REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado ponente: GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación: 110016000028 2018 00009 01 Procedencia: Juzgado 39 Penal del Circuito con Función de Conocimiento Procesado: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN Delito: Homicidio simple Motivo: Apelación de auto que niega la preclusión de la acción penal Decisión: Revoca Aprobado acta 068 Fecha: Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, contra el auto proferido por el Juzgado 39 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad, el día 5 de julio de 2019, por medio del cual negó la preclusión de la investigación en favor de JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN. II.
SINOPSIS FÁCTICA Fue expuesta por la Fiscalía en la solicitud de preclusión en los siguientes términos: “Ocurrieron el 1° de enero de 2018, aproximadamente a las 7:55 horas. Según informe de policía en casos de captura en flagrancia, la central de radio informa a la policía un caso de riña en la carrera 78 F No. 75 A - 25 sur, vía publica del barrio Radicación: 110016000028 2018 00009 01 Procesados: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN 2 Laureles en la localidad de bosa.
Al llegar al sitio encontraron 2 personas heridas. Al tiempo llega la ambulancia recoge a uno de los heridos, JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDNEZ ALARCÓN y revisa al segundo herido, pero no le encuentran signos vitales, por lo que procede a trasladar al primero al CAMI de Bosa. Minutos después hace presencia la señora LEIDY TATIANA LÓPEZ, quien manifestó conocer a la persona fallecida, diciendo que respondía al nombre de NORBERTO PINEDA ÁLVAREZ, conocido como “JAMES”, quien fue su pareja sentimental, como también informa que la persona herida, JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN, fue igualmente su ex pareja sentimental y que entre ellos se habían presentado altercados por celos.
Se informó que fueron hallados dos cuchillos en la terraza de una casa, luego se constata que JOSÉ ALEJANDRO ingresó al CAMI de Bosa a las 8:12 horas, ingresando a cirugía por presentar herida en región precordial”. III. ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia del 5 de julio de 2019, el Juzgado 39 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad, decidió despachar desfavorablemente la solicitud de preclusión de la investigación seguida en contra de JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ, elevada por la Fiscalía el 11 de diciembre de 2018.
Inconforme con este pronunciamiento, el delegado del ente acusador interpuso recurso de apelación, motivo por el cual arribaron las diligencias a esta Colegiatura. IV. SOLICITUD DE PRECLUSIÓN El representante de la Fiscalía afirmó que en el presente caso se configura una de las causales de ausencia de responsabilidad de las previstas en el artículo 32 del C.P., representada en la figura jurídica de la legítima defensa -numeral 6-, razón por la que debe Radicación: 110016000028 2018 00009 01 Procesados: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN 3 precluirse la investigación, bajo los parámetros normativos de los artículos 331 y 332 del C.P.P. Ello con fundamento en las siguientes razones: Indicó que los hechos fueron relatados de manera clara por el testigo presencial FRENISLEY MESA LÓPEZ, además de las imágenes relevantes, audios y transcripción de WhatsApp contenidas en el informe de investigador de campo de la Policía Judicial MAYE REDONDO, adscrita al CTI, que muestran la manera consciente y deliberada en que NORBERTO PINEDA ÁLVAREZ -occiso- quería acabar con la vida de JOSÉ ALEJANDRO, ideas que expresó a través de la red social de WhatsApp y el mismo día de la agresión ante FRENISLEY MESA LÓPEZ.
Precisó que, se cuenta con la entrevista efectuada a LEIDY TATIANA, quien informó que mantuvo relaciones sentimentales tanto con JOSÉ ALEJANDRO como con NORBERTO PINEDA y tuvo un hijo con cada uno de éstos, derivándose una rivalidad entre ellos, especialmente de parte del último hacia el primero. Respecto de los hechos, la citada ciudadana manifestó que NORBERTO PINEDA había manifestado anteriormente su deseo de matar al indiciado por haberle dado el apellido al hijo del primero. Relató que la noche anterior, NORBERTO había ido a buscarla a su residencia pero ella no se encontraba, y en un descuido tomó las llaves de su casa y estuvo ingiriendo licor con su tío. Luego, agregó, comenzó a golpear la puerta del inmueble donde ella estaba, y como decidió no salir, le envió mensajes vía celular Radicación: 110016000028 2018 00009 01 Procesados: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN 4 amenazando con que iba a matar a JOSE ALEJANDRO.
Ella le reenvió el mensaje a éste, quien le contestó que hablaría y aclararía todo con NORBERTO. Denotó la Fiscalía, que en entrevista rendida por FRENISLEY MESA LÓPEZ -testigo presencial de los hechos- éste manifestó que el 1º de enero de 2018 NORBERTO PINEDA ÁLVAREZ, a quien llamaba “JAMES”, llegó a su casa y le preguntó si ALEJANDRO estaba en el lugar, a lo que le dijo que sí, pero que era solo por unos días mientras se iba para Manizales.
Narró el entrevistado, que NORBERTO invadido por la rabia, empezó a buscar la ropa de ALEJANDRO HERNÁNDEZ y dijo que la iba a quemar y que “estaba bueno para picarlo menudito y echarlo en una bolsa de basura”, a lo que le sugirió que se fuera a su casa a dormir y no ocasionara problemas. Sin embargo, a los 20 minutos NORBERTO llegó de nuevo a la residencia y dijo que iba a esperar a LEIDY TATIANA.
Momentos después, continuó, escuchó un tropel en el primer piso y que se cayeron los cubiertos, advirtiendo que “JAMES” había tomado los cuchillos de la cocina. Además observó que éste le propinaba patadas a ALEJANDRO, quien logró salir corriendo de la casa, pero tropezó contra un poste y cayó, por lo que “JAMES” “se le va encima y comenzó a tirarle y se paran, Alejandro sale hacia la avenida y james tira los cuchillos hacia la terraza de una casa y luego llega cerca un taxi y cae”.
Igualmente, refirió el representante del ente acusador, se cuenta con el informe médico legal practicado a JOSÉ ALEJANDRO, que informa de las lesiones sufridas. Radicación: 110016000028 2018 00009 01 Procesados: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN 5 Además, añadió, el video de las cámaras ubicadas en el sitio de los hechos da una ilustración clara de lo ocurrido.
Allí se observa el enfrentamiento en vía pública suscitado entre el procesado y el interfecto. También se vislumbra cómo inicialmente el occiso estaba encima del indiciado atacándolo fuertemente con un cuchillo y como JOSÉ HERNÁNDEZ también tenía un elemento cortopunzante, frente a este ataque reaccionó atacando a su agresor, para terminada la riña, cada uno toma una vía distinta, pero NORBERTO, luego de arrojar los cuchillos hacia una terraza, cae al suelo.
“Claramente se ve un enfrentamiento con lesiones iguales, proporcionales, por lo que estamos frente a una causal de exoneración de responsabilidad”. Finalmente, señaló que la figura de legítima defensa exige la concurrencia de varios factores, esto es, una agresión injusta, actual o inminente contra un derecho propio o ajeno, y conforme con los elementos materiales probatorios y evidencia física, la idea de NORBERTO de matar a JOSÉ ALAJENDRO se materializó el 1° de enero de 2018, con la inminente agresión que desplegó en su contra, lo que propició la oportuna reacción del indiciado, generándose el lamentable deceso del provocador.
V. INTERVENCIONES La defensa de JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ coadyuvó la solicitud elevada por la Fiscalía e indicó que la relación fáctica y jurídica de la petición fue ampliamente expuesta. Radicación: 110016000028 2018 00009 01 Procesados: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN 6 VI. AUTO DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado negó la solicitud de preclusión invocada por la Fiscalía con fundamento en el artículo 332 numeral 2 de la Ley 906 de 2004, esto es, existencia de una causal que excluya la responsabilidad, en concordancia con el numeral 6 del artículo 32 del Código Penal –no habrá lugar a responsabilidad penal cuando se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión-, tras considerar lo siguiente: -De los elementos materiales probatorios allegados por el Delegado Fiscal, se tiene que para el 1° de enero de 2018, NORBERTO PINEDA ÁLVAREZ perdió la vida tras un enfrentamiento suscitado con JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN. De acuerdo con el informe pericial de necropsia, el primero presentaba herida abierta en la región infraescapular externa y otra localizada en la cara posterior de tercio medio del brazo izquierdo, determinándose como causa de muerte “la acumulación de sangre en la cavidad pulmonar (hemotórax izquierdo) como consecuencia de las lesiones de arma cortopunzante”.
Por su parte, JOSÉ HERNÁNDEZ requirió intervención quirúrgica “por sangrado secundario a herida traumática en región precordial soplante, lesión subclavicular horizontal y en cuero cabelludo occipital izquierdo”. -Pese a la evidencia que se tiene de la ocurrencia de los hechos -entrevista rendida por FRENISLEY MESA LÓPEZ y LEIDY TATIANA LÓPEZ, video y grabaciones recolectadas por el grupo de delitos informáticos del CTI-, no existe para Radicación: 110016000028 2018 00009 01 Procesados: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN 7 el despacho claridad o certeza en punto a la forma como se suscitó la supuesta agresión de NORBERTO PINEDA en contra del indiciado.
Si bien, FRENISLEY MESA LÓPEZ hace un recuento del comportamiento agresivo de NORBERTO PINEDA previo al enfrentamiento y luego indica que se percata de la “gresca entre estos”, lo cierto de todo es que no hace ninguna referencia al inicio de la misma, pues no la presenció. Él mismo afirma que se había ido a dormir y “ fue cuando escuché un tropel en el primer piso, yo sentí que cayó el cucharero al suelo y era JAMES, me había sacado los cuchillos de la cocina, ( ) y entonces yo me asomo observo a JAMES cogiendo a patadas a JOSÉ ALEJANDRO, quien sale corriendo de la casa ”.
No obra elemento material probatorio alguno que permita dilucidar el momento en que inicia el enfrentamiento o la agresión. El video revela lo ocurrido en vía pública, pero no al interior del inmueble. -En criterio del a quo, tratándose de una preclusión, es necesario arribar a la certeza de lo ocurrido frente a este puntual aspecto, el cual podría ser dilucidado por parte de la Fiscalía realizando interrogatorio a JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ, el que brilla por su ausencia y que no puede pasarse por alto, máxime cuando obra a folio 32 de la actuación, constancia de la voluntad del citado de rendir interrogatorio, pero que por razones económicas no se puede trasladar a la ciudad de Bogotá. -Para llenar el vacío que se presenta en punto al origen de la agresión o el instante en el que los multicitados se encuentran en Radicación: 110016000028 2018 00009 01 Procesados: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN 8 el inmueble y así ubicarnos dentro del cumplimiento de todos los presupuestos de la figura de la legítima defensa, corresponderá al ente investigador ahondar en tal situación, pues ante el ejercicio probatorio podría también pensarse en la existencia de una riña, sobre todo si se tiene en cuenta que LEIDY TATIANA, en su entrevista, informó que JOSÉ ALEJANDRO sabía que NORBERTO PINEDA se encontraba en su casa en actitud agresiva, es decir, que el ataque no fue sorpresivo.
Como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, en los eventos en que se presenta una riña, no hay lugar a alegar la causal de justificación objeto de estudio, como quiera que la primera corresponde a la voluntad de los contendientes de causarse daño, no a la necesidad de defenderse de una agresión ajena e injusta. -Otro asunto que no fue establecido por la Fiscalía, es que JOSÉ ALEJANDRO también portaba arma blanca para ese día y FRENISLEY MESA no mencionó que el arma cortopunzante con que el occiso fue herido, fuera de los sustraídos de su cocina.
VII. DE LA IMPUGNACIÓN El delegado de la Fiscalía solicitó se revoque la decisión adoptada y, se precluya la investigación, de acuerdo con lo normado en el artículo 332 -numeral 2-, en concordancia con el canon 32 del C.P.P. -numeral 6-. Para ello razonó de la siguiente manera: - En efecto, LEIDY TATIANA, en su entrevista, informó a JOSÉ ALEJANDRO sobre las intenciones que NORBERTO PINEDA tenía de buscarlo y agredirlo, pero aquel manifestó que tenía interés de Radicación: 110016000028 2018 00009 01 Procesados: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN 9 dialogar y resolver la situación. De hecho, fue la víctima la que llegó de manera agresiva al inmueble donde se estaba quedando JOSÉ HERNÁNDEZ e inició la agresión física en contra de éste, frente a lo que, como una reacción natural, el indiciado respondió para proteger su vida que estaba en peligro. - De los elementos de convicción recaudados no se puede concluir que los referidos sujetos se pusieron de acuerdo para encontrarse y llevar a cabo una riña, tampoco que se hubieran encontrado casualmente y desafiado.
Lo que se desprende es que NORBERTO PINEEDA buscó a JOSÉ ALEJANDRO en el lugar en el que estaba habitando y le hizo una serie de reclamaciones fuertes, en un tono agresivo y luego de ello inició un ataque con elemento cortopuzante. De esta manera queda claro que quien dio curso a la situación de agresión fue el occiso. - La pelea inició en el inmueble pero continuó en la vía pública, donde se observa un enfrentamiento en igualdad de condiciones y de armas -ambos tenían elemento cortopunzante-.
En el video se logra apreciar a NORBERTO PINEDA sobre JOSE ALEJANDRO, atacándolo con el cuchillo en repetidas oportunidades, quien logra “zafarse” y responder, luego de lo cual cada uno toma caminos distintos y NORBERTO lanza unos elementos al segundo piso de un inmueble. - De no haber reaccionado el indiciado, él hubiese sido el fallecido, al punto que, sufrió heridas que afectaron órganos vitales y pusieron en peligro su existencia. Radicación: 110016000028 2018 00009 01 Procesados: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN 10 VII.
CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal es competente para conocer del presente asunto, conforme lo dispone el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, dado que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra un auto emitido por un Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del Distrito Judicial de Bogotá. 1. En primer lugar, resulta importante señalar que, siguiendo las previsiones de los artículos 331 y 332 de la Ley 906 de 2004, son dos los momentos en los que se puede solicitar la preclusión: i) durante la fase de indagación e investigación, esto es, antes de presentarse el escrito de acusación, y ii) en la etapa de juzgamiento.
Distinción que es fundamental, porque permite determinar quiénes están facultados para invocarla y sobre qué causales. Es así, que según el artículo 331, en la fase de indagación1 e investigación puede solicitarla únicamente el fiscal, al amparo de cualquiera de las causales previstas en el artículo 332; entre tanto, en la fase de juicio, el parágrafo de este último artículo habilita para que durante el juzgamiento la pueda solicitar el fiscal, el ministerio público y el defensor, pero sólo si concurren las causales contempladas en los numerales 1º -imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal- y 3º -inexistencia del hecho investigado-, de la misma disposición. Previsión legal cuyo parágrafo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la C-920 de 2007, en la que se precisó: 1 Aunque la norma establecía que la solicitud se podía elevar “a partir de la formulación de imputación”, esta expresión fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-591/01).
Radicación: 110016000028 2018 00009 01 Procesados: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN 11 “De otra parte, durante la fase de juzgamiento, tal como lo prevé el parágrafo acusado, el legislador limitó a dos, los motivos que, por hechos sobrevivientes, pueden ser invocados por el fiscal, el ministerio público y la defensa para solicitar la preclusión durante el juzgamiento.
Ellas se reducen a: (i) la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; y (ii) la inexistencia del hecho investigado. La imposibilidad de proseguir con el ejercicio de la acción penal, durante el juicio, puede surgir debido a un evento sobreviviente a la acusación, como puede ser la consolidación del término de prescripción de la acción, la muerte del acusado, la despenalización de la conducta imputada, la constatación de la existencia de cosa juzgada, el decreto de una amnistía, la rectificación del escrito injurioso o calumnioso, y en general aquellos eventos susceptibles de verificación objetiva, con potencialidad para extinguir la acción penal.
(…) En cuanto a la inexistencia del hecho investigado, hace referencia a una situación fáctica, no jurídica, como cuándo aparece intacto el documento cuya destrucción se atribuyó al procesado. (…) (…) se trata de causales que no imponen un pronunciamiento sobre el asunto de fondo, ni sobre la responsabilidad del procesado, aunque efectivamente como lo ha señalado la Corte, y lo admite la Procuraduría, no sean siempre de fácil constatación empírica, y eventualmente generen controversia sobre su efectiva estructuración.” En el caso materia de análisis, puesto que la Fiscalía no había siquiera formulado imputación, era la única facultada para solicitar la preclusión, como en efecto procedió al invocarla al amparo de la causal 2° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, denominada existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. 2.
Ante tal realidad, pertinente es denotar que el artículo 331 de la Ley 906 de 2004, señala que “en cualquier momento el fiscal Radicación: 110016000028 2018 00009 01 Procesados: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN 12 solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar”. Para el efecto, debe alegarse y acreditarse una de las circunstancias contempladas en el artículo 332 ídem.
Es así que, constituye para la fiscalía la obligación de demostrar la causal invocada, lo que implica allegar al juez de conocimiento los elementos materiales probatorios que respalden su postura. Sobre esta institución jurídico-procesal -preclusión-, ha señalado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia2: “Al tenor del artículo 250 de la Carta Política, la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la «investigación de los hechos que revistan las características de delito» conocidos a través de denuncia, petición especial, querella o de oficio «siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo».
Quiere ello decir que el fiscal debe valorar en su integridad los elementos objetivos -materiales probatorios o evidencias fácticas mínimas- recaudados para establecer si a partir de ellos es posible inferir la posible ocurrencia de un delito, caso en el cual tiene entonces la obligación constitucional de dar inicio a la acción penal.
Establecida así la causa probable para poner en movimiento el aparato judicial, la investigación se debe encaminar a buscar la evidencia necesaria para esclarecer la verdad de lo ocurrido, cometido en el cual debe actuar, con apego al principio de objetividad, previsto en el artículo 115 de la Ley 906 de 2004. Si el fiscal, al evaluar la evidencia recogida, encuentra que no hay prueba suficiente para acusar por presentarse duda insuperable respecto de la participación del indiciado en los hechos objeto de investigación, o hay prueba de que la 2 CSJ AP, 25 enero 2017, rad. 49196, AP, 9 nov 2016, rad. 48372 y SP, 6 dic 2012, rad. 37.370.
Radicación: 110016000028 2018 00009 01 Procesados: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN 13 conducta no es delictiva o la persona investigada no es responsable, como cuando se configura una circunstancia que determina la ausencia de responsabilidad, debe solicitar la preclusión ante el Juez de conocimiento, e invocar la causal correspondiente conforme el artículo 332 de la Ley 906 de 2004 ( ) El análisis y fundamentación presentados por el fiscal para lograr su cometido deben ser específicos y detallados, atendiendo no sólo los elementos fácticos y jurídicos que configuran la causal de preclusión invocada, sino los que integran el tipo penal respecto del cual se pretende la terminación anticipada del proceso, de modo que sea posible deducir con certeza la necesidad de extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada por ausencia de mérito para continuar con la persecución penal”.
De igual forma, en decisión de 10 de abril de 2019, dentro del radicado 52706, la alta Corporación destacó: La Sala tiene pacíficamente sentado que la decisión por la cual se decreta la preclusión tiene efectos de cosa juzgada, de modo que un pronunciamiento favorable a la pretensión de poner fin anticipado a la actuación «exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo».
Dicho en otros términos, «la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal».
En ese entendido, la preclusión sólo será viable cuando el peticionario -y en este caso la Fiscalía-, acredite argumentativa y probatoriamente que i) se han agotado plenamente las Radicación: 110016000028 2018 00009 01 Procesados: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN 14 posibilidades investigativas, y ii) la causal invocada está configurada más allá de cualquier duda.3”.
De ahí que, para que proceda la preclusión de la investigación, forzoso resulta que la causal que se alega se encuentre demostrada, sin posibilidad de llegar a otra conclusión con una mayor labor investigativa. 3. Dentro de las causales de preclusión establecidas en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal de 2004, se encuentra la invocada por la Fiscalía -numeral 2-, que establece que “procede la preclusión ante la existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal”, en este caso particular, la legítima defensa. 4.
Respecto de la legítima defensa, el artículo 32 del Código Penal -numeral 6-, prevé: “No habrá lugar a responsabilidad cuando: No. 6 se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión”. Pues bien, siguiendo esta previsión legal, para que se configure la legítima defensa es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1.
Necesidad de defender un derecho propio o ajeno. 2. Injusta agresión actual o inminente. 3. Proporcionalidad entre la agresión y la defensa. 3 CSJ AP3168-2018, Rad. 53107, citado en CSJ, Sala Especial de Primera Instancia, radicado AEP00014-2018. Radicación: 110016000028 2018 00009 01 Procesados: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN 15 Se tiene entonces que el fundamento de esta causal es la necesidad de la defensa de un bien jurídico propio o ajeno que está siendo atacado de forma injusta.
De ahí que su naturaleza jurídica es la de una causal de justificación y, por ende, de exclusión de la antijuridicidad Respecto de esta institución, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado: “Para el reconocimiento de la justificante, como causal de exclusión de la antijuridicidad del comportamiento realizado, debe aparecer plenamente demostrada la configuración de todos y cada uno de los elementos que la conforman, esto es, que en verdad se presente una agresión contra un derecho propio o ajeno; que esta agresión sea real, injusta y actual o inminente, y que exista necesidad de defensa mediante una reacción proporcionada a la agresión4.
Con dicho propósito, ha indicado que “la legítima defensa es el derecho que la ley confiere de obrar en orden a proteger un bien jurídicamente tutelado, propio o ajeno, ante el riesgo en que ha sido puesto por causa de una agresión antijurídica, actual o inminente, de otro, no conjurable racionalmente por vía distinta, siempre que el medio empleado sea proporcional a la agresión. Requiere, por tanto, para su configuración, que en el proceso se encuentre acreditado la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que haya una agresión ilegítima, es decir, una acción antijurídica e intencional, de puesta en peligro de algún bien jurídico individual (patrimonio económico, vida, integridad física, libertad personal). b) Que sea actual o inminente.
Es decir, que el ataque al bien jurídico se haya iniciado o inequívocamente vaya a comenzar y que aún haya posibilidad de protegerlo. c) Que la defensa resulte necesaria para impedir que el ataque injusto se materialice. d) Que la entidad de la defensa, sea proporcionada, tanto en especie de bienes y medios, como en medida, a la de la agresión. e) Que la agresión no haya sido intencional y suficientemente provocada.
Es decir que de darse la provocación, ésta no constituya una 4 Cfr. sentencias de 3 y 19 de diciembre de 2001 rad. 11130 y 14792, entre otras. Radicación: 110016000028 2018 00009 01 Procesados: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN 16 verdadera agresión ilegítima que justifique la reacción defensiva del provocado”5. De igual forma, la alta Corporación ha sostenido que, en desarrollo de una riña se rompe la intención de defensa de una agresión ajena, injusta, actual o inminente, y se torna en un acto defensivo en el cual los dos enfrentados aceptan recíprocamente someterse en igualdad de condiciones a una justa, pudiendo prever que en desarrollo de la misma pueden sufrir lesiones en su humanidad.
Así, precisó: “Cuando dos personas deciden simultáneamente y de manera intempestiva irse a las armas con la intención de agredirse, en efecto, se sitúan al margen de la ley y en el marco de una riña donde no hay lugar a alegar legítima defensa, salvo cuando en su curso alguno de los contrincantes rompe las condiciones de equilibrio del combate.
“Lo que en realidad diferencia la riña de la legítima defensa – dijo la Sala en otra oportunidad y ahora lo reitera6— no es la existencia de actividad agresiva recíproca, ya que, es de obviedad entender, ésta se da en ambas situaciones, sino además la subjetividad con que actúan los intervinientes en el hecho, que en un caso, el de la riña, corresponde a la mutua voluntariedad de los contendientes de causarse daño, y en el otro, el de la legítima defensa, obedece a la necesidad individual de defenderse de una agresión ajena, injusta, actual o inminente, es decir, no propiciada voluntariamente.
“De ahí que la Corte de antiguo tenga establecida dicha diferenciación precisamente en el pronunciamiento que la Delegada evoca en su concepto, la cual se conserva vigente a pesar de la realidad jurídica actual: “ es obvio que una cosa es aceptar una pelea o buscar la ocasión de que se desarrolle y otra muy distinta estar apercibido para el caso en que la agresión se presente.
Con lo 5 Cfr. Sentencia de casación de 15 de mayo de 2019. Rad. 42440 y 26 de junio de 2002. Rad. 11679. 6.Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Casación de fecha 26 de junio de 2002, Rad. 11.679. Radicación: 110016000028 2018 00009 01 Procesados: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN 17 primero pierde la defensa una característica esencial para su legitimidad, como es la inminencia o lo inevitable del ataque; pero ningún precepto de moral o de derecho prohíbe estar listo para la propia tutela, es más, elemental prudencia aconseja a quien teme peligros, precaverse a tiempo y eficazmente contra ellos.
“La riña es un combate entre dos personas, un cambio recíproco de golpes efectuado con el propósito de causarse daño, de suerte que, como dice el Ministerio Público, ni hay riña sin intención de pelear, ni en esa pelea puede excluirse el propósito o intención dolosa de causar daño al contrincante. “En cambio, la legítima defensa, aunque implica también pelea, combate, uno de los contrincantes lucha por su derecho únicamente, cumple con un deber, obra de acuerdo con la ley al defender las condiciones esenciales de su existencia personal y, las de la sociedad a que pertenece (Sentencia de casación de junio 11 de 1946.
M. P. Dr. Agustín Gómez Prada)”7. 4. Bajo los anteriores derroteros, se aprecia que en el caso sub examine, la Fiscalía solicitó la preclusión de la investigación penal adelantada en contra de JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN, al considerar que los elementos materiales probatorios y evidencia física recaudadas demuestran que éste obró en legítima defensa.
Postulación que no fue aceptada por el a quo, quien adujo que no hay certeza sobre el origen de la agresión y del enfrentamiento, pues no hay elemento suasorio alguno que permita esclarecer de quien provino la primera muestra de ataque y cuestionó que también podría pensarse en que lo que se presentó fue una riña, por lo que concluyó que la Fiscalía debía realizar más labores de investigación para esclarecer todas las circunstancias en que ocurrieron los hechos. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal de 25 de mayo de 2005.
Radicado 18354. Radicación: 110016000028 2018 00009 01 Procesados: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN 18 Al respecto, en primer término, hay que señalar que, de acuerdo con los elementos materiales probatorios allegados a la actuación, se tiene que el 1º de enero de 2018, a las 7:40 am aproximadamente, en vía pública del barrio Laurales -localidad de Bosa- NORBERTO PINEDA ÁLVAREZ falleció luego de recibir en su humanidad una herida de arma blanca por parte de JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ.
Así, mediante informe pericial de necropsia practicado el 2 de enero de 2018, la médico forense adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, expuso que la muerte de NORBERTO PINEDA se explica por la acumulación de sangre en la cavidad pulmonar (hemotórax izquierdo), como consecuencia de las lesiones por arma cortopunzante, las que describió así: “1.1.
Descripción lesiones: Herida abierta, oblicua de bordes eritematosos, lineales, con 2,8 centímetros de longitud situada a 45,5 centímetros del vértice y a 15 centímetros a la izquierda de la línea media posterior, en la región infraescapular externa; con un solo ángulo agudo situado hacia el meridiano de las 8, aproximadamente. 1.2.
Profundidad: Aproximada de 15 centímetros. 1.3. Lesiones: Piel, tejido celular subcutáneo, laceración de músculo dorsales del lado izquierdo, laceración de músculos intercostales de octavo espacio intercostal izquierdo en su compromiso de cara lateral de lóbulo inferior. Estas lesiones ocasionan acumulación de sangre en cavidad (hemotórax izquierdo). 1.4.
Trayectoria anatómica: Plano horizontal: Infero – Superior. Plano coronal: Postero – Anterior. Plano Sagital: Izquierda- Derecha. 2.1. Descripción Lesiones: Herida abierta, oblicua de bordes eritematosos, lineales con 2,9 centímetros de longitud situada a 33 centímetros del vértice localizada en la cara posterior de tercio medio de brazo iziquierdo; con un solo ángulo situado hacia el meridiano de las 8, aproximadamente. 2.2.
Profundidad: Aproximada de 6 centímetros. Radicación: 110016000028 2018 00009 01 Procesados: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN 19 2.3. Lesiones: Piel, tejido celular subcutáneo, laceración de músculo posteriores de tercio medio de brazo izquierdo. 2.4. Trayectoria anatómica: Plano horizontal: Supero – Inferior. Plano Coronal: Postero- Anterior”.
Así, en el análisis y opinión pericial, la médico forense concluyó: “Causa básica de muerte: HERIDAS POR ARMA CORTOPUNZANTE EN DORSO MIEMBRO SUPERIOR IZQUIERO. Manera de muerte: VIOLENTA – HOMICIDIO”8. Ahora, con fundamento en los elementos materiales probatorios y evidencia física recaudados, para esta Sala, en contravía con el criterio del a quo, la situación fáctica que convoca la presente investigación no ofrece dudas en punto a que, no obstante JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN fue quien le propinó a NORBERTO PINEDA la puñalada que le causó la muerte, tal acción fue ejecutada en aras de proteger su propia vida e integridad física de un ataque injusto que recibió de parte de éste, veamos: a. Se cuenta con la entrevista de FRENISLEY MESA LÓPEZ, testigo presencial de los hechos, quien frente a los mismos relató9: “Para el día 31 de enero de 2017, la pase la noche (sic) de año nuevo en la casa de mi hermana LUZ MELIDA donde actualmente estamos viviendo ( ) porque para el momento de los hechos omento (sic) yo vivía con mi sobrina LEIDY TATIANA en el inmueble con dirección calle 75 A Bis No. 78 C – 74.
Como se acabó el trago decidí irme para la casa o sea la dirección que antes mencioné, yo llegué a las 6:00 de la mañana en punto, cuando llego a la casa estaba parado en la puerta de la casa JAMES, así era que lo conocía con ese apodo (sic) al señor 8 Folio 100 a 102, carpeta principal. 9 Folios 58 a 61, carpeta principal. Radicación: 110016000028 2018 00009 01 Procesados: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN 20 NORBERTO, él estaba recostado contra la puerta de la vivienda, entonces al verme me preguntó que de dónde venía, yo le contesté que de donde la mona de la hermana mía. Luego me preguntó por el paradero de TATIANA, que donde estaba y yo le dije que ella se encontraba donde la tía o sea mi hermana LUZ MELIDA, luego me dijo que lo dejara entrar al baño. En efecto entramos los dos a la casa.
( ) me preguntó que le dijera la verdad, que si ALEJANDRO vivía ahí, que a él le habían contado que lo habían visto salir de la casa varias veces, yo le dijo que no que él vivía donde un amiga más abajo, entonces me insistía en que le dijera la verdad, yo le dije que la verdad era que le había dado hospedaje a ALEJANDRO por unos días pero que él se iba a ir para Manizales y que él no tenía nada con TATIANA, me insistía en el tema porque tenía celos y sospechas de la presencia de ALEJANDRO que vivía en la casa, entonces cuando le confirmé que ALEJANDRO vivía en la casa se llenó de rabia y como un loco se puso a buscarlo en la casa y no lo encontró entonces se dio cuenta que había ropa de ALEJANDRO y me dijo que se la iba a quemar, entonces yo le dije que no fuera a hacer eso que ese muchacho no se estaba metiendo con él, entonces ya me dijo que <estaba bueno para picarlo menuditico (sic) y echarlo en una bolsa de basura>, entonces yo le dije que no me fuera a perjudicar la casa que se fuera más bien a dormir, porque JAMES estaba todo borracho y entones me dijo con rabia que se iba, él salió de la casa y veo que él toma la ruta hacia abajo supuestamente se fue (sic) ( ) al rato llegó JAMES de nuevo a la casa, y yo le dije que porque no se había ido, entonces me dijo que iba a esperar a TATIANA, que iba a esperar otros veinte (20) minutos a ver si llegaba TATIANA, como le había dicho que estaba donde mi hermana, él entró de nuevo a la casa pero porque me había quitado la llave de donde la tenía en una puntilla colgada, JAMES se quedó abajo sentado en una cama y yo me fui para la pieza mía a dormir un rato, y entonces fue cuando escuché un tropel en el primer piso, yo sentí que cayó el cucharero al suelo y era que JAMES me había sacado los cuchillos de la cocina, teníamos dos cuchillos grandes, uno era cachi café y otro cachi blanco de esos de cortar queso, y entonces cuando yo me asomo observo que JAMES saca a ALEJANDRO de la casa a patadas y entonces ALEJANDRO por volársele a él corrió a la esquina y tropezó contra el poste y cae al suelo, JAMES se le va encima a ALEJANDRO y comenzó a tirarle, ahí se dieron.
Radicación: 110016000028 2018 00009 01 Procesados: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN 21 Después los dos se pararon de ahí, ALEJANDRO echó para la panadería y JAMES para salir a la avenida, entonces yo vi que JAMES tiró los cuchillos a una terraza de una casa en construcción y entonces yo vi a JAMES como se ladeaba de un lado a otro como si estuviera muy borracho y llegó a donde estaba un taxi, acento (sic) las manos sobre el capo del taxi y se fue al suelo, entonces yo fui y lo miré y estaba muerto, entonces me fui a avisarle a mi sobrina TATIANA de lo que había sucedido ( ) PUEDE INDICAR SI ALEJANDRO Y NORBERTO YA SE CONOCÍAN, EN CASO AFIRMATIVO COMO ERA LA RELACIÓN DE ELLOS DOS, SABE SI EXISTÍA ALGÚN INCONVENIENTE ENTRE ELLOS.
JAMES y NORBERTO ya se conocía (sic) desde Manizales y la relación entre ellos dos no era buena, JAMES odiaba a ALEJANDRO por el hecho de que mi sobrina vivió con ALEJANDRO en Manizales y porque le dio el apellido al hijo de él, entonces no se podían ni ver, JAMES veía a ALEJANDRO y era como ver al diablo, pero nunca fui testigo de peleas o riñas entre ellos ( ) yo me percato que JAMES tenía los cuchillos de la casa cuando agredía a ALEJANDRO en el poste, no sé con cuál de los cuchillos JAMES agredía en ese momento a ALEJANDRO, entonces veo cuando ALEJANDRO sacó un cuchillo de esos personales de él y ante la desesperación porque JAMES lo estaba apuñalando, no sé cómo ALEJANDRO lo agrede con el cuchillo después de que JAMES múltiples veces lo había puñaleado”.
(Subrayas fuera del texto original) b. También fue allegada entrevista rendida por LEIDY TATIANA LÓPEZ, quien frente al insuceso del 1º de enero de 201810 informó: “ Me comenta mi tío que NORBERTO le invitó una cerveza y que estuvieron tomando en el segundo piso de la casa. Que él preguntó dónde me encontraba y que lo llevó hasta la casa de mi tía, que NORBERTO empezó a tocar la puerta pero nadie respondió, yo vi que él estaba parado frente a la casa pero quería evitarlo y por eso no contesté a su llamadas a la puerta, entonces empiezo a recibir mensajes de él por Messenger donde me decía que saliera, que él sabía que yo estaba ahí, yo le contestaba que me encontraba en la casa de mi tío IVÁN, él 10 Folios 110 a 112, carpeta principal.
Radicación: 110016000028 2018 00009 01 Procesados: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN 22 me insistía en que me asomara y que hablara con él, yo realmente me negué a salir y hablar con él porque después empezó a ser agresivo en sus mensajes hacia mí, me decía que ( ) él iba a matar a ALEJANDRO porque yo tenía conocimiento que vivía ahí en mi casa, me amenazó diciéndome que como yo no salía iba a ir a la casa a rasgarle la ropa a ALEJANDRO, ante estas intimidaciones yo llamé a ALEJANDRO y lo prevenía (sic), le dije que NORBERTO iba para la casa con la intención de dañarle la ropa porque menciono (sic) que NORBERTO tenía llaves de mi casa, las había tomado de encima de la mesita, ante estas circunstancias ALEJANDRO me dijo que tranquila que él estaba pendiente, que si NORBERTO iba a buscarlo que él iba a hablar con él de manera tranquila, que le iba a aclarar que entre los dos no existía ninguna relación. Habrían pasado unos cinco minutos cuando mi tío FRENISLEY llegó nuevamente a tocar a la casa, yo no le quería abrir pensando que otra vez había llegado NORBERTO, cuando me asomo a la ventana cuando me dice que NORBERTO y ALEJANDRO se estaban dando cuchillo, yo rápidamente me vestí y salí corriendo y NORBERTO estaba tirado ya y a ALEJANDRO ya se lo habían llevado en la ambulancia”.
Respecto de los conflictos que existían entre NORBERTO PINEDA y el indiciado, informó que ella fue pareja sentimental de los dos y con cada uno tuvo un hijo. Indicó que como el primero no quiso reconocer al menor como su hijo, JOSÉ HERNÁNDEZ le dio el apellido, lo que generó que el hoy occiso rivalizara con aquel. Además señaló: “Ellos dos nunca habían tenido una riña, pero NORBERTO siempre amenazó de palabra a JOSÉ ALEJANDRO de que lo iba a matar.
NORBERTO estaba dolido porque JOSÉ ALEJANDRO le había dado el apellido a J.M., a su hijo, este fue un inconveniente permanente de NORBERTO con JOSÉ ALEJANDRO ” c. Además de las amenazas de muerte que NORBERTO PINEDA pronunció en contra del indiciado a FRENISLEY MESA LÓPEZ y a LEIDY TATIANA LÓPEZ, se cuenta con cinco mensajes de audio Radicación: 110016000028 2018 00009 01 Procesados: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN 23 enviados vía WhatsApp por el occiso, a la progenitora de LEIDY - SANDRA JULIETH LÓPEZ- el día 1° de enero de 201811, en los que también emite advertencias de atentar contra la vida de HERNÁNDEZ ALARCÓN, así: - Primer mensaje: “Él me confirmó todo, el hijueputa ese del ALEJANDRO lleva viviendo abajo 2 meses y VIVIANA, lo que usted manda con BRAYAN, le manda la plata también pa´ que el hijueputa ese por allá se rebusque y ahí está ese perro hijueputa abajo y suegra ya le tomo fotos y le mando las fotos de esa gonorrea y de la ropa y todo oyó suegra pa´ que se dé cuenta.
Ya voy para la casa, TATIANA en todo caso tendrá que llegar ahí, porque pues igualmente la mando buscar ahorita aquí con la Policía y con Bienestar Familiar”. - Segundo mensaje: “A la casa, ahí donde usted la dejó a VIVIANA y allá la voy a esperar con la Policía y con todo y ahí me tiene que llegar, y a ese perro malparido le voy a sacar la ropa pa´ la calle, ojalá me dé por ahí la cara suegra, porque créala que las cago suegra, estoy es ofendido, ofendido”. - Tercer mensaje: “Suegra, pues yo no sé, hay indicios que eso las cosas no son así, pero créalo suegra que yo pillo eso hoy.
Suegra usted se va a enterar de un homicidio ni el hijueputa, pero créamelo suegra que eso las cosas no son así y usted sabe suegra porque usted sería lo que fuera pero eso está muy mal, sí o no suegra, o dígame si no es así”. 11 Cd rotulado “Audios mensajes 282018 00009, NORBERTO PINEDA ÁLVAREZ Caso Bosa Primavera”, carpeta principal.
Radicación: 110016000028 2018 00009 01 Procesados: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN 24 - Cuarto mensaje: “Será suegra, usted está segura de eso? ichhhh porque suegra, créalo que estamos metidos en un problema, yo pillo eso y yo veo que esa gonorrea está ahí y sabe qué suegra lo mato a ese hijueputa” - Quinto mensaje: “A mí me contaron suegra que es que TATIANA me lleva a mí con la vuelta y que el man que es que allá le dieron posada suegra y como así, si no me dan posada mí suegra, todo lo que he hecho por ustedes y como a ese perro malparido y suegra yo me llego a enterar y pasa es una cagada” Nótese que las manifestaciones que hizo NORBERTO PINEDA el día de los hechos muestran de manera palmaria el odio o aversión que le tenía a JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ, así como una actitud hostil en contra de éste, al punto que indicó una y otra vez que si lo veía lo mataría. d. Se cuenta además con tres archivos de video que corresponden a imágenes captadas por tres cámaras de seguridad instaladas en diversos puntos del sector donde ocurrió el suceso materia de investigación12.
En estos, se evidencia que el 1º de enero de 2018, a las 7:39 am NORBERTO PINEDA entra a la residencia en la que vivía el indiciado. A las 7:40 llega JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ e ingresa al inmueble. Apenas transcurre un minuto cuando se observa que los dos salen de dicho lugar en medio de un enfrentamiento y éste último intenta huir, con tan mala suerte que cae al piso, situación que es aprovechada por NORBERTO, quien se le abalanza y por casi 30 segundos lo ataca 12 DVD rotulado “contiene: videos Bosa Primavera copia 1”, carpeta principal.
Radicación: 110016000028 2018 00009 01 Procesados: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN 25 reiteradamente con armas cortopunzantes y golpes, se presenta un forcejeo en el que el indiciado se defiende y lesiona al occiso, sin embargo, NORBERTO continúa agrediendo a aquél, hasta que JOSÉ logra escapar. Se vislumbra además que NORBERTO toma los cuchillos que estaban en el suelo y los arroja en un inmueble, luego de lo cual nuevamente intenta alcanzar a JOSÉ HERNÁNDEZ.
A los pocos segundos se devuelve y toma otro camino, se detiene al frente de un taxi y se desvanece en el capó del mismo. Dichas imágenes revelan, sin lugar a dudas, la actitud pendenciera y agresiva de NORBERTO PINEDA en contra de JOSÉ ALEJANDRO, al punto que, no titubeó en atacarlo una y otra vez. También evidencian que, éste último intentó huir de la agresión en dos ocasiones, siendo fallida la primera, lo que ocasionó que quedara en el suelo totalmente indefenso, momento en que recibió las heridas que casi acaban con su vida.
Así, lo señaló el Profesional Universitario Forense adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal, en informe pericial de fecha 1° de enero de 201813, en cuyo marco describió las lesiones presentadas por JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN: “Me permito informarle que en relación médico legal realizada hoy y sin presencia física del examinado, basado en la historia clínica No. 9900041del SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUROCCIDENTE a nombre del examinado, que anota en las partes pertinentes <ingresa 01/01/2018 08+12 paciente desorientado ingresa por traslado primario por presentar herida por arma cortopunzante en región precordial izquierda profunda soplante de 5 cm de longitud aprox 13 Folio 117, carpeta principal.
Radicación: 110016000028 2018 00009 01 Procesados: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN 26 presenta lesión subclavicular lineal menor profundidad de aprox 8-10 cm y en cuero cabelludo región occipital izquierda ruidos respiratorios velados en hemitorax izquierdo se pasa a sala de cirugía como urgencia vital donde se encuentran hemotorax al paso del tubo 1000cc se realiza toracotomia donde se evidencia lesión de lóbulo inferior segmento medio basal izquierdo de 4 cm, lesión del pericardio de 3 cm con exposición de auriculilla sin lesión y lesión en segmento lingular lóbulo superior izquierdo de 2 cm con herida base 4 dedo mano izquierda con lesión tendinosa se realiza sutura de las heridas sin complicaciones ” (Subrayas fuera del texto original).
Dicha información es consecuente con el contenido de la historia clínica emitida por la SUBRED Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente, por cuyo medio se reporta que el 1° de enero de 2018 JOSÉ ALEJANDRO ingresó al centro médico14, con la siguiente descripción: “Paciente desorientado ingresa por traslado primario por presentar herida por arma cortopunzante en región precordial izquierda, profunda, soplante, de aprox. 5 cm de longitud.
Presenta lesión subclavicular lineal menos profunda de aprox. 8-10 cm, y en cuero cabelludo, región occipital izq.” (Subrayas fuera del texto original). En punto a los procedimientos realizados y su evolución, se indica en la historia clínica del indiciado: “01/01/2018: Paciente en regulares condiciones generales, se pasa a sala de cirugía como urgencia vital, continúa manejo médico instaurado; 02/01/2018 -04/01/2018: Paciente estable, sin criterios para retiro de tubo a tórax, continúa manejo médico instaurado; 05/01/2018: Paciente con drenaje negativo en últimas 24 horas, según evolución se considera egreso al día de mañana; 06/01/2018: Paciente con 48 horas sin drenaje por tubo, por lo cual se considera egreso”. 14 Folios 122 a 138, carpeta principal.
Radicación: 110016000028 2018 00009 01 Procesados: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN 27 Bajo tal panorama y recuento probatorio, fácil resulta concluir que, en primer lugar, NORBERTO PINEDA ÁLVAREZ tenía la firme intención de atacar al indiciado, específicamente de acabar con su vida, pues el 1º de enero de 2018, lanzó amenazas serias y contundentes en contra de él, ante varias personas -FRENISLEY MESA LÓPEZ, LEIDY TATIANA LÓPEZ y la progenitora de ésta- y, en segundo término, materializó dicho propósito el mismo día en que lanzó los referidos ultimátums, al entrar a la residencia donde vivía JOSÉ HERNÁNDEZ, esperarlo y una vez arribó, propinarle patadas y atacarlo sin consideración alguna con dos cuchillos que había tomado de la cocina del inmueble.
Heridas que, vale la pena destacar, tenían el potencial de acabar con su existencia -como lo fue la lesión con arma corto punzante en la región precordial-, lo que no ocurrió por la oportuna intervención médica. Luego, contrario a lo señalado por el a quo, el indiciado al reaccionar lo hizo dentro del marco de la causal excluyente de responsabilidad denominada legítima defensa, como acertadamente lo afirmó la Fiscalía. En primer término, es claro que JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ repelió una agresión injusta que recibió por parte de NORBERTO PINEDA.
Pasó un minuto desde el momento en que el indiciado ingresara al inmueble, para que el occiso arremetiera contra él sin una causa atendible o justificada, únicamente motivado por los celos. Y no sólo lo hizo con golpes, sino con dos cuchillos, armas que tienen la capacidad de matar, situación que hace evidente el propósito que tenía de atentar contra su vida.
En este punto, para la Sala resulta necesario hacer una precisión. En criterio de la primera instancia, los elementos materiales Radicación: 110016000028 2018 00009 01 Procesados: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN 28 probatorios recaudados no ofrecen certeza de quién inició y cómo se originó la agresión, pero a juicio de esta Colegiatura, los medios de convicción sí dan cuenta de este aspecto.
No obstante no hay ningún testigo que hubiera observado el instante en que JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ingresó al inmueble y se encontró con NORBERTO, sí se cuenta con múltiples hechos que, bajo las reglas del sentido común, la lógica y la experiencia, nos permiten inferir que el primero no provocó ni agredió a PINEDA ÁLVAREZ, sino que, por el contrario, fue éste quien arremetió en su contra. -Los hechos materia de investigación no tuvieron su génesis en una riña que hubiera sido concertada por los dos contendientes u ocasionada luego de encontrarse casualmente en algún lugar para luego comenzar un enfrentamiento.
Tampoco se originaron porque el indiciado hubiera buscado a NORBERTO PINEDA para enfrentarse a él. Lo que aquí ocurrió fue que el interfecto, luego de tomar abusivamente las llaves del inmueble en el que vivía su ex compañera sentimental y JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ, ingresó a la casa y esperó a éste. Así, el indiciado llegó a su residencia y como es normal ingresó a ella y, como lo revelaron las cámaras de seguridad, pasado un minuto ambos salieron de la casa en posición de enfrentamiento y aunque HERNÁNDEZ ALARCÓN intentó evadir la situación y huir, se resbaló, cayó al piso y PINEDA ÁLVAREZ lo atacó con furia y en repetidas ocasiones.
Radicación: 110016000028 2018 00009 01 Procesados: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN 29 -FRENISLEY MESA LÓPEZ, en su entrevista, señaló que luego de que NORBERTO PINEDA ingresara por segunda vez a la residencia, él se fue a dormir y momentos después escuchó un tropel en el primer piso, por lo que se asomó para ver qué ocurría y lo que encontró fue que “JAMES saca a ALEJANDRO de la casa a patadas15”.
Luego, lógico resulta deducir que motivado por los celos y concretando las amenazas lanzadas previamente, el interfecto tan pronto advierte la presencia del indiciado, quien ingresa a su residencia, procede a agredirlo, al punto que, en esa actitud lo observó FRENISLEY MESA, persona que sale a mirar qué pasaba, inmediatamente escucha el ruido de los cuchillos de mesa caídos al suelo. - Fueron múltiples las ocasiones en que NORBERTO PINEDA anunció que iba a matar a JOSÉ ALEJANDRO, al punto que, como ya se dijo, fue aquel que propició el encuentro, siendo razonable deducir que tan pronto el occiso se ve de frente con el indiciado entra a agredirlo físicamente, en cuyo despliegue ofensivo, se reitera, fue observado por FRENISLEY MESA, no resultando lógico aceptar ni pensar que si la iniciativa del ataque hubiese provenido de JOSÉ ALEJANDRO, este iba a permitir que pasivamente lo saque el interfecto a patadas de la vivienda y estando afuera intentar huir, como lo hizo, con el infortunio de tropezarse con el andén y caer para ser alcanzado por su agresor.
Ahora, el hecho de que JOSÉ HERNÁNDEZ hubiere sido alertado por LEIDY TATIANA LÓPEZ de las amenazas de muerte de NORBERTO PINEDA, no significa que el ataque no fuera sorpresivo y, por ende, que se tratara de una riña, por cuanto, como quedó visto, el indiciado en ningún momento mostró actitud 15 Folio 60, carpeta principal. Radicación: 110016000028 2018 00009 01 Procesados: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN 30 pendenciera, retaliativa o de querer protagonizar un enfrentamiento.
Contrario sensu, su postura siempre fue evasiva frente a los ataques, pero, como se dijo, cayó al suelo y en un estado de total indefensión recibió las puñaladas y los golpes del interfecto, hasta que logró reaccionar en contra de su agresor, como claramente se observa en el video captado por las cámaras ubicadas en la vía pública. Inaceptable entonces resulta, poner en tela de juicio un aspecto probatoriamente tan claro como el que la génesis de la agresión provino de la iniciativa de NORBERTO PINEDA, por el hecho de que JOSÉ HERNÁNDEZ hubiera tenido conocimiento de las intenciones de su atacante, cuando ante la información que al respecto le otorgó LEIDY TATIANA LÓPEZ, asumió una postura conciliadora, la que surge de relieve al indicarle a ésta que se despreocupara, ya que si el occiso iba a buscarlo hablaría con él de forma tranquila y le indicaría que entre ellos dos no existía ninguna relación sentimental.
Dicho esto, concreta el Tribunal, queda probada la existencia de una agresión injusta por parte del interfecto hacia el indiciado. También, advierte la Sala que la agresión de la que se defendió el indiciado era actual, al punto que, su reacción defensiva es concomitante con los persistentes ataques que con arma cortopunzante recibía del occiso, como bien lo ilustra el video allegado a los autos y, por consiguiente, razonable se advierte su necesidad de defenderse.
Finalmente, se considera que la reacción desplegada por JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ es proporcional al ataque. Véase que Radicación: 110016000028 2018 00009 01 Procesados: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN 31 NORBERTO PINEDA tomó dos cuchillos16 -en el acta inspección técnica a cadáver las investigadoras de policía judicial indicaron haber hallado en la escena tres cuchillos con manchas de color rojo17- y con éstos agredió al indiciado, de tal manera que, es razonable que éste repeliera o neutralizara semejante arremetida con un arma de igual naturaleza, máxime cuando solo le propinó a su atacante una lesión que produjo la fatal consecuencia, recibiendo del interfecto una herida que casi acaba con su vida.
Incluso, de los videos aportados al trámite se advierte que pese a que el indiciado hirió a su atacante, esto no lo detuvo, su consigna era quitarle la vida a HERNÁNDEZ ALARCÓN. Y es que, incluso, el indiciado se encontraba en situación de desventaja, toda vez que, además de ser atacado con dos armas blancas por el interfecto, se encontraba en el piso, totalmente sometido físicamente, lo que evidencia la necesidad de la defensa.
De ahí que, sea válido lo aseverado por el Fiscal en el sentido de que el sindicado no tenía una opción de reacción menos lesiva para repeler el ataque, pues razonable es que ante una situación de tal naturaleza, dada la magnitud de la arremetida, surja legítimo contrarrestarla, utilizando el mismo medio de la agresión, máxime cuando la reacción no emerge exagerada, ya que JOSÉ ALEJANDRO se limitó a herir a su atacante para neutralizarlo y poder escapar.
Evidenciado que se encuentran satisfechos los presupuestos de la causal de justificación de la legítima defensa, contenida en el 16 De acuerdo con la versión de FRENISLEY MESA LÓPEZ, NORBERTO PINEDA tomó dos cuchillos (folio60, carpeta principal). En el Informe de policía en casos de captura en flagrancia se indica que fueron recaudados tres cuchillos (folio 159, ibíd). 17 Folio 144, ibíd. Radicación: 110016000028 2018 00009 01 Procesados: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN 32 artículo 32 –numeral 6- del C.P., a juicio de la Corporación, surge procedente ordenar la preclusión de la investigación adelantada en contra de JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN, por el delito de homicidio simple, de conformidad con el numeral 2 del artículo 332 del Código Procedimiento Penal, en concordancia con el artículo 32 numeral 6 del Código Penal.
Por consiguiente, se revocará el auto del 5 de julio de 2019, proferido por el Juzgado 39 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, para en su lugar, decretar en favor de JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN, la preclusión de la presente investigación adelantada en su contra por el delito de homicidio simple. En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR el auto del 5 de julio de 2019, proferido por el Juzgado 39 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, para, en su lugar, decretar la preclusión de la investigación adelantada en contra de JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN, por el delito de homicidio simple, de conformidad con el numeral 2 del artículo 332 del Código Procedimiento Penal, en concordancia con el artículo 32, numeral 6 del Código Penal, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO. - A través de la primera instancia, cancélense todas las anotaciones generadas por el presente proceso. Radicación: 110016000028 2018 00009 01 Procesados: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN 33 TERCERO.- ADVERTIR que contra esta providencia no procede ningún recurso. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MARIO CORTÉS MAHECHA Magistrado EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado