REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación 110016000726 2008 00480 01 Procedencia Juzgado 20 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá Procesado GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ Delito Inasistencia alimentaria Motivo Apelación sentencia condenatoria Decisión Confirma Aprobado Acta No. 058 Fecha Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil diecinueve (2019) I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia de 31 de mayo de 2019, proferida por el Juzgado 20 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, por medio de la cual condenó a GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ, por el delito de inasistencia alimentaria.
II. SINOPSIS FÁCTICA Los hechos materia de juzgamiento fueron sintetizados en la sentencia de primera instancia así: “El 28 de septiembre de 2016, se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación en contra del señor GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ, con fundamento en la denuncia instaurada por la señora FABIOLA BOHORQUEZ SÁNCHEZ en su condición de progenitora de Harol Dayan Agatón Bohórquez Radicado: 110016000726200800480 01 Procesado: GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ Delito: Inasistencia alimentaria 2 (menor de edad para el periodo de la sustracción), quien nació el 30 de mayo de 1996, e hijo también del denunciado, por la sustracción al deber constitucional y legal de proveer alimentación a su descendiente desde el mes de junio de 2008, hasta el 30 de mayo de 2014, fecha que la víctima cumplió la mayoría de edad, así como el incumplimiento injustificado a la orden emitida por el Juzgado 3º de Familia de Bogotá, despacho que en sentencia de fecha 17 de junio de 2008 declaró que el joven HAROL DAYAN AGATÓN BOHÓRQUEZ era hijo natural del señor GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ (reconocimiento de paternidad) y fijó de manera provisional en favor de la víctima, cuota alimentaria en un valor equivalente al 50% de un salario mínimo legal mensual vigente al momento de su respectivo pago.
Obligación alimentaria que el señor GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ no cumplió a pesar de tener ingresos económicos derivados de diferentes oficios que realizó durante el periodo de sustracción (junio 2008 a 30 de mayo de 2014), los que le permitían aportar para la manutención de su descendiente”.1 III. ACTUACIÓN PROCESAL El 28 de septiembre de 2016, ante el Juzgado 49 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía 138 Local formuló imputación a GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ, por el delito de inasistencia alimentaria, de conformidad con lo consagrado en el artículo 233 inciso 2° del Código Penal2.
Cargo que el encartado debidamente asesorado por su defensa, decidió no aceptar. El 27 de octubre de 2016 se radicó el escrito de acusación3, mientras que la audiencia para su formulación se llevó a cabo el 7 de abril de 20174, a instancias del Juzgado 20 Penal Municipal con 1 Folio 125, la carpeta principal. 2 Folio 43, ibíd. 3 Folios 16 a 19, ibíd. 4 Luego de que fuera aplazada en una oportunidad, 27 de enero de 2017, por inasistencia de la defensa.
Folios 50, 52 y 55, ibíd. Radicado: 110016000726200800480 01 Procesado: GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ Delito: Inasistencia alimentaria 3 Función de Conocimiento de la ciudad5, oportunidad en que la Fiscalía acusó al procesado en los mismos términos en que se realizó la imputación. La audiencia preparatoria se realizó el 18 de agosto de 20176, al paso que el juicio oral se celebró en sesiones de 16 de febrero de 20187, 8 de marzo de 2019 y 3 de mayo de la misma anualidad8, fecha última en que se emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio y se dio curso al traslado de que trata el artículo 447 del C.P.P.9 El 31 de mayo de 2019 el cognoscente dio lectura a la sentencia, mediante la cual condenó a GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ, como autor responsable del delito de inasistencia alimentaria10.
La defensa interpuso recurso de apelación contra dicha decisión, el cual fue sustentado en término11, para cuya resolución arribaron las diligencias a esta Corporación. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El a quo, tras recordar que conforme a las prescripciones del artículo 381 del C.P.P. para condenar se requiere un conocimiento más allá de toda duda razonable acerca del delito y la responsabilidad del acusado, señaló que, de las pruebas debatidas 5 Asignado por reparto el 27 de octubre de 2016, folio 49, carpeta principal. 6 La audiencia había sido fijada para el 16 de junio de 2017, pero no se realizó dado que el tutor de la defensa no se presentó a la diligencia, Folios 53, 57, 60 a 62, ibíd. 7 Folios 79 y 80, ibíd. 8 Folios 116 y 117, ibíd. 9 Las sesiones de audiencia de juicio oral fue aplazada en múltiples ocasiones: 23 de noviembre de 2017 por inasistencia de la defensa, 11 de mayo por no comparecencia de los testigos, 24 de agosto de porque la defensa no se presentó por incapacidad médica y 30 de noviembre de 2018, folios 66, 82, 89 y 93, ibíd. 10 Folios 119 a 116, ibíd. 11 Folios 128 a 139, ibíd. Radicado: 110016000726200800480 01 Procesado: GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ Delito: Inasistencia alimentaria 4 en juicio se demostró que durante el lapso investigado en la presente causa -junio de 2008 a 30 de mayo de 2014- el acusado se sustrajo de la obligación que, como padre de HAROL DAYAN AGATÓN BOHÓRQUEZ, tenía de proveer para su manutención, pese a que, incluso, el Juzgado Tercero de Familia, mediante sentencia de calenda 17 de junio de 2008, hubiera declarado que aquél era su hijo natural y, en consecuencia, le fijara una cuota alimentaria equivalente al 50% de un salario mínimo legal mensual vigente al momento del respectivo pago.
Indicó la primera instancia, que la testigo FABIOLA BOHÓRQUEZ, progenitora de la víctima, afirmó que el procesado nunca ha hecho aportes para los gastos de su hijo, pese a conocer el lugar de residencia de éste. Circunstancia que, agregó el cognoscente, fue confirmada con la declaración del joven afectado HAROL ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ, quien dio cuenta del abandono que sufrió de parte de su padre y refirió que fueron su mamá y padrastro los que asumieron sus gastos.
Cuestión corroborada con el testimonio de EDWIN LÓPEZ CETINA, compañero sentimental de la progenitora del ofendido. En punto a la responsabilidad del implicado, el a quo adujo que para el periodo de sustracción el acusado contaba con recursos económicos para aportar en el cuidado y gastos de su descendiente. Argumentó que, con los testimonios de CESAR EDUARDO CORONADO ZARATE, funcionario de Cruz Blanca EPS, y LUCÍA SALAS CUERVO, investigadora de policía judicial adscrita al CTI, se acreditó, en primer lugar, que AGATÓN RAMÍREZ estuvo Radicado: 110016000726200800480 01 Procesado: GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ Delito: Inasistencia alimentaria 5 vinculado laboralmente con distintas empresas, lo que le generaba ingresos mensuales y, en segundo lugar, que es propietario de un bien inmueble, el cual podía usufructuar y así cumplir con su deber alimentario, así fuera en una fracción mínima.
Circunstancias que permiten colegir, afirmó el a quo, que tal sustracción es injustificada. De igual forma, indicó la primera instancia que no es válido el argumento de la defensa, respecto a que su prohijado no cuenta con los recursos necesarios para solventar la manutención del joven HAROL DAYAN, ya que tiene a su cargo los gastos de salud, educación y alimentación del actual núcleo familiar, sobre todo el de uno de sus hijos que presenta diagnóstico de déficit cognoscitivo severo.
Al respecto, adujo el a quo que, por un lado, no se demostró tal situación, y por otro, lo que sí quedó acreditado que el procesado sí tenía capacidad para aportar alimentos para su hijo en la medida de sus posibilidades. Corolario de lo precedente, el juez de primer nivel condenó a GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ por el delito de inasistencia alimentaria, prevista en el artículo 233 inciso 2° del Código Penal.
En consecuencia, impuso al procesado las penas principales de 32 meses de prisión y multa equivalente a 20 S.M.L.M.V., y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad. Respecto de la concesión de subrogados penales, el cognoscente le concedió al encartado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, otorgándole un período de un año, para que realice el pago Radicado: 110016000726200800480 01 Procesado: GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ Delito: Inasistencia alimentaria 6 de la indemnización por el injusto penal cometido en contra de los intereses de su descendiente.
V. DE LA IMPUGNACIÓN La defensa solicita se revoque la sentencia proferida por la primera instancia y, en su lugar, se absuelva a su prohijado12, para lo cual razonó de la siguiente manera: 1. “La presunta ocurrencia de los hechos se generó por la denuncia del 25 de noviembre de 2008, interpuesta por la señora Fabiola Bohórquez.
Los inconvenientes entre esta y su denunciante, que no se tomaron en cuenta en la decisión de primera instancia, generan la impugnación de credibilidad de la testigo principal, conforme el artículo 403 de la Ley 906 de 2004 y no permiten la generación de conocimiento, sobre el delito y su responsable, más allá de toda duda razonable ” 2.
A la conducta atribuida a su defendido le concurre la causal de ausencia de responsabilidad prevista en el numeral primero del artículo 32 del Código Penal -en los eventos caso fortuito o fuerza mayor, específicamente se configura una fuerza mayor “porque es un hecho irresistible que, uno de los hijos del acusado, actualmente tenga síndrome de down, el cual refleja un nivel cognoscitivo bajo y que requiere de toda la atención de su padre ”.
Los niños que padecen de esta alteración genética, tienen derecho a gozar plenamente de todos los derechos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás menores, lo que implica adoptar medidas diferenciales y ajustadas a su condición. 12 Folios 6128 a 139, ibíd. Radicado: 110016000726200800480 01 Procesado: GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ Delito: Inasistencia alimentaria 7 Sustenta la impugnante su argumento con pruebas de orden documental que allega con el recurso de alzada. 3.
Durante el tiempo de sustracción alimentaria investigada en el presente caso, GERMÁN AGATÓN debió velar en forma primordial por la protección e integridad de su hijo en situación de discapacidad, sin restricción alguna, pese a que muchas veces sus ingresos no se lo permitieran. 4. El implicado tiene otra hija menor de edad, que actualmente tiene 9 años, “y no es el único hijo por parte del señor GERMÁN AGATÓN”.
En el debate probatorio se evidenció que el acusado es propietario de un bien inmueble, identificado con matricula inmobiliaria 50S -40533270. No obstante, las anotaciones Nos. 6 y 7 de dicho folio revelan que sobre el predio se encuentra constituida una hipoteca, así como está afectado con patrimonio de familia, lo que significa que no era posible venderlo para garantizar el pago de la cuota alimentaria, como pretende el despacho de primera instancia. 5.
De acuerdo con la consulta de Data Crédito y CIFIN, el procesado tiene embargadas dos cuentas bancarias desde el año 2014, lo cual refleja que su reporte ante las centrales de riesgo es negativo, lo que impide que éste pueda acceder a créditos que le permitan solventar la cuota de alimentos de la víctima. 6. En el reporte de la consulta al FOSYGA, se ve reflejado que su prohijado no cotizó de manera continua e ininterrumpida durante todo el periodo de sustracción alimentaria objeto de juzgamiento, puesto que algunos meses no pagó la cotización y otros lo hizo sólo Radicado: 110016000726200800480 01 Procesado: GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ Delito: Inasistencia alimentaria 8 por unos días.
Para el efecto, expone el comportamiento año tras año de las cotizaciones efectuadas. Concluye la apelante, que el encartado no ha tenido ingresos estables, por lo que no lograba generar ni un salario mínimo legal mensual vigente. VI. NO RECURRENTES La Fiscalía solicitó que se mantenga incólume la providencia recurrida, por las siguientes razones: 1.
Respecto a que el acusado tiene otros hijos a su cargo, la defensa no acreditó que sus otros descendientes estuvieran en condiciones de desamparo o que aquel no estuviese en condiciones de desempeñarse laboralmente para brindar a su hijo -víctima dentro del presente proceso- el aporte alimenticio que le corresponde. 2. El ente persecutor logró probar que durante el lapso de sustracción alimentaria, GERMÁN AGATÓN RAMÍREZ estuvo vinculado laboralmente en varias empresas, por lo que forzoso resulta concluir que recibía una remuneración económica, y pese a ello no contribuyó de ninguna manera con los gastos de su hijo HAROL DAYAN, sumado a que los demás hijos del sentenciado pudieron disfrutar de un bien inmueble del cual no pudo gozar la víctima.
VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una decisión Radicado: 110016000726200800480 01 Procesado: GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ Delito: Inasistencia alimentaria 9 proferida en primera instancia por un Juez Penal Municipal con Función de Conocimiento de este Distrito Judicial.
Conforme a las previsiones del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La duda, dispone el artículo 7º ídem, deberá ser resuelta a favor del procesado. En orden a resolver los planteamientos del recurrente, pertinente resulta indicar que GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ fue acusado por la Fiscalía General de la Nación como autor del delito de inasistencia alimentaria, conducta tipificada en el artículo 233 incisos 1° y 2° del Código Penal, tras considerar que como progenitor del entonces menor HAROL DAYAN AGATÓN BOHÓRQUEZ, se sustrajo de cumplir con su obligación alimentaria desde el mes de junio de 2008.
Bajo la anterior atribución, como el delito de inasistencia alimentaria es de carácter permanente, debe entenderse que el período que se le endilga al procesado de haber desatendido su obligación alimentaria va del mes de junio de 2008 al 28 de septiembre de 2016, fecha en que se formuló imputación, dado que esta diligencia marca el derrotero fáctico del juzgamiento, el cual resulta invariable.
Sin embargo, como se precisará en párrafos posteriores, teniendo en cuenta que la víctima llegó a la mayoría de edad el 30 de mayo de 2014, y como no militan en los autos circunstancias que muestren la necesidad alimentaria después de esta fecha, el lapso de sustracción del deber de alimentos por parte del acusado, se analizará desde junio de 2008 hasta mayo de 2014.
Radicado: 110016000726200800480 01 Procesado: GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ Delito: Inasistencia alimentaria 10 Ahora, de conformidad con el contenido de la impugnación presentada por la defensa de GERMÁN AGATÓN, debe determinar el Tribunal, si la sustracción de alimentos que a éste se le imputa, con relación a su hijo HAROL DAYAN, fue injustificada.
En tal proyección, recuerda la Sala que el delito de inasistencia alimentaria se encuentra descrito en el artículo 233 del Código Penal, bajo la siguiente fórmula: “Artículo 233. Inasistencia alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor”. Conforme a la anterior descripción legal, el delito en cuestión, para su estructuración, requiere de la convergencia de los siguientes elementos: 1) Existencia de la obligación alimentaria, 2) sustracción de la obligación y 3) ausencia de justa causa.
En cuanto a la existencia de la obligación alimentaria, menester es indicar que de acuerdo con el artículo 411-2 del Código Civil, se debe alimentos a los descendientes. A su turno, el artículo 24 del Código de Infancia y Adolescencia, Ley 1098 de 2006, proporciona un alcance especial al concepto de alimentos, al prescribir: “ARTÍCULO 24.
DERECHO A LOS ALIMENTOS. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás Radicado: 110016000726200800480 01 Procesado: GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ Delito: Inasistencia alimentaria 11 medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante.
Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto”.
Respecto de la obligación alimentaria no existe ninguna duda sobre su existencia en el presente caso. En efecto, al expediente se allegó copia auténtica del certificado del registro civil de nacimiento de HAROL DAYAN AGATÓN BOHÓRQUEZ -incorporado como soporte de la estipulación probatoria a la que llegaron las partes respecto al grado de parentesco existente entre el procesado y el entonces menor13-, que acredita que nació el 30 de mayo de 1996 y que su padre es GERMÁN ALBERTO AGATÓN BOHÓRQUEZ14.
De suerte que, de conformidad con lo previsto en el art. 411-2 del Código Civil, es incontrovertible la existencia del deber alimentario del acusado respecto de su descendiente. Cabe recordar que HAROL DAYAN AGATON BOHÓRQUEZ, como menor de edad que era para la época de la sustracción, requirió de sus padres alimentación, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación y todo lo necesario para su desarrollo, en los términos del Código de Infancia y Adolescencia. Prestaciones que según el dicho de FABIOLA BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ, madre del afectado, fueron aportadas por ella y su actual esposo EDWIN LÓPEZ CETINA.
De manera que, el hecho que la madre y el actual esposo de aquella hayan solventado las demandas alimentarias de HAROL DAYAN, 13 Estipulación probatoria No. 2, folio 73 y 74, carpeta principal. 14 Folio 45, ibíd. Radicado: 110016000726200800480 01 Procesado: GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ Delito: Inasistencia alimentaria 12 no significa que el incumplimiento del procesado pierda relevancia penal, ya que la ausencia de su aporte económico, sin duda, impidió que el menor alcance una mejor satisfacción de sus necesidades.
Precisado lo anterior, como bien lo concluyó el a quo, se encuentra demostrada en autos la sustracción del cumplimiento del deber alimentario por parte del acusado. En punto de ello, necesario resulta precisar que, no obstante que la formulación de imputación se llevó a cabo 28 de septiembre de 2016, de conformidad con el registro civil de nacimiento, la víctima cumplió la mayoría de edad el 30 de mayo de 2014, por lo que, al no haberse aportado prueba que diera cuenta que aquel se encontraba estudiando durante sus años subsiguientes, el periodo de sustracción que será objeto de análisis en la presente decisión se concretará así: del mes de junio de 2008 al 30 de mayo de 2014.
Tal deducción, en la medida que, si bien es cierto, a la luz del artículo 422 del Código Civil15, esa obligación alimentaria16 -en principio- sería para toda la vida, también lo es que la misma fenece i) cuando el alimentario cumple 18 años de edad, ii) se emancipa antes de ese rango o, iii) se prolonga hasta cuando culmine sus estudios universitarios, cuya edad esperada es de 25 años, eso sí, siempre y cuando esté en actividad académica y a consecuencia de ello se encuentre imposibilitado para solventar sus propias necesidades. 15 “Los alimentos que se deben por ley, se entienden concedidos para toda la vida del alimentario…”. 16 “ARTICULO 413. <CLASES DE ALIMENTOS>.
Los alimentos se dividen en congruos y necesarios. Congruos son los que habilitan al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social. Necesarios los que le dan lo que basta para sustentar la vida. Los alimentos, sean congruos o necesarios, comprenden la obligación de proporcionar al alimentario, menor de dieciocho [ley 27 de 1977,] años, la enseñanza primaria y la de alguna profesión u oficio.” Radicado: 110016000726200800480 01 Procesado: GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ Delito: Inasistencia alimentaria 13 Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, el 9 de septiembre de 2009, dentro del radicado 00144-01, señaló: “(…) contar con 25 años de edad como límite para el suministro de alimentos a hijos mayores de edad que cursan estudios superiores no es un parámetro absoluto, pues allí entran en juego circunstancias disímiles como la duración de la carrera escogida por el alimentario o alimentaria, o la edad en que empieza tal formación académica por factores también diversos” Por su parte, bajo la misma línea jurisprudencial, la Corte Constitucional en sentencia T-854 del 24 de octubre de 2012 expuso: “Conforme con el artículo 422 del Código Civil, la obligación alimentaria de los padres en principio rige para toda la vida del alimentario, siempre que permanezcan las circunstancias que dieron origen a su reclamo.
Sin embargo, en su inciso segundo indica que los alimentos se deben hasta que el menor alcance la mayoría de edad, a menos que tenga un impedimento corporal o mental o se halle inhabilitado para subsistir de su trabajo. Dicha condición fue ampliada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, de manera que se ha considerado que “se deben alimentos al hijo que estudia, aunque haya alcanzado la mayoría de edad, siempre que no exista prueba de que subsiste por sus propios medios”.
No obstante, con el fin de que no se entendiera la condición de estudiante como indefinida, analógicamente la jurisprudencia ha fijado como edad razonable para el aprendizaje de una profesión u oficio la de 25 años, teniendo en cuenta que la generalidad de las normas relativas a la sustitución de la pensión de vejez y las relacionadas con la seguridad social en general han establecido que dicha edad es «el límite para que los hijos puedan acceder como beneficiarios a esos derechos pensionales, en el entendido de que ese es el plazo máximo posible para alegar la condición de estudiante» (…) Igualmente, el precitado Tribunal [Corte Suprema de Justicia] ha establecido que para que se dé la prórroga de la cuota de alimentos, cuando el hijo estudiante supera ampliamente la mayoría de edad, “el fallador debe examinar con esmerado Radicado: 110016000726200800480 01 Procesado: GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ Delito: Inasistencia alimentaria 14 cuidado si aquél es merecedor del mismo, como que no resulta equitativo que se obligue a los padres mayores a continuar con la carga mencionada, cuando la falta de adquisición de una carrera o arte por parte del beneficiario, que le permita enfrentar el futuro de manera independiente, obedezca exclusivamente a su desidia o negligencia”17.
De lo dicho se concluye que tanto la jurisprudencia como la ley han sostenido que la obligación alimentaria que deben los padres a sus hijos es: (i) Por regla general, hasta la mayoría de edad, es decir, 18 años, excepto que por la existencia de impedimento físico o mental la persona se encuentre incapacitada para subsistir de su trabajo;
(ii) Asimismo, han reconocido la obligación a favor de los hijos mayores de 18 y hasta los 25 años de edad que se encuentran estudiando, siempre y cuando no exista prueba que demuestre que sobreviven por su propia cuenta18 y (iiii) Solamente los hijos que superan los 25 años cuando están estudiando, hasta que terminen su preparación educativa, siempre dependiendo de la especificidad del caso.
En este evento, los funcionarios al momento de tomar alguna decisión sobre la obligación de alimentos deben tener en cuenta las especiales circunstancias de cada situación, con el fin de que tal beneficio no se torne indefinido para los progenitores en razón de dejadez o desidia de sus hijos.”. 17 Sentencia de tutela, Exp. Núm. 2005-00935 (27 de febrero de 2006).
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia estudió el caso de un señor que interpuso tutela contra el Juzgado Primero de Familia de Barranquilla con el fin de que se le protegiera su derecho constitucional al debido proceso, presuntamente transgredido como consecuencia del fallo proferido por el accionado, quien fijó una cuota a favor de su hijo “hasta que este culmine su carrera, no importando ni su edad ni la constante pérdida de semestre”, sin tener en cuenta que el demandante tenía 26 años de edad, y estaba en perfectas condiciones tanto físicas como psicológicas, amén de que siempre ha tenido un rendimiento académico muy bajo en las universidades en las que se había matriculado.
Y sentencia de tutela Exp. Núm. 2009-00265 (3 de febrero de 2010). 18 La jurisprudencia ha aplicado analógicamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 “Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: (…) b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez…”.
También, la sentencia C-451 de 2005 indicó que el estado de hijo dependiente por asuntos académicos no puede prolongarse indefinidamente en el tiempo. Por ello, la edad de 25 años “viene a ser un criterio razonable ya que para ese momento los hijos dependientes de sus padres cuentan, por lo general, con una profesión u oficio que les permite lograr su independencia económica y proveerse su propio sustento, motivo por el cual se encuentra justificada su exclusión como beneficiarios de la sustitución pensional, pues ya no se trata de una persona en condiciones de vulnerabilidad que por lo tanto necesite medidas de protección especial” Radicado: 110016000726200800480 01 Procesado: GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ Delito: Inasistencia alimentaria 15 Retomando el análisis, se cuenta con el testimonio de FABIOLA BOHÓRQUES SÁNCHEZ, progenitora del entonces menor afectado HAROL DAYAN, quien, en primer lugar señaló que, el acusado no reconoció a éste último como su hijo; tal vínculo de consanguinidad fue declarado por el Juzgado Tercero de Familia de Bogotá, mediante sentencia de 17 de junio de 2008 –fue introducida en el juicio a través de la testigo-, por virtud de una demanda de investigación de paternidad que ella promovió19.
Asimismo, refirió la deponente que en dicha providencia, el despacho en cita le fijó a GERMAN AGATÓN una cuota alimentaria provisional, equivalente al 50% de un salario mínimo legal mensual vigente al momento del respectivo pago. Orden que el procesado incumplió. Indicó además la progenitora del afectado, que en el año 2009 llegó a un acuerdo con el encartado, el que consistía en que éste aportaría una cuota alimentaria de $100.000 mensuales, sin embargo, sólo pagó 3 meses en dicho año -“los dos primeros meses $100.000, luego 90.000 y después dijo que no iba a volver a consignar”-.
Aparte de dichos pagos, la declarante fue clara en aseverar que el encausado nunca ha hecho aportes económicos a HAROL DAYAN, por lo que fue ella quien tuvo que cubrir todos los gastos de manutención de éste, con la ayuda de su esposo, EDWIN LÓPEZ CETINA, con quien tiene 3 hijos más. Denotó que ello no resultaba suficiente, por cuanto cada uno devengaba un salario mínimo, de modo que, ante cualquier eventualidad, tenían que recurrir a los créditos. 19 Folios 68 a 72, ibíd. Radicado: 110016000726200800480 01 Procesado: GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ Delito: Inasistencia alimentaria 16 De otro lado, señaló que desde junio de 2008 y hasta la fecha, ha vivido en el mismo lugar, junto con su hijo HAROL DAYAN, residencia que era conocida por el procesado porque, incluso, durante un tiempo -1 o 2 años- éste vivió a dos cuadras.
Refirió además, que ni siquiera en dicho lapso GERMÁN AGATÓN compartió afectivamente con la víctima. Finalmente, refirió que tiene conocimiento el acusado vive con su esposa y tiene 3 hijos más. Tal versión encuentra apoyo en el testimonio de la víctima, HAROL DAYAN AGATÓN BOHÓRQUEZ, quien, se reitera, para la época de la sustracción alimentaria era menor de edad.
Aquel ratificó de forma contundente que su padre nunca aportó para sus necesidades, pese a que su progenitora acudiera a autoridades judiciales y administrativas para poner en conocimiento la situación -“inicialmente, con la Comisaría de Familia y después a la Fiscalía”-. Refirió igualmente que ha sido su mamá y “padrastro”, quienes han sufragado sus gastos de sostenimiento.
Sin embargo, afirmó, ello no era suficiente porque aquella sólo devengaba un mínimo y también debían pagar la manutención de sus tres hermanos. Incluso, dijo que no pudo continuar con sus estudios porque su progenitora no tenía el dinero suficiente para ello. A su turno, el testigo EDWIN LÓPEZ CETINA, esposo de la denunciante, refirió que lleva 21 años conviviendo con ésta, con quien tiene tres hijos.
Indicó además, que HAROL DAYAN AGATÓN siempre ha vivido con ellos, por lo que él y su esposa fueron quienes, entre junio de 2008 y mayo de 2014, cubrieron los gastos del entonces menor. Sin Radicado: 110016000726200800480 01 Procesado: GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ Delito: Inasistencia alimentaria 17 embargo, lo que devengaban no les alcanzaba, pues además tenían a su cargo a los otros tres descendientes, por lo que tuvieron que recurrir a préstamos.
Por último, los tres testigos, al unísono, manifestaron que entre HAROL DAYAN AGATÓN y su padre GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ no ha habido ningún tipo de relación afectiva, pues éste siempre ha estado ausente en la vida del afectado, pese a conocer su lugar de residencia y haber vivido, incluso, a pocas cuadras de su casa. Conforme a lo anterior, para la Sala resulta clara la sustracción del deber alimentario por parte del acusado, pues los tres deponentes han sido claros, contundentes y congruentes en su dicho respecto a que aquel omitió cumplir con la carga prestacional que tenía con su hijo HAROL DAYAN.
Proceder omisivo que, incluso, no discute o niega la recurrente. Pertinente resulta destacar que la conclusión a la que arriba la Sala, no está cimentada en el hecho de que el encartado no hubiera suplido la provisión de alimentos a la víctima en las condiciones ordenadas por el Juez Tercero de Familia de Bogotá, -mediante sentencia de calenda 17 de junio de 2008-, esto es, el equivalente al 50% de un salario mínimo legal mensual vigente al momento del respectivo pago, sino en que, al tratarse de una obligación de orden legal, más allá de acatar o no el monto exacto decretado por el citado despacho, lo que se evidencia es que, durante los años 2008 y 2014, el sindicado abandonó por completo su deber constitucional de solidaridad y asistencia para con su descendiente, el cual se materializa en aportar, de manera solidaria y equitativa para su sustento, los componentes de alimentación, Radicado: 110016000726200800480 01 Procesado: GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ Delito: Inasistencia alimentaria 18 habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación y en general todo lo que es necesario para su desarrollo integral.
Nótese que, el acusado no contribuyó al menos en una mínima proporción para la manutención de su descendiente, desentendiéndose totalmente de sus necesidades, al punto que, ni siquiera cuando vivió cerca de la residencia de HAROL DAYAN, le hizo algún aporte de orden económico. Ahora, aun cuando se encuentra acreditado que el procesado se sustrajo de cumplir con su obligación alimentaria, ello no sería suficiente para endilgarle responsabilidad penal, pues como se señaló con antelación, es necesario verificar si tal incumplimiento no encuentra una justificación jurídicamente atendible.
No hay que olvidar que, conforme a la jurisprudencia constitucional20 y especializada21, corresponde al Juez analizar, de acuerdo con el acervo probatorio, si el incumplimiento de la obligación de prestar alimentos carece de motivo o razón que lo justifique, es decir, si la omisión es o no infundada, ya que para la configuración del delito materia de juzgamiento, la sustracción al deber alimentario debe carecer de “justa causa”.
Sustenta la postura del Tribunal, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, la cual señala: “En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia de la Sala ha clarificado que la mencionada conducta punible tiene como elementos constitutivos la existencia del vínculo o parentesco entre el alimentante y alimentado, la sustracción total o parcial de la obligación y la inexistencia de una justa causa, es decir, que la estructuración del incumplimiento ocurra sin motivo o 20 Sentencia C-237/1997 21 Sentencia del 19 de enero del 2006.
Radicación 21.023 Radicado: 110016000726200800480 01 Procesado: GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ Delito: Inasistencia alimentaria 19 razón que lo justifique (CSJ SP 29 nov. 2017, rad. 44.758). Esa justificación, valga precisar, no puede ser de cualquier índole, sino que ha de ser constitucional y legalmente admisible, tanto más cuanto si el afectado es un menor de edad, cuyos derechos fundamentales se reputan prevalentes (art. 44 de la Constitución), dando lugar al principio de interés superior del menor (art. 9º Ley 1098 de 2006).
Frente al examen sobre el carácter justo o injusto de la infracción al deber de asistencia alimentaria, resulta fundamental la determinación de las posibilidades fácticas y jurídicas del obligado para suministrar alimentos. Sobre el particular, la Sala, siguiendo la jurisprudencia constitucional (C-237/97), ha precisado que el deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad económica del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia (CSJ SP 19 ene. 2006, rad. 21.023).
En ese entendido, la carencia de recursos económicos impide la deducción de responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae el cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia de fuerza mayor como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible (CSJ SP 4 dic. 2008, rad. 28.813).
Esto, por cuanto la punibilidad de la sustracción a la obligación de prestar alimentos no puede transgredir el principio jurídico cifrado en que nadie está obligado a lo imposible.”22 En ese sentido, arguye la defensa que no se demostró que el encartado tuviera la capacidad económica para cumplir con su obligación alimentaria. Sin embargo, para la Sala, el procesado sí tenía la solvencia económica para contribuir, al menos de forma proporcional a su capacidad, con los alimentos de su hijo HAROL DAYAN, pues así se desprende de los medios de prueba allegados: 22 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de treinta de mayo de 2018, radicación 47.107.
Radicado: 110016000726200800480 01 Procesado: GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ Delito: Inasistencia alimentaria 20 1. En primer lugar, la Fiscalía trajo a juicio el testimonio de CÉSAR EDUARDO CORONADO ZÁRATE, Analista Nacional de Operaciones de Cruz Blanca EPS, quien expuso que pertenece al área de afiliaciones, por lo que dentro de sus funciones está la de validar los estados de afiliación, tiempo y vinculaciones laborales de los usuarios.
De acuerdo con el certificado de aportes Cruz Blanca EPS, fechado 10 de septiembre de 2015, el cual fue objeto de lectura por parte del testigo23 e incorporado a través de éste, se advierte lo siguiente: a. GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ se encuentra vinculado al Sistema de Seguridad Social en Salud a través de Cruz Blanca EPS, en el régimen contributivo, en calidad de cotizante dependiente. b. Asimismo, informa las vinculaciones laborales del procesado entre junio de 2008 y mayo de 2014, con sus respectivas fechas de inicio y culminación, así como el ingreso base de cotización24, así: - 11 de agosto de 2006 a 31 de diciembre de 2009.
Ingreso mensual $497.000. - 03 de marzo de 2010 a 22 de agosto de 2010. Ingreso mensual $515.000. - 23 de agosto de 2010 a 10 de noviembre de 2010. Ingreso mensual $515.000. 23 Folios 99 a 106, carpeta principal. 24 Folio 104, carpeta principal. Radicado: 110016000726200800480 01 Procesado: GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ Delito: Inasistencia alimentaria 21 - 04 de enero de 2011 a 23 de julio de 2011.
Ingreso mensual $535.909. - 12 de septiembre de 2011 a 30 de diciembre de 2011. Ingreso mensual $536.000. - 20 de enero de 2012 a 19 de marzo de 2012. Ingreso mensual $566.842. -04 de julio de 2012 a 25 de julio de 2012. Ingreso mensual $567.142. -20 de marzo de 2012 a 30 de septiembre de 2012. Ingreso mensual $567.000. -01 de agosto de 2012 a 30 de noviembre de 2012.
Ingreso mensual $604.000. -22 de febrero de 2013 a 22 de marzo de 2013. Ingreso mensual $589.500. -02 de abril de 2013 a 20 de mayo de 2013. Ingreso mensual $589.500. -01 de marzo de 2013 a 25 de noviembre de 2013. Ingreso mensual $589.500. -03 de febrero de 2014 a 26 de julio de 2014. Ingreso mensual $616.153. Del anterior recuento se puede colegir que, no obstante GERMÁN AGATÓN no estuvo vinculado laboralmente de manera continua e ininterrumpida durante el período de incumplimiento imputado, lo Radicado: 110016000726200800480 01 Procesado: GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ Delito: Inasistencia alimentaria 22 cierto de todo es que trabajó durante la mayoría del referido tiempo, lo cual le generaba ingresos, que como quedó visto, equivalían a un salario mínimo legal mensual vigente25.
De ahí que, lógico resulta inferir que, de dichas entradas económicas, el procesado podía destinar una porción para contribuir con los alimentos de su hijo. Ahora, no es válido el argumento que hace la censora en punto a desvirtuar la capacidad económica del encartado, bajo la premisa que el citado reporte de afiliación refleja que su prohijado no hizo cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones durante todo el periodo de sustracción alimentaria imputado, puesto que algunos meses no cotizó, y otros lo hizo sólo por unos días.
Lo anterior, por cuanto ciertamente, ninguna persona está obligada a lo imposible y bajo ese entendido, la judicatura no espera que en los pocos meses en que AGATÓN RAMÍREZ estuvo cesante cumpliera a cabalidad con su deber de dar alimentos; lo que sí es inaceptable es que, durante los múltiples meses que contó con una entrada económica, no hiciera ningún aporte a la víctima, aunque fuera mínimo o proporcional a su ingreso.
No existe ninguna justificación para que, aun teniendo una fuente de ingresos económicos, por minúscula que fuera, no diera algo de ello para la satisfacción de las necesidades básicas de su hijo, lo que devela es un insondable desinterés por su bienestar. 2. En segundo lugar, el ente acusador aportó el testimonio de LUCÍA SALAS CUERVO, investigadora de policía judicial adscrita al CTI, con quien introdujo el certificado de matrícula inmobiliaria de la Oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá, Zona Sur, del inmueble identificado con folio No. 50S-40533270 -correspondiente a 25 De acuerdo con el histórico del salario mensual en Colombia, del Banco de la República.
Radicado: 110016000726200800480 01 Procesado: GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ Delito: Inasistencia alimentaria 23 un apartamento ubicado en la avenida carrera 1 No. 65 D- 58 Sur, torre 12 apartamento 103-, en cuyo contenido se advierte que sus propietarios son: MYRIAM HERNÁNDEZ ALFARO y GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ, el cual adquirieron el 29 de enero de 201026.
Tal como lo indicó la testigo, de conformidad con las anotaciones nos. 6 y 7, sobre el citado predio se encuentra constituida una hipoteca abierta en favor del Banco Davivienda S.A. Asimismo, éste fue afectado con el patrimonio de familia. Frente a este particular, cabe destacar que, aunque acierta la defensa cuando indica que la primera instancia se equivocó al concluir que el procesado debió haber usufructuado el inmueble en aras de cumplir con su deber alimentario, pues lógico resulta que ante tales limitaciones al dominio -sobre todo la atinente al patrimonio de familia-, una negociación no es posible; ello no desmerita el valor probatorio que tiene dicho medio de convicción, ya que a partir del mismo se puede construir la siguiente inferencia lógica: Para el año 2010 -anualidad que se haya comprendida dentro del periodo de sustracción objeto de estudio, esto es junio de 2008 a mayo de 2014- AGATÓN RAMÍREZ, junto con la señora MYRIAM HERNÁNDEZ ALFARO, adquirió el citado apartamento, entonces, sí tuvo la solvencia económica para realizar un negocio jurídico de esta magnitud, cuanto más la tenía para proveer a las necesidades de su hijo HAROL DAYAN.
Y es que, no es necesario determinar que el acusado percibiera algún ingreso por la explotación de dicho inmueble para deducir su capacidad económica, pues esta se concluye única y llanamente 26 Folios 79 y 80, carpeta principal. Radicado: 110016000726200800480 01 Procesado: GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ Delito: Inasistencia alimentaria 24 con el hecho de que la titularidad del apartamento esté en cabeza del procesado.
Sustenta la postura del Tribunal, lo indicado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 30 de mayo de 2018, radicado 47107, en donde precisó: “De acuerdo a la experiencia, por lo general, quien tiene bienes inmuebles es porque tiene capacidad económica para adquirirlos. Además, ser el titular del derecho de dominio de ese tipo de bienes implica tener capacidad económica, pues es claro que la posibilidad de enajenarlos a título oneroso trae consigo ingresos económicos.
El patrimonio corresponde al conjunto de derechos y obligaciones de una persona. Así mismo, tiene una inherente significación económica y pecuniaria que da lugar a relaciones jurídicas valorables en dinero (derechos reales y derechos de crédito). En ese entendido, es inobjetable que quien tiene el derecho de dominio sobre bienes inmuebles tiene capacidad económica y, por ende, está en posibilidad de negociarlos para cumplir con sus obligaciones, cuando se es deudor.
En esa dirección, el ad quem incurre en falso raciocinio al sostener que si bien el acusado es titular de derechos reales de dominio sobre bienes inmuebles, carece de capacidad económica porque no se probó que de ellos recibiera algún ingreso mensual por su explotación comercial. Para que se configure la injusta causa para proporcionar alimentos no se exige liquidez monetaria, sino capacidad económica, que la tiene todo aquél dueño de bienes inmuebles”.
En este orden de cosas, se itera, el hecho de que GERMÁN AGATÓN RAMÍREZ sea propietario de un bien inmueble, no se traduce en que tenía el deber de negociarlo para pagar sus deudas alimentarias, pero sí devela que tenía capacidad económica para cumplir con la obligación legal con su descendiente. Radicado: 110016000726200800480 01 Procesado: GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ Delito: Inasistencia alimentaria 25 Por otro lado, alega la impugnante que, a la conducta atribuida a GERMÁN AGATÓN le concurre la causal de ausencia de responsabilidad denominada fuerza mayor -artículo 32-1 del C.P.-, por cuanto tiene un hijo que padece una alteración genética, síndrome de down, por lo que ha requerido de toda la atención y la destinación de la totalidad de sus recursos.
Agrega la impugnante que el acusado debió velar de forma prioritaria por el bienestar de su hijo en condición de discapacidad, aunado a que tiene otra hija menor de edad. En línea de principio, menester es destacar que la causal de exculpación alegada por la apelante, se encuentra descrita en el artículo 32-1 del Código Penal, bajo la indicación de que no habrá lugar a responsabilidad penal “en los eventos de caso fortuito o fuerza mayor”.
Sobre la figura de la fuerza mayor como causal de ausencia de responsabilidad, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado: “2.1. El numeral 1 del artículo 32 del Código Penal prevé que no habrá lugar a responsabilidad penal en los “eventos de caso fortuito o fuerza mayor”. Tanto el caso fortuito como la fuerza mayor están consagrados en el artículo 64 del Código Civil, subrogado por el artículo 1 de la Ley 95 de 1890, ambos como nociones que equivalen al “imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” Trasladado dicho concepto, propio del derecho privado, a una teoría del delito coherente con la Ley 599 de 2000, que es el actual estatuto punitivo, le asiste la razón al representante del Ministerio Público cuando sostuvo en la sustentación oral del recurso extraordinario que, en materia penal, los casos de fuerza mayor Radicado: 110016000726200800480 01 Procesado: GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ Delito: Inasistencia alimentaria 26 obedecen a situaciones de ausencia de acción. Así lo reconoció la Corte en el fallo de 5 de diciembre de 2007, si bien en relación con el caso fortuito: “Cuando se hace alusión a un caso fortuito [y a una fuerza mayor, añade ahora la Sala], lo que se quiere expresar en términos de la teoría de la imputación objetiva es que la lesión o puesta en peligro del bien jurídico no se puede determinar en el ámbito de competencia de persona alguna, entendida ésta como la portadora de un rol socialmente comprensible, o bien la imposibilidad de establecer la relación entre el sujeto activo y el resultado típico para que se le pueda atribuir al primero como ‘obra suya’ lo segundo. Es decir, el caso fortuito se refiere directamente a circunstancias en las que desde el punto de vista dogmático se presenta una ausencia de acción”27.
Ahora bien, extraer un concepto material de acción que sea objeto de consenso en la cultura jurídico penal contemporánea ha sido siempre una empresa problemática. Sin embargo, ya sea entendida la acción como un “movimiento corporal externo […] producido mediante el acto de voluntad”28, o el ejercicio de un “obrar orientado conscientemente desde el fin”29, o una “causación del resultado individualmente evitable”30, o una “manifestación de la personalidad”31, etcétera, lo cierto es que, en la práctica, sería contrario a la razón sostener la configuración de un caso fortuito o una fuerza mayor (es decir, de una falta de acción) cuando al mismo tiempo sea evidente la existencia de un comportamiento humano, bien sea activo o de omisión, a partir del cual pueda predicarse la lesión del bien jurídico.
En otras palabras, habrá acción en sentido penal cada vez que, parafraseando el artículo 29 de la Constitución Política, concurra un acto imputable a una persona”. Fallo de 5 de diciembre de 2007, radicación 26513. 28 Mezger, Edmund, Derecho penal. Parte general, Valleta Ediciones, Buenos Aires, 2004, Tomo I, p. 59. 29 Welzel, Hans, Derecho penal alemán, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1970, p. 52. 30 Jakobs, Günther, Derecho penal.
Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 168 y ss. 31 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, p. 252. Radicado: 110016000726200800480 01 Procesado: GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ Delito: Inasistencia alimentaria 27 No obstante, la defensa allegó con la sustentación de la alzada32: i) copia del registro civil de nacimiento de la menor V.A.H., ii) copia de resonancia magnética cerebral de J.S.A.H. realizada por la Clínica Nuestra Señora de la Paz, el 21 de enero de 2012, y iii) copia del informe de pruebas WISC-RM (escala de inteligencia revisada para el nivel escolar) realizada por la Universidad Católica de Colombia, el 27 de marzo de 2004.
Aunque, los referidos elementos de naturaleza documental, no fueron incorporados en la oportunidad procesal legalmente dispuesta para ello, es decir, en el juicio oral, previo descubrimiento, solicitud y admisión del medio probatorio en la audiencia preparatoria, pretendiendo subsanar tal omisión aportándolos en sede de segunda instancia. En ese orden, la Sala no puede darle mérito a las pruebas aportadas con la sustentación del recurso de apelación, dado que ello representaría una violación al debido proceso, en la medida que la Ley 906 de 2004 no tiene reguladas oportunidades probatorias en segunda instancia y, además, la admisión de dichas evidencias y su estimación por el ad quem, representaría una vulneración a los derechos de defensa y contradicción de las demás partes e intervinientes del proceso, ya que se le otorgaría valor probatorio a elementos de convicción que no tuvieron oportunidad de conocer y, por ende, de refutar.
Así, lo definió la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 12 de mayo de 2010, dentro del radicado No. 32.180: 32 Folios 128 a 136, carpeta principal. Radicado: 110016000726200800480 01 Procesado: GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ Delito: Inasistencia alimentaria 28 Ahora bien: examinados los argumentos expuestos por las partes, se tiene que los Magistrados del Tribunal de San Andrés y Providencia, quienes resolvieron el caso objeto de estudio, ignoraron de manera evidente y flagrante –como acertadamente lo motivó el actor y lo expuso el Fiscal Delegado- los contenidos normativos consagrados en el actual procedimiento acusatorio, en atención a la admisión, descubrimiento, aducción, producción, incorporación, confrontación y contradicción de los diversos medios probatorios; vilipendiando la esencia de la estructura acusatoria, pues olvidaron elementales postulados, como el de “oportunidad de pruebas”, que a la letra prescribe el artículo: “Toda prueba deberá ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria, salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 35733, y se practicará en el momento correspondiente del juicio oral y público”.
(Subrayado fuera de texto). Por otra parte, también ignoraron los magistrados que el contenido normativo del canon 179 de la misma obra instrumental citada, no establece ninguna oportunidad procesal para la exhibición de elementos materiales probatorios o evidencia física no incorporada en el juicio o el consentimiento para la práctica de pruebas en la sustentación de la apelación de la sentencia, como se demuestra con la simple transcripción de la disposición: “El recurso se interpondrá y concederá en la misma audiencia en la que la parte recurrente solicitará los apartes pertinentes de los registros, en los términos del artículo 9° de este código, correspondientes a las audiencias que en su criterio guarden relación con la impugnación. De igual manera procederán los no apelantes.
Recibido el fallo, la secretaría de la Sala Penal del tribunal superior correspondiente deberá acreditar la entrega de los registros a que se refiere el inciso anterior. Satisfecho este 33 Enseña la referida norma: “Excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el Ministerio Público tuviere conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por estas que pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio, solicitará la práctica”.
La Corte Constitucional en Sentencia C-454 (7-6-06), declaró exequible el mentado precepto, en donde incluyó a los representantes de las víctimas con el objeto de que puedan pedir pruebas, en igualdad de condiciones que la fiscalía y defensa, en la audiencia preparatoria. Y, esta Sala, en el proceso 24.468 (30-03-06), indicó que el artículo 277, numeral, 7°, de la Constitución, faculta al Ministerio Público, para “intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales”, en atención a las funciones asignadas al Procurador General de la Nación, Delegados y agentes.
Radicado: 110016000726200800480 01 Procesado: GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ Delito: Inasistencia alimentaria 29 requisito, el magistrado ponente convocará a audiencia de debate oral que se celebrará dentro de los diez (10) días siguientes. Sustentado el recurso por el apelante, y oídas las partes e intervinientes no recurrentes que se hallaren presentes, la sala de decisión convocará para audiencia de lectura de fallo dentro los diez (10) días siguientes”.
( ) La Corte debe expresar que desde la presentación del caso realizada por el defensor, en la audiencia de sustentación oral y permitida por el Juez Plural, las reglas de juego cambiaron ilegalmente para las demás partes, vulnerándose –con tal actuar- el postulado de igualdad de armas, en el entendido que se privilegió íntegramente a uno de los intervinientes sobre los demás, dejando que en principio el referido profesional del derecho proveyera una nueva “teoría del caso” (hipótesis del ardid), sobre la cual, presentó elementos34 jamás descubiertos, admitidos y controvertidos en el juicio.
Se observa que el abogado recurrente se abrió un nuevo camino jurídico con la aquiescencia de los funcionarios de segundo nivel, para exponer argumentos diferentes a los propuestos en instancias: “yo con todo respeto le pido a la Sala, a los Honorables Magistrados, a quien preside la audiencia, que así sea tardíamente, pero yo traigo una teoría del caso, consistente…” y ellos jamás le llamaron la atención, objetaron tal proceder o rechazaron la propuesta por ser violatoria de un verdadero equilibrio entre las partes, todo lo contrario, con su explícito beneplácito y silencio total, permitieron su ilegal actuar.
Y, bajo el amparo de esa novísima teoría, el defensor fue introduciendo –en la tantas veces mentada sustentación de la alzada- componentes materiales y evidencia física, otorgándoles, además, poder de persuasión probatoria, sin poseerlo. Véase como estratégicamente sacó el manojo de llaves, lo exhibió múltiples veces a los magistrados, a las partes y al público, pasándolo de su mano derecha a la izquierda y elevándolo; pero lo más sorprendente es que no lo hizo en un momento sino en dos, pues al final de su intervención, volvió hacer gala de su tesis para demeritar lo narrado por la ofendida. 34 Artículo 275, Ley 906 de 2004.
Radicado: 110016000726200800480 01 Procesado: GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ Delito: Inasistencia alimentaria 30 De manera que, resulta improcedente que la recurrente pretenda que se le otorgue valor probatorio a unos documentos que no fueron allegados en su debida oportunidad y, por ende, no pudieron ser objeto de contradicción por la contraparte.
En todo caso, atendiendo a que los testigos de cargo, al unísono, indicaron que tenían conocimiento que el procesado tenía más hijos, es menester aclarar que, pese a que esta Sala desconoce si AGATÓN RAMÍREZ cumple con su deber alimentario con los demás descendientes, lo cierto de todo es que el tener éste deberes alimentarios con otros descendientes, en modo alguno constituye una circunstancia de fuerza mayor que le impida cumplir de manera proporcional con la carga alimentaria que tenía con su hijo HAROL DAYAN, pues como lo precisó la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia “los hijos tienen iguales derechos alimenticios35”.
Todos los hijos del procesado tienen iguales derechos alimentarios; claro está, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. El Tribunal no desconoce que al haber más descendientes, los recursos se limitan más, pero ello dista mucho de la nula provisión, como ocurrió en este caso, de tal modo que, se reitera, ello no constituye una fuerza mayor que impida el cumplimiento de la carga prestacional.
Adicionalmente, arguye la censora, que de acuerdo con la consulta CIFIN y Data crédito, el procesado tiene embargadas dos cuentas bancarias desde el año 2014, lo cual le impide acceder a créditos para solventar la cuota de alimentos de la víctima. 35 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de 22 de agosto de 2018, radicado No. 51607.
Radicado: 110016000726200800480 01 Procesado: GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ Delito: Inasistencia alimentaria 31 Empero, aunado a que sobre esta aseveración no obra sustento probatorio alguno, es irrelevante, toda vez que el periodo de sustracción materia de juzgamiento corresponde a junio de 2008 a mayo de 2014, de modo que, de tenerse como cierto que dicho embargo data de 2014, ello no demuestra en modo alguno la imposibilidad del sindicado de cumplir con su deber alimentario.
Finalmente, respecto del razonamiento hecho por la defensa, en el sentido de que, “la presunta ocurrencia de los hechos se generó por la denuncia del 25 de noviembre de 2008, interpuesta por la señora Fabiola Bohórquez. Los inconvenientes entre esta y su denunciante, que no se tomaron en cuenta en la decisión de primera instancia, generan la impugnación de credibilidad de la testigo principal ” (Subrayas fuera del texto original), debe indicar esta Colegiatura que, además de tratarse de una afirmación inentendible, no encuentra fundamento alguno en el decurso procesal y probatorio.
Ello, por cuanto de conformidad con los artículos 393 y 403 del C.P.P., la defensa contó en el marco del juicio oral con la posibilidad de impugnar la credibilidad de la mencionada testigo en los aspectos sobre los cuales ésta vertió su declaración, para de cara a ese ejercicio, precisar en su recurso las razones por las cuales considera que el testimonio de la madre de la víctima no es digno de credibilidad, y al no hacerlo, no puede la Sala abordar el estudio del cargo planteado, en tanto, que el mismo representa una invitación a que se divague sobre dicho aspecto.
Bajo los anteriores razonamientos, comoquiera que de la valoración crítica de la prueba vertida en autos se encuentra demostrado más allá de toda duda la existencia del delito y la responsabilidad del procesado en su ejecución, dado su acierto, la Colegiatura le impartirá confirmación a la sentencia apelada. Radicado: 110016000726200800480 01 Procesado: GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ Delito: Inasistencia alimentaria 32 En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de fecha 31 de mayo de 2019, proferida por el Juzgado 20 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, por medio de la cual condenó a GERMÁN ALBERTO AGATÓN RAMÍREZ, como autor responsable del delito de inasistencia alimentaria, con fundamento en las razones contenidas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO. - ADVERTIR que contra esta sentencia procede el recurso de casación, que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MARIO CORTÉS MAHECHA Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado