SENTENCIA — Tribunal Superior de Bogotá

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación 110016000050 2016 25351 - 01 Procedencia Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá Procesada JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito Perturbación de la posesión sobre inmueble Motivo Apelación sentencia condenatoria Decisión Modifica Aprobado Acta No 57 Fecha Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019) I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la defensa de JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA, contra la sentencia del 18 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, por medio de la cual condenó a la prenombrada como autora del delito de perturbación de la posesión sobre inmueble.

II. SINOPSIS FÁCTICA Fue condensada en la sentencia de primera instancia y corresponde a los siguientes hechos1: “Los señores Antonio Abello Rey y Andrés Abello Rey, ejercían posesión pública y pacífica sobre el inmueble ubicado en la carrera 13 No. 10-18/22/24/30 de Bogotá, el cual a su vez fue subdividido en varios locales, entre ellos, por la carrera 12 A 3 1 Folio 177 carpeta principal.

Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 2 locales con nomenclaturas 12 A 10-13, 12 A 10-21 y 12 A 10-23; los establecimientos ya referidos se encontraban en arriendo, mediante contrato de arrendamiento a través de la inmobiliaria representada por el señor Jorge Darío Garzón Díaz.

El 28 de octubre de 2009 el Instituto de Patrimonio Cultural, mediante Resolución 516 aprobó intervención con el fin de ser reparado en su totalidad el bien inmueble, toda vez que éste amenazaba ruina. Por lo anterior, los propietarios del establecimiento comercial citaron a los arrendadores a audiencia de conciliación ante la Unidad de Apoyo de la Justicia Comunitaria con el propicito (sic) de lograr la entrega material de los locales anteriormente mencionados.

El 27 de marzo de 2014, mediante orden expedida por el Juzgado 11 Civil Municipal de Bogotá se logró restitución del local ubicado en la carrera 12 A 10-23. El 1 de septiembre de 2015, los agentes adscritos al CAI San Victorino, ingresaron al predio objeto de controversia, donde constataron que un grupo de personas ocupaban el predio en su totalidad, tanto los locales 12 A 10-13, 12 A 10-21 y 12 A 10-23, como el segundo piso del inmueble, sin contar con autorización por parte de los dueños.

El 31 de octubre de 2016, el Inspector de Policía 3C, realizó diligencia ordenada por el Juzgado 11 de Pequeñas causas, logrando la entrega del inmueble mencionado. En el transcurso de la diligencia, el señor inspector fue atendido por la señora Jeimy Viviana Morales Peñaloza, la cual adujo tener posesión del inmueble desde hacía 5 años.

Para ocupar el inmueble, los referidos señores violento (sic) las puertas de seguridad del establecimiento comercial 12 A 10-23 y procedió a demoler las paredes divisorias de los almacenes ubicados al interior del inmueble con el propósito de obtener un beneficio económico de ello”. III. ACTUACIÓN PROCESAL En el marco del procedimiento penal abreviado que describe la Ley 1826 de 12 de enero de 2017, el 18 de septiembre del mismo año, la Fiscalía 111 Local radicó escrito de acusación contra JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA, como autora del delito de Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 3 perturbación de la posesión sobre inmueble, tipificado en el artículo 264 del Código Penal2.

Con el escrito de acusación se aportó documento anexo que acredita que a la implicada se le corrió traslado del mismo y a la vez se allegó acta en la que consta que ésta no aceptó los cargos contenidos en la pieza acusatoria3. El asunto correspondió al Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Conocimiento de la ciudad4, instancia que avocó el conocimiento el 21 de septiembre de 20175.

El 25 de mayo de 20186 se llevó a cabo la audiencia concentrada. En dicha oportunidad, la defensa solicitó se declarara la nulidad de lo actuado por violación de garantías fundamentales en aspectos sustanciales –debido proceso- postulación a la que el cognoscente no accedió, razón por la que, la representante de los intereses de la acusada interpuso y sustentó el recurso de apelación7.

Mediante auto interlocutorio de fecha 12 de julio de 2018, el Juzgado 7° Penal del Circuito de Conocimiento confirmó la decisión objetada y ordenó la devolución de las diligencias8. El 14 de septiembre de 2018 se dio inicio a la audiencia de juicio oral –se agotó el período probatorio y se anunció sentido de fallo condenatorio-, la que tuvo su continuación el 1º de octubre del 2 Folios 9 a 14, ibíd. 3 Folios 1 a 8, ibíd. 4 Folio 15, ibíd. 5 Folio 16, ibíd. 6 Luego de varias programaciones fallidas, 15 de diciembre de 2017, 12 de enero de 2018 y 2 de marzo de 2018. 7 Folios 31 a 36, ibíd. 8 Folio 42, ibíd. Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 4 mismo año9, fecha última en la que dio curso al trámite establecido en el artículo 447 del C.P.P. El 18 de octubre de 2018 el director del proceso profirió la sentencia y corrió traslado de la misma a las partes el 16 del mismo mes y año10.

La defensa interpuso el recurso de alzada contra dicha decisión, el cual fue sustentado en término11 y para cuya resolución arribaron las diligencias a esta Corporación. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Precisó el a quo que, de acuerdo con los artículos 7º y 381 de la Ley 906 de 2004, son presupuestos para emitir fallo condenatorio, el conocimiento más allá de toda duda acerca de la ocurrencia del delito y la responsabilidad penal del acusado, basado ello en las pruebas debatidas en juicio.

Así, afirmó que las pruebas practicadas demuestran que el comportamiento desplegado por JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA se adecúa a la descripción típica prevista en el artículo 264 del C.P., esto es perturbación de la posesión sobre inmueble. Expuso que las víctimas (Antonio Rey y Andrés Abello Rey), en declaraciones claras, hilvanadas y coherentes, relataron las circunstancias temporo modales en que la señora JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA tomó posesión del inmueble sobre el que ellos ejercían posesión pública y pacífica, violentó las puertas de 9 Folios 55 a 57 y 168, ibíd. 10 Folio 172, ibíd. 11 Folios 179 a 181, ibíd. La defensa se notificó el 18 de octubre de 2018 (folio 173, ibíd) y presentó la sustentación del recurso el 22 del mismo mes y año. Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 5 seguridad de uno de los establecimientos comerciales ubicados en el predio y demolió las paredes divisorias de los locales, con el propósito de obtener beneficio económico.

Refirió que tal narración encuentra respaldo con el relato expuesto por el testigo JORGE DARÍO GARZÓN DÍAZ, quien, además, afirmó que el inmueble pertenecía a los hermanos Abello Rey y que en él había “una seguridad hecha por puntos de soldadura en las puertas exteriores de los locales”, las cuales fueron violentadas para lograr el ingreso y tumbar las paredes divisorias de los almacenes con el propósito de construir una sola área y destinarlo para el parqueo de motos.

Indicó la primera instancia que no era aceptable el argumento esbozado por la defensa, atinente a que no se acreditó que JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA fue quien ejerció violencia sobre el inmueble, como quiera que con las estipulaciones probatorias y las pruebas debatidas y controvertidas en juicio se podía inferir que la acusada era la única beneficiada económicamente con el ingreso arbitrario de los locales.

Expuso además que, de los hechos probados en el juicio se deriva lo siguiente: 1. La procesada era la única persona que se encontraba ocupando el predio. 2. La aludida fue la persona que al ocupar los locales tuvo la oportunidad de derribar las paredes y realizar las “adecuaciones” locativas como la rampa de acceso al segundo piso para usufructuar los locales.

Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 6 3. La acusada era la única persona que usufructuaba y percibía renta de la explotación de los locales. Concluyó entonces que, JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA aprovechó que el inmueble se encontraba solo, ingresó a él violentando las puertas de seguridad y demolió las paredes divisorias del establecimiento ubicado en la carrera 12 A 10-21 y así, perturbó la pacifica posesión que las víctimas tenían sobre el local ubicado en la Carrera 12 A 10-13 y 12 A 10-23.

Ello, con el fin de crear un parqueadero de motos. De igual forma, el cognoscente encontró probada la antijuridicidad del comportamiento de la encartada, en tanto, atentó contra el patrimonio económico de los señores Antonio Rey y Andrés Abello Rey. Finalmente, indicó que la prenombrada es persona imputable, que conocía la ilicitud de su comportamiento y a quien le era exigible actuar conforme a derecho.

Corolario de lo precedente, condenó a JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA por el delito de perturbación de la posesión sobre inmueble, a título de autora. Al encontrar acreditados los requisitos para emitir fallo de condena, el despacho de primer nivel impuso a la procesada las penas principales de dieciséis (16) meses de prisión y multa de seis punto sesenta y seis (6.66) S.M.L.M.V., y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.

Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 7 Tal dosificación la obtuvo al tomar la pena de prisión prevista por el delito de perturbación de la posesión sobre inmueble (16 a 36 meses de prisión), para luego realizar la división de los cuartos, ubicarse dentro del primero que va de 16 a 21 meses y, finalmente, asignar la sanción mínima, esto es, 16 meses de prisión. Respecto de la sanción de multa, indicó que al asignarse a la pena de prisión la mínima, lo misma suerte debe correr la pena pecuniaria.

En lo que concierne a la concesión de subrogados penales, le concedió a la procesada la suspensión condicional de la ejecución de la pena con un periodo de prueba de dos (2) años, previa prestación de caución de cinco (5) salarios mininos legales mensuales vigentes y suscripción del acta de compromiso de que trata el artículo 65 del Código Penal.

V. DE LA IMPUGNACIÓN La defensa de JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA solicita se revoque la decisión adoptada en primera instancia y, en su lugar, se absuelva a su prohijada del cargo de perturbación de la posesión sobre inmueble por el cual fue llamada a juico. Sustenta su solicitud en los siguientes términos: - La posesión es el ejercicio de uno o más facultades inherentes a la propiedad, esto es el uso, disfrute y disposición de la cosa.

El primero existe cuando “la persona está ejerciendo sobre el bien una tenencia del mismo”, ya sea para vivir o para explotarlo económicamente. Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 8 -Es inadecuado el razonamiento jurídico que le dio el director del proceso al delito objeto de juzgamiento, por cuanto “existe perturbación cuando se interfiere el goce tranquilo de la posesión”, lo cual ocurre con violencia o intimidación sobre las personas o el inmueble. -En este caso, “los titulares del derecho de los inmuebles” no tenían el uso ni el goce de los locales comerciales, situación que quedó probada con los mismos elementos suasorios allegados por la Fiscalía y las declaraciones de los testigos de cargo, quienes además confirmaron que la posesión la tenía la acusada desde hacía varios años.

Iteró, que los locales quedaron desocupados y abandonados desde el año 2011, uno de ellos, y 2014 el otro, sin utilización o tenencia alguna por parte de los denunciantes. -La posesión de una cosa no constituye delito, lo que si se reprocha penalmente es la violencia que se haya ejercido para turbar la posesión que tenga otra persona sobre la cosa, lo cual aquí no ocurrió. -El tipo penal atribuido a JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA fue reproducido textualmente del artículo 368 del Decreto Ley 100 de 1980.

La perturbación de la propiedad consiste en desposeer a quien está en tenencia pacifica del inmueble, sea o no legitimo poseedor o también mero tenedor, pero para que se dé el verbo rector “perturbar”, la acción debe conllevar “inmutar, trastornar el orden y concierto de las cosas o su quietud y sosiego”12. 12 Trae a colación el auto interlocutorio de fecha 22 de febrero de 2017, de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, dentro del radicado 49408.

Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 9 Concluyó que la Fiscalía no logró derruir la presunción constitucional de inocencia que ampara a su prohijada. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una sentencia proferida en primera instancia por un juez penal municipal con funciones de conocimiento de este Distrito Judicial.

Atendiendo el objeto de la apelación presentada por la defensa de la procesada JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA, el estudio que emprenderá la Sala lo será de cara a determinar si el caudal probatorio vertido en juicio, acredita, en el grado exigido por la ley –conocimiento más allá de toda duda razonable-, la responsabilidad de la acusada en la comisión de la conducta punible de perturbación de la posesión sobre inmueble, prevista y sancionada por el artículo 264 del Código Penal.

En primera medida, es necesario comenzar por precisar que, de acuerdo con la situación fáctica indicada por la Fiscalía en el escrito de acusación, el comportamiento atribuido a la encartada fue ejercido sobre el predio ubicado en la carrera 13 No. 10-18 de Bogotá, en el cual se hallan varios locales comerciales, para el caso tres, con la nomenclatura: carrera 12 A No. 10-13, 10-21 y 10-23.

De conformidad con el certificado de tradición y libertad con número de matrícula 50C-1384967, incorporado por la Fiscalía como estipulación probatoria, se tiene que dicho inmueble es de Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 10 propiedad de ANTONIO JOSÉ ABELLO REY, ANDRÉS ABELLO REY, ANDREA ABELLO SABOGAL y NICOLÁS ABELLO SABOGAL13.

Los citados adquirieron el dominio por adjudicación en sucesión, mediante Escritura Pública No. 510 de 31 de diciembre de 2008, en la Notaría Única de Tenjo. Así pues, el ente persecutor en su acusación, como hechos jurídicamente relevante destacó los siguientes: “Los hechos que informan la presente actuación, según querella instaurada por la Dra. NUBIA ISABEL MOLINA, en calidad de apoderada judicial de los señores ANTONIO ABELLO REY y ANDRÉS ABELLO REY, indicando que desde el 31 de diciembre de 2008, los señores ANTONIO ABELLO, NICOLÁS ABELLO, ANDREA ABELLO y ANDRÉS ABELLO REY, tenían la posesión pública y pacifica sobre el inmueble ubicado en la carrera 13 No. 10-18/22/24/30, que dicha posesión la han ejercido a través de explotación económica de los locales pertenecientes al predio y de los cuales obra el respectivo contrato de arrendamiento a través de la inmobiliaria representada por los señores JORGE DARÍO GARZÓN DÍAZ y OLGA MARÍA GARZÓN DÍAZ.

Que teniendo en cuenta que el inmueble presenta amenaza de ruina, el Instituto de Patrimonio Cultural mediante Resolución 516 del 28 de octubre de 2009 aprobó la intervención en el inmueble de interés cultural conservación tipológica respecto del predio. Que los propietarios, en aras de poder iniciar el proceso de intervención en el inmueble, citaron a audiencia de conciliación ante la Unidad de Apoyo a la Justicia Comunitaria a los arrendatarios, para concertar la entrega de los locales, quienes no acudieron a la cita.

Dado lo anterior, procedieron a instaurar proceso de restitución del local ubicado en la carrera 12 No. 10-23, produciéndose su entrega el 27 de marzo de 2014, por orden del Juzgado 11 Civil Municipal de Bogotá, haciendo oposición el señor FABIO ANDRÉS AGUARÍN CORREA, la que fue rechazada de plano por el 13 Estipulación probatoria No. 14, folio No. 65 carpeta principal.

Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 11 juzgado, aclarando que los locales no se arrendaban con el segundo piso. Que el 01 de septiembre de 2015, en compañía de la Policía del CAI San Victorino, ingresaron al predio ubicado en la carrera 12 No. 10-21 donde pudieron constatar que varias personas se encontraban ocupando el local y tienen funcionando un parqueadero de motos, sin que hubiese mediado consentimiento alguno de los legítimos propietarios, igualmente en los locales ubicados en la carrera 12 A No. 10-13 y 10-23, así como ocupado el segundo piso de la edificación, para ello rompiendo las paredes que dividen los locales.

El 31 de octubre de 2016, la inspección 3C de Policía, en diligencia llevada a cabo en la carrera 12 A – No. 10-23 según comisorio enviado por el Juzgado 11 de Pequeñas causas, para entrega del bien, fueron atendidos por la señora JEIMY VIVIANA MORALES PEÑAÑOZA, quien no presentó ninguna oposición a la diligencia, y con posterioridad alegó que tiene la posesión del bien desde hace 5 años, procediendo a violentar las puertas de acceso al predio nomenclatura carrera 12 A No. 10-23 de esta ciudad capital” Para probar su teoría del caso, la delegada de la Fiscalía trajo a juicio el testimonio de ANTONIO JOSÉ ABELLO REY, uno de los titulares del dominio del inmueble en cita, quien afirmó que el predio ubicado en la carrera 13 No. 10-18 barrio San Victorino es de su propiedad junto con otros familiares, señaló que en éste se hallaban seis locales comerciales y aclaró que “el inmueble sale a la carrera 12 A donde hay 3 locales que son carrera 12 A Nos. 10-13, 10-21 y 10-23”.

Asimismo, refirió que como propietarios han explotado económicamente los locales, a través de arrendamientos que han efectuado por intermedio de la inmobiliaria de JORGE DARÍO GARZÓN DÍAZ y que entre todos han cancelado los servicios públicos, el impuesto predial y la valorización del precitado inmueble. Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 12 Respecto de los hechos aquí investigados, refirió que el 27 de marzo de 2014 se logró la restitución de parte de los arrendatarios del local ubicado en la carrera 12 A No. 10-23.

Dicha manifestación encuentra sustento en el acta de diligencia de restitución de inmueble de esa calenda, efectuada por el Juzgado 11 Civil Municipal de Descongestión de Bogotá, mediante despacho comisorio No. 42. En dicho documento se consignó que el procedimiento era con ocasión de la causa No. 2013-1085, figurando como demandante JORGE DARÍO GARZÓN DÍAZ -como administrador del inmueble en virtud de mandato otorgado por los propietarios- siendo demandada MARÍA TERESA PIÑEROS y OTRO14.

Es pertinente precisar que, del contenido del acta se advierte que a la diligencia se opuso un tercero ajeno al proceso, FABIO ANDRÉS GUARÍN CORREA, quien afirmó que era arrendatario desde abril de 2012 y que el señor GERMÁN GARZÓN PIÑEROS era poseedor del local desde hace 12 años. No empece, la oposición fue desechada y el despacho continuó con la diligencia, lográndose así la entrega real y material del local antes descrito a la representante judicial de la parte actora.

El testigo explicó el motivo por el que adelantaron la restitución del local arrendado en los siguientes términos: “Preguntado: tiene usted conocimiento, ¿si el bien inmueble, local comercial de la carrera 12 A, 10-23, fue restituido por los arrendatarios, porque existía alguna amenaza de ruina? Respondió: si, para poder adelantar, para poder adelantar arreglos en estos locales que se habían, que se hacía 14 Folio 135 y 136, ibíd. Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 13 absolutamente necesario que estuvieran completamente desocupados porque las obras que se tenían que realizar eran de techos, de paredes, eran unas, unas reparaciones que necesariamente deberían estar desocupados los locales”.

De igual forma, dijo que luego de la restitución sellaron las puertas de los locales –no aclaró el declarante si todos los locales o de cuáles hacía referencia- para que no hubiera posibilidad de acceso alguno. Sin embargo, continuó el deponente, el 31 de octubre de 2016, en diligencia de entrega definitiva del local, se encontró que las paredes que dividían los locales habían sido tumbadas para ocupar todo el inmueble, incluyendo el segundo piso.

Aseguró el querellante que para tal fecha, la persona que ocupaba el inmueble era la acusada y que para ello ejerció violencia sobre las puertas de los locales que habían sido selladas, además de tumbar las paredes internas y construir una rampa conectada con el segundo piso: “Preguntado: ¿Tiene usted conocimiento si alguien ocupaba el local comercial de la carrera 12 A, 10-23 de la ciudad de Bogotá para el día 31 de octubre del 2016? Respondió: Si, para ese momento la persona que se encontró en el local era la señora JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA.

Preguntado: Y ¿dónde se encuentra esa señora? Respondió: La señora que está sentada allá. Preguntado: Señoría, para que, con su consentimiento, el testigo nos indique cuál de las personas que se encuentra en la sala es la persona que ocupaba ese local comercial? Juez: Por favor describa su modo de vestir. Respondió: Es la señora que está contra la pared, tiene un saco blanco con rojo, la primera ahí. Juez: Se deja constancia que el testigo reconoce a la acusada como quien ocupaba el local carrera 12 A, 10-23” ( ) Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 14 Preguntado: Para ingresar como usted nos indica la señora JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA, a dicho bien inmueble se ejerció algún tipo de violencia? Respondió: Si, como no. Preguntado: ¿Qué tipo de violencia se ejerció? Respondió: Evidentemente retiraron los, las, las soldaduras que se habían hechos a las puertas.

Una vez que estuvieron adentro tumbaron los muros hacia la derecha y hacia la izquierda del local del 10-21 para entrar al 10-13 y 10- (inaudible la última nomenclatura, por alejarse del micrófono MIN: 46:37)” ( ) Preguntado: ¿Qué otro tipo de violencia se ejerció sobre bienes de su propiedad y posesión material? Respondió: No, básicamente es esto, que ellos establecieron ahí un negocio de alquiler de, de alquiler de parqueo para unas motocicletas, tanto en un primero como en un segundo piso, habiendo construido una rampa para utilizar el segundo piso.

( ) Preguntado: Para ocupar ese predio como usted nos indica, ¿es cierto que se encontraba sellado las puertas? Respondió: Por supuesto que sí, a medida de que se fueron practicando las diligencias, se fueron sellando las puertas y posteriormente se volvieron a violentar”. El testigo aclaró que nunca autorizó a JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA para que ingresara y mucho menos ocupara el local comercial.

Incluso, señaló que jamás tuvo relación civil, laboral ni comercial con ella, que ni siquiera la conocía. Dijo además que dicha situación les impidió realizar las obras y reparaciones que tenían programadas para recuperar el inmueble. Finalmente, aseveró que en este momento nadie está ocupando el local identificado con la nomenclatura Carrera 12 A No. 10-23.

Así refirió: “Preguntado: ¿Es decir que la señora JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA salió del citado inmueble por una orden judicial? Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 15 Respondió: ¿salió? ¡Perdón! Preguntado: ¿Salió del inmueble que ocupaba por vía de hecho por una orden judicial? Respondió: Ella salió a partir de unas diligencias que se practicaron en el local.

Preguntado: ¿Para qué fechas? ¿Se acuerda de eso? Respondió: La última, la última diligencia fue de julio, de julio, fines de julio de este año”. Respecto del local comercial ubicado en la carrera 12 A No. 10-13, refirió que quedó desocupado aproximadamente en el año 2010, por restitución obtenida por la compañía de seguros a través de la firma arrendadora.

Posterior a dichas fechas, relató, no se les dio ningún uso a los locales referidos “porque estamos esperando que estuvieran todos los locales para poder hacer todas las adecuaciones que nos ordenaban las normas para no tener problemas de seguridad ( ) hasta que no tuviéramos completamente desocupada toda la parte de atrás de la casa, o sea, lo que da a la carrera 12 A, no podíamos intervenir porque se trataban de obras, especialmente de recuperación de los techos”.

Dicha circunstancia se corrobora con la licencia de construcción No. LC-10-2-086915, expedida el 22 de noviembre de 2010, mediante la cual el Curador Urbano No. 2 resolvió: “Otorgar licencia de construcción en las modalidades de adecuación, modificación y reforzamiento estructural, demolición parcial, restauración, para cambio de uso de comercio local a comercio a escala zonal y varias el diseño arquitectónico, en el predio urbano localizado en la (s) dirección (es) KR 13 10 18 22 (actual), matrícula inmobiliaria No. 50C-1384967 – lote: 12 manzana: 02, urbanización: Santa Inés, localidad Santa Fe, titular (es): ABELLO SABOGAL ANDREA identificada con ( ), 15 Ingresada como estipulación probatoria No. 10.

Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 16 ABELLO REY ANTONIO JOSÉ identificado con ( ), ABELLO REY ANDRÉS identificado con ( ) y ABELLO SABOGAL NICOLÁS ”16. Asimismo, en el acápite de “Precisiones”, informó el curador que, mediante Resolución No. 516 de 28 de octubre 2009, el Instituto Distrital de Patrimonio Cultural aprobó intervención de obras para el predio por tratarse de un bien de interés cultural.

Además, se allegó la Resolución No. 423 de 21 de noviembre de 2011, emitida por la Alcaldesa Local de Santa Fe, mediante la cual se resuelve sobre la querella interpuesta por la Inspección 3 C Distrital de Policía por amenaza de ruina del inmueble con nomenclatura carrera 13 No. 10-18/22/24/28/30 de Bogotá, y en la que se perseguía que el propietario realizara el mantenimiento del inmueble.

En dicho acto administrativo, la citada autoridad resolvió archivar las diligencias, atendiendo a que, de las pruebas allegadas al trámite se había advertido que los propietarios solicitaron permiso para el arreglo y mantenimiento del predio investigado, por lo que había desaparecido el motivo que había generado la actuación17. La versión del testigo ANTONIO JOSÉ ABELLO REY, fue ratificada en su integridad por ANDRÉS ABELLO REY, otro de los propietarios del inmueble de marras, quien rindió declaración en la vista pública y dio cuenta sobre la titularidad del bien, la explotación económica que ejercían sobre los locales comerciales que se hallaban construidos, las restituciones que se efectuaron de las locaciones que se encontraban arrendados con el fin de realizar mejoras y reparaciones con ocasión de una amenaza de ruina, las medidas de 16 Folio 81 a 85, ibíd. 17 Folios 75 a 78, ibíd. Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 17 seguridad que tomaron para evitar el ingreso de personas y la ocupación del inmueble por parte de la procesada -de quien afirmó que no la conocía- a través del uso de violencia sobre las puertas que se hallaban selladas y la eliminación de las paredes internas.

Adicionalmente, explicó que obtuvieron la restitución de los locales comerciales arrendados identificados con la nomenclatura carrera 12 A No. 10-13 y 10-21 así: el primero en el año 2000, por parte de la inmobiliaria y el segundo el 31 de julio de 2017, por orden judicial. Luego de ello, no le han dado uso. Finalmente, se cuenta con el testimonio de JORGE DARÍO GARZÓN DÍAZ, quien indicó que junto con su hermana administró el inmueble –carrera 13 No. 10-18- y, con ocasión de ello arrendó los locales comerciales allí ubicados, precisando que los últimos contratos de arrendamiento efectuados sobre los tres locales ubicados en la carrera 12 A se presentaron en la década de los 80.

Pese a que a través de este testigo, la Fiscalía incorporó un contrato de arrendamiento efectuado sobre el local situado en la carrera 12 A No. 10-23, el mismo fue suscrito el 1° de enero de 1987, fecha en la que las víctimas, ANTONIO JOSÉ ABELLO REY y ANDRÉS ABELLO REY, aún no habían adquirido el dominio del inmueble, por lo que no resulta una prueba relevante para ese particular y, por ende, no será objeto de valoración. Asimismo, indicó el declarante que, en su calidad de mandatario de los propietarios del predio objeto de disputa, nunca ha tenido ningún trato, comunicación ni relación contractual ni comercial con JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA, así como, aseguró que ésta Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 18 no tiene vínculos como propietaria ni poseedora material de los locales.

Finalmente, precisó que los locales comerciales, que se encontraban arrendados fueron restituidos así: i) carrera 12 A No. 10-23 en el año 2014 y ii) carrera 12 A No. 10-13 en el año 2010. Respecto del situado en la carrera 12 A No. 10-21 no tiene presente la fecha. Conforme iban recibiendo los locales, sellaban sus puertas para que quedara totalmente cerrado.

“Preguntado: ¿Usted ha manifestado que cuando se hace la restitución de los 3 locales, se realizó un procedimiento de tapear estos inmuebles, es decir de sellar los inmuebles ¿Cómo sellaron, cuál fue el procedimiento, con qué material se sellaron estos? Respondió: Señor juez, con relación al local carrera 12 A 10-13 le puedo responder con mucha claridad en la medida que un maestro de la oficina, de nuestra inmobiliaria fue quien convoqué yo y mi hermana OLGA para que él sellara y lo hizo con piedra, eso fue con piedra el frontis de ese local.

Preguntado: ¿El frontis es la parte frontal? Respondió: La parte frontal. Preguntado: ¿El acceso quedó sellado con piedra? Respondió: Si, porque nosotros por dentro, doctor no se iba a hacer nada porque de todas maneras existía la pared divisoria entre ese local 10-13 y el 10-21. Preguntado: ¿Y los otros locales cómo los tapearon? Respondió: Ahí si doctor, lo desconozco.

Preguntado: Las paredes que dividían los locales 10-13, 10-21 y 10-23 en qué material eran, las paredes divisorias de cada uno de los locales. Respondió: Eso era en piedra doctor, eso desde la construcción de la casa, eso sin lugar a dudas era la piedra del origen del bien inmueble”. Respecto al ingreso y ocupación del inmueble, refirió que tuvo que haberse efectuado con violencia, así explicó: Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 19 “Preguntado: ¿Es cierto o no, que para poder ingresar hubo algún tipo de violencia? Respondió: Según tengo entendido lo hubo señor fiscal, porque apareció, según se observa el local carrera 12 A 10-13 pues lógicamente tenía su pared, luego venía el local 10-21, su pared acá (señala con la mano en sentido vertical) y el local 10-23 y resulta que aparecieron destrozadas las paredes de unión entre el 10-13 con el 10-21 y asimismo del 10-21 con el 10-23, entonces quedó una sola área, desde el 10-13 hasta el 10-23”.

Preguntado: Es decir Respondió: Quedó una sola área Preguntado: Es decir Respondió: Es decir, hubo una violencia en esto en mi concepto, lógicamente hubo una violencia. Tumbaron las paredes, las demolieron”. De acuerdo con el anterior análisis probatorio, resultan acreditados varios hechos que, para el caso sub examine, resultan relevantes: i) El inmueble objeto de disputa en esta causa penal es de propiedad de las víctimas ANTONIO y ANDRÉS ABELLO REY, entre otros, desde el año 2008. ii) El predio no había sido abandonado por los prenombrados dueños, como pretende hacer ver la defensa, pues, en primer lugar, lo usufructuaban arrendando los locales comerciales allí ubicados, esto es, los distinguidos con la nomenclatura carrera 12 A No. 10- 13, 10-21 y 10-23 y, en segundo lugar, pese a que posteriormente fueron desocupados, ello obedeció a una amenaza de ruina que se presentó sobre el lote principal, situación que los obligó a iniciar reparaciones, lo que requería que el inmueble estuviera desocupado.

Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 20 iii) Una vez se iba logrando la restitución de los locales comerciales que se encontraban arrendados, se sellaban sus puertas para que ninguna persona pudiera ingresar. iv) JEIMMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA ingresó al inmueble sin autorización alguna por parte de los propietarios o los administradores del predio.

Además de los tres testimonios analizados líneas atrás que señalan a JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA como la persona que ocupó el bien de marras, se cuenta con el acta de diligencia de restitución del inmueble distinguido con la nomenclatura carrera 12 A No. 10- 21, de fecha 31 de octubre de 201618, ordenada por el Juzgado 11 de Pequeñas Causas dentro de proceso adelantado en contra de los arrendatarios JOSÉ IGNACIO GARZÓN PIÑEROS, en calidad de heredero determinado y los herederos indeterminados de ELISA PIÑEROS DE GARZÓN (Q.E.P.D.).

Resulta relevante resaltar que la diligencia fue atendida por la acusada. Así se dejó constancia de lo siguiente: “Acto seguido el despacho se trasladó a la carrera 12 A No. 10-21 (principal) y/o carrera 13 No. 10-18, en donde somos atendidos por la señora JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA, identificada con la cédula de ciudadanía número 52.762.661 de Bogotá, quien manifestó: que no me han avisado nada, que no me tienen en cuenta para nada y que le doy poder a la abogada CECILIA SOSA GÓMEZ, identificada con la cédula de ciudanía número 51.920.607 de Bogotá y tarjeta profesional de abogada No. 80.321 del Consejo Superior de la Judicatura, a quien se le reconoce personería jurídica para actuar, quien manifestó como apoderada de la señora Jeimy Viviana Morales y dada (sic) las circunstancias de inmediatez de la diligencia ante ésta misma ratifico mi solicitud que dejé por escrito ante su despacho el 18 Folios 120 a 123, ibíd. Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 21 pasado 19 de octubre del año en curso, solicitando muy respetuosamente se (ilegible) declarar la inexistencia e ilegalidad de la diligencia de fecha 27 de junio del año (ilegible), de acuerdo con las consideraciones de hecho y de derecho que se expusieron en el en el documento mencionado.

( ) En razón de lo anteriormente expuesto reitero mi petición de los recursos que tengo de ley en virtud de no vulnerar los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad jurídica que se debe tener a todos sus asociados. ( ) El despacho teniendo en consideración los recursos presentados rechaza el recurso de reposición y confirma la decisión tomada por la Inspección 3 C concede el recurso de apelación ante el juzgado de origen.

( ) En este estado de la diligencia hace uso de la palabra el Ministerio Público de la Personería Local de Santa Fe, quien manifestó en suma comparto el planteamiento con el señor inspector en el sentido de que la parte ocupante al instaurar los recursos de ley esto con el fin de ser más garantes al no conceder la reposición y concedió la apelación El despacho suspende la diligencia hasta que se resuelva el recurso de apelación por parte del Juzgado de origen ”.

Ahora bien, ANTONIO y ANDRÉS ABELLO REY formularon querella de lanzamiento por ocupación de hecho ante el Inspector de Policía de la Alcaldía de Santa Fe, contra personas indeterminadas. En virtud de ello, el 27 de marzo de 2017 el Inspector 3 C Distrital de Policía de dicha localidad llevó a cabo diligencia de inspección ocular sobre los locales comerciales identificados como Carrera 12 A No. 10-23 y carrera 12 A No. 10-13.

La encartada se encontraba en el predio y aseguró ser poseedora del mismo, el cual explotaba con el mantenimiento, reparación y parqueo de motos19: 19 Folios 70 a 73, ibíd. Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 22 “Somos atendidos por la señora JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA, identificada con la cédula de ciudadanía número 52.762.661 de Bogotá, quien enterada del objeto de la inspección ocular dentro de la querella de la referencia manifestó: le otorgo poder especial, amplio y suficiente a la Doctora CECILIA SOSAS GÓMEZ, identificada con ( ) quien manifestó ( ) quiero dejar constancia del interés que le asiste dada la calidad de poseedora por más de quince años del inmueble materia de controversia, que la misma ha ejercido de forma pacífica, ininterrumpida, principalmente de forma pública, sin ningún tipo de violencia y mucho menos de clandestinidad, a la actualidad su instancia ha sido permanente con ánimo de señor y dueño, ejerciendo sobre el mismo actos constantes de disposición, construcción, mejoras y actualmente explotación en el mantenimiento, reparación y parqueo de motos.

( ) De lo anterior, se le corre traslado a la apoderada de la parte querellante, quien manifestó: es indispensable que obre dentro del expediente la totalidad de documentos que aporté para así poder dar contestación a lo manifestado por la apoderada de la señora JEIMY VIVIANA MORALES En este estado de la diligencia y teniendo en cuenta lo manifestado por parte de la apoderada de la parte querellante Doctora NUBIA ISABEL MOLINA NARVAEZ, el despacho procede a suspender la diligencia para continuarla el día 3 de abril de 2017 ”20 Estos medios de convicción acreditan, sin duda alguna, que la acusada ocupó los tres locales comerciales, y si bien es cierto, no se tiene conocimiento cierto de la fecha en que ingresó, lo innegable es que para el 31 de agosto de 2016 ya estaba en la edificación y prolongó su invasión, pues para el 27 de marzo de 2017 seguía en el sitio asegurando que era poseedora y, por ende, tenía derecho de permanecer en el lugar.

Considera la Sala pertinente detenernos en este punto y hacer una precisión que resulta relevante. 20 Folios 70 a 72, ibíd. Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 23 Como quiera que el bien jurídico protegido en el tipo penal imputado es el patrimonio económico, lógico resulta que debe quedar acreditado que el sujeto activo de la conducta no tiene ningún derecho real sobre el inmueble.

Quiere ello decir que, en este caso el comportamiento atribuido a JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA sería atípico si se acreditara que ella ejercía posesión pacífica, entendido ello como la constituida con justo título y/o buena fe, así como que la misma no se efectuó de manera violenta o clandestina. Pero no se puede predicar la misma consecuencia en el evento en que la posesión se haya ejercido de manera clandestina o violenta, pues de acuerdo con el artículo 771 del Código Civil, se trata de una posesión viciosa; circunstancia que impediría adquirir el dominio del bien por la acción de la prescripción adquisitiva regulado en la normatividad civil, de modo que no es posible que el derecho convalide situaciones que no están amparadas por la ley.

Dicho esto, considera la Colegiatura que no es admisible el argumento esbozado por la censora en el sentido de que la sindicada ejercía posesión pacífica sobre el predio y que ello no puede ser objeto de reproche penal. Lo anterior, como quiera que no obra dentro del plenario prueba alguna que dé cuenta de dicha circunstancia. La defensa hizo esta aseveración tanto en su teoría del caso como en la sustentación del recurso de alzada, pero no allegó ningún medio suasorio que lo respaldara.

Contrario sensu, con los testigos de cargo -que por demás fueron claros, contundentes y coherentes entre sí- se encuentra demostrado que pese a que los propietarios del inmueble lo usaban, lo Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 24 usufructuaban y lo preparaban para realizar mejoras y reparaciones, sellando las puertas de los locales comerciales, la acusada ingresó a este y violando la seguridad ocupó el mismo.

Ahora bien, en la diligencia de inspección ocular de calenda 27 de marzo de 2017 la apoderada judicial de MORALES PEÑALOZA afirmó que ésta tenía “calidad de poseedora por más de quince años del inmueble materia de controversia, que la misma ha ejercido de forma pacífica, ininterrumpida, principalmente de forma pública, sin ningún tipo de violencia y mucho menos de clandestinidad”.

Sin embargo, considera la Colegiatura que dichas aseveraciones son incompatibles con la realidad. Resulta contradictorio que la acusada asegure haber ejercido posesión sobre el inmueble por más de 15 años, cuando las demás pruebas muestran lo contrario. Nótese que en la diligencia de restitución de inmueble arrendado realizada el 27 de marzo de 2014, efectuada sobre el local comercial identificado con la nomenclatura carrera 12 A No. 10-23 -acta examinada en precedencia- quedó evidenciado que los demandados eran los arrendatarios “MARIA TERESA PIÑEROS y OTRO” y que quien atendió la diligencia fue JOSÉ ALEJANDRO MARTÍNEZ, apoderado judicial de FABIO ANDRÉS GUARÍN CORREA, sujeto que afirmó que MARIA TERESA había fallecido el 2 de septiembre de 2008 y que ÁLVARO OSORIO SALAZAR tenía la posesión del local desde hacía 6 años y que él era arrendatario.

Luego, se advierte que MORALES PEÑALOZA no solo no atendió la diligencia, sino que quien lo hizo aludió a múltiples personas que ejercían posesión o tenencia del mismo, sin que hubiere mencionado a la acusada. Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 25 Empero, en la diligencia de inspección ocular llevada a cabo el 27 de marzo de 2017 -sólo 3 años después- sobre el local comercial ubicado en la carrera 12 A No. 10-13 y el localizado en la carrera 12 A No. 10-23, la sindicada aseguró que llevaba 15 años en posesión del predio, pese a que tres años atrás, en una diligencia similar, no había rastro alguno de ella.

La contradicción es evidente. Lo anterior devela que, contrario a lo afirmado por la apelante, JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA no ejercía ningún derecho real sobre el predio, de modo que su ingreso y ocupación en el mismo resulta ilegal. v) JEIMY VIVIANA MORALES ingresó al inmueble violando las medidas de seguridad instaladas. Además, alteró la edificación interna al tumbar las paredes que dividían los locales comerciales y construyó una rampla que conectaría el primer piso con el segundo y allí puso a funcionar un parqueadero de motos.

Vale aclarar que, aun cuando no se cuenta con un señalamiento directo respecto a la forma de ingreso de la encartada al inmueble de marras, conforme a los relatos de ANTONIO JOSÉ ABELLO REY, ANDRÉS ABELLO REY y JORGE DARÍO GARZÓN DÍAZ, se logra inferir que aquella lo hizo desprendiendo o violentando el mecanismo de seguridad impuesto por los propietarios en la puerta de ingreso del local.

Conforme a lo declarado por los referidos testigos surge acreditado lo siguiente: -Los locales comerciales descritos líneas atrás21, fueron desocupados por quienes los tenían en arrendamiento y, con el fin 21 Identificados con la nomenclatura, carrera 12 A Nos. 10-13, 10-21 y 10-23. Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 26 de evitar el ingreso de personas no autorizadas, los propietarios de estos, ANTONIO y ANDRÈS ABELLO REY, sellaron sus puertas. -El 31 de octubre de 2016, en desarrollo de diligencia de restitución de inmueble arrendado ordenada por el Juzgado Once de Pequeñas Causas, dentro del proceso iniciado por JORGE DARÍO GARZÓN DÍAZ –administrador del inmueble- en contra de los arrendatarios JORGE IGNACIO GARZÓN PIÑEROS -en calidad de heredero determinado- y herederos indeterminados de ELISA PIÑEROS GARZÓN22, se advirtió la presencia de JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA en el local comercial distinguido con la nomenclatura carrera 12 A No. 10-21, y el 27 de marzo de 2017, en desarrollo de una inspección ocular realizada a los inmuebles con dirección carrera 12 A Nos. 10-13 y 10-23, en el marco del proceso de lanzamiento por ocupación de hecho formulado por los titulares del dominio del predio, se observó que también la encartada había ocupado éstos. -Las paredes que dividían los locales comerciales fueron tumbadas para dejar una sola área y, además de ello, se construyó una rampla que unía el primer piso con el segundo. -La acusada puso en funcionamiento un parqueadero de motos en el inmueble en referencia. Todos estos hechos, son los que permiten a la Sala establecer que la encartada ingresó al inmueble violentando la seguridad puesta a las puertas de acceso y una vez ocupada la edificación alteró su construcción de manera significativa para poder sacarle provecho con el parqueadero de motos.

De manera que, si fue la sindicada quien puso dicho establecimiento comercial, se puede inferir Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 27 lógicamente que también fue ésta la que ingresó a la edificación, tumbó las paredes y construyó la rampla.

Por tal razón, no le asiste razón a la censora, quien alega que no hay prueba que acredite que la responsable de tales actos es MORALES PEÑALOZA. Se le recuerda a la apelante que en la Ley 906 de 2004 opera el principio de la carga dinámica de la prueba conforme la cual, si bien le asiste a la fiscalía el deber de llevar al juicio las pruebas que conduzcan a establecer la existencia de los hechos y la responsabilidad del encartado, es carga del procesado y su defensor presentar en el juicio oral los medios de convicción necesarios para derruir la tesis de la fiscalía. De tal suerte que, le correspondía a la parte defensiva aportar medios suasorios que derruyeran los allegados por la Fiscalía en punto a este importante aspecto, lo que no ocurrió. En este orden de cosas, para esta Colegiatura, en contravía del razonamiento esbozado por la defensa, resulta probado que JEIMY MORALES PEÑALOZA, sin autorización alguna y ejerciendo violencia sobre la seguridad dispuesta a las puertas de los locales comerciales, irrumpió el inmueble ubicado en la carrera 13 No. 10- 18, compuesto por los locales comerciales ya descritos, cuya propiedad recae en ANTONIO JOSÉ ABELLO REY y ANDRÉS ABELLO REY –entre otros-, alteró su construcción para colocar un parqueadero de motos y obtuvo provecho ilícito con tal negocio, afectando gravemente el patrimonio económico de los citados titulares del dominio, quienes no solo no pudieron ejercer sus derechos de uso, goce y disposición del bien durante el tiempo en que la prenombrada lo ocupó, sino que además sufrieron la 22 Folios 120 a 123, ibíd. Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 28 desmejora del predio que fue modificado significativamente sin su autorización. No obstante lo anterior, en criterio de la Sala este comportamiento, por demás reprochable, no se adecúa al tipo penal por el que la procesada fue acusada, esto es, perturbación de la posesión sobre inmueble, descrito en el artículo 264 del Código Penal, así: “ARTICULO 264.

PERTURBACION DE LA POSESION SOBRE INMUEBLE. El que fuera de los casos previstos en el artículo anterior y por medio de violencia sobre las personas o las cosas, perturbe la pacífica posesión que otro tenga de bienes inmuebles, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses, y multa de seis punto sesenta y seis (6.66) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes” (subrayas y negrilla fuera del texto original).

En primer término, es necesario precisar que se trata de un tipo penal subsidiario respecto del delito previsto en el artículo 263 del Código Represor –Invasión de tierras y edificaciones- En segunda medida, en términos del profesor Alberto Suárez Sánchez, lo que se castiga con este delito es que el sujeto activo impida el goce pacífico de la posesión o de la mera tenencia que se tiene sobre el inmueble, “es impedir que el titular de alguna relación posesoria disfrute de ella con tranquilidad” 23.

A su turno, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia calendada 24 de julio de 2017 (radicado 47279), lo definió así: 23 Suárez Sánchez Alberto, delitos contra el patrimonio económico, Lecciones de Derecho Penal parte especial, segunda Edición, 2011, 2013 Universidad Externado de Colombia. Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 29 “Sobre el alcance del verbo rector del delito atribuido al procesado, señaló la Corte en la decisión CSJ.

AP, oct. 1° de 2012, rad. 39584, que “la perturbación de la posesión puede consistir en desposeer a quien estaba en tenencia pacífica del inmueble, sea o no legítimo poseedor o también mero tenedor. Pero para predicar su existencia no es necesario llegar a ese extremo, en tanto basta con poner trabas, crear dificultades, limitar, estorbar hacer difícil o peligroso o molesto su ejercicio, pues perturbar quiere decir inmutar, trastornar el orden y concierto de las cosas o su quietud y sosiego.

( ) Como acertadamente lo precisaron los juzgadores de instancia, el ámbito de protección del tipo penal de perturbación de la posesión sobre inmueble cobija la relación del sujeto pasivo con el bien tanto a título de poseedor como de tenedor. Es un tema que la Sala tiene decantado de vieja data desde la decisión CSJ. AP, jul. 21 de 1988, rad. 2192, donde se precisó que la “posesión que otro tenga de un inmueble no debe entenderse en el sentido jurídico que le da el artículo 762 del Código Civil, sino en su sentido natural que comprende no sólo la posesión propiamente dicha sino la simple tenencia” (el criterio se ha ratificado, entre otras, en la ya citada providencia CSJ.

AP, oct. 1° de 2012, rad. 39584 y en la decisión AP, feb. 22 de 2017, rad. 49408)”. Así pues, resulta claro que la finalidad del legislador con la consagración del aludido tipo penal es proteger a la persona que ejerce la posesión o mera tenencia del bien. En el caso sub examine, si bien es cierto se encuentra acreditado que JEIMY MORALES PEÑALOZA ingresó al multicitado inmueble por medio de violencia e, incluso fue más allá de su ocupación, pues lo transformó, lo cierto es que, los sujetos pasivos de este comportamiento no eran unos simples poseedores, sino los titulares del derecho de dominio sobre la edificación. De acuerdo con dicho presupuestos y atendiendo a la subsidiariedad del punible en cuestión, considera el Tribunal que los hechos probados en juicio se subsumen en el delito de invasión Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 30 de tierras o edificaciones, tipificado en el artículo 263 del Código Penal, norma que dispone: “ARTICULO 263.

INVASION DE TIERRAS O EDIFICACIONES. El que con el propósito de obtener para sí o para un tercero provecho ilícito, invada terreno o edificación ajenos, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes. <Inciso modificado por el artículo 23 de la Ley 1453 de 2011.

El nuevo texto es el siguiente:> La pena establecida en el inciso anterior será de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión para el promotor, organizador o director de la invasión. El mismo incremento de la pena se aplicará cuando la invasión se produzca sobre terrenos ubicados en zona rural”.

PARAGRAFO. Las penas señaladas en los incisos precedentes se rebajarán hasta en las dos terceras partes, cuando antes de pronunciarse sentencia de primera o única instancia, cesen los actos de invasión y se produzca el desalojo total de los terrenos y edificaciones que hubieren sido invadidos”. En este delito, el verbo rector es invadir, es decir, penetrar de manera arbitraria un predio o edificación ajeno con el ánimo de permanecer allí y obtener un provecho.

Sobre este ilícito, el Órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria -sala de casación penal-, en decisión de 18 de diciembre de 2013, dentro del radicado No. 34766, indicó: “Invadir, según el Diccionario de la Lengua Española, consiste en “1. Irrumpir, entrar por la fuerza// 2. Ocupar anormal o irregularmente un lugar// 3.Dicho de una cosa: entrar y propagarse en un lugar o medio determinados// 4.

Entrar injustificadamente en funciones ajenas//…”24. ( ) 24 “Diccionario de la Lengua Española”. Real Academia Española, Vigésima Segunda Edición. 2001. Tomo II, h-z, Pág. 1297. Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 31 El delito de invasión de tierras o edificaciones, según viene de verse, lo comete quien ocupa, penetra, o se introduce de manera fraudulenta, clandestina, arbitraria o violenta en bienes inmuebles que no le pertenecen (tierras o edificios ajenos), con la intención de alcanzar un provecho para sí o para un tercero, ingrediente subjetivo que no necesariamente entraña apropiarse en todo o en parte del bien, sino que puede constituirlo, por ejemplo, una intrusión temporal y parcial con el fin de establecerse allí por algún tiempo o para ejercer una forma de explotación del inmueble.

Para el juicio de tipicidad, en la invasión de tierras o edificaciones no se exige el logro del ingrediente subjetivo previsto en el postulado normativo, y aun cuando el comportamiento se perfecciona con los actos constitutivos de la ocupación ilegítima, la conducta es de ejecución permanente durante todo el tiempo que perdure la posesión arbitraria o fraudulenta del respectivo inmueble.

La conducta, según el modelo descriptivo, puede ejecutarla un solo agente, aunque en la práctica es común que varias personas concurran en la invasión y por ello en el precepto se consagra una mayor represión punitiva para los promotores, organizadores o directores de la intrusión clandestina en tierras o edificaciones ajenas, imposible de predicar cuando el agente obre en solitario.

Lo relevante en el análisis de adecuación típica de este comportamiento es que (i) se produzca la invasión o el ingreso en terrenos o edificaciones ajenos, (ii) que se haga de manera arbitraria, por el querer o capricho del invasor, esto es, sin el consentimiento expreso o tácito del dueño, y (iii) con el propósito de obtener un provecho ilícito el cual surge en cuanto el agente carece de todo derecho para invadir.25” De acuerdo con estos derroteros legales y jurisprudenciales, se concluye que, aunque ambos delitos afectan el patrimonio económico, a diferencia del tipo penal de perturbación de la posesión sobre inmueble, que protege al poseedor o mero tenedor, el de invasión de tierras o edificaciones salvaguarda al propietario del bien irrumpido. 25 De ese criterio Pérez, Luis Carlos en su obra “Derecho Penal” Parte General y Especial.

Tomo V Pág. 535. Editorial Temis, Bogotá 1986. Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 32 Diferencia ésta que reveló la Corte Suprema de Justicia en providencia fechada 21 de abril de 2010, radicado No. 30028. Por ser un aspecto relevante para resolver el caso concreto, se hará una transcripción in extenso de la decisión en lo que a este punto concierne: “3.

Previamente, en aras de una mejor percepción de los yerros en que incurrieron los juzgadores, la Sala estima necesario y oportuno hacer las siguientes precisiones acerca de la estructura típica del delito de invasión de tierras o edificaciones descrito en el artículo 263 de la Ley 599 de 2000, labor en la que encuentra apoyo en el ejercicio plasmado en el concepto del Delegado de la Procuraduría, el cual agota casi en su totalidad el tema por tratar.

A propósito de ello, dígase entonces que en el Libro Segundo, Título VII del Código Penal (Ley 599 de 2000), el legislador desarrolló la protección del bien jurídico del PATRIMONIO ECONÓMICO, a través de la consagración de diversas hipótesis de comportamiento que atentan contra el mismo. Entre esas modalidades delictivas, bajo el epígrafe “DE LA USURPACIÓN” (Capítulo Séptimo), se hallan agrupadas cuatro especies de conductas punibles mediante las cuales, como lo anota el Delegado de la Procuraduría, se busca amparar, “…la propiedad raíz de lo que genéricamente se conoce como ‘hurto inmobiliario’, según la antigua fórmula ‘non contrentantur sed invaduntur’, que recoge la conducta de quien se apodera de los inmuebles, no tomándolos, porque es imposible, sino desalojando de ellos a quien los tiene en su poder. ”Si bien las cuatro conductas delictivas allí previstas están orientadas a proteger la propiedad raíz, también es verdad que cada una de ellas contiene un específico objeto de tutela jurídica, el cual puede avizorarse a partir de su nomenclatura: usurpación de tierras, usurpación de aguas, invasión de tierras o edificaciones y perturbación de la posesión sobre inmueble”.

El tenor de las normas del Código Penal aludidas por el agente del Ministerio Público es el siguiente: ”ARTICULO 261. USURPACIÓN DE TIERRAS. El que para apropiarse en todo o en parte de bien inmueble, o para derivar Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 33 provecho de él destruya, altere, o suprima los mojones o señales que fijan sus linderos, o los cambie de sitio, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. ”ARTICULO 262.

USURPACIÓN DE AGUAS. El que con el fin de conseguir para sí o para otro un provecho ilícito y en perjuicio de tercero, desvíe el curso de las aguas públicas o privadas, o impida que corran por su cauce, o las utilice en mayor cantidad de la debida, o se apropie de terrenos de lagunas, ojos de agua, aguas subterráneas y demás fuentes hídricas, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. ”ARTICULO 263.

INVASIÓN DE TIERRAS O EDIFICACIONES. El que con el propósito de obtener para sí o para un tercero provecho ilícito, invada terreno o edificación ajenos, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes. ”La pena establecida en el inciso anterior se aumentará hasta en la mitad para el promotor, organizador o director de la invasión. ”El mismo incremento de la pena se aplicará cuando la invasión se produzca sobre terrenos ubicados en zona rural. ”PARÁGRAFO.

Las penas señaladas en los incisos precedentes se rebajarán hasta en las dos terceras partes, cuando antes de pronunciarse sentencia de primera o única instancia, cesen los actos de invasión y se produzca el desalojo total de los terrenos y edificaciones que hubieren sido invadidos. ”ARTICULO 264. PERTURBACIÓN DE LA POSESIÓN SOBRE INMUEBLE.

El que fuera de los casos previstos en el artículo anterior y por medio de violencia sobre las personas o las cosas, perturbe la pacífica posesión que otro tenga de bienes inmuebles, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años, y multa de cinco (5) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes”[16] Para los efectos que aquí importan, es de utilidad hacer una breve y puntual distinción entre los tipos penales previstos en los artículos 261, 263 y 264.

En el primero de los citados preceptos el objeto material de tutela está determinado por los mojones o por las señales que fijan los Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 34 linderos de un bien raíz, de ahí que la sanción recae en quien, para apropiarse en todo o en parte del mismo o para derivar un provecho de él, los destruya, altere, suprima o cambie de sitio.

Por lo tanto, no se requiere que el sujeto activo de la conducta tome posesión del predio, sino que con la finalidad anunciada en el precepto lleve a cabo una actividad que se traduzca en la modificación real y negativa de los límites que le corresponden al inmueble que sufre la lesión, sin que importe para efecto del juicio de tipicidad si se concreta o no el resultado perseguido por el autor (ingrediente subjetivo).

A diferencia del anterior modelo descriptivo, en el artículo 263 el objeto material sobre el que recae la acción es el bien raíz en sí mismo, trátese de tierras o edificaciones ajenas, al proscribir que éstas o aquéllas sean invadidas en todo o en parte, con el fin de obtener un provecho para sí o para un tercero, por quien ningún derecho detenta sobre ellas.

( ) De acuerdo con lo anterior, el delito de invasión de tierras o edificaciones lo comete quien ocupa, penetra, o se introduce de manera fraudulenta, clandestina, arbitraria o violenta en bienes inmuebles que no le pertenecen (tierras o edificios ajenos), con la intención de alcanzar un provecho para sí o para un tercero, ingrediente subjetivo que no necesariamente entraña apropiarse en todo o en parte del bien (como se exige en el tipo anterior), sino que puede constituirlo, por ejemplo, una intrusión temporal y parcial con el fin de establecerse allí por algún tiempo o para ejercer una forma de explotación del inmueble.

Igual que en el delito de usurpación de tierras, para el juicio de tipicidad en el de invasión de tierras o edificaciones no se exige el logro del ingrediente subjetivo previsto en el postulado normativo, y aun cuando el comportamiento se perfecciona con los actos constitutivos de la ocupación ilegítima, la conducta es de ejecución permamente durante todo el tiempo que perdure la posesión arbitraria o fraudulenta del respectivo inmueble.

( ) En cuanto al comportamiento delictivo abstractamente descrito en el artículo 264 del Código Penal, el mismo apunta a la protección no del titular del derecho de dominio (o de propiedad) sobre un inmueble (de acuerdo con el cual se ejercen los atributos de uso, goce y disposición), sino de quien ostenta su posesión, la cual consiste en una relación fáctica de tenencia de una Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 35 cosa (para este caso un bien raíz), directamente o por interpuesta persona, con ánimo de señor y dueño, de suerte tal que el poseedor se reputa propietario de aquella mientras otra persona no justifique serlo, ficción legal que otorga al poseedor derechos reales de contenido patrimonial o económico, como el uso y usufructo de la cosa, así como la facultad de comercializar la posesión ejercida sobre ésta y la posibilidad de adquirir mediante ese modo la propiedad o dominio de la cosa ocupada[19].

De ahí el fundamento de la norma penal para sancionar de manera residual o subsidiaria (“fuera de los casos previsto en al artículo anterior”) entre las anotadas especies delictivas que atentan contra el patrimonio económico, a quien de manera violenta sobre las personas o las cosas perturbe (verbo rector) la pacífica posesión que otro tenga sobre bienes inmuebles.

E importa destacar que el precepto otorga tutela a la posesión pacífica, entendida como la constituida a través de justo título (ocupación, accesión, prescripción, venta, permuta, donación, etc.) y/o buena fe (que consiste en la conciencia de haber adquirido una cosa por medios legales exentos de fraudes y de todo otro vicio), pues el derecho penal no es instrumento para convalidar o amparar actuaciones contrarias al propio ordenamiento jurídico, máxime cuando de acuerdo con la legislación civil la posesión de una cosa ejercida de manera violenta o clandestina constituyen formas de posesión viciosas que impiden adquirir el derecho de dominio o propiedad por prescripción[20].

Finalmente, hay que señalar que las conductas punibles previstas en el Libro Segundo del Código Penal, Capítulo Séptimo, Titulo Séptimo (artículos 261 a 264), de acuerdo con la Ley Penal Adjetiva vigente al tiempo de los hechos (Ley 600 de 2000, artículos 32 y 35), exigen de querella de parte para el inicio de la acción penal, es decir, que la queja ante las autoridades por los actos constitutivos de una u otra infracción únicamente puede ser formulada por el sujeto pasivo de la respectiva conducta punible, esto es, por el propietario o por el poseedor, respectivamente”.

El anterior derrotero jurisprudencial aclara de manera contundente que el ámbito de protección de los tipos penales en estudio es Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 36 distinto y, por consiguiente, no puede imputarse uno u otro de manera indiscriminada como ocurrió en el presente caso.

Las pruebas obrantes en las diligencias revelan de manera indiscutible que los querellantes son propietarios del inmueble objeto de debate. Incluso, es un hecho sobre el que no hubo discusión pues fue objeto de estipulación probatoria26. Así las cosas, se arriba a la conclusión de que la calificación jurídica que se acompasa con la realidad de la actuación respecto del comportamiento desplegado por JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA es la de invasión de tierras o edificaciones, descrito en el artículo 263 del C.P., puesto que, siendo ANTONIO JOSÉ ABELLO REY y ANDRÉS ABELLO REY los propietarios del inmueble referido, sin ostentar la tenencia física de la edificación (posesión), la procesada de forma violenta invadió la misma, en tanto, lo ocupó completamente, con el objetivo de obtener un provecho ilícito, como en efecto lo alcanzó, al destinar la construcción como parqueadero de motos.

Ante tal realidad, corresponde al Tribunal determinar si en el presente caso es dable variar la calificación jurídica de la conducta y, en consecuencia, condenar por el delito de invasión de tierras o edificaciones. En tal proyección, pertinente es destacar que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que es factible variar en el fallo la calificación jurídica de la conducta punible atribuida en la acusación y condenar por un delito diferente, siempre y cuando no se 26 Estipulación probatoria No. 14, folios 65 a 67, ibíd. (se aclara que en el folio 67 se indica rotula la estipulación como la No. 15 pero en realidad es la 14.

Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 37 modifique el núcleo fáctico de la imputación, precisando la alta Corporación27: “3. Es que si bien, como lo señala el demandante, el principio de congruencia constituye una garantía derivada del debido proceso cuya finalidad es asegurar que el sujeto pasivo de la acción penal sea condenado, si hay lugar a ello, por los mismos cargos por los que se le acusó, sin lugar a sorprendérsele a última hora con imputaciones frente a las cuales no tuvo oportunidad de ejercer el derecho de contradicción, la Sala viene admitiendo desde la sentencia del 27 de julio de 2007, Rad. 26468, la posibilidad de variar en el fallo la calificación jurídica atribuida en la acusación, de modo que se pueda condenar por punible diverso al contenido en aquella.

Según dicho precedente el fiscal bien puede “solicitar condena por un delito de igual género pero diverso a aquél formulado en la acusación – siempre, claro está, de menor entidad-, o pedir que se excluyan circunstancias de agravación, siempre y cuando -en ello la apertura no implica una regresión a métodos de juzgamiento anteriores- la nueva tipicidad imputada guarde identidad con el núcleo básico de la imputación, esto es, con el fundamento fáctico de la misma, pero además, que no implique desmedro para los derechos de todos los sujetos intervinientes” y sin que además no se haga más gravosa la situación del acusado.

Es decir, para efectuarse la aludida variación de la calificación jurídica, es necesario: i) Que obre solicitud expresa del respectivo fiscal, ii) Que el nuevo delito corresponda a uno del mismo género del contenido en la acusación; iii) Que el cambio sea por un punible de igual o menor entidad; iv) Que se conserve el núcleo fáctico de la imputación y v) Que no se afecten derechos de los demás intervinientes.

Criterio que, desconocido por el censor, se ha mantenido hasta la actualidad con la variante introducida en sentencia del 16 de marzo de 2011, Rad. 32685 según la cual los jueces pudieran variar la calificación jurídica sin que medie solicitud expresa de la Fiscalía: “Si bien … la Corte consideró que en la sistemática prevista en la ley 906 de 2004 el juez puede condenar al acusado por un delito distinto al formulado en la acusación, siempre y cuando (i) el ente acusador así lo solicite de manera expresa, (ii) la nueva imputación verse sobre una conducta punible del mismo género, (iii) la modificación se debe orientar hacia un delito de menor entidad, (iv) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación, y (v) no se debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes, aquella primera exigencia merece ser modificada en el sentido que los jueces de instancia se 27 Auto del 21 de enero de 2015.

Radicado 42.846. Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 38 pueden apartar de la imputación jurídica formulada por la fiscalía hacia una degradada, siempre y cuando la conducta delictiva que se estructura en esta etapa procesal no obstante constituir una especie distinta a la prevista en la acusación, esté comprendida dentro del mismo género, comparta el núcleo fáctico y la nueva atribución soportada en los medios de prueba sea más favorable a los intereses del procesado”. 4.

Más recientemente se ha reiterado tal posición; así en auto del 3 de julio de 2013, Rad. 33790: “Lo expuesto en manera alguna implica sostener que, de acuerdo con lo acreditado en la fase probatoria del juicio, el juez no se halle facultado para condenar por un delito de menor entidad al imputado por la Fiscalía, para excluir circunstancias genéricas o específicas de agravación punitiva o para reconocer cualquier clase de atenuante genérica o específica que observe configurada, es decir, variar a favor del acusado la calificación jurídica de la conducta específicamente realizada por la Fiscalía, pero respetando siempre el núcleo fáctico de la acusación objeto de controversia en el juicio oral, como la Corte ha tenido ocasión de reiterarlo…”.

Y en sentencia del 12 de marzo de 2014: “… la doctrina de la Corte ha entendido que debe existir congruencia entre la acusación y la sentencia en los términos previstos por el art. 448 del C. de P.P., en su doble connotación fáctica y jurídica, siendo posible, de manera excepcional, que el juez se aparte de la exacta imputación jurídica formulada por la Fiscalía, en la medida que la nueva respete los hechos y verse sobre un delito del mismo género y el cambio de calificación se oriente hacia una conducta punible de menor o igual entidad, siempre y cuando además se respete el núcleo fáctico de la acusación, así por ejemplo en CSJ SP, 27 Jul. 2007, rad. 26468 de 2007, CSJ SP, 3 Jun. 2009, 28649/09, CSJ AP. 7 Abr. 2011, rad. 35179 de 2011 y CSJ SP, 24 Jul. 2012, rad. 32879”.

Conforme a este derrotero jurisprudencial, tomando en consideración los hechos jurídicamente relevantes vertidos en la formulación de acusación, transcritos en líneas precedentes28, por los cuales la Fiscalía le atribuyó a la procesada el delito de perturbación de la posesión sobre inmueble -calificación que mantuvo tanto en alegatos iniciales como finales-, se observa que el núcleo esencial de la imputación fáctica corresponde a que JEIMY VIVIANA MORALES ingresó de 28 Ver páginas 10 y 11 de la presente decisión. Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 39 manera violenta al inmueble de propiedad de ANTONIO y ANDRÈS BELLO REY, ocupó el mismo y puso a funcionar un parqueadero de motocicletas.

Imputación fáctica que concuerda con el verbo rector descrito en el tipo penal de que trata el artículo 263 del Código Penal, toda vez que, está referida a una invasión (ocupación) ejecutada por la encartada sobre un bien inmueble de propiedad ajena, con la finalidad de obtener ilícito provecho. Por lo tanto, con la variación de la calificación jurídica de la conducta de perturbación a la posesión sobre inmuebles a invasión de tierras o edificaciones, no se afecta el principio de congruencia entre acusación y fallo, ni el derecho de defensa de la procesada, en la medida que pudo, desde el plano factual, controvertir los cargos endilgados.

De igual forma, aun cuando la Corte en sentencia del 30 de noviembre de 2016 (radicación 45589), señaló que “la identidad del bien jurídico de la nueva conducta no es presupuesto del principio de congruencia y que nada impide hacer la modificación típica dentro de todo el Código Penal”, en el caso sub examine, se advierte que el nuevo delito –invasión de tierras o edificaciones-, corresponde a uno del mismo género del contenido en la acusación –perturbación de la posesión sobre inmuebles-, ya que ambas conductas punibles están comprendidas en el Título VII del Código Penal –delitos contra el patrimonio económico-, Capítulo Séptimo –de la usurpación. Sin embargo, debe indicar la Sala que el punible de perturbación de la posesión sobre inmueble –artículo 264 C.P.- prevé una pena de 16 a 36 meses de prisión y multa de 6.66 a 30 S.M.L.M.V, mientras que, el delito de invasión de tierras o edificaciones –artículo 263 C.P.- prescribe una consecuencia sancionatoria de 32 a 90 meses de prisión y multa de 66.66 a 300 S.M.L.M.V., es decir, el ilícito por el Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 40 que debe condenarse a JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA, es de mayor entidad punitiva que el contenido en la acusación. No obstante, ello no impide que se realice la variación, apelando a la solución otorgada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Corporación que tiene trazada una línea jurisprudencial en el sentido que, en casos como el presente, donde se deba condenar por un delito que tiene una consecuencia punitiva más alta, pero el procesado es apelante único, lo procedente es reconocer la calificación jurídica que consulta la realidad probatoria, pero manteniendo la pena más favorable para el acusado.

Al respecto, precisó la Corte en providencia de 5 de marzo de 2014, radicado 41778: “2. Por otra parte, el principio de congruencia se halla consagrado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, según el cual «[e]l acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena».

En fallos como CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685, la Corte, entre otros aspectos, ha delimitado el alcance de esta norma en el sentido de que la acusación es un «acto complejo que se extiende hasta el alegato final en el juicio oral». Así mismo, en sentencias como CSJ SP, 8 jun. 2011, rad. 34022, ha precisado que dicha prolongación de la acusación hasta la intervención final de las partes en el juicio oral sólo es para efectos de determinar la calificación jurídica definitiva de la conducta, criterio que ha sido ratificado en decisiones como CSJ AP, 3 jul. 2013, rad. 33790.

Lo anterior, sin perjuicio de que «los jueces de instancia se pueden apartar de la imputación jurídica formulada por la Fiscalía hacia una degradada, siempre y cuando [esta última] esté comprendida dentro del mismo género, comparta el núcleo fáctico y la nueva atribución soportada en los medios de prueba sea más favorable a los intereses del procesado» (CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685).

No obstante, la Sala también ha señalado que cuando en razón de las garantías fundamentales se debe condenar en casación por un delito que implica una sanción punitiva más alta, pero el procesado es impugnante único, lo procedente es reconocer la calificación jurídica que consulta la realidad de la actuación, pero dejando incólume la pena más beneficiosa para los intereses del procesado.

Así lo sostuvo, por ejemplo, en el fallo Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 41 CSJ SP, 13 dic. 2010, rad. 34370: Precisamente la Corte ahora, advertida del yerro del Tribunal, lo enmienda dentro de claros postulados de legalidad y completo apego al principio de congruencia, sin que lo que aquí se decide afecte de ninguna manera al procesado o su defensor, simplemente porque deja en firme la actuación primigenia y sus efectos, respecto, también se repite, de hechos y denominación jurídica por los cuales amplia y suficientemente se defendió el acusado.

Ahora, como el pronunciamiento de la Corte ha de estar en consonancia con el respeto por el principio de no reformatio in pejus, dado que el único impugnante fue el defensor del acusado, no podrá incrementarse la pena más benigna que en razón a la inadecuada estimación del delito ejecutado impuso el ad quem. Así las cosas, se revocará el fallo de segunda instancia para dejar con plenos efectos lo sentenciado por el a quo, pero la pena por descontar por el procesado será la que profirió el ad quem […]”.

(Subrayas fuera del texto original) Bajo este derrotero, el Tribunal condenará a la procesada como autora responsable del delito de invasión de tierras o edificaciones, manteniendo las sanciones principales de 16 meses de prisión y multa de 6.66 S.M.L.M.V., y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, impuestas por la primera instancia, modificando en tal sentido el fallo apelado.

En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - MODIFICAR la sentencia de 18 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, en el sentido de condenar a JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA por la conducta punible de invasión Proceso No. 110016000050 2016 25351 01 Procesado: JEIMY VIVIANA MORALES PEÑALOZA Delito: Perturbación de la posesión sobre inmueble 42 de tierras o edificaciones en calidad de autora, a las penas principales de 16 meses de prisión y multa de 6.66 S.M.L.M.V., y y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO. - Precisar que la decisión de primera instancia permanecerá incólume en todos los demás aspectos que no fueron objeto de modificación. TERCERO.- ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso de casación, que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MARIO CORTÉS MAHECHA Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado