REPÚBLICA DE COLOMBIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL SALA PENAL Magistrado Ponente: GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación: 110016000019 2016 03964 - 01 Procedencia: Procesado: Juzgado 42 Penal del Circuito con Función de Conocimiento RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: Tráfico, fabricación o porte o estupefacientes.
Motivo: Apelación sentencia condenatoria. Decisión: Revocar y absolver Aprobado Acta No. 063 Fecha: Bogotá D.C., dos (02) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) I. ASUNTO POR RESOLVER I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA, contra la sentencia de 22 de marzo del 2019, por medio de la cual el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, lo condenó por el delito de tráfico, fabricación o porte o estupefacientes.
II. SINOPSIS FÁCTICA II. SINOPSIS FÁCTICA Fue consignada en el fallo de primera instancia, aludiendo al contenido del escrito de acusación, de la siguiente forma1: 1 Folio 69 del cuaderno principal. Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01 Procesado: RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes 2 “Acaecieron a eso de las 8:25 de la mañana del 20 de mayo (sic-junio) de 2016, en inmediaciones de la calle 80 Nº 2-51 VÍA PÚBLICA, BARRIO “María Paz”, localidad octava de Kennedy de esta ciudad, donde el funcionario de la Policía Nacional JHON JAIRO GARCIA (sic) ORTIZ, con la información obtenida de la central de radio indica que en la zona de corabastos bodegas 30 y 29 se encontraba una persona en estado de embriagues (sic), y que portaba arma de fuego, se ubica a la persona y se realiza un registro personal y le fue hallada un arma de fuego tipo pistola plateada cacha negra, en pasta con un proveedor del mismo color, el cual contenía en su interior siete cartuchos (de fogueo), así mismo le fue hallado en el interior de un bolso tipo canguro color negro que llevaba en la cintura, sustancia pulverilenta similar a la cocaína, por lo que se procedió a su aprehensión, quien se identificó como RODRIGO ANTONIO NUÑEZ (sic) GAVIRIA.” “Según la prueba de identificación preliminar homologada llevaba 34,1 gramos de cocaína.” III.
ACTUACIÓN PROCESAL El 21 de junio de 2016, ante el Juzgado 9º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, por solicitud de la Fiscalía 321 Local se legalizó la captura en situación de flagrancia de RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA, a la par que, el ente acusador formuló imputación en su contra por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo la modalidad de llevar consigo y a título de autor, de conformidad con lo consagrado en el artículo 376 inciso 2º -en la medida que la sustancia no superó la cantidad de cien gramos de Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01 Procesado: RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes 3 cocaína- del Código Penal.
Cargo que debidamente asesorado por su defensor, el imputado decidió no aceptar2. En tal oportunidad, dado que la fiscalía retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, el procesado quedó en libertad3. El escrito de acusación fue radicado el 19 de septiembre de 20164; mientras que la audiencia para su formulación se llevó a cabo el 16 de febrero de 2017, a instancias del Juzgado 42 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad5, oportunidad en la que se acusó a RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA en los mismos términos de la imputación, al paso que, la audiencia preparatoria se surtió el 20 de septiembre de dicha anualidad6.
El juicio oral se llevó a cabo en sesiones de 21 de noviembre de 20177 y 6 de febrero de 20198, fecha esta última en que se emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio y se llevó a cabo el trámite del artículo 447 del C.P.P. El 22 de marzo del año que avanza9, se realizó la lectura de la sentencia de primera instancia mediante la cual se condenó a RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a las penas 2 Folio 7, del cuaderno principal, 22:20 y ss. del audio de 21 de junio de 2016. 3 Ibíd. 4 Folios 8 a 12, óp. cit. 5 Folios 19 a 21, ibíd., y 05:00 y ss. del audio de 16 de febrero de 2017. 6 Folios 28 y 29, ibíd. 7 Folios 42 a 44, ibíd. 8 Folio 59, ibíd. 9 Folio 70, ibíd. Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01 Procesado: RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes 4 principales de 64 meses de prisión y multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Contra dicha determinación, el apoderado judicial del encartado presentó recurso de apelación, el que, una vez concedido, se remitió el expediente a este Tribunal para resolver el motivo de alzada. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Precisó el a quo que de conformidad con los artículos 7º y 381 del Código de Procedimiento Penal, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca de la existencia del delito y la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio, sin que pueda edificarse un fallo condenatorio exclusivamente en pruebas de referencia. En este sentido, la primera instancia, luego de resaltar la descripción del delito materia de acusación (artículo 376 inciso 2º), así como los hechos y circunstancias objeto de estipulación probatoria entre las partes, como lo fueron, la identidad del procesado, la clase y cantidad de sustancia estupefaciente y la mismidad de tal elemento, reseñó la declaración del uniformado JOSÉ JAIRO ABELLA SÁNCHEZ, para aseverar que no existe duda en torno a que la conducta del procesado se adecua en dicho punible, en la modalidad de llevar consigo sustancia estupefaciente, en la medida que, el 20 de mayo de 2016 “fue sorprendido por integrantes de la Policía Nacional llevando consigo sustancia estupefaciente tipo cocaína con un peso superior al permitido por la Ley (sic).” Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01 Procesado: RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes 5 Así, destacó la juez el contenido de la declaración del agente de la policía, la que calificó como consistente, clara y verosímil, en punto de las razones que condujeron a la captura del encartado, en tanto precisó que, acudió al lugar de los hechos por llamado de la central de radio, informándole de una agresión en el sector VIP de Corabastos, a donde se dirigió para entrevistarse con un ciudadano que le señaló al aquí sindicado como autor de una agresión en su contra, por lo que, al registrarlo, “le halló en su poder un arma de fogueo y, la cocaína y cuarenta bolsas plásticas”.
Testigo respecto de quien no se evidenció ánimo vindicativo, ora, interés alguno de perjudicar al procesado. De este modo, en punto de la tipicidad subjetiva del comportamiento, argumentó la Juez que, sin desconocer los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia en relación con la carga de probar el elemento subjetivo tácito del comportamiento, -o, en palabras de la cognoscente, las connotaciones del verbo rector alternativo llevar consigo-, no puede soslayarse, indicó, que se está “frente a un delito de peligro abstracto.” Así, arguyó que resultan de medular importancia las afirmaciones del uniformado, por un lado, insistió, en el hecho de que no se estableció animadversión del testigo en contra del sindicado, tanto que, dijo, no lo conocía de tiempo anterior; y, por otro, lo relativo al hallazgo de la cocaína, ya que indicó el deponente que “por su experiencia es la forma en que se lleva para la distribución la sustancia”, esto es, al encontrar además del alcaloide, cuarenta unidades o Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01 Procesado: RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes 6 envolturas plásticas desocupadas, atendiendo a que el policial precisó “eran para empacar la sustancia que tenía en una sola bolsa, lo cual quedó plasmado en el álbum fotográfico que se incorporó, hecho indicador que las 40 bolsas eran para utilizarlas para el fraccionamiento del alucinógeno”.
Con base en tales premisas, descartó el argumento de la defensa, por considerarlo huérfano de respaldo probatorio, referente a que el procesado tuviera la característica de consumidor o adicto a los alucinógenos, misma que no es posible establecerla a partir de la manifestación del abogado, pues surgía necesaria la declaración del encartado para que explicara las razones de la tenencia de las drogas, ora que así lo hubiera manifestado al institucional en el momento de la aprehensión. Por el contrario, con la declaración del uniformado captor, surge acreditado que el fin de los alucinógenos, lo era el de su distribución. De modo que, al realizar el proceso de dosificación punitiva, señaló la cognoscente que el inciso 2º del artículo 376 del Estatuto Punitivo prevé una pena de entre 64 y 108 meses de prisión y multa de 2 a 150 s.m.l.m.v., y comoquiera que no se endilgaron circunstancias genéricas de mayor punibilidad, y si la de menor punibilidad consistente en la carencia de antecedentes penales, se ubicó en el primer cuarto, el que oscila de 64 a 75 meses de prisión y multa de 2 a 39 s.m.l.m.v. Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01 Procesado: RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes 7 Dentro de dichos rangos, la falladora impuso las sanciones de 64 meses de prisión y multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de la sanción privativa de la libertad.
A la par, le negó al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, tras considerar que el delito por el cual se le condena está incluido en las conductas sobre las cuales, por mandato del artículo 68 A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, está prohibida la concesión de ese tipo de gracias.
V. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la sentencia proferida en primera instancia, el defensor del procesado, demandó la revocatoria de la decisión, para que, en su lugar, se emita sentencia absolutoria, de manera que, sustentó el recurso de apelación indicando las siguientes razones. El defensor atacó la providencia de instancia en lo que tiene que ver con el análisis de tipicidad del comportamiento, argumentando que, al valorarse la única prueba debatida en juicio, cual es la declaración del policía captor, al igual que las estipulaciones probatorias, tal como estas se acordaron, en el sub examine no se demostró el elemento subjetivo tácito del comportamiento, relacionado con el propósito del procesado de comercializar el estupefaciente.
Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01 Procesado: RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes 8 Cuestionó el razonamiento del juzgador, el que consideró un falso juicio de existencia por suposición, dado que la condena se sustentó solo con base en que el procesado fue sorprendido llevando consigo la sustancia estupefaciente y no se demostró que fuera consumidor; en la medida que, la fiscalía no aportó prueba alguna sobre el referido elemento subjetivo implícito, e invirtió la carga de la prueba en contra del procesado, en relación con el deber que le impuso de probar que era consumidor de alucinógenos, vulnerando sus garantías fundamentales.
Postura que resulta equivocada y desconoce los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia, en los que destacó las sentencias SP-9916 de 2017 de 11 de julio de 2017, radicado 44997, SP-497-18 de 28 de febrero de 2018 con radicado 50512, y SP-025 de 2019 de 23 de enero de 2019, dentro del radicado 51204. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1º de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una sentencia proferida en primera instancia por un juez penal de circuito con función de conocimiento de este Distrito Judicial.
Conforme a las previsiones del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01 Procesado: RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes 9 duda, dispone el artículo 7º ídem, deberá ser resuelta a favor del procesado.
Atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial sólo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será de cara a establecerse si hay mérito para considerar que, se demostró, en grado de certeza, la tipicidad de la conducta de porte de estupefacientes, por la cual fue residenciado en juicio criminal el procesado RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA.
Así, se destaca que la conducta punible contenida en el artículo 376 del Código Penal, establece que incurre en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, quien sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas.
Acerca del referido comportamiento, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP497, radicado 50512 de 28 de febrero de 2018, determinó que cuando la conducta se relaciona con el porte de estupefacientes, para pregonar su tipicidad se debe demostrar el ingrediente subjetivo tácito que Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01 Procesado: RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes 10 se relaciona con el propósito del sujeto agente de destinar el alucinógeno a la distribución, comercio o tráfico.
Sobre la temática, precisó la Corte: Con ello quedaba resuelto el problema relacionado con el peso de la sustancia que era objeto de porte, pues la cantidad deja de ser un factor determinante a efectos de establecer la lesividad de la conducta, precisándose la posibilidad de desvirtuarse en el juicio concreto de responsabilidad el carácter antijurídico presunto de las acciones de llevar consigo sustancias estupefacientes que desbordan los límites previstos legalmente para la dosis de uso personal.
El tema fue retomado, finalmente, en las sentencias CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760; CSJ SP-4131, 6 abr. 2016, rad. 43512; y, CSJ SP-3605, 15 mar. 2017, rad. 43725, en las que se acentuó la vigencia del concepto de dosis mínima para el uso personal, previsto en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, bajo el entendido que la proposición jurídica debe integrarse con el Acto Legislativo 02 de 2009 y las sentencias que se han adoptado en este sentido, bajo la comprensión que el consumidor o adicto puede portar una cantidad diferente a la legalmente establecida, siempre y cuando lo haga con la finalidad de su uso personal y aprovisionamiento, acorde con sus necesidades de consumo.
Así se sostuvo por parte de esta Corporación: [l]a dosis personal que genera atipicidad de la conducta por la circunstancia de cantidad no es solamente la que determina el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986, como hasta ahora se ha venido entendiendo por la jurisprudencia, sino también la que se demuestre en el proceso en un monto superior a esa regulación pero siempre que sea necesaria para el consumo del sujeto que está siendo procesado dada su situación personal en el caso concreto, pues la presunción Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01 Procesado: RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes 11 establecida por el legislador acerca de lo que se debe entender por dosis personal es legal y admite demostración en contrario.
Entonces, la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta (no supuesta o fingida) de su consumo personal, lo que puede desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor, adicto o enfermo, o la intención es sacarla o introducirla al país, transportarla, llevarla consigo, almacenarla, conservarla, elaborarla, venderla, ofrecerla, adquirirla, financiarla, suministrarla o portarla con ánimo diverso al consumo personal.10 Pero además, resulta de la mayor importancia la consideración hecha por la Sala en el sentido que el tipo penal del artículo 376 del Código Penal, cuando la conducta se relaciona con el porte de estupefacientes, contiene un ingrediente subjetivo tácito, atinente al propósito del sujeto agente, por lo que la realización del tipo penal no depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera intención que se persigue a través de la acción descrita: [p]ara la tipicidad de la conducta del porte de sustancias estupefacientes se debe tener en cuenta el ingrediente subjetivo tácito que plasmó el legislador al excluir de la previsión legal la conducta de quien tenga la finalidad exclusiva de su uso personal por razón de la dependencia como consumidor, adicto o enfermo…11 En suma, la evolución del tema relacionado con el porte de estupefacientes –alusivo al verbo rector llevar consigo-, ha consolidado las siguientes tesis (CSJ SP9916-2017, 11 jul.
Rad. 44997): a) Tratándose de delitos de peligro abstracto 10 CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760. 11 CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760. Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01 Procesado: RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes 12 –el previsto en el artículo 376 del Código Penal, lo es-, si bien en el momento de creación legislativa se deja implícita una presunción de peligro, esta es legal y no de derecho, por lo que el juez debe llevar a cabo un juicio de antijuridicidad a fin de determinar si se creó un riesgo efectivo, verificable empíricamente, para el bien jurídico protegido. b) En todos los casos, el consumidor ocasional, recreativo o adicto, no puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta que realiza carece de cualquier connotación afín al tráfico o distribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o drogas sintéticas, con independencia de la cantidad de sustancia prohibida que se lleve consigo, pues en tales eventos no se produce un efectivo menoscabo o peligro concreto para los bienes jurídicos que pueden ser objeto de tutela por el legislador. c) Se reconoce la existencia de un elemento subjetivo implícito en el tipo penal, relacionado con la constatación de la intención del portador de la sustancia estupefaciente, debiéndose establecer si el propósito es el uso personal o si lo es la distribución o tráfico.
En consecuencia, se torna insuficiente apelar al criterio cuantitativo de dosis para uso personal previsto en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, como factor determinante para la configuración del injusto típico, puesto que en los eventos en que la cantidad llevada consigo no supera aquellos topes previstos por el legislador, la conducta deja de ser relevante para el derecho penal.
Mientras, importa subrayarlo, cuando la acción está relacionada con el tráfico, es claro que el comportamiento se estima lesivo del bien jurídico, sin reparar en que la sustancia desborde o no aquellos rangos regulados en la ley. En la misma línea, cuando la cantidad de estupefaciente supera la prevista como dosis para el uso personal, es necesario recurrir a otros factores que Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01 Procesado: RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes 13 puedan determinar el juicio de lesividad de la conducta, de modo que la ilicitud se establezca con fundamento en criterios normativos referidos a la relevancia jurídico penal del comportamiento y a la efectiva afectación del bien jurídico protegido, en todo caso distintos al arbitrario y vago concepto legal de dosis personal.
Entonces, lo que en realidad permite establecer la conformación del injusto típico es el fin propuesto de traficar o distribuir con el psicotrópico, siendo equivocado recurrir a criterios como ‘ligeramente superior a la dosis personal’. No en vano, de tiempo atrás la Sala consideró12 como ingrediente subjetivo en el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el ánimo del sujeto que porta las sustancias alucinógenas, pues a partir de ese conocimiento se establece la realización del tipo prohibitivo (distribución), o por el contrario, se excluye su responsabilidad penal (consumo propio).
Así lo señaló en el fallo que se viene citando: [l]a Corte está reconociendo la existencia en el tipo penal del artículo 376 del Código Penal de lo que se conoce en la doctrina como elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto13, que son aquellos ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que en ocasiones se emplean para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar 12 CSJ SP-2940, 9 mar. 2016, rad. 41760;
CSJ SP-4131, 6 abr. 2016, rad. 43512; y, CSJ SP-3605, 15 mar. 2017, rad. 43725 13 EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, Derecho Penal – Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2000, p. 517; GÜNTER STRATENWERTH, Derecho Penal – Parte General, Madrid, Thomson-Civitas, 2005, p. 171; EDMUND MEZGER, Derecho Penal – Parte General, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1963, p. 135.
Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01 Procesado: RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes 14 finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita. Como se sabe, en algunas ocasiones es el mismo legislador el que incluye elementos subjetivos en el tipo penal (p. ej. artículo 239 del Código Penal).
En otras, sin embargo, es la jurisprudencia la que recurre a elementos especiales de ánimo cuando no se han previsto expresamente en el tipo penal, haciéndose necesarios para identificar con claridad la carga de intencionalidad y, con ello, el sentido de la conducta. En todo caso, la función de esos ingredientes subjetivos, distintos al dolo, es la de definir el riesgo jurídicamente relevante, esto es, sirven para confirmar o rechazar la tipicidad de la conducta en el plano material dentro del proceso de imputación objetiva.
De esa manera, en relación con el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, el desarrollo jurisprudencial atrás relacionado ha reducido el contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del portador de destinarla a su distribución o comercio, como fin o telos de la norma.
No quiere decir lo anterior, que el peso de la sustancia portada deba menospreciarse ante su falta de idoneidad para determinar la tipicidad de la conducta punible, pues hace parte de la información objetiva recogida en el proceso y por tanto, junto con otros elementos materiales allegados en el juicio permitirán la inferencia razonable del propósito que alentaba al portador.
Por último, no sobra reiterar que la demostración del componente anímico relacionado con la finalidad, es una carga que le corresponde a la Fiscalía General de la Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01 Procesado: RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes 15 Nación, por tratarse de una de las premisas fácticas de su teoría del caso que obviamente debe abarcar los extremos que estructuran la conducta punible descrita en el artículo 376 del Código Penal14.
(…) Advierte la Sala que el Tribunal en franca contradicción con los incisos segundo y tercero del artículo 7º de la Ley 906 de 2004, y del artículo 29 de la Constitución Política, trasladó el imperativo de demostrar la ausencia de su responsabilidad penal al acusado XXX, asumiendo la equivocada postura de invertir la carga de la prueba como consecuencia de la presunción de antijuridicidad presunta en el delito de llevar consigo estupefacientes.
En ese sentido, no le correspondía al procesado probar su inocencia, por cuanto ella se presume, razón por la cual, el órgano persecutor de la acción penal debía establecer, además del peso de la sustancia incautada, si esta estaba destinada a ser distribuida a cualquier título, con miras a desvirtuar lo señalado por XXX al momento de su captura.
De manera que en ningún evento la carga de la prueba de su inocencia le corresponde al procesado, como parece entenderlo el tribunal cuando afirma que la defensa no probó que XXX llevaba consigo la sustancia estupefaciente con el único propósito de consumirla. Por el contrario, el razonamiento ajustado al precepto universal de presunción de inocencia, imponía el deber a la fiscalía de desvirtuar lo informado por XXX a los 14 CSJ SP9916-2017, 11 jul.
Rad. 44997. Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01 Procesado: RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes 16 policiales Yosmi Yesid Clavijo Restrepo y Alberto Riascos Jordán al momento de su captura, con respecto a la destinación de la sustancia hallada en su poder. Con mayor razón, si estos testigos de cargo declararon que era la primera vez que veían a JOSÉ FERNANDO DÍAZ en el cuadrante y que tan pronto como se le requirió para una requisa sacó del bolsillo de su pantaloneta una bolsa con las papeletas, diciéndoles que las tenía para su consumo.
Entonces, a pesar de citar los precedentes de esta Corporación sobre la estructuración del tipo penal descrito en el artículo 376 del C.P., ampliamente referidos en el acápite anterior, el tribunal fijó su análisis en el aspecto objetivo de la descripción típica, desconociendo que la realización de la conducta delictiva no depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera intención del portador de la misma.
Así, dedujo que el procesado XXX realizó la conducta prohibida inserta en el artículo 376 del Código Penal, por el hecho de portar una cantidad de cocaína que superaba la dosis para uso personal, de acuerdo al literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986. De manera que le asiste razón al demandante al reprochar la interpretación errónea que hizo el tribunal del artículo 376 del Código Penal, teniendo como estructurado el tipo penal allí descrito, sólo con el aspecto objetivo de haberse incautado a XXX sustancia estupefaciente en cantidad que supera la dosis personal.
Desconoció el tribunal que la fiscalía nunca tuvo dentro de sus hipótesis probar que la sustancia incautada estaba Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01 Procesado: RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes 17 destinada a un fin diferente al del consumo; ni siquiera en la audiencia de imputación aludió a este aspecto subjetivo de la tipicidad de la conducta, tampoco lo hizo en la acusación. De ese modo, las pruebas practicadas en el juicio solo permitieron conocer y verificar, como se prometió en la teoría del caso, que el procesado, habitante de la calle, llevaba consigo 47 papeletas de una sustancia que arrojó resultado positivo para cocaína en cantidad de 11.4 gramos.
Así, la teoría del caso del ente acusador estaba destinada al fracaso por no abordar cada uno de los elementos estructurales de la hipótesis fáctica. Ahora bien, no se requiere de desarrollos jurisprudenciales adicionales, como lo solicitó el delegado de la fiscalía en la intervención durante la audiencia de sustentación del recurso, para entender que en casos como el que ahora ocupa a la Sala, le corresponde al ente acusador probar, como parte de la tipicidad del delito descrito en el artículo 376 del Código Penal, que la sustancia llevada consigo tiene una destinación diferente a la del simple consumo de quien la porta.” Postura que la alta Corporación, en efecto, tal como lo señaló el recurrente, reiteró en la sentencia de 23 de enero de 2019, con radicado número 51204, en la cual, se expuso: En efecto, ya de manera pacífica la Corte ha sostenido, luego de un cambio gradual en la percepción del fenómeno del narcotráfico y, en especial, de la condición del consumidor o adicto, menesteroso de tratamiento de salud y no punitivo, que el verbo rector llevar consigo, establecido como uno de los Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01 Procesado: RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes 18 tantos alternativos del artículo 376 del C.P., reclama, para su configuración punible, de un elemento subjetivo o finalidad específica, remitidos a la venta o distribución. En otras palabras, que la conducta aislada llevar consigo, por sí misma es atípica si no se le nutre de esa finalidad específica.” Conforme a esta línea jurisprudencial, frente al delito consagrado en el artículo 376 del Código Penal, cuando la conducta esté relacionada, como en el caso de autos, con el porte de estupefacientes, para pregonar la tipicidad del comportamiento se requiere acreditar, tanto que, el sujeto agente llevaba consigo el psicotrópico en cantidad superior a la dosis para uso personal previsto en el literal j del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, como que, la sustancia prohibida no la tenía destinada para su propio consumo, sino para la distribución o comercialización, esto último, definido por la Corte como el ingrediente subjetivo tácito del tipo penal.
A partir del anterior derrotero, conviene precisar que en el presente caso se estipuló como probado: i) la plena identidad e individualización del acusado RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA; ii) que la sustancia incautada al acusado corresponde a cocaína con un peso neto de 34.1 gramos; y, iii) que el psicotrópico analizado pericialmente es el mismo que le fue decomisado al procesado el día de los hechos15. 15 13:50 a 16:35, y 19:30 a 25:00, del audio de 21 de noviembre de 2017.
Tales aspectos se encuentran acreditados en la actuación, de acuerdo con: i) el informe de investigador de laboratorio –FPJ-13- de 20 de junio de 2016, suscrito por el patrullero MARIO JAVIER VERNAO ALVARADO, que adjunta la tarjeta decadactilar del procesado y el resultado de consulta web de la Registraduría Nacional del Estado Civil; ii) el informe de investigador de campo –FPJ-11-, de igual fecha, elaborado por el Subintendente LIBARDO MANOSALVA CELY, concerniente a la prueba preliminar de identificación homologada (PIPH) de la sustancia incautada al acusado, y que corresponde a 34.1 gramos de cocaína; iii) el informe pericial de estupefacientes Nº Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01 Procesado: RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes 19 De otra parte, se debe destacar que en el juicio se practicó, únicamente la declaración del policial JOSÉ JAIRO AVELLA SÁNCHEZ16, quien atendió los hechos, en medio de los cuales registró y dio captura al procesado, al hallar en su poder e incautarle la sustancia alucinógena objeto de estipulación probatoria.
Al respecto, consultado el registro de audio de la audiencia de juicio oral, se tiene que, en efecto, al rendir testimonio el uniformado fue consistente en indicar que se encuentra adscrito a la comisión policial de Abastos, la que pertenece a la Estación de Policía de la Localidad de Kennedy, ello, desde 15 de mayo de 2016, para la cual prestaba labores de seguridad y vigilancia. Sobre los hechos, indicó el deponente que acudió al lugar de los mismos (carrera 80 número 2-51 de esta ciudad), siendo aproximadamente las 8 y 30 de la mañana, del 20 de junio de 2016, tras llamado de la central de radio de la Policía Nacional, reportándole un caso de agresión física y amedrentamiento a un ciudadano. Al arribar al sitio (esto es, a la Corporación de Abastos), precisó el testigo, el hombre agredido le manifestó que en el segundo piso del lugar, llamado VIP, zona que está dispuesta entre las bodegas 29 y 30, ubicadas al interior del centro de abastecimiento, se encontraba quien lo agredió y amenazó momentos antes con DRB-LAES-0004977-2016, realizado por el profesional universitario forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de 13 de diciembre de 2016, que confirmó la clase de sustancia; y, iv) al igual que, la fijación fotográfica comprendida en el informe de investigador de campo –FPJ-11- de 28 de noviembre de 2016, efectuada por el Patrullero FRANKLY VEGA.
Folios 31 a 39 del cuaderno principal. 16 30:30 a 53:53, óp. cit. Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01 Procesado: RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes 20 un arma de fuego, indicándole que como fruto del ataque le “tumbó un diente”17. En punto de ello, se advierte que el agente del orden explicó que encontró al sujeto en el referido lugar, “en aparente estado de alicoramiento”, en una cafetería que da a la vía pública; sujeto a quien le realizó un registro voluntario, ante el cual “no opone resistencia”, y en un canguro que portaba, encontró un arma de fogueo cromada, al igual que, una sustancia que por sus características resultaba similar a la cocaína contenida en una bolsa junto con otras cuarenta “bolsitas” que se hallaban desocupadas.
Al respecto, aseveró el institucional que por su conocimiento y experiencia, sabe que esas bolsas son utilizadas para empacar la sustancia en dosis individuales. De manera que, realizó la aprehensión del sujeto, quien se identificó posteriormente como RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA, portador de la cédula de ciudadanía número 15990343 de Manzanares.
Por último, se destaca que con la declaración del uniformado se incorporó el acta de incautación de elementos de 20 de junio de 2016, suscrita por éste y el registro de cadena de custodia de igual fecha18; documentos en los que se informa que lo incautado al encartado RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ corresponde a un bolso tipo canguro de color negro, el que contiene cuarenta bolsas transparentes plásticas pequeñas, así como una bolsa plástica también transparente contentiva 17 No obstante, sobre tal hecho, aclaró el deponente que, una vez en la URI, a donde trasladó luego al procesado, la víctima de la lesión desistió de denunciarlo por cuanto, al parecer, se logró llegar a una conciliación. 18 Folios 40 y 41, óp. cit.
Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01 Procesado: RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes 21 de una sustancia polvorienta “que por sus características y olor se asemeja al clorhidrato de cocaína”. De manera que, a partir de la atestación del policial, así como del contenido de las estipulaciones probatorias, se encuentra plenamente acreditado que a RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA al ser registrado el 20 de junio de 2016, en la zona conocida como VIP de Corabastos, se le halló en su poder cocaína en una cantidad superior a la dosis para uso personal, prevista en el literal j del artículo 2º de la Ley 30 de 1986 (34.1 gramos).
Empero, es en punto de la tipicidad de la conducta, en donde se concentra el análisis de la Corporación a efectos de determinar, conforme al trascrito derrotero jurisprudencial vertido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, si se encuentra acreditado el ingrediente subjeºtivo implícito del tipo, esto es, la intención del procesado de comercializar o distribuir el alcaloide.
En sede de dicho análisis, considera la Sala que le asiste razón al recurrente, al alegar que no se demostró por parte de la Fiscalía, que la acción del procesado se encontraba dirigida en el campo teleológico a la comercialización o distribución de los 34.1 gramos de cocaína, surgiendo sobre dicho tópico la duda, la perplejidad y la incertidumbre.
En ese orden, principia la Sala por considerar desacertada la postura de la cognoscente, al argumentar que el defensor, pese a que le asistía el deber de hacerlo, no demostró que RODRIGO ANTONIO tuviera la condición de consumidor de Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01 Procesado: RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes 22 alucinógenos, puesto que, en consonancia con los referentes jurisprudenciales trascritos en párrafos precedentes, exigirle ello a la defensa, implica invertir la carga de la prueba, por cuanto el deber de demostrar cuál era el destino del alcaloide, es decir, si el mismo iba a ser distribuido o comercializado, recae en el ente acusador, quien debe destronar la presunción de inocencia que ampara al procesado, conforme al claro mandato contenido en el artículo 7º del C.P.P. Ahora, si bien el caudal probatorio acredita que el procesado RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA fue sorprendido llevando consigo 34.1 gramos de cocaína, estima la Corporación que, contrario a lo inferido por la Juez de primera instancia, a partir de esa sola circunstancia no se puede deducir inequívocamente que la sustancia tenía una destinación diferente a la del simple consumo de quien la portaba.
Y es que, equivocado resulta el razonamiento de la cognoscente, consistente en que la manera como se encontró el alcaloide junto con cuarenta envolturas pequeñas de plástico vacías, permite deducir que el objetivo de su porte era el de su venta o distribución, pues una deducción de tal naturaleza resulta contingente, ya que cabe también en el plano de lo posible que, siendo el procesado consumidor, haya adquirido el alcaloide para, posteriormente, en las bolsas halladas en su poder, porcionarlo en dosis diarias de consumo, las que le representan una menor exposición y riesgo ante los registros y controles de las autoridades.
Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01 Procesado: RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes 23 Además, resulta aventurado dar por cierto que las envolturas plásticas que tenía en su poder el sindicado iban a ser utilizadas para empacar la sustancia prohibida en porciones, para luego proceder a distribuirlas, pues la mera tenencia de las mismas no lleva necesariamente a una conclusión de tal naturaleza, requiriéndose de otros hechos indicadores que así lo determinen, como por ejemplo, el haber sorprendido al encartado en tal labor de empaque o en posición de distribución de las papeletas o envolturas, por cuanto nada descarta, en tanto está dentro de lo posible, que las bolsas plásticas encontradas vacías tuvieran otra destinación para su portador.
Es más, la apreciación del policía captor, la cual toma la primera instancia para encontrar configurada la conducta punible de porte de estupefacientes, referida a que por su experiencia, las bolsas plásticas encontradas en poder del sindicado son utilizadas para empacar la sustancia en dosis individuales, no conlleva inequívocamente a deducir que tal porcionamiento se hace con fines de distribución o venta del narcótico, pues ni siquiera el hecho de encontrarle a una persona el alcaloide dividido en papeletas, refleja o indica, por sí solo, que su destino fuera la comercialización, dado que también es razonable considerar que así como en esa presentación se expende, asimismo, en ella la adquieren los consumidores.
Respalda la postura del Tribunal, lo analizado sobre el punto por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01 Procesado: RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes 24 Adicionalmente, el tribunal acompañó su conclusión en dos deducciones erradas, a partir de las cuales, dice, podría colegirse que JOSÉ FERNANDO DÍAZ no tenía dicha sustancia para su consumo, toda vez que estaba empacada en papeletas y un habitante de calle no cuenta con dinero suficiente para adquirir tal cantidad de estupefaciente.
Estas conclusiones, además de desbordar la hipótesis factual de la fiscalía, estructuran falsos raciocinios por desatención de las reglas de la sana crítica en la modalidad de infracción a los principios de la lógica. El hecho de encontrar la sustancia incautada empacada en papeletas, no muestra nada diferente a que lo habitual en materia de microtráfico de sustancias prohibidas es que la droga sea vendida en dosis menores, por lo que de tal hallazgo, ausente de información adicional, no se puede deducir que JOSÉ FERNANDO DÍAZ la tenía destinada para algo diferente que a su consumo, menos, si la Fiscalía nunca tuvo dentro de sus hipótesis investigativas la estructuración de un verbo alternativo de consumación del tipo penal descrito en el artículo 376 del C.P., diferente al de ‘llevar consigo’19.
Aunado a lo expuesto, de la prueba recaudada no se advierten circunstancias periféricas que lleven a deducir que el procesado llevaba consigo el psicotrópico con el fin de comercializarlo; por el contrario, lo que se conoce a partir de la declaración del uniformado JOSÉ JAIRO AVELLA SÁNCHEZ, es que su presencia en el sitio se debió a una agresión que el encartado desplegó contra otro ciudadano, hecho reportado por la central de radio de la Policía Nacional.
Por lo tanto, tomando en consideración el mero porte de la sustancia prohibida y las envolturas plásticas que llevaba consigo el procesado, no se puede inferir inequívocamente que los 34.1 gramos de cocaína hallados en su poder, tenían como destino la distribución o venta. 19 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, Sentencia de 28 de febrero de 2018.
Radicación 50512. Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01 Procesado: RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes 25 Distinto sería, si la declaración policial estuviera complementada con detalles que permitan deducir lógicamente tal línea de conducta, como lo sería, por ejemplo, el tiempo que el procesado llevaba en el sitio, si se encontraba con otras personas, la actividad que con estas desarrollaban, si recibía dinero y a cambio entregaba envolturas del narcótico, etcétera.
Al contrario, es destacable de la declaración del uniformado captor, lo siguiente, en relación con la forma como detectó al procesado en el sitio de marras, en donde luego encontró en su poder la sustancia prohibida: “D: ¡Uhm! ¿Y él estaba solo? T: Sí, señor. D: ¿Solo? T: Solo. D: ¿No estaba en compañía de nadie? T: No. Cuando nosotros lo capturamos él estaba solo.
D: ¿Qué estaba haciendo? T: Él se encontraba ahí, estaba como le digo, como, él estaba en aparente… estado de alicoramiento. D: Usted vio… cuando se acerca y… lo captura… ¿Vio alguna seña de comercialización de algo? T: No, señor.”20 Como tampoco refiere el único testigo de cargo, ni se tiene información adicional que dé cuenta de la presencia del procesado en el mencionado sector en días anteriores en posición de tenencia o distribución de narcóticos, lo que impide sostener que en otras oportunidades los agentes del orden detectaron hechos y actuaciones del sindicado que permiten deducir que su presencia recurrente en el lugar es la comercialización de la sustancia prohibida. 20 50:30 y siguientes, óp. cit.
Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01 Procesado: RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes 26 Es decir, no se encuentran razones ciertas, serias, estables y precisas, para catalogar que el fin del estupefaciente que tenía en su poder el encartado era la distribución o venta, ya que cabe también como probable que lo tuviera consigo para el consumo.
Sin que tal posibilidad se descarte porque lo incautado corresponde a más de 33 dosis de uso personal, ya que tal postura se torna deleznable, en la medida que en el plano de lo posible, lógico y razonable, puede ocurrir que un consumidor se aprovisione de una cantidad tal, para satisfacer por un buen tiempo su adicción, sin exponerse a realizar adquisiciones diarias de alcaloide.
De manera que, aceptar el mero criterio cuantitativo del sobrepaso de la dosis permitida para el consumo personal, para pregonar la tipicidad del comportamiento, sin que existan otros elementos de convicción que demuestren el propósito de comercialización del psicotrópico y menos sin descartar la condición de consumidor o adicto del sindicado, conduciría a edificar el fallo de condena en el albur y la contingencia, violando el postulado del artículo 381 del C.P.P., que prevé que la sentencia debe estar sustentada en prueba que ofrezca conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado.
Corolario de lo expuesto, la Sala considera que, frente a los hechos surgen tres hipótesis: el procesado se trata de: i) un consumidor habitual que compró la sustancia para su exclusivo consumo; ii) un consumidor que adquirió el alcaloide para su provisión y a la vez expenderlo; y, iii) es una Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01 Procesado: RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes 27 persona dedicada al micro tráfico.
No existiendo frente a tales alternativas posibles, suficiente asidero demostrativo para afirmarse, con plena seguridad, cuál de las mismas es la que corresponde de manera fidedigna con la realidad. En ese orden de ideas, como de la valoración crítica de la prueba no surge acreditado, en grado de certeza, que la intención del acusado al llevar consigo la sustancia estupefaciente, era la de comercializarla o distribuirla (ingrediente subjetivo tácito del tipo penal), se concluye que no aparece demostrada la tipicidad del comportamiento que describe el artículo 376 del C.P., y al quedar evidenciado sobre dicho tópico la duda, no es factible emitir sentencia de condena, imponiéndose la absolución del sindicado en aplicación de principio in dubio pro reo.
Frente a tal panorama, resulta de suma importancia destacar la vigencia del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y en múltiples instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado colombiano21 y reiterado como principio rector en el artículo 7° de la Ley 906 de 2004, al estipular que “Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una sentencia condenatoria definitiva sobre su responsabilidad penal”.
De allí, surge un postulado de obligatoria observancia para garantizar el cumplimiento del mencionado principio, esto es, que el acusado solo podrá ser condenado cuando exista 21 Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 11; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8.
Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01 Procesado: RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes 28 un acervo probatorio, recaudado legalmente, que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado. Por tanto, no es procedente proferir sentencia condenatoria cuando existe duda respecto de éstos tópicos (artículo 381 Ley 906 de 2004).
Por manera que, el proceso de valoración probatoria, como lo ha señalado en forma pacífica la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia22, debe conducir a que el conjunto de sucesos probados produzcan la certidumbre acerca de la existencia de un hecho delictivo y de la autoría del acusado o, por el contrario, la declaratoria de ausencia de los elementos constitutivos de una infracción penal y/o de la responsabilidad en cabeza del sujeto enjuiciado, implicando ello la absolución respaldada en la duda probatoria.
En correspondencia con lo anterior, el artículo 7º de la Ley 906 de 2004, consagra el principio conocido como in dubio pro reo, al prescribir que “en las actuaciones penales, toda duda debe resolverse a favor del procesado”. Tema frente al cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado23: “…Lo anterior precisa que, dentro de la escala probatoria establecida en nuestro estatuto procesal penal, frente a una probabilidad de la responsabilidad del imputado, que es el estado de espíritu en que se halla el funcionario judicial cuando lo convoca a juicio, pasa en este momento procesal al más alto grado de seguridad, que supone la eliminación de toda duda racional, deviniendo entonces el conocimiento de 22 Véase por ejemplo la sentencia del 24 de septiembre de 2002.
Radicado No. 15884. MP Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE. 23 Sentencia de mayo 18 de 1999.Radicación 11726. M.P. Dídimo Páez Velandia. Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01 Procesado: RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes 29 que los hechos han ocurrido de determinada manera que es lo que, en rigor, constituye la certeza.
Si del conjunto probatorio no se adquiere tal certidumbre, la absolución se torna incontestable por virtud legal y por principios elementales de justicia”. Por consiguiente, como en el caso sub examine surge una duda insalvable sobre la tipicidad de la conducta, concretamente con relación con el ingrediente subjetivo tácito, toda vez que, se reitera, no se demostró que el estupefaciente incautado al sindicado tenía como propósito su comercialización o distribución, se impone resolver dicha duda en su favor y, por ende, se hace obligatoria la emisión de fallo absolutorio.
Conforme con todo lo expuesto, la Sala revocará la sentencia recurrida, en cuanto declaró penalmente responsable a RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, para en su lugar, absolverlo de dicho cargo. En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de 22 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado 42 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. Radicado: 110016000019 2016 03964 - 01 Procesado: RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA Delito: tráfico, fabricación o porte o estupefacientes 30 SEGUNDO.- En consecuencia, absolver a RODRIGO ANTONIO NÚÑEZ GAVIRIA, como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por el cual, la Fiscalía General de la Nación le formuló acusación, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
TERCERO. - ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso de casación, que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MARIO CORTÉS MAHECHA Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado