REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación 110016000019 2018 08775 01 Procedencia Juzgado 24 Penal Municipal con Función de Conocimiento Procesado RICARDO GARCÍA DÍAZ Delito Hurto calificado agravado tentado Motivo Apelación sentencia anticipada Decisión Confirma Aprobado Acta No 066 Fecha Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por RICARDO DÍAZ GARCÍA contra la sentencia de fecha 10 de junio de 2019, proferida por el Juzgado 24 Penal Municipal con Función de Conocimiento de la ciudad, por medio de la cual se le condenó como autor del delito de hurto calificado agravado en grado de tentativa.
II. SINOPSIS FÁCTICA Fue consignada en el fallo de primera instancia así1: 1 Folio 90, carpeta principal. Radicado: 110016000019 2018 08775 01 Procesado: Ricardo García Díaz Delito: Hurto calificado agravado. 2 “De acuerdo con el escrito de acusación, y con base en el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, se tiene que el 4 de diciembre de 2018, hacia las 18:00 horas, cuando realizaban labores de patrullaje, fueron abordados por un ciudadano que se identificó como WALTHER LEANDRO POVEDA PULIDO, quien les pide auxilio, por cuanto momentos antes le habían hurtado su camioneta placas HDR-201, Modelo 2013, Marca RANGE 4x4, que había dejado en el parqueadero de razón social “el triunfo del sur” ubicado en la calle 42 No. 78 M – 50, mientras realizaba unas compras por el sector, de regreso al parqueadero advirtió que su rodante se desplazaba por la vía principal.
Rápidamente se adelantó un plan candado, logrando la recuperación del vehículo a la altura de la Carrera 80 con calle 46 sur, el conductor dijo llamarse RICARDO GARCÍA DÍAZ, identificado con C.C. No. 17.351.692 de San Martín Meta, a quien el señor Poveda Pulido manifestó no conocer, por tal razón se procedió a su captura. La camioneta fue avaluada por la víctima en $80.000.000 y estimó los daños y prejuicios en $15.000.000”.
III. ACTUACIÓN PROCESAL El 5 de diciembre de 2018, ante el Juzgado 51 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se impartió legalidad a la captura en situación de flagrancia de RICARDO GARCÍA DÍAZ, a la par que la Fiscalía 213 Local formuló imputación al aludido, a título de autor del delito de hurto calificado agravado, tipificado en los artículos 239, 240 inciso 4 y 241 numerales 11 del Código Penal.
Radicado: 110016000019 2018 08775 01 Procesado: Ricardo García Díaz Delito: Hurto calificado agravado. 3 Cargos que el imputado, debidamente asesorado por su defensor, decidió no aceptar2. Igualmente, por solicitud del delegado del ente fiscal, se impuso a GARCÍA DÍAZ medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión. El 11 de diciembre de 2018 se presentó el escrito acusatorio en los mismos términos de la imputación3 y correspondió su conocimiento al Juzgado 24 Penal Municipal con Función de Conocimiento4, quien convocó a audiencia de formulación de acusación el 5 de abril de 20195.
Cuando se disponía la realización de la aludida audiencia, la fiscalía solicitó que se variara el sentido de la diligencia y presentó de forma verbal el preacuerdo celebrado con RICARDO GARCÍA DÍAZ, conforme el cual, ésta aceptaba su responsabilidad frente a los hechos objeto de acusación, a cambio de la degradación de su grado de participación de autor a cómplice6.
Una vez la cognoscente interrogó al imputado sobre si fue debidamente asesorado e informado sobre el alcance y consecuencias del pacto, éste indicó que sí; sin embargo no aceptó los cargos. Por tal razón, la delegada del ente persecutor procedió a acusar a GARCÍA DÍAZ como presunto autor del delito de hurto calificado agravado7. El 24 de mayo de 2019, fecha fijada para llevar a cabo audiencia preparatoria, volvió a modificarse la naturaleza de la diligencia, a 2 Folio 10, carpeta principal. 3 Folios 11 a 13, ibíd. 4 Folio 16, carpeta principal. 5 Después de realizar varias fechas fallidas, folios 17, 21, 28, 33, 35, ibíd. 6 Folios 39 y 40, ibíd. 7 Folios 39 y 40, ibíd. Radicado: 110016000019 2018 08775 01 Procesado: Ricardo García Díaz Delito: Hurto calificado agravado. 4 petición de las partes, a fin de sustentar un nuevo preacuerdo, el cual, en este evento, consistía en que el acusado se allanaba a los cargos y la Fiscalía le reconocía el dispositivo amplificador del tipo de la tentativa8.
Por su parte, el a quo, luego de verificar que la aceptación anticipada de responsabilidad por parte del procesado fue un acto libre, voluntario, consciente, debidamente informado y asesorado por la defensa, resolvió aprobar el preacuerdo, luego de lo cual descorrió el traslado de que trata el artículo 447 del C.P.P. El 10 de junio de 2019 el despacho de primer grado emitió sentencia, por cuyo medio condenó a RICARDO GARCÍA DÍAZ a la pena principal de 63 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito de tentativa de hurto calificado agravado, al paso que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.
Contra la anterior determinación, el procesado interpuso recurso de apelación9, por lo cual, después de ser concedido se remitió el expediente a este Tribunal, para la resolución de la alzada. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Precisó el a quo, que la aceptación de cargos en modalidad de preacuerdo, aunado a los elementos de convicción allegados a la actuación, brindan el conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la existencia del delito imputado y de la responsabilidad penal del acusado en el mismo. 8 Folios 84 y 85, ibíd. 9 Folios 94 a 96, carpeta principal.
Radicado: 110016000019 2018 08775 01 Procesado: Ricardo García Díaz Delito: Hurto calificado agravado. 5 En tal sentido, destacó la cognoscente elementos materiales probatorios como el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia, en la que se relacionan las circunstancias de la aprehensión del procesado mientras se desplazaba por la vías públicas conduciendo el automotor que había sido reportado como hurtado; acta de derechos del capturado, acta de incautación de elementos en el que se relaciona el vehículo tipo camioneta, doble cabina servicio particular de placas HDR-201, marca Ford línea Ranger 4x4, modelo 2013, color plata metálica y acta de inventario del automotor; formato único de noticia criminal suscrito por la víctima, WALTHER LEANDRO POVEDA PULIDO, quien relató las circunstancias anteriores y subsiguientes al apoderamiento; entrevista al administrador del parqueadero donde se encontraba el vehículo, John Steven Hernández, y peritaje realizado al automóvil.
Con fundamento en ello, concluyó la juez de primer grado, se tiene que, en efecto, tuvo ocurrencia la conducta punible contra el patrimonio económico de la cual resultó víctima WALTHER POVEDA PULIDO, quien había dejado su rodante al cuidado del personal del parqueadero y de allí, sin mayores reparos, RICARDO GARCÍA lo sustrajo, con pleno conocimiento que no era de su propiedad, con el propósito de obtener un provecho ilícito.
En punto a la antijuridicidad, refirió que, se evidenció la lesión al bien jurídico del patrimonio económico de WALTHER LEANDRO, el que resulta innegable ante el despojo de su bien, el cual fue recuperado por la oportuna intervención de la Policía Nacional. Finalmente, respecto a la culpabilidad, la a quo denotó que, el procesado era consciente de la ilicitud de su comportamiento y pese Radicado: 110016000019 2018 08775 01 Procesado: Ricardo García Díaz Delito: Hurto calificado agravado. 6 a ello, decidió encaminar su conducta hacia tan reprochable proceder.
Así, en el acápite destinado a la dosificación punitiva, la juez de primer grado razonó de la siguiente manera: -De acuerdo con los artículos 239, 240 inciso 4º y 241 numeral 11º del C.P., el delito de hurto calificado agravado, prevé una pena que oscila entre 126 meses y 315 meses de prisión. - Una vez establecidos los cuartos de movilidad y como quiera que no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, la sanción se determinaría dentro del primero, que va de 126 a 173.25 meses de prisión. -Toda vez que no existen razones que impliquen “mayor drasticidad de los criterios de ponderación previstos en el inciso 3° del artículo 61 del Código de las Penas, diferentes a los propios de la conducta punible imputada”, le impuso la sanción mínima, esto es 126 meses de prisión. -Sin embargo, en virtud de los términos del preacuerdo celebrado entre RICARDO GARCÍA y la Fiscalía, esto es el reconocimiento del dispositivo amplificador del tipo de la tentativa consagrado en el artículo 27 ídem, la pena no puede ser menor de la mitad del mínimo, por lo que la sanción a imponer es de 63 meses de prisión. Asimismo, el a quo le impuso al acusado la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de la sanción privativa de la libertad.
Radicado: 110016000019 2018 08775 01 Procesado: Ricardo García Díaz Delito: Hurto calificado agravado. 7 En punto a los subrogados penales, negó a RICARDO GARCÍA DÍAZ la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por la expresa prohibición legal establecida en el inciso 2° del artículo 68 A del Estatuto Penal, dado que el delito por el cual se le condena está enlistado como aquellos frente a los que se prohíben este tipo de gracias.
V. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, RICARDO GARCÍA DÍAZ interpuso recurso de apelación en el que solicitó “se dignen revocar el artículo 240 inciso 4°, del numeral primero y en consecuencia los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva del proveído del 10 de junio de 2019 y en su lugar dejar los artículos 239 inciso 2 y 241 numeral 11 de la Ley 599 de 2000”.
Lo anterior bajo los siguientes argumentos: a. Firmó y aceptó un preacuerdo “a ciegas”, como quiera que no le leyeron ni explicaron el contenido y alcance del artículo 240 inciso 4° del Código Represor. b. Desde el marco probatorio, afirma que los hechos no sucedieron como el a quo los relató y da su versión de los mismos, como posteriormente se expondrá. c. En el desarrollo de las audiencias practicadas no se escuchó la declaración de “ese falso testimonio del sujeto HERNÁNDEZ VELANDIA”, situación que le hubiera permitido defenderse.
Radicado: 110016000019 2018 08775 01 Procesado: Ricardo García Díaz Delito: Hurto calificado agravado. 8 VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una decisión proferida en primera instancia por un Juez Penal Municipal con Función de Conocimiento de este Distrito Judicial. 1.
Cuestión preliminar. Previo a abordar la temática materia de apelación, resulta pertinente aclarar que, obra en el expediente un escrito signado por RICARDO GARCÍA DÍAZ, radicado el 23 de agosto de 201910, ante la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal, mediante el cual realiza ampliación de la sustentación del recurso de alzada formulado mediante memorial de fecha 20 de junio de la anualidad presente.
Sin embargo, la Colegiatura únicamente se pronunciará sobre la sustentación radicada el 20 de junio del año en curso, toda vez que ésta fue presentada dentro del término fijado por el artículo 179 del C.P.P., para tal efecto, esto es, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la interposición del recurso; situación que no ocurre con el memorial que la complementa, por cuanto fue allegado luego de que acaeciera el vencimiento del citado plazo.
No desconoce la Sala que, en desarrollo de la defensa material, al acusado le asiste el derecho de sustentar y ampliar, si lo considera necesario, el recurso de apelación interpuesto contra el fallo que lo declaró penalmente responsable. Sin embargo, el uso de tal prerrogativa está sujeta al cumplimiento de los términos establecidos 10 Folio 3 a 10, carpeta del Tribunal.
Radicado: 110016000019 2018 08775 01 Procesado: Ricardo García Díaz Delito: Hurto calificado agravado. 9 en la ley (se reitera, la sustentación del recurso de apelación contra la sentencia debe realizarse dentro de los cinco días hábiles siguientes a la interposición de la alzada -artículo 179 del C.P.P.), plazo que, para el caso, feneció el día 20 de junio de 201911, tomando en consideración que la última notificación del fallo de primer grado, fue la realizada al encartado el 13 del citado mes y año y, por ende, la oportunidad para presentar alegaciones complementarias también venció dicho día. 2.
Análisis de fondo. Atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial sólo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será exclusivamente de cara a determinar si es procedente la retractación al allanamiento a cargos, que por vía de preacuerdo, hizo el procesado RICARDO GARCÍA DÍAZ.
Ello por cuanto, aun cuando en el escrito de impugnación el sentenciado depreca se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, en punto de eliminar la causal de calificación del hurto (inciso 4° del artículo 240 del Código Penal), tras afirmar que no le fue explicada ni leída dicha circunstancia, y que el relato de los hechos efectuado por el a quo no se acompasa con lo ocurrido, lo cierto de todo es que en la audiencia adelantada el 24 de mayo de 2019, GARCÍA DÍAZ aceptó la responsabilidad penal por el delito de hurto calificado agravado, en virtud de un preacuerdo celebrado con el ente acusador. 11 Folio 93, carpeta principal.
Radicado: 110016000019 2018 08775 01 Procesado: Ricardo García Díaz Delito: Hurto calificado agravado. 10 Frente al tal realidad, menester es destacar que de conformidad con los lineamientos previstos en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, la regla general es que, una vez el acusado expresa su intención de aceptar los cargos imputados por la fiscalía, debe el juez de garantías o de conocimiento, dependiendo de la oportunidad procesal en que se realice tal acto, verificar, en términos del artículo 131 ibídem, que dicha manifestación sea libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa, para luego, impartirle aprobación al mismo, momento a partir del cual no es viable la retractación pura y simple, esto es, sin causa que la justifique.
Así, lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuando en sentencia de 3 de febrero de 2013, (radicado 40.053), señaló: “Entonces, sea ante el juez de control de garantías o en presencia del funcionario de conocimiento, lo que debe estimarse inobjetable es que no existe un tiempo o espacio procesal para retractarse, entendido ello como la simple manifestación de voluntad para desdecirse de lo aceptado, dado que, es fundamental considerarlo, cuando el juez de control de garantías verifica (en el escenario de la audiencia de formulación de imputación) que el allanamiento es libre, voluntario, consciente y completamente informado, lo único que cabe, procesalmente hablando, es acudir ante el juez fallador para que individualice la pena y profiera la correspondiente sentencia; y, si el procesado hizo esa manifestación ante el juez de conocimiento (audiencia preparatoria y al inicio del juicio oral), pues, una vez examinado el tópico en comento, al funcionario sólo le cabe proceder a individualizar la pena y proferir el fallo, sin que la ley otorgue otro término, o etapa, o procedimiento para facultar una ya imposible –en lo formal y material- retractación, cuando Radicado: 110016000019 2018 08775 01 Procesado: Ricardo García Díaz Delito: Hurto calificado agravado. 11 ella opera consecuencia, no de un vicio que afectó la voluntad del imputado o acusado, sino de su simple deseo de deshacer el compromiso asumido precedentemente”.
Empero, debe advertir la Sala, que conforme a los lineamientos previstos en el citado artículo 293 de la Ley 906 de 2004, hay lugar a desconocer los efectos vinculantes del acto de aceptación de cargos, cuando se advierta, en cualquier momento procesal, que se violaron las garantías fundamentales del acusado o se evidencien vicios en su consentimiento.
Al respecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la citada providencia, indicó: “Ahora bien, el contenido del parágrafo introducido al artículo 293 de la Ley 906 de 2004, por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, puede conducir a equívocos dada la impropiedad de su redacción, que pese a utilizar el término “retractación” –que en su más prístino sentido alude a la simple decisión unilateral del imputado de desdecirse de lo aceptado antes, sin intervención de factores que puedan significar viciado ese acto- ya después advierte limitada esa posibilidad a los casos en los cuales se demuestre “que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales”.
La Corte, debe señalarse expresamente, asume errada –y por esa vía factor de confusión- la forma en que el legislador denomina “retractación” a lo que en su naturaleza no son más que circunstancias invalidantes de lo actuado, propias de las causales de nulidad y sin vinculación siquiera cercana a ese actuar unilateral de quien, por su solo querer, busca desdecirse de lo aceptado.
Radicado: 110016000019 2018 08775 01 Procesado: Ricardo García Díaz Delito: Hurto calificado agravado. 12 Es claro, de igual manera, que la norma en comento de ninguna manera habilita, legitima o permite que la persona, cuando aceptó de forma unilateral los cargos presentados en la audiencia de formulación de imputación, apenas por su simple voluntad se desdiga de lo aceptado.
Expresamente el parágrafo examinado faculta un tal proceder, a cargo de los imputados y pasible de exponer “en cualquier momento”, sólo cuando el consentimiento devino viciado o en el decurso del trámite se violaron sus garantías fundamentales. Y ello, cabe anotar, se ofrece si se quiere elemental, pues, precisamente la obligación de los funcionarios judiciales, sea juez de control de garantías o de conocimiento, es vigilar que en la tramitación ante ellos surtida se respeten las garantías fundamentales, asunto que, huelga recalcar, conduce a la nulidad de lo actuado, en términos del artículo 457 de la Ley 906 de 2004, y corre incluso de manera oficiosa o en cualquier estadio del proceso, incluida la tramitación casacional.
(…) Conforme lo consignado en la ley y la necesaria contextualización de las normas regulatorias del tema, advierte la Corte que en la práctica se pueden presentar dos escenarios diferentes respecto del tema de la aceptación unilateral de cargos operada en la audiencia de formulación de imputación: (i) la retractación en su estricto sentido, entendida cuando unilateralmente la persona, por su solo querer, desdice de lo aceptado previamente;
(ii) los casos en que esa aceptación de cargos estuvo viciada o refleja vulneración de garantías fundamentales. (i) En el primer evento, se reitera, si la persona acepta voluntariamente y de forma unilateral los cargos consignados en la formulación de imputación, ya después no puede desdecirse de Radicado: 110016000019 2018 08775 01 Procesado: Ricardo García Díaz Delito: Hurto calificado agravado. 13 ello, porque la ley no permite que el simple deseo o querer afecte la legitimidad y efectos del allanamiento.
(ii) En el segundo, si la persona acepta unilateralmente cargos en la audiencia de formulación de imputación y posteriormente aduce que su consentimiento fue viciado o le fueron violadas garantías fundamentales, el juez de conocimiento (o cualquiera de las instancias, incluida la Corte en casación), puede invalidar ese acto y sus efectos.
Desde luego, si de lo que se trata es de dar plena operatividad material al parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, el juez de conocimiento, al momento de adelantar la audiencia de individualización de pena y sentencia, debe permitir que el imputado o su defensor, si así lo alegan allí o presentan previamente escrito en dicho sentido, accedan a la posibilidad de anular la aceptación de responsabilidad penal, para lo cual, además, ha de abrir un espacio previo a su pronunciamiento de fondo, en el cual se discuta el tópico y, más importante aún, el imputado y su defensor efectivamente prueben que lo aducido sucedió, pues, expresamente la norma demanda del postulante demostrar que el vicio o la violación sucedieron.
Si el tópico no se prueba u obedece apenas a la simple manifestación del imputado, ha de proseguir el funcionario con el trámite propio de la sentencia -eso si, evaluado que tampoco se vulneran el principio de legalidad y la presunción de inocencia, como reclama el inciso tercero del artículo 327 de la Ley 906 de 2004-, pues, se recalca, no es posible retractarse, en su acepción estricta, de lo aceptado en sede de allanamiento a cargos durante la audiencia de formulación de imputación, por el solo querer de la persona”.
Radicado: 110016000019 2018 08775 01 Procesado: Ricardo García Díaz Delito: Hurto calificado agravado. 14 Bajo el anterior derrotero, se aprecia que el procesado se allanó, por virtud de un preacuerdo celebrado con la Fiscalía, ante el Juez de Conocimiento, en la audiencia que había sido convocada para llevar a cabo la preparatoria, por el delito que el ente persecutor le imputó, esto es, hurto calificado agravado.
Sin embargo, proferida la sentencia condenatoria por el punible en mención, el procesado impugna la misma, afirmando que aceptó un preacuerdo “a ciegas”, ya que no le leyeron ni explicaron el contenido y alcance del artículo 240 inciso 4° del Código Represor, aunado a que, de acuerdo con el material probatorio, los hechos no ocurrieron como lo expuso la primera instancia, al paso que, da su versión de los mismos.
Precisado ello, en orden a dirimir el objeto de la alzada, consultada la actuación procesal, advierte la Sala que las precitadas manifestaciones del sentenciado son afirmaciones sin fundamento, puesto que, como se verá a continuación, el trámite de la aceptación de responsabilidad por parte de éste, se llevó a cabo conforme a las formalidades legales y, con explicación extensa y detallada por parte de la Fiscalía y el Juez de Conocimiento de los cargos endilgados, con precisión de la imputación tanto fáctica como la jurídica.
De ahí que, con relación a tal trámite, no se advierte ninguna irregularidad sustancial que, por implicar violación de las garantías fundamentales, invalide la voluntad expresada por el enjuiciado. En efecto, el 24 de mayo de 2019, convocadas las partes para llevar a cabo audiencia preparatoria, la defensa indicó que RICARDO GARCÍA deseaba aceptar la responsabilidad de los cargos por los que fue acusado, esto es, hurto calificado agravado, a título de autor, de acuerdo con lo tipificado en los artículos 239, 240 inciso 4° y 241 numeral 11 del Código Penal, luego de lo cual, la primera instancia Radicado: 110016000019 2018 08775 01 Procesado: Ricardo García Díaz Delito: Hurto calificado agravado. 15 le concedió la palabra a la Fiscalía para que sustentara el preacuerdo, quien procedió en los siguientes términos12 -por su pertinencia se transcribirá in extenso-: “ Se exponen los siguientes hechos: “El día 4 de diciembre el policial Jonathan López Pardo manifestó que el día 4 de diciembre, a eso de las 18:00 horas, se encontraba realizando labores de patrullaje, cuando fue interceptado por un ciudadano que manifestó llamarse WALTHER LEANDRO POVEDA, quien funge como víctima dentro del presente diligenciamiento; quien le pide auxilio a él y a su compañero policial, ya que momentos antes le habían hurtado su camioneta de placas HDR-201, modelo 2013, marca Ranger 4x4, señalándoles por donde iba y así pues se hace el plan candado y se logra interceptar la camioneta recuperada en la carrera 80 con calle 46.
Se solicita al conductor un registro a quien se le halla la camioneta en su poder, manifestando éste que su nombre es RICARDO GARCÍA DÍAZ, hoy presente aquí ante su estrado judicial, a quien se logra capturar. Al sitio llega el señor WALTHER LEANDRO POVEDA hoy víctima, quien manifestó que esa era su camioneta, que no conocía a su ocupante y que esa camioneta la había dejado en un parqueadero en la calle 42 no. 78 M -50”13.
( ) Así pues, el Fiscal 213 conoció el caso y procedió a formular imputación de cargos, el día 5 de diciembre de 2018, al ciudadano RICARDO DÍAZ GARCÍA ( ) ante el juzgado 51 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, por el delito correspondiente a hurto calificado agravado consumado, en calidad de autor responsable, en la modalidad de consumado, conforme los postulados del artículo 239, 240 inciso 4, 241 numeral 11 y 29 del C.P. En esa oportunidad el ciudadano no aceptó los cargos y la 12 Minuto 6:48 a 16:14, audio No. 3, carpeta principal. 13 Minuto 8:40 a 9:44, audio No. 3, carpeta principal.
Radicado: 110016000019 2018 08775 01 Procesado: Ricardo García Díaz Delito: Hurto calificado agravado. 16 fiscalía lo acusó por los mismos cargos ya anunciados por el suscrito fiscal. La Fiscalía le hace saber al señor acusado RICARDO GARCÍA DÍAZ y a su defensor, que tiene suficientes elementos de convicción para llevar y probar su caso en juicio oral, razón por la que el señor acusado manifiesta que es su deseo libre, consciente y voluntario, aceptar el cargo de las conductas de hurto calificado agravado consumado, en calidad de autor, de conformidad con los postulados del artículo 239 inciso 2º, 240, 241 y artículos 11 y 29 (sic).
Po lo anterior se procede a plasmar el preacuerdo en los siguientes términos: ( ) Atendiendo que el imputado fue aprehendido momentos después de apoderarse de una camioneta que sacó de forma ilícita y de forma ilegal de un parqueadero ( ) la Fiscalía y el acusado RICARDO GARCÍA DÍAZ ( ) previo asesoramiento de su defensor sobre las consecuencias de su decisión, manifiesta de forma expresa que es su deseo libre, consciente y voluntario de aceptar los cargos comentados en las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas anteriormente; a cambio de que, este delegado fiscal peticiona a través de este preacuerdo, se cambie su grado del delito ( ) se le otorga el modulador, artículo 27 del Código Penal, esto es tentativa, quedando el delito de esa manera hurto calificado agravado tentado, de conformidad con los postulados del artículo 27, con miras a que se le disminuya la pena, advirtiendo que no se afecta el núcleo fáctico de la conducta, siendo éste el único beneficio que se le otorgara14”.
Expuesta la alianza, la juez de primer grado indagó a la defensa, frente a si esos habían sido los términos del preacuerdo efectuado, a lo que éste señaló que sí y afirmó que previamente había ilustrado a 14 Minuto 12:17 a 14:56, audio No. 3, carpeta principal. Radicado: 110016000019 2018 08775 01 Procesado: Ricardo García Díaz Delito: Hurto calificado agravado. 17 GARCÍA DÍAZ, quien de forma libre, consciente y voluntaria deseaba aceptar los términos del mismo15.
El a quo le preguntó al procesado si necesitaba alguna asesoría adicional. Sin embargo, éste respondió que no.16 Además, muestra el registro de audio que, la cognoscente le particularizó al procesado, en términos claros, precisos y entendibles, la imputación fáctica y jurídica por la que se encontraba vinculado al proceso y por la que aceptaría responsabilidad, de ser ese su deseo17: “Muy bien señor RICARDO GARCÍA DÍAZ, usted acaba de escuchar atentamente, una vez más, los hechos, las circunstancias, por las cuales usted se encuentra aquí ante este estrado judicial y en calidad de persona privada de su libertad.
La conducta que se resume de esos hechos se denomina por la ley hurto calificado y agravado consumado, porque existió el apoderamiento de un bien mueble ajeno, y que despareció de la órbita de custodia y dominio de su titular, en calidad de autor porque usted fue la persona que fue sorprendida llevando consigo esa camioneta. Esos hechos le quedan claros a usted? Respondió: Si su señoría Por esos hechos, a usted el Juez Penal Municipal Con Función de Control de Garantías le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario y esa es la razón por la cual usted está afectado en su libertad personal.
Para el día de hoy, teniendo en cuenta que usted ya había sido acusado formalmente por esta misma conducta, me ha comentado el señor defensor y el señor fiscal y lo han expuesto aquí en esta audiencia 15 Minuto 23:30 a 24:05, ibíd. 16 Minuto 00:24:24, ibíd. 17 Minuto 24:53 a 26:53, ibíd. Radicado: 110016000019 2018 08775 01 Procesado: Ricardo García Díaz Delito: Hurto calificado agravado. 18 pública, todo quedó registrado en estos audios, que usted estaría dispuesto a aceptar responsabilidad renunciando a algunos de sus derechos, especialmente la no autoincriminación para que se le sentencia por la conducta de hurto calificado agravada, en calidad de autor, pero en la modalidad de tentativa, indíqueme por favor si esto es para usted claro.
Respondió: Si su señoría. Es claro? Respondió: Si su señoría” Igualmente, tras recordarle los derechos que les asistía en su condición de imputado, como el de no auto incriminarse, guardar silencio y presentar y controvertir pruebas en el juicio oral, la juez de primera instancia le indicó que, de renunciar a estas prerrogativa y aceptar los cargos imputados, se dictaría en su contra una sentencia de carácter condenatoria, pero se haría beneficiario de la rebaja punitiva de que trata el artículo 27 del Código Penal –tentativa-, tal como pactó con el ente acusador.
Asimismo, le explicó que la aceptación de responsabilidad es irretractable, precisándole que ello significaba que no podría arrepentirse, por lo que debía tener claridad frente a los hechos y la calificación jurídica, para tomar su decisión. Finalmente, le preguntó si deseaba renunciar a su derecho de no auto incriminarse y aceptar su responsabilidad como “autor de la conducta de hurto calificado agravado en la modalidad de tentativa”, frente a este interrogante RICARDO GARCÍA DÍAZ afirmó que aceptaba los cargos endilgados18.
Además, la cognoscente lo 18 Minuto 32:25 a 32:48, audio No. 3, ibíd. Radicado: 110016000019 2018 08775 01 Procesado: Ricardo García Díaz Delito: Hurto calificado agravado. 19 interrogó sobre si su decisión era libre, consciente y voluntaria, sin ninguna presión, frente a lo cual el implicado respondió19: “Preguntado: ¿Esa manifestación de aceptación de responsabilidad por virtud del preacuerdo, la toma usted de manera libre? Respondió: Si su señoría Preguntado: ¿A usted alguna persona lo obligó el día de hoy? ¿Lo forzó o le hizo alguna exigencia para que aceptara responsabilidad? Respondió: No señoría, ninguna.
Preguntado: ¿Es su decisión? Respondió: Mi decisión única. Preguntado: ¿Es su voluntad aceptar responsabilidad? Respondió: Es mi voluntad, si su señoría. Preguntado: ¿Usted es consciente que como consecuencia de esa aceptación de responsabilidad, se somete a una sentencia condenatoria? Respuesta: Si su señoría. Preguntado: Señor RICARDO GARCÍA, por favor déjenos saber si usted en este momento se encuentra en pleno uso y goce de su capacidad de decisión y autodeterminación, es decir ¿usted se encuentra en sus cinco sentidos en este momentos? Respondió: Si su señoría, me encuentro en mis cinco sentidos”. 19 Minuto 32:48 a 33:43, audio No. 3, carpeta principal.
Radicado: 110016000019 2018 08775 01 Procesado: Ricardo García Díaz Delito: Hurto calificado agravado. 20 De manera que, en el caso sub examine no admite discusión que la aceptación de responsabilidad que hizo GARCÍA DÍAZ, por vía de preacuerdo, en la audiencia preparatoria, se realizó bajo el marco del respeto de las garantías fundamentales, pues se advierte que comprendiendo el encartado el alcance de la imputación jurídica y advertido sobre su derecho a la no autoincriminación y las consecuencias que genera el allanarse a los cargos, en forma libre y voluntaria decidió declararse culpable, acto que resulta procesalmente válido.
Así pues, no resulta admisible para esta Corporación que el apelante alegue que aceptó un preacuerdo “a ciegas”, pues tanto la Fiscalía como la juez de conocimiento le precisaron de manera minuciosa los hechos por los cuales había sido acusado y la subsunción de éstos en la calificación jurídica atribuida por la Fiscalía. Explicación que GARCÍA DÍAZ afirmó haber entendido.
Y es que, además, el artículo 240 inciso 4° prevé como una circunstancia que califica el hurto, los eventos en los que éste “se cometiere sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos”. Luego, se trata de un hecho objetivo que para el presente caso fue dado a conocer en el marco del preacuerdo, en tanto, se destacó en el pacto que el elemento sobre el cual RICARDO GARCÍA DÍAZ ejerció el acto de apoderamiento ilícito fue un vehículo tipo camioneta, de modo que, en criterio de la Sala, no se trata de una circunstancia desconocida para el implicado o que mereciera mayores explicaciones o ilustraciones de las que están contenidas en la alianza.
Radicado: 110016000019 2018 08775 01 Procesado: Ricardo García Díaz Delito: Hurto calificado agravado. 21 Aunado a lo anterior, no puede soslayar el Tribunal el hecho que en la audiencia de formulación de imputación, celebrada el 5 de diciembre de 2018, ante el Juez 51 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía le expuso a RICARDO DÍAZ GARCÍA los hechos jurídicamente relevantes20 por los cuales le endilgó, a título de autor, la comisión del delito de hurto calificado agravado, de conformidad con los artículos 239, 240 inciso 4° y 241 numeral 11 del C.P.21.
Entonces, tanto la imputación fáctica como la jurídica no le eran ajenas a GARCÍA DÍAZ, luego, no es admisible que ahora, en sede de apelación, pretenda que se le elimine una causal de calificación que alude desconocer, cuando le fue explicada, no en una sino en varias oportunidades que el objeto material del delito fue un vehículo automotor y, por ende, su conducta se subsume en el punible de hurto calificado que describe y sanciona el artículo 240 inciso 4º del Código Penal.
Por lo tanto, resulta improcedente admitir la retratación que vía recurso de apelación realiza el sindicado, en la medida que se trata de un simple deseo de deshacer el compromiso asumido al aceptar su responsabilidad, pasando por alto que de conformidad con las previsiones del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, la sentencia que se profiere por vía del allanamiento a cargos, voluntario, libre y debidamente informado, no es impugnable en aspectos probatorios, ni relativos al grado de responsabilidad en los hechos, porque en este punto opera el principio de la no retractación. Al respecto, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia22, ha señalado lo siguiente: 20 Minuto 21:10 a 40:55, audio No. 1, carpeta principal. 21 Minuto 41:05 a 48:33, ibíd. 22 Sentencia de 20 de octubre de 2005, Radicado 24026, M.P. Mauro Solarte Portilla Radicado: 110016000019 2018 08775 01 Procesado: Ricardo García Díaz Delito: Hurto calificado agravado. 22 “Es de la esencia del proceso penal acusatorio que un juez imparcial decida en un juicio público con inmediación y controversia probatoria acerca de la responsabilidad del procesado, en el contexto de un sistema que da cabida, de una parte, a la aplicación del novísimo principio de oportunidad, y de otra, a trámites que permiten decidir anticipadamente sobre el objeto del proceso sin controversia probatoria ni juicio.
La aceptación de cargos es precisamente una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, que obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como culminación del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento.
( ) En otras palabras, luego de que el Juez de control de garantías acepta el allanamiento por encontrar que es voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 294 de la ley 906 de 2004).
En consecuencia, es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad. Ahora bien, si la aceptación de los cargos corresponde a un acto libre, voluntario y espontáneo del imputado, que se produce dentro del respeto a sus derechos fundamentales y que como tal suple toda actividad probatoria que permite concluir más allá de toda duda razonable que el procesado es responsable de la conducta, el Juez no tiene otra opción que dictar sentencia siendo fiel al marco fáctico y jurídico fijado en la audiencia de imputación. De ello se sigue una segunda conclusión: el procesado tiene facultad para discutir en apelación y posteriormente alegar en casación la vulneración de sus garantías fundamentales, el quantum de la pena y los aspectos operacionales de la misma, aspecto éste último que le está vedado controvertir a quien preacuerda con la fiscalía los términos de su responsabilidad y el quantum de la pena, siempre y cuando el Juez, como le corresponde, los haya respetado (inciso 4 del artículo 351 ley 906 de 2004).” De cara a estos lineamientos, en el presente caso, no es admisible, en principio, el reparo de la defensa, quien demanda el reconocimiento, a favor de su asistida, de la figura conocida como exceso en la legítima defensa habida consideración que dicho aspecto tiene incidencia Radicado: 110016000019 2018 08775 01 Procesado: Ricardo García Díaz Delito: Hurto calificado agravado. 23 directa en el injusto, punto sobre el cual, como lo tiene claramente definido la jurisprudencia23, el defensor ni el procesado están legitimados para censurarlo, entratándose de terminación de procesos por aceptación de cargos o preacuerdo.
De manera que, habiéndose planteado por el procesado que los hechos depuestos en la sentencia de primera instancia no se acompasan con la verdad de lo ocurrido, alegando, incluso, que en desarrollo de las audiencias practicadas no se escuchó la declaración del testigo HERNÁNDEZ VELANDIA, administrador del parqueadero donde se encontraba estacionado el vehículo objeto de apoderamiento, se impone menesteroso precisarle al encartado que, se trata de una temática sobre la cual, como lo tiene claramente definido la jurisprudencia24, ni el defensor ni el procesado están legitimados para censurarla, puesto que ese debate se sustrae al haber renunciado a un juicio oral, público, concentrado y con inmediación de la prueba.
En todo caso, contrario a las apreciaciones del recurrente, consultado los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía, advierte el Tribunal, sin asomo de duda, que surge demostrada la autoría del acusado en el punible materia de acusación y por el cual se allanó, como se precisará a continuación: En primer lugar, según el informe de la policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia25, rendido por el uniformado JONATHAN LÓPEZ PARDO el 4 de diciembre de 2018, en esa data, cerca de las 18:00 horas, cuando patrullaba con otro compañero, sobre la carrera 80 con calle 43 sur -barrio Britalia-, fueron abordados por un ciudadano que estaba alterado y que les manifestó que le acababan de hurtar su camioneta, la que describió como de color plata, marca 23 C.S.J.- Sala Penal, sentencia 8 de Julio de 2009, rad. 31.531. 24 C.S.J.- Sala Penal, sentencia 8 de Julio de 2009, rad. 31.531. 25 Folio 68, carpeta principal.
Radicado: 110016000019 2018 08775 01 Procesado: Ricardo García Díaz Delito: Hurto calificado agravado. 24 Ford Ranger, por lo que iniciaron plan candado para detenerla, logrando interceptarla en la carrera 80 con calle 46 sur. De este modo, le solicitaron al sujeto que conducía el vehículo un registro a persona, quien se identificó como RICARDO GARCÍA DÍAZ, momento en que arribó el ciudadano que minutos antes había dado las voces de auxilio, WALTHER LEANDRO POVEDA, quien indicó ser el propietario del automotor.
Asimismo, el policial informa que al inquirir a la víctima sobre lo sucedido, éste les contó que “se encontraba de compras en la carrera 80 que había dejado su camioneta en un parqueadero en la calle 42 # 78m – 50 y que observó su camioneta pasando por el sector”. Igualmente, milita en autos acta de derechos del capturado26, signada por el Patrullero JONATHAN LÓPEZ PARDO, el 4 de diciembre de 2018, la que da cuenta de la aprehensión de RICARDO GARCÍA DÍAZ, por el delito de hurto.
Se cuenta además con el acta de incautación de elementos de calenda 4 de diciembre de 201827, mediante el cual se informa que al aquí procesado, GARCÍA DÍAZ, le fue decomisada una camioneta tipo doble cabina, servicio particular, placa HDR 201, marca Ford, línea Ranger 4x4, modelo 2013, color plata metálico. Corrobora lo anterior, la denuncia interpuesta por el señor WALTHER LEANDRO POVEDA PULIDO28, el 4 de diciembre de 2018, en la que manifiesta que ese día, aproximadamente a las 15:45 horas, ingresó su camioneta marca Ford al parqueadero ubicado en la calle 26 Folio 67, carpeta principal. 27 Folio 66, ibíd. 28 Folio 63, ibíd. Radicado: 110016000019 2018 08775 01 Procesado: Ricardo García Díaz Delito: Hurto calificado agravado. 25 42 sur No. 78m -50 de nombre “el triunfo del sur”, recibió el tiquete y dejó las llaves del vehículo.
Indicó que realizó unas diligencias cerca del parqueadero y cuando iba de regreso, a la altura de la carrera 80 con calle 46 sur, observó que su camioneta iba por la vía principal. Al percatarse que le habían hurtado el vehículo, dio aviso a unos policiales que se encontraba en el sector, quienes lograron interceptarlo y recuperarlo, luego de lo cual capturaron al sujeto que lo conducía, a quien aseguró no conocer.
De igual forma, refiere que al requisar a la persona aprehendida, le encontraron la llave de su automotor. Finalmente describió su automóvil así: “camioneta de color gris de placas HDR-201 modelo 2013 marca Ford ranger limited 4x4 diesel”29. Importante resulta también, destacar la entrevista rendida por JHON STEVEN HERNÁNDEZ VELANDIA30, quien trabajaba en el citado parqueadero público y, en punto de los hechos materia de juzgamiento, relató: “El día de ayer 04/12/2018 siendo aproximadamente las 15:30 horas llegué hacer (sic) un turno al parqueadero el triunfo del sur ubicado en la calle 42 sur No. 78 m – 50 y es cuando Edwin me dice que necesitaba salir hacer (sic) una diligencia y me entrego (sic) de manera verbal el parqueadero y los carros que estaban allí y salió. Pasaron aproximadamente 10 minutos cuando llega un señor que vestía de traje de paño color oscuro ingresando al parqueadero, entregándome un tiquet el cual tenía escrito las características de la camioneta y placa, yo procedí hacer (sic) la cuenta del tiempo que había durado la camioneta ( ) me dio la plata y me pidió nuevamente el tiquet argumentando que lo necesitaba, en ese instante iba 29 A folio 54 de la carpeta principal obran los documentos que acreditan que la víctima es el titular del derecho de dominio del vehículo hurtado. 30 Folio 62, carpeta principal.
Radicado: 110016000019 2018 08775 01 Procesado: Ricardo García Díaz Delito: Hurto calificado agravado. 26 entrando una motocicleta y me dispuse a hacer el ingreso, es allí cuando el señor que estaba reclamando la camioneta aprovecha y coge dos llaves de vehículos, cuando vi que venía caminando y me entrega unas llaves diciendo que había cogido las que no eran y se va hacia la camioneta.
En el momento de salir la camioneta venía un señor vestía buso (sic) color verde y jean azul, cuando de repente la camioneta salió rápidamente tumbando los conos que se encontraban en la puerta y luego el señor que vestía buso color verde se percata de que la persona que manejaba la camioneta no era conocido, se cuelga de la parte de atrás de la camioneta lográndose subir al platón pero la camioneta arranca con más velocidad.
El señor que se encontraba encima del platón de la camioneta empezó a gritar se robaron mi camioneta y yo salí corriendo detrás hasta llegar a un semáforo pero el señor que iba manejando la camioneta se pasó el semáforo en rojo y recorrió aproximadamente 6 cuadras y giro (sic) a mano derecha, yo al no poder hacer nada me fui caminando hasta llegar a la esquina del parque polideportivo en donde observe (sic) que la policía había capturado al sujeto que hurtó la camioneta y se recuperó el vehículo, también se encontraba allí el dueño de la camioneta que era el señor que vestía buso (sic) color verde y jean azul” Así, se tiene que el contenido probatorio que obra en la actuación muestra que RICARDO GARCÍA DÍAZ fue quien el 4 de diciembre de 2018 se apoderó de la camioneta descrita en precedencia, de propiedad de WALTHER LEANDRO POVEDA, la cual se encontraba en custodia del parqueadero denominado El Triunfo del Sur.
Ahora, afirma el procesado en su apelación que la primera instancia yerra cuando afirma que el propietario del vehículo no fue quien le pidió ayuda a la policía, y asegura que ello no ocurrió por cuanto el vehículo “salió con escándalo del parqueadero” y el dueño logró subirse en el platón de la camioneta, por lo que, quien dio aviso a los uniformados fue el celador del establecimiento.
Radicado: 110016000019 2018 08775 01 Procesado: Ricardo García Díaz Delito: Hurto calificado agravado. 27 Al respecto, debe indicar la Sala que, lo expuesto por el sindicado son aspectos contingentes que, en modo alguno, desacredita o desdice el acto de apoderamiento desplegado por él, sobre la camioneta de propiedad de WALTHER POVEDA, ejecutado en un parqueadero público.
Tampoco pone en tela de juicio que el autor de tal ilícito es el procesado, pues además de haber sido reconocido por el testigo presencial como quien sustrajo el automotor del estacionamiento, fue identificado por el policía captor y por la víctima como quien lo conducía por la vía pública. Hechos que encuentran típica adecuación en el delito de hurto calificado -por haberse cometido sobre un vehículo automotor- agravado -por haberse realizado en un establecimiento público-, tipificado en los artículos 239, 240 inciso 4º y 241 numeral 11 del Código Penal.
Así, demostrada más allá de toda duda tanto la existencia del delito de hurto calificado agravado, como la responsabilidad del acusado en su ejecución, la Sala le impartirá por su acierto, confirmación a la providencia recurrida, en los aspectos que fueron motivo de disenso. En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado: 110016000019 2018 08775 01 Procesado: Ricardo García Díaz Delito: Hurto calificado agravado. 28
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR en el aspecto apelado, la sentencia del 10 de junio de 2019, adoptada por el Juzgado 24 Penal Municipal con Función de Conocimiento, por las razones plasmadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso de casación, que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MARIO CORTÉS MAHECHA Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado