REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación 110016000019 2018 6438 - 01 Procedencia Juzgado 53 Penal del Circuito con Función Conocimiento de Bogotá Procesado DIEGO ANDRÉS ESCOBAR CASTILLO Delitos Hurto calificado agravado en concurso heterogéneo con uso de menores de edad para la comisión de delitos Motivo Apelación sentencia anticipada Decisión Modifica Aprobado Acta No. 046 Fecha Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado DIEGO ANDRÉS ESCOBAR CASTILLO contra la sentencia del 7 de marzo de 2019, por medio de la cual el Juzgado 53 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, lo condenó por el delito de hurto calificado agravado en concurso heterogéneo con uso de menores de edad para la comisión de delitos, a la pena de 75 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. II.
SINOPSIS FÁCTICA Fue expuesta en la sentencia de primera instancia, de la manera como a continuación se expone1: 1 Folio 92, del cuaderno principal. Sentencia L. 906/04 Radicación: 110016000019 2018 6438 - 01 Procesado: DIEGO ANDRÉS ESCOBAR CASTILLO Delitos: Hurto calificado agravado y otro 2 “Se extrae del escrito de acusación que el 3 de septiembre de 2018, siendo aproximadamente las 13:55 horas, el señor TOMÁS ZAMUDIO MOYA quien se desplazaba en su bicicleta por la Calle (sic) 65 H con Carrera (sic) 78 sur, en el barrio Bosa La Amistad, fue abordado por dos personas, una de ellas era un hombre que esgrimió un arma blanca y se le abalanzó con la intención de despojarlo del velocípedo, mientras que la mujer se encargó de tomar la bicicleta.
El señor TOMÁS ZAMUDIO, al percatarse de hurto, empujó a la joven, momento en el que quien fuera identificado posteriormente como DIEGO ANDRÉS ESCOBAR CASTILLO, hirió a aquel en la región supraescapular izquierda, en ambas rodillas y en el pecho. Entretanto, un taxista dio parte a los uniformados de la Policía quienes llegaron en el acto, aprehendiendo a DIEGO ANDRÉS ESCOBAR CASTILLO y a la mujer que posteriormente fue identificada como C.N.D.P.2, y quien a la postre resultó ser menor de edad.” III.
ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia celebrada el 3 de septiembre de 2018, ante el Juzgado 11 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, previa legalización de la captura en flagrancia, la Fiscalía le formuló imputación a DIEGO ANDRÉS ESCOBAR CASTILLO por el punible de hurto calificado agravado en concurso heterogéneo con lesiones personales y utilización de menores de edad en la comisión de delitos, previstos y sancionado en los artículos 31, 2 Se omite el nombre de la menor por respeto a su intimidad y en cumplimiento de las previsiones del artículo 47-8 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia).
Sentencia L. 906/04 Radicación: 110016000019 2018 6438 - 01 Procesado: DIEGO ANDRÉS ESCOBAR CASTILLO Delitos: Hurto calificado agravado y otro 3 111, 112 inciso 1°, 119, 188 D, 239, 240 incisos 2º y 3°, y 241 numeral 10º del Código Penal; cargos que, debidamente asesorado por su defensor y rodeado de todas las garantías constitucionales y legales, decidió no aceptar3.
En la misma audiencia, previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación, se le impuso al procesado medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión4. El 27 de septiembre de 2018 se radicó escrito de acusación5, el cual fue asignado al Juzgado 53 Penal del Circuito con Función de Conocimiento.
Luego, cuando se disponía la realización de la audiencia de formulación de acusación, en sesión de 29 de enero de 2019, se varió el sentido de la audiencia para, primero, solicitar la delegada del Ente Acusador la preclusión de la investigación en favor del procesado por el delito de lesiones personales, -en razón del desistimiento de la acción penal efectuado por la víctima TOMÁS ZAMUDIO MOYA- pedimento al que, en la referida sesión de audiencia, accedió el cognoscente6.
Diligencia que, en la misma oportunidad, estuvo seguida de la verbalización de un preacuerdo celebrado entre el acusado y el ente acusador, consistente en variar el grado de participación de coautor a cómplice en la comisión de los reatos endilgados –hurto calificado agravado y uso de menores en la comisión de delitos-, a cambio 3 Folios 12 y 13, ibíd., y audio de 3 de septiembre de 2018, 57:10 a 01:04:00. 4 Ibíd. 5 Folios 16 a 18.
Sentencia L. 906/04 Radicación: 110016000019 2018 6438 - 01 Procesado: DIEGO ANDRÉS ESCOBAR CASTILLO Delitos: Hurto calificado agravado y otro 4 de que aquél acepte su responsabilidad en la comisión de los mismos. A dicho pacto, luego de verificar que la aceptación de responsabilidad por parte del sindicado era libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa, le impartió aprobación el juez de conocimiento y, en consecuencia, emitió sentido de fallo de carácter condenatorio, al paso que, en la misma sesión se llevó a cabo el traslado dispuesto en el artículo 447 del C.P.P. Finalmente, el 7 de marzo de 2019, se emitió la sentencia por medio de la cual se condenó a DIEGO ANDRÉS ESCOBAR CASTILLO como cómplice del delito de hurto calificado agravado en concurso heterogéneo con el de uso de menores en la comisión de delitos, a la pena de 75 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual.
Además, se le negó al sindicado el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria7. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Indicó la cognoscente que para emitir sentencia de condena, de acuerdo al artículo 381 de la Ley 906 de 2004, se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad del acusado; grado de conocimiento que se 6 Folios 80 a 82, ibíd., audio de 29 de enero de 2019, 31:28 a 38:53.
Solicitud y petición que encontraron sustento en el memorial de 14 de enero de 2019, suscrito por la víctima y obrante a folios 45 a 48, óp. cit. Sentencia L. 906/04 Radicación: 110016000019 2018 6438 - 01 Procesado: DIEGO ANDRÉS ESCOBAR CASTILLO Delitos: Hurto calificado agravado y otro 5 aprecia concurre en el caso sub lite, al verificarse inequívocamente la comisión de las conductas de hurto calificado agravado y uso de menores de edad en la comisión de delitos, al igual que, la participación del procesado como autor de dichos comportamientos.
El a quo, luego de analizar los elementos constitutivos de los tipos penales endilgados, consideró que los elementos de convicción aportados por la Fiscalía, unidos a la aceptación de cargos que efectuó el procesado de manera libre, consciente y voluntaria, a través del preacuerdo suscrito con la fiscalía, acreditan su responsabilidad en los reatos consagrados en los artículos 188D, 239, 240 inciso 2°, 241-10° del Código Penal, dado que, se demostró que éste, mediante violencia física despojó de sus pertenencias a la víctima, para lo cual utilizó a una menor de edad en la materialización del ilícito, siendo el procesado, junto con la infante, aprehendidos momentos después del desapoderamiento.
En acápite dedicado a la punibilidad, el juez de primer grado razonó así8: “El artículo 188D del Código Penal, adicionado por el artículo 7° de la Ley 1453 de 2011, sanciona el delito de Uso (sic) de menores de edad para la comisión de delitos, con pena de 120 a 240 meses de prisión, punibilidad que, de conformidad con el preacuerdo, oscilará entre 60 y 200 meses, al ser el beneficio pactado, la degradación de la participación de la conducta de autor a cómplice.
Así mismo, el artículo 240 inciso segundo del Código Penal, modificado por el artículo 37 de la Ley 1142 de 2007, prevé para el delito de Hurto Calificado y Agravado (sic), pena de 96 a 192 meses de prisión cuando se cometiere con violencia sobre las personas y cuando se emplea la mismo con el fin de 7 Ibíd. Folios 61 a 67. 8 Folios 86 y 87, óp. Cit.
Sentencia L. 906/04 Radicación: 110016000019 2018 6438 - 01 Procesado: DIEGO ANDRÉS ESCOBAR CASTILLO Delitos: Hurto calificado agravado y otro 6 asegurar su producto, ámbito punitivo que con el incremento punitivo de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes de que trata el artículo 51 de la Ley 1142, que modificó el artículo 241 del Código Penal, queda entre 144 y 336 meses de prisión. Atendiendo o que previo a emitir la presente sentencia, se restituyó el objeto material del delito y el procesado indemnizó los perjuicios al ofendido, se disminuirá la anterior punibilidad de conformidad con el artículo 269 de lo Ley 599 de 2000, esto es, de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes, quedando la misma entre 72 y 252 meses de prisión, guarismos que conforme al preacuerdo, arrojan extremos comprendidos entre 36 y 210 meses para quien actúa en calidad de cómplice.
Ahora bien, el Despacho ubicará las penas en los cuartos mínimos de cada punible, que para el Uso de Menores de Edad para la Comisión de Delitos (sic) oscila entre 60 y 200 meses de prisión y para el Hurto Calificado y Agravado (sic), estaría comprendido entre 36 y 210 meses de prisión. Lo anterior al no concurrir circunstancias de mayor punibilidad y sí por el contrario la de menor punibilidad consagrada en el artículo 55 numeral 1° del Código Penal, atendiendo a que el procesado no registra antecedentes.
Igualmente, se impondrán las penas mínimas atendiendo a que el procesado a través del presente preacuerdo admitió su responsabilidad en los hechos, demostrando con ello su arrepentimiento y deseo de someterse o la Justicia, evitándole un desgaste mayor. En ese orden de ideas, se impondrá al acusado la pena de 60 meses de prisión por el delito de Uso de Menores de Edad (sic) para la Comisión de Delitos, y por el punible de Hurto Calificado y Agravado (sic), se hará acreedor a una pena de 36 meses de prisión.” De conformidad con el preacuerdo y como quiera que el mismo se ajusta a la ley, se partirá de la pena fijada para el delito más grave, es decir el de Uso de Menores de Edad paro la Comisión de Delitos (sic),- igual o 60 meses de prisión, (sic) punibilidad que a su vez se incrementará en 15 meses por cuanto dicha conducta se presentó en concurso heterogéneo con el punible Hurto Calificado y Agravado (sic).
Bajo tales parámetros la pena definitiva o imponer a DIEGO ANDRÉS ESCOBAR CASTILLO será de SETENTA Y CINCO (75) MESES DE PRISIÓN.” Sentencia L. 906/04 Radicación: 110016000019 2018 6438 - 01 Procesado: DIEGO ANDRÉS ESCOBAR CASTILLO Delitos: Hurto calificado agravado y otro 7 Luego, impuso al acusado la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal.
Por otra parte, el a quo negó a DIEGO ANDRÉS ESCOBAR CASTILLO, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en consideración a que no cumple con el requisito objetivo previsto en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 1709 de 2014, dado que la pena impuesta supera los cuatro años de prisión. En el mismo sentido, la primera instancia negó al encartado la prisión domiciliaria, en consideración a que, además de que no se satisface el requisito de naturaleza objetiva previsto en los artículos 38 y 38 B del C.P., dado que la pena consagrada para los delitos materia de acusación superan los ocho años de prisión, la conducta de hurto calificado está incluida en el artículo 68 A ídem, como aquellas en relación con las cuales no procede dicho beneficio.
V. DE LA IMPUGNACIÓN La defensa solicita se modifique la sentencia en punto de la dosificación punitiva, tras considerar que a su defendido se le debe conceder una rebaja de pena mayor a la otorgada, dado que debe reconocérsele la atenuación prevista en el artículo 268 del C.P. en razón a que la cuantía de lo hurtado no supera un salario mínimo legal mensual vigente y el procesado carece de antecedentes penales.
Sentencia L. 906/04 Radicación: 110016000019 2018 6438 - 01 Procesado: DIEGO ANDRÉS ESCOBAR CASTILLO Delitos: Hurto calificado agravado y otro 8 Agregó, luego de sintetizar el procedimiento dosimétrico de la sentencia de primer grado, que al individualizarse la sanción de hurto calificado agravado, la que comprendió el reconocimiento de la atenuación punitiva por las circunstancias de complicidad y la reparación (artículo 269 del C.P.), debe igualmente aplicarse la atenuante del artículo 268 ídem, para de este modo obtener una pena no de 36 meses, sino a 13.5 meses de prisión. Bajo tal consideración, el incremento de pena por el concurso heterogéneo de conductas punibles no sería de 15 meses, como los aumentó el juez de primer nivel, sino de 6 meses, lo que arroja una sanción de 66 meses de prisión, como pena definitiva a imponer.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1º de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una sentencia proferida en primera instancia por un juez penal del circuito con función de conocimiento de este Distrito Judicial.
Atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial sólo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será, exclusivamente, de cara al procedimiento de dosificación punitiva, tanto más, cuanto la jurisprudencia, tiene claramente definido que en tratándose de terminación de procesos por aceptación o preacuerdo, salvo la violación de garantías Sentencia L. 906/04 Radicación: 110016000019 2018 6438 - 01 Procesado: DIEGO ANDRÉS ESCOBAR CASTILLO Delitos: Hurto calificado agravado y otro 9 fundamentales, el defensor ni el procesado están legitimados para censurar lo atinente al injusto ni a la responsabilidad9.
Alegó el representante judicial de DIEGO ANDRÉS ESCOBAR CASTILLO, que en el caso de su prohijado, el juez erró al concretar la pena, en la medida que omitió la aminorante punitiva establecida en el artículo 268 del C.P., la que de reconocerse, tiene incidencia en el monto de incremento de la sanción por el concurso heterogéneo de conductas punibles.
En este sentido, prima facie debe anotar el Tribunal que un adecuado proceso de dosificación punitiva tiene como primer paso, conforme a la previsiones del artículo 60 del Código Penal, la fijación de los límites mínimo y máximo dentro de los cuales se ha de mover el juzgador, en cuyo ejercicio juegan las circunstancias modificadoras de punibilidad que hayan sido imputadas y cuya concurrencia fue demostrada en juicio.
Establecidos los mencionados límites, corresponde fijar el ámbito punitivo de movilidad, el cual surge de la diferencia matemática existente entre el máximo y el mínimo ya determinado. Seguidamente ese ámbito se divide en cuatro cuartos, de tal forma que, por virtud de esta operación se obtenga un cuarto mínimo, dos cuartos medios y un cuarto máximo.
Precisados los cuartos, cobra vigor la aplicación del artículo 61 del Código Penal, ya que conforme a esta disposición el sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran 9 C.S.J.- Sala Penal, sentencia 8 de Julio de 2009, rad. 31.531. Sentencia L. 906/04 Radicación: 110016000019 2018 6438 - 01 Procesado: DIEGO ANDRÉS ESCOBAR CASTILLO Delitos: Hurto calificado agravado y otro 10 únicamente circunstancias de atenuación punitiva; en los cuartos medios cuando existan circunstancias de atenuación y agravación; y en el cuarto máximo cuando existan exclusivamente circunstancias de agravación punitiva.
Determinado el cuarto de movilidad, dentro de su límites se debe individualizar la pena, acudiendo a los criterios previstos por el inciso 3º del artículo 61 ídem, norma que establece que para concretar la pena el juez debe ponderar los siguientes factores: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
Una vez determinada la pena, respecto de dicho guarismo se aplican las rebajas por los fenómenos postdelictuales, verbigracia, el descuento por aceptación de cargos, resultado con el cual habrá concluido el proceso de individualización de la pena que deberá cumplir el sentenciado10. En los casos de concurso, a voces del artículo 31 ídem, luego de dosificada la pena para cada uno de los delitos, se tomará la más grave y se aumentará hasta en otro tanto, sin que pueda excederse la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas. 10Ver sentencia Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 27 de mayo de 2004.
Radicación 20642. M.P. Alfredo Gómez Quintero. Sentencia L. 906/04 Radicación: 110016000019 2018 6438 - 01 Procesado: DIEGO ANDRÉS ESCOBAR CASTILLO Delitos: Hurto calificado agravado y otro 11 Fijadas estas premisas, el Tribunal advierte que, aun cuando se observan errores en el proceso de dosificación punitiva realizado por el juzgado de primera instancia, los que serán concretados más adelante, fue acertada la selección que hizo el a quo de considerar como pena de prisión más grave la definida para el delito de uso de menores de edad en la comisión de delitos.
Veamos: De acuerdo con las previsiones del artículo 188 D del C.P., la pena para el delito de uso de menores de edad en la comisión de delitos va de 120 a 240 meses de prisión. Límites que se reducen de la sexta parte a la mitad, de acuerdo con el artículo 30 del C.P., por virtud del preacuerdo, dado que por este pacto se degradó la participación de DIEGO ANDRÉS de autor a cómplice, lo que conforme a la regla prevista por el artículo 60-5 ídem –si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica-, arroja unos nuevos límites punitivos de 60 a 200 meses de prisión. Al paso que el hurto calificado agravado, conforme a las previsiones de los artículos 239, 240 inciso 2° y 241-10º ibídem, prevé una sanción de 144 a 336 meses de prisión. Sin embargo, encuentra la Sala equivocado que el juzgador disminuyera tal oscilación en aplicación del artículo 269 ídem - para obtener unos nuevos límites punitivos de 72 a 252 meses-, por haberse efectuado la indemnización de los perjuicios a la víctima, puesto que, si bien la misma en efecto se realizó11, por tratarse 11De acuerdo con memorial de 14 de enero de 2019, suscrito por TOMÁS ZAMUDIO MOYA, en el que expresó que fue reparado mediante depósito judicial consignado al Banco Agrario Sentencia L. 906/04 Radicación: 110016000019 2018 6438 - 01 Procesado: DIEGO ANDRÉS ESCOBAR CASTILLO Delitos: Hurto calificado agravado y otro 12 de un fenómeno pos delictual, lo procedente es realizarla al monto de pena seleccionado para la conducta, luego de ser individualizada.
Por lo tanto, el paso a seguir es, al igual que como se hizo con respecto al delito de uso de menores de edad en la comisión de delitos, disminuir el ámbito punitivo en los términos del artículo 30 del C.P., esto es, de una sexta parte a la mitad, para obtener unos nuevos límites de 72 a 280 meses de prisión. Ahora bien, con relación al reclamo de la defensa por el no reconocimiento en la sentencia de primera instancia de la diminuente punitiva establecida en el artículo 268 del C.P., menester es indicar que la citada norma prescribe: “CIRCUNSTANCIA DE ATENUACIÓN PUNITIVA.
Las penas señaladas en los capítulos anteriores, se disminuirán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica.” Del contenido del transcrito precepto, se observa que para la aplicación de la diminuente han de concurrir estos tres requisitos: i) que la cosa sobre la que recayó la conducta punible tenga un valor inferior a un salario mínimo legal mensual vigente para el momento de los hechos; ii) que el autor del delito carezca de antecedentes penales; y, iii) no se haya causado un grave daño a la víctima, teniendo en cuenta su situación económica. de Colombia, por la suma de $500.000 manifestando sentirse reparado por todo concepto por los daños materiales del delito de hurto (folio 42 del cuaderno principal).
Sentencia L. 906/04 Radicación: 110016000019 2018 6438 - 01 Procesado: DIEGO ANDRÉS ESCOBAR CASTILLO Delitos: Hurto calificado agravado y otro 13 Exigencias normativas frente a las cuales, el Tribunal las encuentra satisfechas en su totalidad, lo cual no fue tenido en cuenta por el cognoscente. Lo anterior, por cuanto de un lado, encuentra la Sala que los medios documentales allegados a la actuación por la fiscalía, dan cuenta de que la bicicleta objeto de sustracción al ofendido, tiene un valor estimado por este en $350.000, ello, de acuerdo con la denuncia elevada por TOMÁS ZAMUDIO MOYA12 y la entrevista suscrita por el uniformado captor, DIEGO CLEIDERMAN ANTOLINEZ RODRÍGUEZ13.
Valor así estimado por la víctima, que no supera, para la época de los hechos (3 de septiembre de 2018) el salario mínimo mensual legal y vigente, el cual estaba determinado en la suma de setecientos ochenta y un mil doscientos cuarenta y dos pesos ($781.242)14. Frente al segundo de los requisitos, también aparece satisfecho, comoquiera que de acuerdo con el oficio Nº S-20180511912 / SUBIN – GRUIJI 1.9, de 3 de septiembre de 2018, suscrito por el Patrullero FRANCISCO JAVIER CHAUX AVENDAÑO, investigador de la Seccional de Investigación Criminal de Bogotá, se acreditó en el trámite que el procesado DIEGO ANDRÉS ESCOBAR CASTILLO, quien se identifica con la cédula de ciudadanía Nº 1012414035, no cuenta con antecedentes penales, anotaciones vigentes, ni órdenes de captura proferidas en su contra15. 12 Folios 58 a 60, ibíd. 13 Folios 62 a 64, ibíd. 14 De acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 2269 de fecha 30 de diciembre de 2017.
Cfr. https://www.salariominimocolombia.net/2018, y https://consultorsalud.com/salario- minimo-2018-y-auxilio-de-transporte-decretos-2269-y-2270-de-2017/. Sentencia L. 906/04 Radicación: 110016000019 2018 6438 - 01 Procesado: DIEGO ANDRÉS ESCOBAR CASTILLO Delitos: Hurto calificado agravado y otro 14 Ahora, si bien a folios 49 a 52 se registran varios procesos seguidos contra el acusado por delitos contra la vida, el patrimonio económico, tráfico de estupefacientes, entre otros, dichos reportes no ofrecen certeza sobre la existencia de una sentencia condenatoria ejecutoriada emitida contra el procesado por dichas conductas, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 248 de la Constitución Política, solo bajo tal condición puede predicarse la existencia de antecedentes penales.
Es más, aun cuando en dos de dichas anotaciones se da cuenta que los procesos a que aluden las mismas se encuentran en fase de ejecución de penas, tampoco ello sería suficiente para inferir la existencia de un antecedente penal vigente, en tanto, se desconoce la fecha de emisión de la sentencia condenatoria, la data de su ejecutoria y si la misma fue objeto de extinción, vacío que impide saber a ciencia cierta si se trata de una condena vigente, pues como lo destacó la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en proveído STP905-2019, radicación 102460, M.P. Patricia Salazar Cuéllar: El juez ejecutor ha debido analizar tal circunstancia a la luz del principio pro homine16, en el entendido de que si el antecedente se había declarado extinto judicialmente, no podía ser la razón para negarle a (…) el beneficio que deprecó. El obrar del juzgado y del Tribunal demandados, significaría que tales sanciones no tendrían fenecimiento alguno y que, por consiguiente, el condenado no tendría oportunidad alguna de hacerse merecedor del beneficio. 15 Folio 53 de la actuación. 16 Que en sentencia C-355/06 se sintetizó como: “un criterio de interpretación del derecho de los derechos humanos, según el cual se debe dar a las normas la exégesis más amplia posible, es decir, se debe preferir su interpretación extensiva, cuando ellas reconocen derechos internacionalmente protegidos.
A contrario sensu, debe optarse por la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones o suspensiones al ejercicio de tales los derechos”. Sentencia L. 906/04 Radicación: 110016000019 2018 6438 - 01 Procesado: DIEGO ANDRÉS ESCOBAR CASTILLO Delitos: Hurto calificado agravado y otro 15 En tercer lugar, para el Tribunal, tampoco correspondió el comportamiento de hurto calificado agravado a un importante agravio contra la condición económica de la víctima, habida cuenta que se trató del robo de una bicicleta de la cual no se tiene información que representara la fuente o herramienta de trabajo de su propietario y, por ello, haya significado una mengua considerable a sus ingresos, cuestión que, se descarta aún más, si en cuenta se tiene que el vehículo fue recuperado por la policía momentos después de perpetrado el hurto.
Así las cosas, ante la concurrencia de la degradante punitiva consagrada en el artículo 268 del Código Penal, los límites de 72 a 280 meses de prisión, deben disminuirse de una tercera parte a la mitad, operación que arroja unos nuevos límites de 36 a 186,66 meses de prisión. Definido lo anterior, continuando con el proceso de dosificación de la sanción, a partir del derrotero trazado por el artículo 61 del Código Penal, fijados ya los límites mínimo y máximo en los que el juzgador se ha de mover, corresponde dividir el ámbito punitivo de movilidad en cuartos, así: i) Uso de menores de edad en la comisión de delitos.
MÍNIMO MEDIOS MÁXIMO 60 a meses 95 meses 130 meses 165 meses 200 meses ii) Hurto calificado agravado. MÍNIMO MEDIOS MÁXIMO 36 meses 73.66 meses 111.33 meses 148.99 meses 186.66 meses Sentencia L. 906/04 Radicación: 110016000019 2018 6438 - 01 Procesado: DIEGO ANDRÉS ESCOBAR CASTILLO Delitos: Hurto calificado agravado y otro 16 De manera que, dentro de los límites tasados por el a quo, quien, como correspondía, ante la ausencia de circunstancias genéricas de agravación punitiva, se ubicó en el primer cuarto y seleccionó la pena mínima, el Tribunal concreta para el ilícito de uso de menores de edad en la comisión de delitos una sanción de 60 meses de prisión y para el punible de hurto calificado agravado una pena de 36 meses de prisión. Ahora, frente al delito contra el patrimonio económico, dosificada en concreto la sanción a imponer en 36 meses de prisión, corresponde aplicar la rebaja por la indemnización de los perjuicios a la víctima.
Al respecto, es preciso señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 269 del Estatuto Punitivo, las penas señaladas para los delitos contra el patrimonio económico deben ser disminuidas de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios.
Sobre los presupuestos para el otorgamiento de la rebaja de pena por reparación, la Corte Suprema de Justicia, además ha señalado: “La exigencia que la norma establece para la procedencia de la rebaja de la pena es inequívoca: que medie una reparación de orden económico equivalente al valor del daño causado, bien porque se restituye el objeto material del delito o su equivalente y se resarcen los perjuicios causados, o porque no siendo exigible la devolución del objeto material, se cubren en su integridad estos últimos.
Sentencia L. 906/04 Radicación: 110016000019 2018 6438 - 01 Procesado: DIEGO ANDRÉS ESCOBAR CASTILLO Delitos: Hurto calificado agravado y otro 17 Esta condicionante se erige en el supuesto fáctico de la norma, y por tanto, en la exigencia necesaria para el otorgamiento de la rebaja. Sin su concurso, no es posible la aplicación de la consecuencia jurídica (rebaja de pena), pues el precepto no contempla alternativas diferentes, ni de su contenido resulta factible inferir que pueda acudirse a compensaciones de naturaleza distinta.
Consecuente con este entendimiento, la Corte, de antiguo, ha sido uniforme en sostener que la aplicación de la rebaja de pena prevista en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000 (antes 374 del Decreto 100 de 1980), impone el cumplimiento de la exigencia de reparación económica, y que si este requerimiento no se satisface, o sólo se cumple en forma parcial, la aplicación de la consecuencia jurídica no tiene cabida.
Siendo esta la condición fáctica que el precepto exige para la aplicación de la rebaja, se concluye, sin necesidad de mayores reflexiones, que la simple manifestación de arrepentimiento del procesado por el hecho cometido, o de imploración de perdón por los daños causados, no satisface la exigencia legalmente requerida para la aplicación de la rebaja de pena prevista en el artículo 269 del Código Penal, y que su reconocimiento fundado en esta modalidad de supuestos, o en eventualidades similares, contraría la norma legal.”17.
En el presente asunto, DIEGO ANDRÉS ESCOBAR CASTILLO está siendo procesado por el delito de hurto calificado agravado, por cuanto abordó a TOMÁS ZAMUDIO MOYA blandiendo un arma blanca con la que consiguió herirlo para despojarlo de su bicicleta. Por lo tanto, al tratarse de un delito contra el patrimonio económico, es inobjetable que la conducta atribuida al acusado admite la reparación. Así las cosas, obra en el páginario la denuncia elevada por TOMÁS ZAMUDIO MOYA, en la que manifestó que la bicicleta que Sentencia L. 906/04 Radicación: 110016000019 2018 6438 - 01 Procesado: DIEGO ANDRÉS ESCOBAR CASTILLO Delitos: Hurto calificado agravado y otro 18 le fuera despojada fue recuperada; al igual que, de acuerdo con memorial de 14 de enero de 2019, suscrito por aquel, indicó que fue reparado mediante depósito judicial consignado al Banco Agrario de Colombia, en la suma de $500.000, pago respecto del cual, manifestó sentirse reparado por los daños materiales del delito de hurto18.
De manera que, habiéndose cumplido los dos presupuestos previstos en la ley, en el sub judice es procedente reconocer la rebaja de pena por reparación. Así, entonces, lo que sigue es establecer el porcentaje en el que procede la disminución punitiva, que va de la mitad a las tres cuartas partes, para cuya determinación, debe valorarse el momento en que se efectúe la indemnización de los perjuicios causados, pues de lo que se trata, en últimas, es que los efectos nocivos del actuar delictivo no se prolonguen haciendo más gravosa la situación de la víctima, motivo por el cual, el transcurso del tiempo es basilar en la concreción de la rebaja punitiva, de manera que, entre más lejana sea la indemnización menor debe ser el descuento punitivo.
Sobre este aspecto, la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia de 24 de abril de 2003, radicación 18.856, indicó que: “…la circunstancia de atenuación de la pena prevista en el artículo 269 del Código Penal, común para todos los delitos contra el patrimonio económico, por la reparación, habida cuenta que ésta se considera como una conducta postdelictual, que tiene incidencia sobre la sanción ya dosificada, y cuyas 17 Sentencia del 1º de julio de 2009.
Radicado 30800. M. P. José Leonidas Bustos Martínez 18 Folio 42 del cuaderno principal Sentencia L. 906/04 Radicación: 110016000019 2018 6438 - 01 Procesado: DIEGO ANDRÉS ESCOBAR CASTILLO Delitos: Hurto calificado agravado y otro 19 proporciones obrarán en consideración al momento en que se produce la reparación e indemnización de los perjuicios ocasionados…” En esa medida, si la razón de ser del instituto de la reparación integral es que prontamente se superen los efectos de la conducta punible, para no hacer más gravosa la situación del afectado, no se puede perder de vista que los perjuicios derivados del hecho ilícito fueron indemnizados por el acusado cuatro meses después de la ilicitud, pues el pago de la indemnización se materializó el 14 de enero de 2019 y los hechos ocurrieron el 18 de septiembre del año anterior; por lo que, para la Sala resulta razonable y proporcionado disminuir la sanción para el delito de hurto calificado agravado en un equivalente del sesenta por ciento.
De tal suerte que a los 36 meses de prisión impuestos por el delito de hurto calificado agravado, al aplicarle dicha deducción, queda una pena definitiva para este reato, de 14,4 meses de prisión. Por consiguiente, siendo que la pena para el delito de uso de menores de edad en la comisión de delitos resulta ser la más grave, dado que se dosificó en 60 meses de prisión, debe considerarse ésta como sanción base para efectuar el aumento por el concurso delictual.
Por consiguiente, como la primera instancia al dosificar la pena por el delito contra el patrimonio económico la definió en 36 meses y con relación a este guarismo, luego de fijar como sanción base la de 60 meses de prisión concretada para el reato de uso de menores de edad en la comisión de delitos, hizo un aumento por Sentencia L. 906/04 Radicación: 110016000019 2018 6438 - 01 Procesado: DIEGO ANDRÉS ESCOBAR CASTILLO Delitos: Hurto calificado agravado y otro 20 el concurso de 15 meses, se ofrece necesario mantener esa proporción frente a los 14,4 meses seleccionados por la Sala por el punible de hurto calificado agravado; operación que arroja un incremento de 6,59 meses de prisión19.
En tal sentido, al sumar los 60 meses de prisión definidos para el punible de utilización de menores de edad en la comisión de delitos, con el incremento de 6.59 meses definido por el ilícito de hurto calificado agravado, ello arroja una sanción definitiva a imponer al acusado de 66 meses y 15 días de prisión. Por lo tanto, en los anteriores términos se modificará el fallo apelado, con la precisión que también se modifica la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, fijándola por el mismo término de la pena de prisión. En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - MODIFICAR la sentencia de 7 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado 53 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en el sentido de condenar a DIEGO ANDRÉS ESCOBAR CASTILLO, como responsable de los punibles de hurto calificado agravado y uso de menores de edad para la comisión de delitos, a la pena de 66 meses y 15 días de prisión y 19 Resultado que se obtiene bajo el entendido que los 15 meses aumentados por la primera instancia por el delito de hurto calificado agravado, teniendo como referente la pena dosificada en 36 meses, corresponde a un 41.66 % de este guarismo, proporción que aplicada a los 14,4 meses definidos por el Tribunal para el punible contra el patrimonio económico arroja un quantum de 6 meses y 15 días de prisión. Sentencia L. 906/04 Radicación: 110016000019 2018 6438 - 01 Procesado: DIEGO ANDRÉS ESCOBAR CASTILLO Delitos: Hurto calificado agravado y otro 21 la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, con fundamento en las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso de casación, que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MARIO CORTÉS MAHECHA Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado