado, sino de su simple deseo de deshacer el compromiso asumido precedentemente.” Igualmente, cabe señalar que la anterior regla no es absoluta, puesto que, si se advierte la violación de garantías fundamentales, como por ejemplo, que la sentencia anticipada se hubiera proferido con violación al principio de derecho penal de acto o, al principio de legalidad de los delitos o de las penas, ya sea de manera rogada u oficiosa, debe el juzgador restablecer los derechos quebrantados.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 8 de julio de 2009, dictada dentro del proceso con radicación 31.531, señaló: “Así mismo, cuando se trate de la protección de garantías fundamentales de repercusiones sustanciales que se hubieran materializado como errores in iudicando, la Sala Penal de la Corte, cuando se trate de sentencias anticipadas que se impugnen en vía extraordinaria deberá casar la sentencia ya sea de manera rogada u oficiosa como aquí se hace al encontrar que la violación se ha materializado de manera evidente.
Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000023 2016 09043 - 01 Procesados: LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 18 Pueden darse los casos, por ejemplo, entre otros: que la sentencia anticipada se hubiera proferido con violación al principio de derecho penal de acto, al principio de legalidad del delito o de la pena (necesaria, proporcional y razonable), o del principio de favorabilidad sustancial, por violación del principio de prohibición de analogía in malam partem, por desconocimiento del principio de cosa juzgada y del non bis in ídem, o en la que se hubiera consolidado una violación manifiesta por indebida aplicación sustancial referida a la adecuación del injusto típico, formas de participación o de las expresiones de culpabilidad atribuidas, o por menoscabo del principio antijuridicidad material y ausencia de lesividad, como es el caso concreto, o del principio de culpabilidad subjetiva en la que se evidencie una ausencia de responsabilidad penal dada la presencia de alguna de las causales que la excluyen y se hubiese condenado con criterios de responsabilidad objetiva, o por desconocimiento del principio de in dubio pro reo.
En las sentencias anticipadas proferidas tras la vía de la política del consenso, esto es, de los preacuerdos y negociaciones o al declararse culpable al inicio del juicio oral, exclusivamente se renuncia por parte del imputado o acusado a los ejercicios de prácticas de prueba y de contradicción probatoria, pero no se renuncia a ninguno de los derechos y garantías fundamentales de lo debido sustancial y debido probatorio (necesidad, licitud, legalidad de la prueba), postulados que en un Estado constitucional, social y democrático de Derecho de manera imperativa deben ser objeto de protección (…)”.
De cara a estos lineamientos, es claro que la jurisprudencia nacional ha reconocido la posibilidad de desconocer las manifestaciones de aceptación que fundamentan los allanamientos y preacuerdos, en pro de otorgar la debida prevalencia a las garantías fundamentales del procesado, imponiendo al juzgador la obligación de restablecer los derechos vulnerados, emitiendo, según el caso, fallo absolutorio o decretando la nulidad de lo actuado.
Bajo tales premisas, entra el Tribunal a definir, conforme a los postulados del artículo 327 de la Ley 906 de 2004, si además de la Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000023 2016 09043 - 01 Procesados: LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 19 aceptación de cargos que hicieron los procesados en virtud del preacuerdo, existe en autos un mínimo de prueba que permita inferir la tipicidad de la conducta y la responsabilidad de éstos, temas que, entiende el Tribunal, cuestiona el apelante cuando argumenta que el fallo impugnado desconoció la condición de consumidor de estupefacientes de NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA.
En tal proyección, se tiene que, de los elementos materiales probatorios allegados a la actuación se advierte: i. El informe ejecutivo –FPJ-3- de 19 de junio de 2016, en el cual, los patrulleros ANDRÉS MAURICIO MERINO BARRERA, JUAN CARLOS ROMERO CARREÑO y JOSÉ FREDDIE CHAVES PERDOMO, solicitan a la Fiscalía 307 Local la emisión de una orden de registro y allanamiento dirigida al inmueble ubicado en la carrera 93 A No. 131 B 12, en el barrio Rincón Norte de la localidad de Suba15.
Sustentaron los uniformados que, elevaban tal pedimento en razón a que el 18 de julio del citado año, una fuente humana que arribó a las instalaciones de la SIJIN MEBOG, afirmó que la indicada edificación estaba siendo utilizada por unos sujetos llamados LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA, para la venta y almacenamiento de estupefacientes, momento en el cual, suministraron las descripciones, tanto de la casa como de aquellos.
Inmueble que los uniformados procedieron, en virtud del artículo 305 del C.P.P., a identificar a partir de la descripción entregada por la fuente humana, al igual que, al realizar labores de vecindario, 15 Folios 82 a 86, del cuaderno principal Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000023 2016 09043 - 01 Procesados: LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 20 pudieron establecer que en la vivienda residen varias sujetos que integran una misma familia, pero “son dos personas las encargadas de la venta y comercialización de las sustancias estupefacientes”. ii.
Posteriormente, el mismo 19 de julio de 2016, la Fiscalía 307 Local, emitió la orden de registro y allanamiento con una vigencia de 15 días, dirigida al inmueble identificado por la fuente humana y por los uniformados de la SIJIN MEBOG16. iii. Tal labor, se materializó el 21 de julio de 2016, de acuerdo con el informe ejecutivo, el acta de registro y allanamiento17 y el acta de derechos de los capturados18, elementos que dan cuenta de que, en cumplimiento de la orden emitida por la Fiscalía 307 Local, un equipo conformado por varios uniformados se dirigió al inmueble antedicho, en el cual, luego de inspeccionar el primer piso y las cinco habitaciones que lo conformaban, se dirigieron al segundo nivel, y allí, en la primera habitación, de otras cinco, detectaron a LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA, al igual que, una bolsa plástica transparente que contenía, a su vez, 17 bolsas herméticas transparentes en cuyo interior había sustancia vegetal similar en olor y color a la marihuana; al igual que, una segunda bolsa plástica transparente que tenía 290 cápsulas, también traslúcidas, con un material dentro de ellas, con características del bazuco. iv.
Así, según el acta de incautación de elementos de 21 de julio de 201819, y el informe de investigador de campo –FPJ-11- de igual fecha20, que trata de la fijación fotográfica de los elementos incautados, documentos suscritos por el patrullero JOSÉ FREDDIE 16 Folios 71 a 75, ibíd. 17 Folios 68 a 70. Se destaca que, en realidad, tal es la fecha del documento, a pesar de que en su encabezado aparece la fecha 19 de julio de 2016. 18 Folios 61 y 62, ibíd. 19 Folio 64, ibíd. Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000023 2016 09043 - 01 Procesados: LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 21 CHAVES PERDOMO, en efecto, fueron decomisadas las sustancias descritas en el párrafo precedente. v. Ante el hallazgo se practicó a la sustancia incautada la prueba preliminar homologada y según surge del informe de investigador de campo FPJ-11- de 21 de julio de 2016, perito JHON ALEXANDER ORTEGA OBANDO, las muestras analizadas, arrojaron, una de ellas, positivo para el alcaloide CANNABIS Y SUS DERIVADOS, con un peso bruto de 140.7 gramos, y un peso neto de 127.6 gramos; y el otro componente resultó ser COCAÍNA Y SUS DERIVADOS, con un peso bruto de 90.6 gramos y un peso neto de 69.2 gramos21. vi.
Finalmente, de acuerdo con los informes de 3 y 25 de noviembre de 2016, firmados por el uniformado JHOBAN CARREÑO PIMIENTO y por la profesional universitaria forense CLAUDIA NAYIBE MANRIQUE BOHÓRQUEZ, el análisis definitivo de química forense concluyó que se trataba de los citados psicotrópicos, estos es, marihuana y cocaína22. Bajo tal realidad probatoria, hay que destacar que el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes está contemplado en el artículo 376 del Código Penal, en los siguientes términos: “El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos 20 Folios 57 y 58, ibíd. 21 Folios 55 y 56, ibíd. 22 Folios 51 a 54, ibíd. Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000023 2016 09043 - 01 Procesados: LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 22 treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
( )”. Como bien se aprecia, se trata de un tipo penal de conducta alternativa, en tanto que contiene como verbos rectores los siguientes: transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre, sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas”; hipótesis de acción que con la realización de una de ellas se materializa la conducta en su faz objetiva.
De este modo, fácil resulta concluir que el verbo conservar, en efecto, se encuentra reconocido como una de las formas en las cuales se configura la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Bajo tal entendimiento, se advierte que la Fiscalía al formular acusación y en el marco del preacuerdo, consideró, como se denotó en párrafos precedentes, que la conducta de los procesados se subsumía en el verbo conservar sustancia estupefaciente, explicando la representante del ente acusador que ello se deduce del hecho que los acusados se encontraban conservando dentro de la vivienda objeto de registro y allanamiento las referidas sustancias, Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000023 2016 09043 - 01 Procesados: LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 23 las cuales se hallaban debajo de una cama ubicada en la habitación donde éstos permanecían.
Véase que el vocablo conservar según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española significa “mantener o cuidar de la permanencia o integridad de algo o de alguien”, al igual que, “Guardar con cuidado algo”23. Frente a las anteriores acepciones, se tiene entonces que los elementos de convicción que militan en autos, en efecto, permiten inferir en grado de certeza que, no solo fueron sorprendidos los referidos procesados LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA, en el momento en que conservaban en una de las habitaciones del segundo piso del inmueble involucrado en los hechos, los narcóticos que allí halló la policía judicial, sino que, tal labor de investigación ordenada por la fiscalía, se ejecutó con base en información que daba cuenta que los referidos encartados utilizaban el lugar para conservar sustancias estupefacientes.
En ese orden, resulta falaz argumentar, como lo hace la defensa, que no existe evidencia demostrativa que acredite la materialidad de la conducta de conservar alcaloides, al igual que la responsabilidad de LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA en su realización, puesto que, tal razonamiento desconoce el contenido y alcance de los elementos de convicción que militan en autos.
Ahora, alega la defensa que en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, allegó documentos clínicos pertenecientes a NÉSTOR 23REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española, vigesimotercera edición, edición del tricentenario, 2014, Madrid. www.rae.es. Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000023 2016 09043 - 01 Procesados: LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 24 ANDRÉS (institución Clínica Retornar y el Hospital San Rafael), los cuales dan cuenta que éste es consumidor de estupefacientes, los que, aduce, no fueron valorados por el a quo al emitir la sentencia de condena de primer grado.
Sin embargo, esos documentos no aportan información que desvanezca el juicio de responsabilidad del procesado en la ejecución de la conducta de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes. Ello, por cuanto lo que muestran tales historiales clínicos, es que, aun cuando se dice que el sindicado llevaba 15 años consumiendo estupefacientes, el ingreso a la referida Clínica Retornar, ocurrió el 11 de septiembre de 2018, mientras que, acudió a los servicios de salud del Hospital San Rafael el 28 de dicho mes y año, es decir, con posterioridad a la fecha de ocurrencia de los hechos materia de juzgamiento, sin que, se pueda inferir de tales documentos que el alucinógeno incautado a NÉSTOR ANDRÉS SANTANA y LAURA KATHERINE ROMERO, estaba destinado para ser consumido por éstos; por el contrario, su hallazgo porcionado en pequeñas cápsulas, lleva a colegir que el mismo era conservado para ser comercializado, como lo confirman los informes de policía judicial allegados al trámite.
Por lo tanto, como la Sala advierte que la sentencia de primera instancia se emitió conforme a los lineamientos del preacuerdo celebrado entre los acusados y la Fiscalía, aunado a que, los elementos materiales probatorios que sustentan la alianza, demuestran la existencia del delito objeto de acusación y las responsabilidad de los procesados, se impone, dado su acierto, en los aspectos apelados, confirmar el fallo recurrido.
Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000023 2016 09043 - 01 Procesados: LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 25 En otro orden de ideas, frente al planteamiento del tutelante que apunta a que al procesado NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA, dada su adicción a los estupefacientes, se le imponga una sanción alternativa distinta a la prisión, la Sala rechaza tal pretensión, por cuanto la ley punitiva no consagra sanciones alternativas para ser aplicadas por razones de salud del enjuiciado, por manera que, en estricto acatamiento del principio de legalidad de las penas, previsto en el artículo 6º del Estatuto Punitivo, la sanción a imponer a SANTANA QUIROGA al ser hallado responsable del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, es la de prisión y multa consagrada en el artículo 376 ídem.
No obstante, debe la Colegiatura precisar que si el procesado NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA, en verdad padece de un estado de grave enfermedad incompatible con la vida en reclusión, determinado como tal, por los médicos adscritos al Instituto Nacional de Medicina Legal, con fundamento en el artículo 314-4 del C.P.P., concordante con el artículo 461 ídem, podrá solicitar al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad encargado de vigilar su condena la sustitución de la prisión carcelaria por domiciliaria.
Asimismo, si la situación de salud del procesado SANTANA QUIROGA, conforme a valoración médica realizada por el Instituto Nacional de Medicina Legal, amerita que deba permanecer recluido en clínica u hospital, podrá solicitarle al Juez vigía de la pena, el mecanismo de reclusión hospitalaria por enfermedad grave incompatible con la vida en reclusión, regulado por el artículo 68 del Código Penal.
Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000023 2016 09043 - 01 Procesados: LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 26 Los anteriores mecanismos descartan que, en el evento que sea cierto que el procesado NÉSTOR ANDRÉS SANTANA enfrente un estado de grave enfermedad por razón de su adicción a los estupefacientes, se le debe imponer una pena alternativa distinta a la sanción de prisión. Ahora, si bien en el marco del recurso de apelación el defensor esgrime que lo jueces cuentan con la facultad de ordenar la valoración médica del procesado, para definir su estado de enfermedad, menester es indicarle al recurrente que, en sede del trámite del recurso de apelación de la sentencia de primera instancia, la ley procesal penal no contempla el decreto de pruebas para definir los puntos materia de apelación y, por ende, debió el impugnante en el marco del traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, solicitar dicho examen, en tanto que, se trataba de un aspecto con incidencia para la concesión del sustituto penal de la prisión domiciliaria o la reclusión hospitalaria fundado en padecimientos de salud del encartado.
Finalmente, frente al reparo del apelante por la decisión de la primera instancia de ordenar la compulsa de copias de lo actuado a la Unidad de Extinción de Dominio y Lavado de Activos de la Fiscalía General de la Nación, para que se adelante la acción extintiva frente al inmueble ubicado en la carrera 93 A número 131 b – 12 de esta ciudad; determinación que recurre el defensor, bajo el argumento que constituye una vulneración al debido proceso y a la defensa de la familia SANTANA, tiene para decir el Tribunal lo siguiente.
Atinente a la facultad de compulsar copias para que se adelanten investigaciones, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en proveído con radicación ATP4913 – 2015, estableció: Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000023 2016 09043 - 01 Procesados: LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 27 “El acto mediante el cual se compulsa copias disciplinarias o penales no hace parte del decisum del fallo atacado.
Es un trámite de mero impulso no susceptible de recursos, como lo señaló la Sala de Casación Penal en providencia CSJ AP2747 – 2014, donde expuso lo siguiente: “El A quo, ante la negativa del desmovilizado…en aceptar responsabilidad en el delito de utilización ilegal de uniformes e insignias, dispuso la expedición de copias para que la Fiscalía y mediante el procedimiento ordinario adelante la correspondiente investigación, determinación que la representante del ente investigador cuestiona.
Al respecto, cabe señalar que la decisión atacada corresponde a un auto de trámite, pues no se está resolviendo ninguna cuestión de fondo, tan sólo dando impulso procesal a la actuación, la cual no es susceptible de recurso alguno.” (Resalta esta Sala). Y además, sobre ese aspecto se dijo en sentencia CSJ SP5200 – 2014, que: “…cuando en el trámite de los procesos los operadores judiciales encuentran hechos diferentes a los investigados o juzgados que en su criterio pueden configurar delitos o faltas disciplinarias investigables de oficio, resulta viable que informen tal situación a la autoridad competente a través de la compulsa de copias, decisión que no es recurrible, “no sólo por constituir un aspecto colateral, sino porque cualquier controversia sobre la viabilidad de iniciar o no la acción a que hubiere lugar, corresponde dirimirla al funcionario competente y no al que, en cumplimiento de su deber legal, se limita simplemente a informarlo” (Cfr. CSJ AP del 6 de septiembre de 2000, Rad.
Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000023 2016 09043 - 01 Procesados: LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 28 No. 16725; 28 de abril de 1992, Rad. No. 3525; 11 de mayo de 1994, Rad. No. 8989; 17 de agosto de 2000, Rad. No. 15862, énfasis agregado). Lo anterior es una razón adicional que impide a la Sala pronunciarse sobre el particular, pues el acto de compulsa de copias contra la ahora impugnante, no es susceptible de recurso alguno. (Negrillas del texto original).” Así las cosas, de acuerdo con el transcrito derrotero jurisprudencial, esta Sala se abstendrá de desatar el recurso de alzada interpuesto por el defensor, en torno a la compulsa de copias dispuestas por el a quo, para que se adelante una investigación en el marco de la acción de extinción de dominio por parte de la Fiscalía General de la Nación, en torno al inmueble de marras, en atención a que contra dicha determinación no procede impugnación. En todo caso, será en el marco de dicho proceso extintivo donde las personas afectadas contarán con la oportunidad de ejercer sus derechos de defensa y contradicción. En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.- Abstenerse de desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la decisión de 18 de enero de 2019, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, de compulsar copias de todo lo actuado a la Unidad de Extinción de Dominio y Lavado de Activos Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016000023 2016 09043 - 01 Procesados: LAURA KATHERINE ROMERO y NÉSTOR ANDRÉS SANTANA QUIROGA Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 29 de la Fiscalía General de la Nación para que adelante investigación con relación al inmueble ubicado en la carrera 93 A No. 131 b 12, barrio El Rincón de la localidad de Suba de esta ciudad, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO. - CONFIRMAR en los aspectos apelados la sentencia recurrida. TERCERO.- ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso de casación que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MARIO CORTÉS MAHECHA Magistrado