1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación 110016000019 2014 80365 Procedencia Juzgado 31 Penal del circuito con Función de Conocimiento Procesados NINI JOHANA REY SÁNCHEZ Delito Secuestro simple en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado.
Motivo Apelación sentencia anticipada Decisión Modifica Aprobado Acta No. 034 Fecha Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil dieciséis (2016) I. ASUNTO POR RESOLVER I. ASUNTO POR RESOLVER Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la fiscalía contra la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2015, por el Juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad, por medio de la cual se condenó a NINI JOHANA REY SÁNCHEZ como autora del delito de hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con secuestro simple.
II. SINOPSIS FÁCTICA Fue expuesta por el A quo en la sentencia objeto de revisión de la siguiente manera: Radicación. 110016000019 2014 80365 01 Procesados. NINI JOHANA REY SÁNCHEZ 2 Hacia las 4:30 de la mañana, del 13 de septiembre de 2014, MIGUEL ÁNGEL BASTIDAS ROMERO, llego (sic) a la primero (1°) de Mayo con Boyacá a tomarse unos tragos cuando fue abordado por dos mujeres que le preguntaron que qué estaba haciendo y para donde iba, que a donde las invitaba ya que querían hacer algo, por lo que al lograr convencerlo para entrar al lugar más seguro, MIGUEL ÁNGEL pidió media botella de Aguardiente y las dos mujeres se dieron cuenta que el (sic) llevaba dinero.
Según manifiesta la víctima, se tomó unos tragos, se sintió mareado y la joven de cabello mono corto empezó a tocarlo y a bajarle los pantalones para luego quitarle el dinero. Las mujeres en mención, le dijeron que el trago se había terminado, que salieran a un cajero y que ellas lo acompañaban, por lo que este aceptó (sic) y salió con la mona de pelo largo, quien se había presentado como Fernanda y le hizo retirar DOSCIENTOS MIL PESOS MCTE ($200.000); luego volvieron al sitio donde estaban y como a las 10:30, las mujeres que lo acompañaban le dijeron que se fueran para la casa de una de ellas en el barrio Bosa, por lo que MIGUEL ÁNGEL bajo el efecto de la droga dijo que sí. Cuando estaban en el barrio Bosa, entraron en una tienda y pidieron tres cervezas y un cuarto de aguardiente, relata la víctima que sintió que le estaba pasando el mareo, pero cuando tomó parte de la cerveza, nuevamente percibió que estaba debilitado y perdía el equilibrio; posteriormente manifestó que recuerda que después caminaba por unas calles en medio de las dos Radicación. 110016000019 2014 80365 01 Procesados.
NINI JOHANA REY SÁNCHEZ 3 mujeres quienes lo llevaron nuevamente a un cajero para hacerlo retirar esta vez la cuantía de CUATROCIENTOS MIL PEOS MCTE ($400.000), dinero del que se apropió la mona de pelo corto, entregándole una parte a la otra acompañante. Así mismo indicó BASTIDAS ROMERO que las mujeres le advirtieron que dijera que eran sus novia si algo pasaba, por lo que estando en el cajero arribó la policía y la víctima hizo tal manifestación, razón por la que lo conducen junto con las dos acompañantes a la estación de policía, y allí al darle una bebida, se comenzó a sentir mejor y le conto (sic) a los agentes del orden lo que le estaba ocurriendo.
Las dos mujeres lo despojaron de dinero en efectivo superior a SETECIENTOS MIL PESOS MCTE ($700.000), de 2 maletas marca TOTTO, un reloj, un estuche de gafas, la billetera con todos los documentos, un celular marca Samsung s4 y la tarjeta de retirar dinero, tazando los perjuicios en TRES MILLONES DE PESOS MCTE ($3.000.000), aunado a que los resultados de los exámenes practicados a MIGUEL ÁNGEL BASTIDA ROMERO salieron positivos para benxodiacepina y trastorno mental de comportamiento debido al uso der (sic) sedantes o hipnóticos e intoxicación aguda.
III. ACTUACIÓN PROCESAL Conforme los hechos expuestos fueron capturadas YENY FABIOLA RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ y NINI JOHANA REY SÁNCHEZ, quienes el 14 de septiembre de 2014 fueron presentadas ante el Juzgado 59 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la URI Kennedy con el fin de Radicación. 110016000019 2014 80365 01 Procesados.
NINI JOHANA REY SÁNCHEZ 4 legalizar su captura, misma que fue declarada ilegal por el funcionario que presidió la audiencia y, en consecuencia, dispuso su libertad inmediata. La decisión fue objeto del recurso de apelación por parte de la fiscalía, mismo que fue desatado el 27 de enero de 2015 por el Juzgado 28 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, mediante el cual revocó la decisión de primera instancia y, por consiguiente, impartió legalidad al procedimiento de captura en flagrancia de las ajusticiadas.
Empero, el 14 de octubre de 2014, es decir, sin que se hubiera resuelto la apelación, la fiscalía solicitó la captura de YENY FABIOLA RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ y NINI JOHANA REY SÁNCHEZ, audiencia que se surtió ante el Juzgado de 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, mismo que libró las órdenes correspondientes. Una vez materializada la orden en lo que respecto a NINI JOHANA SÁNCHEZ REY el 19 de enero de 2015, fue legalizada el 20 de enero de 2015 ante el Juzgado 38 homólogo, despacho ante el cual se formuló imputación como coautora de los delitos de secuestro simple en concurso con hurto calificado y agravado, conforme los artículos 168, 240 numeral 2 y 241 numerales 10 y 11 del Código Penal, cargos que la procesada debidamente asesoradas por su abogado defensor decidió no aceptar.
Radicación. 110016000019 2014 80365 01 Procesados. NINI JOHANA REY SÁNCHEZ 5 En la misma audiencia NINI JOHANA SÁNCHEZ REY fue afectada con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión1. En virtud de preacuerdo suscrito por las partes y presentado el 27 de marzo de 2015 ante el centro de servicios del sistema penal acusatorio2, la actuación fue repartida al Juzgado 31 Penal del Circuito de Conocimiento, despacho que convocó a los sujetos procesales para realizar la respectiva audiencia de verificación del pacto los días 17 de junio, 2 de julio, 29 de julio y 27 de agosto de 2015, sin que en tales fechas fuera posible lograr su realización. Posteriormente, en audiencia del 23 de octubre de 2015, el fiscal verbalizó un nuevo preacuerdo, cuyas condiciones fueron presentadas así: “TÉRMINOS DE LA ACEPTACIÓN DEL PREACUERDO.
El Fiscal delegado, advierte a la imputada en presencia de su defensor que preacordar significa aceptar responsabilidad penal en los hechos investigados, por ello la fiscalía señala y explica las Garantías constitucionales fundamentales a las cuales debe renunciar, previstas en los artículos, 29, 30, 31 y 32 en concordancia con lo previsto en los artículos 8 y 131 de la ley 906 de 2004.
Haciendo comprensible para la imputada qué significa renunciar al derecho de guardar silencio, auto incriminarse, renunciar a tener un juicio público, a controvertir la prueba, a no hacer alegaciones de culpabilidad y a la presunción de inocencia. La renuncia a los anteriores derechos conlleva a que el estado representado en esta Fiscalía como beneficio único, preacuerde, ahí quiero hacer una precisión, que 1 Según acta vista a folios 24-25 2 Folio 73-80 Radicación. 110016000019 2014 80365 01 Procesados.
NINI JOHANA REY SÁNCHEZ 6 se tendrá en cuenta, que se degradará el comportamiento conforme queda anotado más abajo, por lo tanto que la sentencia será condenatoria, indicándole a los intervinientes que el preacuerdo no admite retractación a menos que se violen garantías fundamentales, las conversaciones adelantadas para el propósito de esta diligencia no serán tenidas en cuenta en la investigación o en un eventual juicio.
NINI JOHANA REY SÁNCHEZ, como su apoderado el doctor HERNÁNDEZ GRAJALES, manifiesta su interés en efectuar el preacuerdo conociendo que la Fiscalía delegada posee suficientes elementos de convicción para probar en juicio oral la responsabilidad por los delitos ya endilgados en calidad de coautora, toda vez que existe en poder de la Fiscalía medios de conocimiento que permiten establecer sin lugar a equivoco, su participación, como son la noticia criminal, el reconocimiento médico practicado a la víctima, el acta de incautación de dineros.
NINI JOHANA REY SÁNCHEZ, en presencia y asesorada de su abogado defensor de manera informada, libre consciente y voluntaria acepta su responsabilidad penal y se declara culpable en los delitos imputados conforme a la aceptación de responsabilidad se tiene jurídicamente los siguiente: El delito de secuestro simple tiene una pena prevista de 16 a 30 años y multa de 800 a 1500 salarios mínimos mensuales vigentes, el delito de hurto calificado y agravado tiene pena entre 108 meses, 9 años, a 280 meses de prisión, es decir 24 años.
La imputada indemnizó integralmente a la víctima por el delito contra el patrimonio económico, la cual la hace beneficiaria al derecho de rebaja de pena de la mitad a las tres cuartas partes. Para este caso considera la fiscalía que la rebaja debe ser de las tres cuartas partes, teniendo en cuenta que en su momento la indemnización se hizo casi inmediatamente y además devolvió los elementos hurtados.
Que se trata de un preacuerdo para humanizar la actuación de conformidad al artículo 348. Radicación. 110016000019 2014 80365 01 Procesados. NINI JOHANA REY SÁNCHEZ 7 Que en este sistema de preacuerdos no se aplica el inciso último del artículo 61 es el sistema de cuartos y oportunamente, reitero, se devolvió los bienes y se indemnizó integralmente.
La Fiscalía como único beneficio degrada la responsabilidad penal endilgada a NINI JOHANA REY SÁNCHEZ de coautora a cómplice. Dosificación. Debe tenerse en cuenta la inmediata indemnización de perjuicios del delito contra el patrimonio, que desde la audiencia de imputación se manifestó el interés de preacordar, la carencia de antecedentes penales y que repito se debe, considera la Fiscalía, partir de la pena mínima.
Derecho de la víctima: la víctima conoce del presente pracuerdo, sabe que la aceptación del mismo por parte de la acusada conlleva a sentencia de carácter condenatorio, manifestó su interés en que exista una sanción penal para que haya justicia, que se continúe la investigación contra la otra coautora, que haya verdad y respecto al delito de patrimonio económico, fue indemnizado integralmente tal como aparece demostrado en esta actuación, por lo cual se cumplen las previsiones del artículo 349 de la Ley 906 de 2004.
Señor Juez de conocimiento, las partes solicitamos le imparta legalidad al presente preacuerdo, toda vez que se han respetado las garantías constitucionales y en rigor los derechos fundamentales de los intervinientes…3” En la misma audiencia, el juez de primer grado, luego de verificar que la aceptación anticipada de responsabilidad de la procesada fue libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa, y que el pacto se ajustaba a la legalidad, le impartió aprobación, anunció sentido 3 Record 11:50 de la audiencia del 23 de octubre de 2015.
Radicación. 110016000019 2014 80365 01 Procesados. NINI JOHANA REY SÁNCHEZ 8 de fallo condenatorio conforme al preacuerdo y corrió el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. El fallo fue proferido el 15 de diciembre de 2015 y en él se condenó a NINI JOHANA REY SÁNCHEZ, a la pena de 24 meses de prisión como “…cómplice responsable de hurto calificado agravado en concurso heterogéneo con el delito de secuestro simple descritas en los artículos 239, 240 Inciso 2°, 241 numeral 10, 168 y 31 del CP, y pena de multa equivalente a cuatrocientos (400) S.M.L.M, así mismo a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal…” IV.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El a quo, luego de recordar la fuerza vinculante de los preacuerdos y verificar que los elementos materiales probatorios allegados demuestran la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta realizada por la procesada, procedió a dosificar la pena teniendo en cuenta que como beneficio pactado se degradó el grado de participación de autora a cómplice.
Para tal fin, consideró que el delito que comporta mayor gravedad es el hurto calificado y agravado sobre el cual estableció que, por haberse cometido con violencia sobre las personas la pena va de es 12 a 28 años de prisión. Respetando que las partes acordaron imponer la condena mínima, descontó a la sanción de 144 meses, tres cuartas partes por cuenta de la rebaja contemplada en el artículo 269 del Código Radicación. 110016000019 2014 80365 01 Procesados.
NINI JOHANA REY SÁNCHEZ 9 Penal y determinó que por el delito de hurto calificado agravado merecía el procesado 36 meses de prisión. Respecto al delito de secuestro simple, estimó razonable realizar un aumento de 12 meses, operación que arrojó un resultado de 48 meses de prisión. En razón del beneficio preacordado y de conformidad con el artículo 30 del Código Penal, disminuyó la sanción en la mitad, disponiendo como pena definitiva 24 meses de prisión. Al advertir que el delito de secuestro simple contempla una pena de multa, descontó la mitad del mínimo que prevé la norma y la tasó en 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Finalmente, negó al acusado los beneficios de la suspensión condicional d la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por encontrarse expresamente prohibida su concesión para el delito de hurto calificado, por la Ley 1709 de 2014. V. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior, el Fiscal 77 Especializado, solicitó que se revoque parcialmente la sentencia manteniendo la condena pero dosificando la pena “en legal forma”.
Cuestionó que en el fallo de primera instancia, al dosificar la sanción se señaló sin explicación alguna que la que revestía mayor gravedad era la asignada al delito contra el patrimonio económico, sin tener en cuenta que el punible contra la libertad individual tiene una mayor penalidad. Radicación. 110016000019 2014 80365 01 Procesados.
NINI JOHANA REY SÁNCHEZ 10 En tal virtud, consideró que el delito base para dosificar la condena por el concurso de conductas debe ser el secuestro simple, sobre el cual solo podría efectuarse una rebaja del 12.5 por ciento, por haberse producido la captura en situación de flagrancia. Respecto al delito de hurto agravado compartió la dosificación efectuada en la sentencia apelada.
Atendiendo las circunstancias jurídicas de la complicidad, señaló que la pena se debe rebajar a la mitad, concluyendo que el delito de secuestro simple debía sancionarse con 8 años de prisión y por el concurso de conductas, se debía agregar un año por el delito contra el patrimonio económico, de conformidad con el cálculo efectuado por el a quo.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente la Sala para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una decisión proferida en primera instancia por un Juez Penal del Circuito de Conocimiento. Atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial sólo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que ÙYTS emprenderá la Sala lo será de cara a la dosificación punitiva, Radicación. 110016000019 2014 80365 01 Procesados.
NINI JOHANA REY SÁNCHEZ 11 tanto más cuanto la jurisprudencia4 tiene claramente definido que entratándose de terminación de procesos por aceptación o preacuerdo, salvo la violación de garantías fundamentales, el defensor ni el procesado están legitimados para censurar lo atinente al injusto ni a la responsabilidad. Bajo tal proyección, pertinente resulta indicar que el artículo 348 de la Ley 906 de 2004 establece que la Fiscalía y el acusado pueden llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso, cuyos fines están orientados a la humanización de la actuación procesal y la pena, a obtener pronta y cumplida justicia, a activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito, a propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso.
También corresponde al funcionario observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento. Adicional al cumplimiento de esos fines, para la suscripción del preacuerdo es menester que el sujeto activo de la conducta punible que hubiese obtenido incremento patrimonial injustificado como consecuencia del mismo, reintegre por lo menos el 50% del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente, a voces del artículo 349 ídem. 4 C.S.J.- Sala Penal, sentencia 8 de Julio de 2009, rad. 31.531.
Radicación. 110016000019 2014 80365 01 Procesados. NINI JOHANA REY SÁNCHEZ 12 Otros límites para la suscripción del preacuerdo dicen relación al respeto por las garantías fundamentales (artículo 351, inciso 4º ídem) y el hecho de no desconocer la presunción de inocencia, en tanto sólo se pueden suscribir si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta o su tipicidad, acorde con lo previsto en el inciso final del artículo 327 ídem.
Igualmente el artículo 350 ejusdem contempla la posibilidad de que la Fiscalía y el imputado lleguen a un preacuerdo sobre los términos de la imputación, eliminando de la acusación alguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico o tipificando la conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena. Claro está, el inciso 2º del artículo 351 prevé que la Fiscalía no puede eliminar alguna agravación o algún cargo específico o tipificar la conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena, de una parte, y, al mismo tiempo, aceptar una rebaja de sanción, pues en el primer caso esa será la única rebaja compensatoria.
De otra parte, el artículo 352 ídem, establece que se pueden celebrar preacuerdos después de presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral, en los términos previstos en el artículo 351. Adicionalmente, la aludida norma señala que cuando se realicen los preacuerdos en este ámbito procesal la pena imponible se reducirá en una tercera parte.
Radicación. 110016000019 2014 80365 01 Procesados. NINI JOHANA REY SÁNCHEZ 13 A partir del precedente derrotero, en el caso sub lite se aprecia que la procesada NINI JOHANA REY SÁNCHEZ y la Fiscalía suscribieron un preacuerdo, por virtud del cual ésta acepta su responsabilidad en los delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado, y a cambio se le otorga como único beneficio aplicarle el descuento punitivo de la complicidad, consagrado en el artículo 30 del Código Penal.
Avalado este pacto por el cognoscente, se emitió sentencia contra la acusada como responsable de los delitos en mención, y al realizar el proceso de dosificación punitiva, fijó la pena para el delito de hurto calificado (por la violencia) y agravado (por la coparticipación criminal) en 144 meses de prisión; guarismo al que le aplicó un descuento de las 3/4 partes por la indemnización de perjuicios a la víctima, concretando una sanción de 36 meses de prisión, monto al que le incrementó 12 meses por el punible de secuestro simple, para un total de 48 meses, a los que se imputó una rebaja de la mitad –art. 30 C.P.- por virtud del preacuerdo, fijando como condena final 24 meses de prisión y multa de 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La anterior operación, según el apelante, resulta errada, habida cuenta que, para el censor, el delito más grave es el de secuestro simple que comporta la punición de 16 a 30 años de prisión. Frente a esta controversia, surge pertinente indicar que un adecuado proceso de dosificación punitiva tiene como primer paso, conforme a las previsiones del artículo 60 del Código Penal, la fijación de los límites mínimo y máximo dentro de los Radicación. 110016000019 2014 80365 01 Procesados.
NINI JOHANA REY SÁNCHEZ 14 cuales se ha de mover el juzgador, en cuyo ejercicio juegan las circunstancias modificadoras de punibilidad que hayan sido imputadas. Establecidos los mencionados límites, corresponde fijar el ámbito punitivo de movilidad, el cual surge de la diferencia matemática existente entre el máximo y el mínimo ya determinado.
Seguidamente ese ámbito se divide en cuatro cuartos, de tal forma que, por virtud de esta operación se obtenga un cuarto mínimo, dos cuartos medios y un cuarto máximo. Precisado los cuartos, cobra vigor la aplicación del artículo 61 del Código Penal, ya que conforme a esta disposición el sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva; en los cuartos medios cuando existan circunstancias de atenuación y agravación; y en el cuarto máximo cuando existan exclusivamente circunstancias de agravación punitiva.
Determinado el cuarto de movilidad, dentro de su límites se debe individualizar la pena, acudiendo a los criterios previstos por el inciso 3º del artículo 61 ídem, norma que establece que para concretar la sanción el juez debe ponderar los siguientes factores: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
Radicación. 110016000019 2014 80365 01 Procesados. NINI JOHANA REY SÁNCHEZ 15 Una vez determinada la pena, respecto de dicho guarismo se aplican las rebajas por los fenómenos postdelictuales, verbigracia, el descuento por aceptación de cargos (si es por allanamiento a cargos o si hace parte del preacuerdo), resultado con el cual habrá concluido el proceso de individualización de la punición que deberá cumplir el sentenciado5.
En los casos de concurso, a voces del artículo 31 ídem, luego de dosificada la pena para cada uno de los delitos, se tomará la más grave y se aumentará hasta en otro tanto, sin que pueda excederse la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas. En punto de lo anterior, importante es señalar que sobre la dosificación de las penas en casos de concurso de conductas punibles, la pacífica y reiterada jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia6 ha sentado las siguientes reglas: “Consecuente con la regulación de dicha normativa, es claro que la dosificación de la sanción penal en el concurso de delitos debe tomar como marco de referencia la pena prevista para la conducta punible más grave, que se podrá incrementar “hasta en otro tanto”, sin que pueda ser superior a la suma aritmética de las penas imponibles para los demás delitos individualmente considerados ni superar el doble de la sanción en concreto de la conducta más grave. 5Ver sentencia Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 27 de mayo de 2004.
Radicación 20642. M.P. Alfredo Gómez Quintero. 6 Sentencia del 6 de diciembre de 2012. Radicación 37048. Radicación. 110016000019 2014 80365 01 Procesados. NINI JOHANA REY SÁNCHEZ 16 Sobre el alcance hermenéutico del artículo 31 del Código Penal, resulta oportuno recordar lo que de tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala ha precisado al respecto: “La punibilidad en el concurso de delitos (artículo 26 ídem) parte de la pena para el delito base que no es otro que el más grave desde el punto de vista de la sanción, aspecto éste que no se establece examinando simplemente el factor cuantitativo y cualitativo de los extremos punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sino mediante la individualización concreta de la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso, por el procedimiento referido en los párrafos anteriores.
Las penas para las conductas punibles concurrentes se confrontan para optarse por la de mayor intensidad. Es con relación a ésta pena considerada como la más grave, sobre la que opera el incremento ‘hasta en otro tanto’ autorizado por el artículo 26 del Código Penal, con las limitantes que en seguida se señalarán. “El ‘otro tanto’ autorizado como pena en el concurso delictual no se calcula con base en el extremo punitivo mayor previsto en el tipo penal aplicado como delito base, ese ‘tanto’ corresponde a la pena individualizada en el caso particular mediante el procedimiento indicado para el delito más grave.
Esta es la sanción que se incrementa habida consideración de las modalidades específicas, gravedad y número de delitos concursantes, sin que pueda exceder el doble, ni resultar superior a la suma aritmética de las que corresponderían si el juzgamiento se realizara separadamente para las distintas infracciones, ni superar los 40 años de prisión de que trata el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000.
Radicación. 110016000019 2014 80365 01 Procesados. NINI JOHANA REY SÁNCHEZ 17 “Valga aclarar que la expresión suma aritmética mencionada en el artículo 28 del C. P. (hoy artículo 31) es una limitante del ‘tanto’ en que puede aumentarse la pena por el número plural homogéneo o heterogéneo de conductas delictivas que simultáneamente en una actuación procesal deban sancionarse, pero nada tiene que ver esa suma con el sistema denominado ‘acumulación aritmética’, el cual corresponde a la aplicación del principio ‘tot delictia, tot poena’, y que significa agregar materialmente las penas de todos los reatos consumados, siendo su resultado la sanción a imponerse.
El legislador colombiano, en el código de 1980 como en de año 2000, acogió en los artículos 26 y 31 en mención, el sistema de la adición jurídica de penas, que consiste en acumularlas por debajo de la suma aritmética, sobresaliendo el hecho de que el aumento punitivo se toma a partir de la sanción individualizada para el delito base, sin importar la naturaleza y especie de la pena de los delitos concurrentes, a condición de que en éstos prime la menor intensidad punitiva en relación con la del básico y, en los eventos en que prevean adicionalmente una consecuencia jurídica distinta a la prevista en ésta, como lo dicen las normas citadas, se tendrá en cuenta, a efectos de hacer la tasación correspondiente”.7 Sobre el mismo aspecto dijo el alto Tribunal: “Advierte por último la Sala, en consideración al equivocado entendimiento de las instancias sobre la forma de tasar la pena en el concurso de conductas punibles, que antes y ahora el delito que sirve de punto de partida para la graduación punitiva es el que en concreto amerite una pena mayor, lo cual le implica al funcionario judicial dosificar la pena de cada uno para así poder elegir el más grave.
“Ahora bien: individualizadas las penas de las conductas y elegida la mayor, ésta es el referente para el aumento de hasta 7 Sentencia de casación, Rad. 15868 de mayo 15 de 2003. Radicación. 110016000019 2014 80365 01 Procesados. NINI JOHANA REY SÁNCHEZ 18 otro tanto autorizado por la ley. Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el Juez al fijar la pena en el concurso, como lo entendió el Tribunal, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave” (se resaltó).8 Más recientemente reiteró: “Según la intelección que por lustros ha merecido en la doctrina de la Corte el artículo 26 del Código Penal, es lo cierto que el incremento de la pena por razón del concurso de conductas punibles no podía ser superior en el ‘otro tanto’ a que alude dicho precepto al doble de la pena calculada para el delito base y en dicha medida ese rubro no debería incrementar la sanción privativa de la libertad más allá”.9.
Ahora, sobre el tema de cómo se define cuál es la pena mayor o la más grave frente al concurso de conductas punibles, la jurisprudencia vigente ha advertido: “Ya es doctrina de la Corte señalar que en casos de concurso de conductas punibles, la fijación de la pena más grave no está fatídicamente atada a la previsión legal, sino que es el resultado de la individualización de la consecuencia punitiva que a cada uno de los comportamientos en concurso le corresponde, porque bien puede ocurrir que una conducta con mínimo normativo inferior al señalado para otra que con ella concurre, resulte sancionada con mayor severidad habida cuenta de sus particularidades ejecutivas.
(…) 8 Sentencia de casación, Rad. 20849 de agosto 11 de 2004. 9 Sentencia de casación, Rad. 24375 de junio 8 de 2006 y 25545 de diciembre 5 de 2007. Radicación. 110016000019 2014 80365 01 Procesados. NINI JOHANA REY SÁNCHEZ 19 El artículo 31 del Código Penal vigente (Ley 599 de 2000) consagra el concurso de conductas punibles con el siguiente texto, que en lo sustancial es igual al artículo 26 del código anterior: “El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas” (se ha subrayado).
De esta preceptiva claramente se advierte que cuando alguien es hallado responsable de la comisión de varios delitos, para establecer la condigna sanción es necesario dosificar las penas correspondientes a todas las conductas, con este doble propósito: primero, para conocer cuál de ellas establece la pena más grave, y segundo, para poder calcular la suma aritmética de todas las penas, guarismo éste que se constituirá en el límite máximo de la punición conglobante.
Criterio que ha venido reiterando esta Corporación, entre otras, en CSJ SP, 26 mar. 2014, Rad. 38795: Por tanto, respetando los límites que impone el primer cuarto de punibilidad, la Corte fijará la pena de prisión para el delito de desplazamiento forzado en 90 meses de prisión, conclusión que permite afirmar que es este, y no el concierto para delinquir agravado, el delito más grave, pues, como la jurisprudencia lo tiene dicho: “es la pena individualizada de cada uno de los delitos en concurso la que conduce a determinar la base de construcción de la pena total a imponer, sin importar para el caso las sanciones mínimas y máximas previstas en abstracto por los respectivos tipos penales” (CSJ SP, 25 de agosto de 2010, Rad. 33458).
En consecuencia, si la pena para el atentado contra la seguridad pública se tasó en 18 años de prisión y la del hurto se fijó en 6 Radicación. 110016000019 2014 80365 01 Procesados. NINI JOHANA REY SÁNCHEZ 20 años, queda suficientemente esclarecido que la primera establece la sanción más grave, misma que fue incrementada en 4 años, respetando el límite máximo de la punición permitida, es decir, «…aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.» La pretensión del demandante consiste entonces en que se parta de la pena fijada para el hurto –que como se ha visto no es la más grave– y se haga el aumento hasta en otro tanto; empero, tal exigencia no sólo contravine la preceptiva que regula la punibilidad del concurso de conductas punibles (art. 31 C.P.), sino la doctrina de esta Corporación”10(Resaltado fuera de texto).
Así las cosas, se aprecia evidente que, la línea jurisprudencial trazada por la Corte está claramente orientada y definida a que el delito más grave en casos de concurso de conductas punibles, no se determina en abstracto, observando los límites mínimos o máximos de las conductas concursales previstos en la ley, o partiendo de la naturaleza de los reatos involucrados, pues, conforme al alcance del artículo 31 del Código Penal, tal deducción se obtiene dosificando de manera individual la penalidad que corresponde a cada uno de los comportamientos, involucrando todas las circunstancias que inciden en la punibilidad.
De manera que, en el sub examine no se puede pregonar sin motivación alguna que el delito de hurto calificado agravado debe seleccionarse como el punible más grave para efectos de concretar la pena frente a los comportamientos concursales, 10Corte Suprema de Justicia. Radicado 43439 del 24 de septiembre de 2014. M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández.
Radicación. 110016000019 2014 80365 01 Procesados. NINI JOHANA REY SÁNCHEZ 21 pues tal razonamiento pasa por alto que, la fijación de la sanción de mayor intensidad es el resultado de la individualización de la consecuencia punitiva que a cada uno de los comportamientos en concurso le corresponde. Por tanto, como frente al ilícito contra el patrimonio económico operó el fenómeno de la reparación -artículo 269 ídem- ello genera, como se concretará más adelante, que al aplicar la rebaja por esta figura, la penalidad dosificada en concreto para este reato queda muy por debajo de la que corresponde al delito contra la libertad individual.
De manera que, evaluado el proceso de dosificación punitiva efectuado por el cognoscente, la Sala encuentra errores importantes en la individualización de la pena. Conforme a las previsiones de los artículos 240 numeral 2 y 241 numeral 10 del Código Penal, las sanciones para el delito de hurto calificado por poner a la víctima en condiciones de indefensión y agravado por la coparticipación criminal, van de 108 a 294 meses de prisión. Lo anterior, permite advertir un primer error en la sentencia de primera instancia, pues en ella se consideró que el delito imputado era el de hurto calificado (por la violencia sobre las personas) y agravado (por la coparticipación criminal), y a partir de dicha equivocación se fijaron los límites punitivos de 12 a 28 años de prisión. Con ello, desconoció el a quo, que tanto en la formulación de imputación como el preacuerdo, la calificación jurídica que se le dio a la conducta contra el patrimonio económico fue la de Radicación. 110016000019 2014 80365 01 Procesados.
NINI JOHANA REY SÁNCHEZ 22 hurto calificado (por la indefensión de la víctima) y agravado (por la coparticipación criminal). Proceso de subsunción que se advierte acertado, ya que los hechos muestran que la encartada y su compañera de andanzas, no desplegaron violencia física o moral sobre la víctima, sino que para despojarlo de sus pertenencias le suministraron una sustancia que eliminó su capacidad de autodeterminación y, por ende, lo pusieron en condiciones de indefensión. De manera que, considerar en la sentencia que el delito materia de juzgamiento era el de hurto calificado (por la violencia sobre las personas), representa una vulneración al principio de congruencia consagrado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, conforme al cual el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena, en tanto que se está profiriendo fallo adverso contra la encartada por un punible que no fue objeto de acusación, entendida para el caso, la contenida en el acta de preacuerdo suscrito por las partes y avalado por la primera instancia. Por tanto, para enmendar el error la Colegiatura toma en consideración la pena de 108 a 294 meses de prisión, prevista en la ley, para el delito de hurto calificado (por haber puesto a la víctima en condición de indefensión) y agravado (por la coparticipación criminal).
Y respecto de estos guarismos, manteniendo la línea de la primera instancia, dado que el recurrente no hace reparos a dicho aspecto, se selecciona la sanción mínima, esto es, 108 meses de prisión. Radicación. 110016000019 2014 80365 01 Procesados. NINI JOHANA REY SÁNCHEZ 23 A dicho monto se le aplica, como lo definió el cognoscente y se condensó en el preacuerdo, una rebaja de las tres cuartas partes por la reparación a la víctima (artículo 269 C.P.)11, lo que arroja un resultado de 27 meses de prisión. En tanto que, frente al delito de secuestro simple, cuya pena conforme al artículo 168 del Código Penal es de 192 a 360 meses de prisión y multa de 800 a 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, considera la Sala que no median razones para imponer unas sanciones superiores a las mínimas, dado que bajo las particularidades del caso, no se aprecia que haya existido por parte de la acusada en la ejecución de la retención un exceso de crueldad sobre la víctima.
En consecuencia, al quedar definidas las penas para el delito de secuestro simple en 16 años y 800 salarios mínimos legales mensuales vigentes, surge evidente la equivocación de la primera instancia, por cuanto el delito de mayor intensidad resulta ser éste y no el de hurto calificado y agravado, cuya pena fue definida en 27 meses de prisión. Por consiguiente, como lo demandó el apelante, debe tomarse la sanción de prisión concretada para el delito de secuestro simple, como pena base y a partir de ella, realizar el incremento por el concurso. 11La víctima se considera indemnizada de acuerdo con la constancia de 3 de mayo de 2015, leída por el fiscal en audiencia de 17 de junio de 2015, según la cual el denunciante y víctima MIGUEL ÁNGEL BASTIDAS identificado con la cédula 1.022.370.098 manifestó haber sido indemnizado integralmente por los perjuicios causados y en su oportunidad le devolvieron los bienes que le fueron hurtados.
Record 2:31 de la audiencia de la citada fecha. Igualmente el representante judicial de la víctima se manifestó conforme con la decisión de aprobar el preacuerdo, en cuyos términos se expresó que su representado había sido indemnizado. Radicación. 110016000019 2014 80365 01 Procesados. NINI JOHANA REY SÁNCHEZ 24 Por tanto, se partirá de los 16 años de prisión individualizados para el punible de secuestro simple, y como con relación al delito concurrente el a quo aumentó 12 meses, lo que representa que frente al ilícito contra la libertad individual hizo un incremento del 6.25 %, al aplicar esta proporción con respecto al reato de hurto calificado y agravado, cuya pena se dosificó en 27 meses de prisión, resulta un aumento de 1 mes y 20 días12.
La anterior operación arroja un resultado de 16 años, un mes y 20 días o lo que es lo mismo 193 meses y 20 días de prisión y multa de 800 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos. A los anteriores guarismos, como fue acordado en el preacuerdo y se materializó en el fallo de primera instancia, corresponde realizarle la rebaja de la mitad, al aplicar como beneficio, por acogerse la procesada a sentencia anticipada la degradante punitiva prevista en el artículo 30 del Código Penal para la complicidad.
Ejercicio que arroja que la pena definitiva a imponer a la procesada es de 96 meses y 25 días de prisión y 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos. En punto de la rebaja aplicada, se debe señalar que, si bien el apelante en su escrito de impugnación mencionó que respecto 12 Los 12 meses que aumentó el a quo son el 6.25% de 192 meses que tiene como pena mínima el punible de secuestro simple, considerado por el fallador como delito concurrente.
Aplicando aquí esa misma proporción a los 27 meses calculados para el delito de hurto calificado y agravado el resultado es 1.68 meses que equivale a 1 mes y 20 días. Radicación. 110016000019 2014 80365 01 Procesados. NINI JOHANA REY SÁNCHEZ 25 del delito de secuestro simple por haber ocurrido captura en flagrancia, solo puede admitir una rebaja por el preacuerdo del 12.5%, tal pretensión no puede ser acogida por la Sala, en tanto que dicha limitante no fue incluida en los términos de la negociación, donde se pactó con la procesada como único beneficio la degradación de su forma de participación de autora a cómplice, lo que bajo las prescripciones del artículo 30 del Código Penal, representa que la pena prevista para la infracción se disminuye de la sexta parte a la mitad.
Además, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en reciente providencia dejó claro que la limitante de la rebaja por allanamiento o preacuerdos prevista en el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 201l, para casos de captura en flagrancia, no opera cuando la negociación versa sobre los hechos y sus consecuencias, como por ejemplo degradar la forma de participación de autor a cómplice.
Al respecto, la alta Corporación precisó: Cosa distinta ocurre si se hace una negociación sobre los hechos o sus consecuencias, de modo que haya una degradación en la tipicidad, como sería, por ejemplo, eliminar alguna causal de agravación, incluir un dispositivo amplificador o degradar su forma de participación, toda vez que la consecuencia es imponer la pena que corresponda y tenerla como soporte para estudiar los subrogados y sustitutos.
Ninguna remisión ha de hacerse a los montos de que hablan los cánones 351 y 352 del estatuto procesal de 2004. Entonces, hay que tener en cuenta que todo dependerá de lo que las partes acuerden pues –se insiste- una cosa es que convengan disminución en la cantidad de Radicación. 110016000019 2014 80365 01 Procesados. NINI JOHANA REY SÁNCHEZ 26 pena imponible, caso en el cual queda indemne el grado de participación imputado y no se podrá pactar una disminución distinta a la del parágrafo del artículo 301, en concordancia con los preceptos 351 y 352 del Código de Procedimiento Penal.
Y, otra desemejante es si, como acaeció en esta oportunidad, se hizo un negocio en punto de la tipicidad, degradando el título de la participación, en cuanto la pena será la prevista para el cómplice, con todas sus consecuencias, y ninguna injerencia tiene el límite de rebaja por razón de la captura en flagrancia.13 Por tanto, en los anteriores términos, se modificará el fallo recurrido, con la precisión de que también se reforma la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, fijándola por un término igual al de la pena de prisión definida en esta sentencia. En consecuencia, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, Sala de Decisión Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. MODIFICAR la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2015, proferida por el Juzgado 31 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la ciudad, en el sentido de condenar a NINI JOHANA REY SÁNCHEZ, a la pena de 96 meses y 25 días de prisión y multa de 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos, como cómplice de los delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 13 Corte Suprema de Justicia. Radicado 45.736 del 24 de febrero de 2016.
M.P. EYDER PATIÑO CABRERA. Radicación. 110016000019 2014 80365 01 Procesados. NINI JOHANA REY SÁNCHEZ 27 SEGUNDO. MODIFICAR el fallo apelado, en el sentido de imponer a la acusada NINI JOHANA REY SÁNCHEZ, la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un término igual a la pena de prisión que se fija en esta sentencia. TERCERO.- ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso de casación, que deberá ser interpuesto dentro de la oportunidad prevista por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado MAX ALEJANDRO FLÓREZ RODRÍGUEZ Magistrado