TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6108 105 2016 80439 01 Procedencia: JUZGADO 1 PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Procesado: DARÍO ALFONSO MAHECHA BUSTOS Delito: ACTOS SEXUAL VIOLENTO AGRAVADO Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA Decisión: REVOCA, ABSUELVE Y ORDENA LIBERTAD Aprobado en Acta: Nº 118 Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 19 DE DICIEMBRE DE 2019. 1.
OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado DARÍO ALFONSO MAHECHA BUSTOS contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019 por el Juzgado 1 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, por la cual lo condenó como autor de acto sexual violento agravado. 2.
HECHOS El 3 de junio de 2016 YAMILE MAHECHA, madre del menor JDBM, de 6 años entonces, denunció que el procesado aprovechó su calidad de tío para tocar en el pene y la cola al menor del 23 al 31 de mayo de 2016, cuando dormían en la misma habitación y se quedaban solos en la vivienda. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 28 de noviembre de 2016 ante el Juzgado 61 de Garantías de Bogotá se le imputó al procesado autoría de actos sexuales violentos con menor de 14 años, agravados, cargo que no aceptó, y no se le impuso detención porque la fiscalía no lo pidió; (ii) el 19 de enero de 2017 la fiscalía presentó escrito de acusación, que se repartió al Juzgado 1 Penal del Circuito de Bogotá;
(iii) el 13 de Radicado 11001 6108 105 2016 80439 01 marzo de 2017 se hizo audiencia de acusación; (iv) el 12 de junio, 14 de agosto y 26 de agosto de 2017 se aplazó la audiencia preparatoria; (v) el 19 de enero de 2018 se hizo audiencia preparatoria; (vi) el 22 de enero, 12 de marzo, 16 de mayo, 7 y 10 de septiembre, 10 de diciembre de 2018 y 26 de abril de 2019 se aplazó el juicio;
(vii) el 2 y 9 de agosto de 2019 se hizo el juicio; (viii) el 30 de septiembre de 2019 se profirió condena, que apeló la fiscalía; (ix) el 26 de agosto de 2019 el caso se repartió al ponente. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada en primera instancia.
5. SENTENCIA APELADA El juzgado condenó al procesado como autor de acto sexual violento agravado, a 152 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, porque la fiscalía probó que los hechos se presentaron en la casa de la víctima entre el 23 y el 30 de mayo de 2016, cuando el procesado tocó sexualmente a la víctima, aprovechando que compartían la habitación e infundiéndole temor para que guardara silencio.
Hizo un recuento de lo declarado por los testigos, para insistir en que de la declaración del procesado se extrae que sí se quedó a solas con el menor varios días en la casa de la denunciante. Que, según la víctima, los hechos sí sucedieron, pues ejecutó acciones para evitar el abuso, como cubrir cuerpo con varias prendas, ponerse una correa apretada para que el procesado no pudiera meter la mano bajo de su ropa, declaración que describió como fluida, lógica y verosímil, sin que se advierta ánimo de perjudica al procesado o que su dicho fuera influenciado. 6.
APELACIÓN Radicado 11001 6108 105 2016 80439 01 La defensa dijo que no se cumplió el artículo 381 del CPP, pues el juzgado le creyó a la víctima, olvidando que podía mentir. Que hay inconsistencias en este dicho, pues primero dijo que había sido abusado en el colegio por niñas de 7 años de edad que le tocaban sus partes íntimas, lo que fue desmentido por la denunciante, quien verificó que las niñas tenían 2 y 3 años.
Que luego afirmó que el procesado cargaba una maleta con fotos en las que violaba a un niño de 1 año, lo que evidencia gran imaginación, y dijo que el procesado lo tocaba delante de su primo de 12 años, amenazándolo con una navaja, lo que es contrario a la experiencia, pues la mamá de la víctima dormía en el cuarto de al lado. Que la víctima consumía medicina por problemas sicológicos, que su mala conducta generó su expulsión del colegios, de modo que esta acusación puede ser efecto de sus fantasías, imponiéndose aplicar el artículo 7 del CPP. 7.
CONSIDERACIONES La defensa dijo que no se puede proferir condena porque la declaración de la víctima es inconsistente, pues primero dijo haber sido abusado por dos compañeras del colegio, para luego señalar al procesado como el responsable. El 9 de agosto de 2019 la víctima, de 9 años entonces, declaró en juicio1, relatando la agresión de la que fue víctima por parte de su tío, el procesado: “…06:16 ¿Cómo era tu relación con el tío? Mal ¿Tú has compartido eventos o situaciones con el señor DARIO ALFONSO MAHECHA BUSTOS? Sí señora ¿Qué situación especial? Situación especial fue que él comenzó a abusar de mi cuerpo íntimo y me amenazaba Cuando nos dices abusar de mi cuerpo íntimo ¿qué es abusar para ti? Significaría que otra persona se aproveche de las partes íntimas de las demás personas ¿Qué pasó con el señor DARÍO ALFONSO MAHECHA BUSTOS, para que digas que él te abusó? Cuando tenía 5 años, pues mi tío, pues se fue a quedarse unos días en mi casa y pues entonces pues mi mamá, pues se iba a trabajar y NICOLÁS también se iba, que es como mi hermano, entonces un día, pues yo me quedé solo con mi tío, entonces, pues mi tío él tenía un cuchillo entonces me amenazó que si yo decía algo, él me iba a matar a mí y a mis padres, entonces yo le dije que no, entonces él empezó a abusar de mí, entonces, pues cuando yo ya le fui a decir a mi mamá, me acordé que me había amenazado, entonces yo dije no, entonces yo tenía tanto miedo, me sentía muy mal, me sentía preocupado de qué podía pasar, me sentía horrible y pues, entonces un día mi mamá me dijo que con quién iba a dormir, que si con mi tío o con ella, pues entonces pues mi tío me había dicho que tenía que dormir con él, pues entonces me obligó y tuve que dormir con él, entonces pues yo me había quedado dormido, y pues entonces 1 Minuto 03:00 del cd 1 del juicio del 9 de agosto de 2019.
Radicado 11001 6108 105 2016 80439 01 yo sentía que alguien me tocaba por debajo de la ropa, me hacía muchas cosas y pues entonces yo empecé a colocarme muchas prendas de ropa porque me asustaba 10:30 ¿Por qué el tío se quedó en la casa y cuántas veces? Pues la verdad yo no sé, pues porqué mi tío se fue a quedar en la casa, solamente yo la verdad no sé por qué y pues la verdad, pues esa fue la primera vez que fue a quedarse esos días ¿En qué lugar de la casa se quedaba el tío? Nosotros teníamos dos piezas, sala, cocina y baño, en la primera estaba la cama de mi mamá, y en la otra estaba mi cama con la de NICOLÁS, pues mi tío estaba durmiendo en un colchón 11:51 Tú nos dices que tu mamá se iba a trabajar ¿a qué horas salía tu mamá? Ella salía temprano, salía de la casa a las seis, y llegaba a las 7:00 de la noche Y en ese momento ¿en qué trabajaba tu mamá? Asistente comercial 12:20 ¿Quién es NICOLÁS? Es como un hermano porque él antes era muy mal niño, pero hoy ya está, antes fumaba y era joven, pero ya no fuma y ahora está estudiando y la verdad se ha vuelto muy responsable, para mí, pues es como mi hermano porque él ha estado demasiado pendiente de mí y jamás ha dejado que nada malo me pase, pues desde que éste con él. 13:13 ¿Para dónde se iba NICOLÁS cuando tú te quedabas solo con el tío? No me acuerdo ¿A qué horas salía NICOLÁS? Por ahí tipo 2:00 o 3:00 pm 13:40 En esa época que tu tío se quedó contigo ¿qué horario tenías tú en el colegio? No estaba estudiando ¿Por qué no estabas estudiando? Porque me sacaron del colegio de dónde estaba estudiando 14:14 Tú nos dices que el tío tenía un cuchillo ¿en dónde tenía el cuchillo? El tío tenía como una navaja chiquitica que abría y cerraba, y con esa me amenazó y pues él la guardaba en la maleta.
Pues cuando mi mamá llamó a la policía, pues porque yo ya me aburrí, yo le conté que me estaba pasando esto, pues mi mamá llamó, pues a la policía, porque nosotros vivíamos cerca de una estación de policía y pues a mi tío lo iban a sacar, pero entonces le revisaron la maleta y ahí le encontraron el cuchillo y lo sacaron 16:08 ¿en qué momento tu tío te amenazó con el cuchillo? Me amenazó el miércoles, la verdad recuerdo ese día porque me hizo muchas cosas ¿Qué te hizo tu tío? Ese día mi tío, él no dudó, pero ya comenzó a tocarme las partes íntimas, él hacía muchas cosas malas, me tocaba mucho, yo la verdad me sentía asustado 16:46 ¿Qué te tocaba y con qué te tocaba? Me tocaba con la mano, me tocaba en la cola y en el pene ¿Tú estabas con ropa o sin ropa? Pues mi tío lastimosamente, pues él comenzó a meterme las manos por debajo de la ropa y pues entonces, pues yo comencé a colocarme muchas prendas porque me sentía asustado. 17.43 ¿Qué prendas te ponías y para qué te ponías esas prendas? Las prendas máximo me colocaba unos tres bóxer, unos 4 jeans y pues yo me las colocaba apretadas y todo eso para que mi tío no me tocara debajo de la ropa ¿Cuántas veces hiciste esto? Muy pocas porque una vez, pues yo me iba a colocar las prendas y mi tío, pues se dio cuenta y no me dejó, comenzó a gritarme, a amenazarme y comenzó a tocarme exageradamente ¿Qué te gritaba? Mi tío lastimosamente gritaba, pues que si yo seguía colocándome esas prendas de ropa (el menor guarda silencio y llora), que me iba a matar, que iba a matar a mi familia y comenzó a tocarme muy exageradamente las partes íntimas y me estaba pegando 19:46 La sicóloga pide hacer un receso porque el niño se puso mal 20:36 ¿Con qué te pagaba el tío? Con la mano Esos tocamientos que tus comentas, que te tocaba el pene y la cola ¡sucedieron cuántas veces? Muchas, sucedieron muchas veces que yo, la verdad, no tengo ni la cuenta ¿Eso ocurría de noche o de día? Radicado 11001 6108 105 2016 80439 01 De noche y de día 21:48 Tú comentas que tu mamá te dijo que tenías que dormir con tu tío, pero que había en esa habitación una cama para NICOLÁS, una cama para ti y el colchón para el tío ¿qué pasó? Pues él se dio cuenta que mi tío me estaba tocando, pero mi tío se aprovechó también porque NICOLÁS estaba a punto de levantarse a decirle a mi mamá y DARÍO lo empujó a la cama y le colocó un cuchillo en este brazo (señala su brazo derecho) y le dijo que no dijera nada y pues que no se tenía que meter, pues en lo que él me estaba haciendo y pues entonces pues yo comencé a decirle a NICOLÁS que se defendiera, pero NICOLÁS estaba muy asustado y mi tío siguió haciéndome lo que me estaba haciendo 23:30 ¿Cuántos años tiene NICOLÁS en este momento? 15 23:50 En la época que tu tío se quedaba en la casa ¿cuántos años tenía NICOLÁS? NICOLÁS tenía como unos 12, como 12 o 13 24:15 ¿Tú recuerdas en cuántas oportunidades se fue a quedar tu tío a tu casa? Una ¿Cuántos días duró el tío allá? Casi un mes De ese mes que tu tío se quedó en la casa, nos puedes decir ¿cuántas veces te tocó el tío? No me acuerdo, porque no llevo la cuenta, fueron muchas veces 25:30 ¿en tu colegio le informaste a la profesora que unas niñas te tocaban la cola y el pene? Sí señora ¿Eso es verdad o es mentira? Verdad ¿Por esta situación la profesora hizo alguna cosa? Si señora ¿Qué hizo? Habló con los papás de las niñas, las expulsaron y se tuvieron que ir para otro colegio 26:44 ¿tú fuiste al sicólogo o al siquiatra? A los dos ¿En alguna parte te medicaron? RESPUESTA: ¿En alguna parte íntima? ¿Te daban medicamento en alguna de esas dos partes? No señora 27:55 Aparte de que el tío te tocara tus partes íntimas por debajo de tu ropa, ¿había otra cosa que tu tío hiciera contigo que a ti no te gustara? Sí señora ¿Qué te hacía? Cada vez que yo gritara, él me pegaba palmadas en la cara, una vez me pegó con una correa.
Cuando esto ocurría ¿había alguien más en la casa? No señora 28:50 ¿Cuánto hace que no ves al tío DARÍO? Tres años 29:49 Cuando tú nos dices que te ponías varios calzoncillos, varios pantalones para que el tío DARÍO no te tocara, ¿él te lograba tocar? Pues él me lograba tocar, pero entonces como yo tenía la ropa muy apretada, pues él me tenía que tocar por encima de la ropa, una vez me coloqué una correa y dormí con esa correa y un jean, pero mi tío trató de meterme la mano por debajo y mi tío se encontró con la correa 31:16 ¿Tú en algún momento le esculcaste la maleta al tío DARÍO? Si señora, una vez ¿Por qué se la esculcaste? Curiosidad y una vez me encontré imágenes donde él estaba violando a un bebe Nos puedes explicar eso Mi tío tenía imágenes, y también, pues el celular estaba guardado ahí, él se había ido a comprar lo de la comida y me había dejado solo, yo en ese momento me quedé feliz de que él se hubiera ido y pues yo le esculqué la maleta y pues mi tío le había quitado, pues toda la ropa a un bebe incluso el pañal, detrás de mi tío había alguien con palo, yo creí que era el papá del niño, pues entonces mi tío después comenzó a mostrarme videos pornográficos.
Radicado 11001 6108 105 2016 80439 01 33:00 ¿Qué imágenes eran las que veías tú, en dónde encontrabas esas imágenes? En la maleta de mi tío ¿Pero eran figuras, en dónde encontrabas esas imágenes? Eran fotos 33:10¿Tú nos dices que te mostró videos pornográficos, en que te mostraba los videos pornográficos? En el celular de él ¿Qué veías tú en los videos pornográficos? Veía cosas muy feas ¿Nos puedes explicar qué cosas veías en esos videos? Veía a un hombre y a una mujer haciendo cosas extrañas ¿Qué cosas extrañas? La mujer acostada y el hombre se montaba encima y le comenzaba a hacer movimientos raros 34:14 Cuando tu tío te tocaba las partes íntimas ¿tú qué sentías? Me sentía mal, me sentía con ganas, por ejemplo, como de que él se fuera y como de que lo metieran preso, se lo merece porque yo me sentía muy mal cuando él me hacía eso. 35:00 ¿Tú que sientes ahora por tu tío? Odio 36:01 ¿Por qué decides contarle a la mamá? decidí contarle porque yo la verdad pensé, mi mamá es más adulta, ella verá qué puede hacer, apenas llegó le dije: mami, puedes mandar a mi tío a comprar lo de la comida y pues entonces yo estaba jugando en el celular y mi mamá comenzó a decirme JUAN, yo te veo como raro, qué tienes y yo nada, pues entonces ahí si ya comenzó: qué tenía que estaba como extraño, entonces, pues ya decidí contarle que mi tío me estaba tocando las partes íntimas y que se estaba aprovechando de mi cuerpo íntimo 37:01 ¿Quién te enseñó a ti eso de aprovecharse de tu cuerpo íntimo? Pues a mi mamá me dice que es la forma más correcta de decirlo SILVIA VELANDIA, Perito de Medicina Legal2, practicó examen médico legal sexológico y leyó los hechos narrados por la víctima3: “… me trajeron por uso (sic) sexual (baja la voz, no hace contacto visual y se queda callado unos minutos), una persona en mi casa que a mí me tocaba y ya y nada más, se llama DARÍO MAHECHA, es mi tío, tenía un cuchillo en la maleta, lo cargaba, me amenazaba, me decía que no le podía decir nada a mi mamá, que me quedara callado que no contara lo que él me hacía y yo le conté a mi mamá, me tocaba la cola y pene, por encima de la ropa, en mi casa, se quedaba unos días en mi casa, en mi recámara, en mi cama, yo estaba viendo televisión y un día se me lanzó, y yo lo empujé, pero no podía y lo empujé y no lo saqué de la cama, pesaba muchísimo, no pude, no se me quería parar de encima, NICOLÁS se despertó, mi tío seguía encima de mí, NICOLÁS me ayudó, lo cogió DARÍO y lo botó al piso, y se paró y salió corriendo, yo me quedé detrás de NICOLÁS. Me lo hizo desde el día en que llegue a mi casa en la mejilla y en la boca, eran horribles porque no se bañaba la boca porque nunca lo veía bañarse los dientes, yo sentía como si me hundiera en el mar porque eso era un asco, da un asco, es un tío muy malo, cuando mi tío DARÍO se fue, le conté a mi mamá porque hacía cara de momo y mi mamá me dijo que le contara porque ella me dijo que se daba cuenta que mi tío me tocaba porque no me quedaba callada.
La policía lo sacó de la casa y por fin DARÍO está en la cárcel…” 4. 2 Minuto 07:00 del video_2 del cd del juicio del 2 de agosto de 2019. 3 Minuto 10:14 del video_2 del cd del juicio del 2 de agosto de 2019. 4 Folio 56 de la carpeta del juzgado. Radicado 11001 6108 105 2016 80439 01 Los criterios de credibilidad del testimonio, según la sana crítica, exploran al testigo, otros el rito y otros el testimonio.
Entre las que exploran al testigo, están las que buscan en su conducta anterior5 y los aspectos subjetivos del testigo frente al objeto de su relato. El niño narró haber sufrido un ataque sexual por dos compañeras del colegio, por lo que ellas fueron expulsadas y tuvieron que irse a otro colegio. Estos hechos fueron desvirtuados por la madre del niño, quien dijo en su testimonio que fue hasta el colegio y la rectora le aclaró que las niñas eran más pequeñas que el niño, y que no fueron expulsadas.
Por eso su relato de aquel ataque sexual no es creíble. De la relación del niño con su tío, el procesado, al niño se le pregunta: “… ¿Cómo era tu relación con el tío? Mal…”. Luego caracteriza agresiones de éste hacia él, pues su tío lo gritaba, le pegaba con la mano palmadas en la cara y que una vez le pegó con una correa. Esto muestra un motivo de indisposición del niño hacia el procesado.
Reconoce que lo odia y que está bien que esté preso. Ambos elementos del primer criterio de credibilidad del testimonio de la víctima, relativos a los que buscan en la persona del testigo, le restan méritos para ser creíble, pues ya había mentido antes de hacer su denuncia contra el tío, mentira que además versa sobre el mismo tema sexual.
En particular esta mentira previa es relevante porque cuando habrían ocurrido los ataques sexuales del tío ya el niño había sido expulsado del colegio, de modo que no hay relación entre los dos episodios. Dijo: “… 13:40 En esa época que tu tío se quedó contigo ¿qué horario tenías tú en el colegio? (…) No estaba estudiando (…) ¿Por qué no estabas estudiando? (…) Porque me sacaron del colegio de dónde estaba estudiando…”.
Del tercer criterio, sobre el contenido del relato, hay apartes de él que no guardan una estructura lógica y contrarían la experiencia. Al minuto 29:49 del video de su testimonio, el niño dice que esculcó la maleta al tío y halló (al parecer en el teléfono celular) imágenes donde estaba su tío violando a un bebé, que detrás de su tío había alguien con un palo y que creyó que era el papá del bebé. Este relato es de difícil credibilidad porque los teléfonos celulares, en su 5 Revista Huellas Nº 71 de agosto de 2010, Fiscalía General de la Nación. Ensayo Jurídico Credibilidad del Testimonio por Fernando Adolfo Pareja Reinemer.
Radicado 11001 6108 105 2016 80439 01 generalidad, tienen un bloqueo de seguridad que impide abrir su contenido directamente, sino por una clave numérica, reconocimiento dactilar, de voz o de imagen, lo cual hace improbable que el niño haya podido acceder al contenido del teléfono para ver lo que dice haber visto, pues no hay evidencia que él, de 5 años entonces, supiera cómo acceder.
También es improbable la imagen del procesado violando a un bebé y el papá del bebé con un palo detrás de él, se entendería que para pegarle. No es así como ocurren las cosas en la realidad, y menos probable es que se le tome la foto en ese instante. Tampoco hay secuencia lógica entre el relato de este hecho, y que acto seguido su tío le haya comenzado a mostrar videos porno, pues si la relación entre ellos era la peor, no se entiende cómo ni en qué circunstancias le mostraba esos videos.
Cuando fue interrogado por el contenido de estos videos, él los describe como cosas feas, y a un hombre sobre una mujer haciendo cosas extrañas con movimientos raros. Estas respuestas no son creíbles, cuando para ese momento el niño ya estaba sexualizado y podía reconocer conductas de esa naturaleza, de modo que describir escenas típicamente sexuales, como extrañas o raras, no es adecuado al curso de los hechos, cuando además ya reconoció en una foto una violación, e identificó los videos como pornográficos, ambos de contenido exactamente sexual.
Sobre los hechos centrales de la acusación, el niño dijo que su tío llegó a quedarse un mes a la casa donde él vivía con su mamá y con NICOLÁS, y que desde entonces comenzó a aprovecharse de su cuerpo íntimo. Narró que durante el día su mamá (a las 6 am) y NICOLÁS (de 2:00 a 3:00 pm) se iban, y él se quedaba solo con su tío, quien un día lo amenazó con un cuchillo para que no contara nada, y comenzó a abusarlo.
Que una noche durmió con el tío, y ya dormido sintió que lo tocaban por debajo de la ropa. Que después él comenzó a vestir mucha ropa para que no lo tacara. Que no estaba estudiando porque lo sacaron del colegio y que su tío “… ya comenzó a tocarme las partes íntimas, él hacía muchas cosas malas, me tocaba mucho…” con la mano en la cola y en el pene, lo que pasó muchas veces (no sabe cuántas) de día y de noche.
Radicado 11001 6108 105 2016 80439 01 En esta respuesta hay un evento que no es adecuado a cómo ocurren las cosas en la realidad, pues si para cuando el niño comenzó a sentir que lo tocaban por debajo de la ropa, mientras dormía, lo que habría ocurrido de noche, y ya de día su tío lo estaba tocando, como lo había dicho, no tiene sentido que para dormir se vistiera con tanta ropa, pues bajo la amenaza con arma blanca era fácil vencer su resistencia u oposición por este medio, la cual podía hacerse valer de día o de noche por el victimario.
La fiscalía presentó a YAMILE MAHECHA, mamá de la víctima6, quien denunció al procesado porque abusó a su hijo. Se enteró porque recibió una alerta del colegio de su hijo. Previo a esto, el niño le dijo que unas niñas del colegio le estaban tocando la cola y el pene, ella se fue a hablar con la profesora, pues estaba preocupada por cambios en el menor, le contó a la profesora lo que el niño le dijo y ésta le dijo que las niñas son mucho más pequeñas y no tenían la capacidad de hacerlo (se las mostró y ella vio que eran pequeñas)7.
La profesora le preguntó que si en la casa había alguien más, ella le dijo que había un tío de visita, la profesora le dijo que pusiera alertas en su casa que podía estar pasando algo8. Ese día llegó a la casa, le dijo al procesado que fuera por lo de la comida y se sentó a hablar con el niño, preguntándole si tenía algo que contarle, a lo que el niño respondió que no quería problemas, que no le pasara nada malo, que era familia, pero después de cierto tiempo le volvió a preguntar, hizo pucheros, bajó la mirada, ella le cogió la cara y le preguntó quién lo estaba tocando, que si era el tío y el niño respondió que no quería problemas porque eran familia, pero ella le dijo que no importaba, pues tenía que contar lo que pasaba9.
El niño le dijo que su tío le tocaba la cola y el pene, ella llamó al 123, pero la policía no llegó, cuando el procesado volvió de comprar la cena, ella tenía la puerta con pasador y cuando la abrió, el niño se metió debajo de la cama10. Salió con el niño y se fue para el CAI, 6 Minuto 20:00 video_2 del cd del juicio del 2 de agosto de 2019. 7 Minuto 24:00 video_2 del cd del juicio del 2 de agosto de 2019. 8 Minuto 25:28 video_2 del cd del juicio del 2 de agosto de 2019. 9 Minuto 26:01 video_2 del cd del juicio del 2 de agosto de 2019. 10 Minuto 26:43 video_2 del cd del juicio del 2 de agosto de 2019.
Radicado 11001 6108 105 2016 80439 01 que quedaba a 5 minutos, volvió con la policía para que lo sacaran de la casa11. El niño solo le dijo que el procesado le tocaba el pene y la cola, pero no quería contar mucho. No le preguntó cuántas veces fue. Él le decía que no quería problemas12. Del procesado dijo que estaba de visita. Aclaró que no compartió con la familia paterna.
El procesado fue a su casa de visita dos o tres veces, la última se quedó más, le dijo que estaba en las vueltas de un carro y que primero dijo que se quedaba 3 días, pero fueron 813. Precisó que cuando el procesado se quedaba en la casa, dormía en la habitación de la víctima. El procesado dormía en la cama del niño y el niño se quedaba con ella, no recuerda que el niño se haya quedado a dormir con el procesado14.
Que el procesado y el niño se quedaban solos en la mañana porque ella se iba a trabajar, pues el niño estudiaba en la jornada de 12:15 a 5:00 pm15. Pero el niño dice que NICOLÁS se iba entre 2:00 y 3:00 pm, de modo que por este aspecto no se quedarían solos el procesado con el niño. El niño tuvo cambios en su conducta sexual. Primero dijo que le gustaban los niños, a las niñas las irrespetaba y se le montó encima a un niño de la ruta, por lo cual tuvo que llevarlo a terapias sicológicas en Semillas de Paz16 por recomendación de la fiscalía, y después por EPS en la Clínica Retornar estuvo con sicología y siquiatría. Además, pues como era agresivo le mandaron un medicamento, luego lo suspendieron y siguieron con terapia sicológica.
Con sicólogo estuvo 6 meses y en siquiatría 3 meses17. Que siempre le ha creído a su hijo, en el colegio se hicieron notorios los cambios por temas sexuales, le tocó ir varias veces y los cambios fueron después de que el procesado se quedara en su casa18. Que NICOLÁS es su ahijado y a veces se queda con la víctima, pero nunca le preguntó sobre los hechos19. 11 Minuto 27:11 video_2 del cd del juicio del 2 de agosto de 2019. 12 Minuto 27:27 video_2 del cd del juicio del 2 de agosto de 2019. 13 Minuto 28:25 video_2 del cd del juicio del 2 de agosto de 2019. 14 Minuto 29:13 video_2 del cd del juicio del 2 de agosto de 2019. 15 Minuto 29:40 video_2 del cd del juicio del 2 de agosto de 2019. 16 Minuto 32:05 video_2 del cd del juicio del 2 de agosto de 2019. 17 Minuto 32:43 video_2 del cd del juicio del 2 de agosto de 2019. 18 Minuto 34:02 video_2 del cd del juicio del 2 de agosto de 2019. 19 Minuto 36:00 video_2 del cd del juicio del 2 de agosto de 2019.
Radicado 11001 6108 105 2016 80439 01 Al analizar las declaraciones del menor de edad y la denunciante se observan varias contradicciones: (i) la denunciante dijo que fue al colegio porque su hijo le contó que dos niñas le estaban tocando el pene y la cola. Verificó, directamente y por referencia de la rectora, que esto no era posible porque las niñas eran mucho menor.
Por su parte, la víctima dijo que las niñas eran mayores, de 6 y 7 años (el niño tenía 5 años de edad entonces), y que en virtud de esos tocamientos las expulsaron del colegio. Situación que no fue referida por la denunciante, y cuando ella fue a verificar qué ocurría, vio a las dos niñas aun estudiando en el colegio. (ii) la denunciante dijo que el procesado fue a su casa de visita unas dos o tres veces, y que la última vez se quedó 8 días.
La víctima, por su parte, dijo que esa era la primera vez que el procesado iba a la casa y que se quedó un mes. Esta diferencia trae efectos importantes porque la ocasión del procesado para cometer lo que narró el niño, se reduce temporalmente, y según el niño, lo hechos ocurrían cuando se quedaba solo con el procesado en la casa porque a él lo había expulsado del colegio.
Pero la mamá del niño dice que los cambios del niño, en cuanto a su conducta sexual, en el colegio fueron después de la visita del tío (procesado). (iii) La denunciante dijo que el niño hizo la revelación luego de que ella fue al colegio a lo de los tocamientos de las niñas. El niño, por su parte, aseguró que para esa época no estaba estudiando, lo habían sacado del colegio porque le abrió la cabeza a un niño con un punzón de correo, evento que en principio no guarda relación a los eventuales ataques sexuales por su tío. (iv) El niño dijo que los tocamientos sucedieron cuando se acostó a dormir porque el procesado lo obligó a dormir con él. Sin embargo, la denunciante afirmó que mientras el procesado estuvo en la casa, el niño dormía con ella y no recuerda que éste hubiera dormido con él. (v) La denunciante dijo que el día de la revelación ella envío al procesado a la tienda para hablar con su hijo.
El niño dijo que le pidió a su mamá que mandara al procesado a la tienda. Si la estancia del tío en casa del niño fue de solo 8 días, el niño ya no estaba estudiando porque lo expulsaron por abrirle la cabeza a otro Radicado 11001 6108 105 2016 80439 01 estudiante, y el evento de los tocamientos sexuales por dos niñas del colegio fue anterior, nada de esto encaja en su secuencia lógica ni temporal, desestructurando el relato de cargo.
(vi) La denunciante dijo que el niño recibió tratamiento sicológico y psiquiátrico, tanto que debido a su agresividad estuvo medicado. El niño negó haber consumido algún medicamento. (vii) La víctima dio cuenta de que el procesado le pegó con una correa y le dejó marcas que le mostró a su mamá. Pero la denunciante no dijo nada de eso.
(viii) El niño dijo que cuando la policía llegó a la casa, le esculcaron la maleta al procesado, encontraron el cuchillo y lo sacaron de la casa. La denunciante no dijo nada del cuchillo, solo que ella volvió con la policía para que lo sacaran de la casa. (ix) La víctima dijo que su primo NICOLÁS fue testigo de los tocamientos que el procesado le hizo, pero la denunciante, en el relato de los hechos ante la médica legista, refirió: “… yo le pregunté a NICOLÁS, tiene 12 años, él me dijo que no sabía nada…” 20.
Este testigo no fue traído a juicio. (x) El niño aseguró que una noche NICOLÁS se dio cuenta de lo que pasó y que se iba a levantar a decirle a la denunciante, pero el procesado lo empujó. Que él le dijo a NICOLÁS que se defendiera, pero éste se asustó y el procesado siguió tocándolo. Al representarse este hecho en la realidad, se observa que es sabido que éste tipo de delitos es conocido como de puerta cerrada, y generalmente, durante su ejecución, solo están presentes la víctima y el victimario.
No es lógico que un agresor sexual cometa este tipo de conductas delante de algún testigo, como dice la víctima que sucedió en este caso, además se debe tener en cuenta que se encontraban en la habitación contigua a la de YAMILE MAHECHA y era probable que ésta hubiera escuchado el forcejeo y a la víctima pidiéndole ayuda a NICOLÁS, pero no fue así. En juicio el niño hizo referencia a hechos que no reveló ante el legista ni a su mamá: (1) que el procesado le mostró videos pornográficos en el celular, que le esculcó la maleta y en ésta tenía unas imágenes en las que el tío estaba violando a un bebe, lo que 20 Folio 56 reverso de la carpeta del juzgado.
Radicado 11001 6108 105 2016 80439 01 no fue referido ante el médico legista ni de la que tampoco dio cuenta la denunciante. (2) Que en una ocasión su papá lo tocó, pero éste le dijo que había sido sin culpa y él le creyó, por lo que ahora lo trata muy bien. El niño refirió ser víctima por cuatro agresores: (a) sus amigas del colegio MARIANA y VALERIA;
(b) el procesado; (c) su papá, siendo desmentido respecto del primer señalamiento, por su mamá, quien aseguró que fue al colegio y vio que las niñas eran mucho más pequeñas y no era posible la ocurrencia de esos tocamientos, a pesar de lo cual la víctima sostuvo su versión en juicio. El procesado renunció a su derecho a guardar silencio.
Informó en juicio que al papá de YAMILE lo desaparecieron cuando ella estaba en la barriga de la mamá, y desplazados se fueron para Bogotá, a raíz de eso, viajó a visitarla para llenar ese vacío que tenía de la desaparición de su hermano21. Buscó a YAMILE por el internet, por el nombre, hablaron. Él viajo a Bogotá a conseguir un carro que necesitaba comprar y fue a visitarla porque no la conocía, eso fue a mitad de año, no recuerda si fue 2015 o 201622.
Se quedó una noche, y luego se fue para donde YIYA, otra sobrina. Que la única noche que se quedó donde YAMILE fue la primera, el niño durmió en su cama, NICOLÁS en la de él y a él le tendieron un colchón23. Esa noche no ocurrió nada, la puerta de la habitación no se cerró. YAMILE entró varias veces a ver si el niño estaba dormido, y cuando lo vio dormido, apagó el TV como a las 10:30 pm, cuando ambos niños se habían dormido.
Él se durmió y al otro día madrugaron24. Que YAMILE le contó que estaba preocupada porque al niño lo estaban manoseando en el colegio, entonces él le dijo que eso era delicado, que había que pararle bolas, que él había sido docente y nunca tuvo un problema así, pero siempre le explican de la conducta de los niños si cambian hay que estar pendientes de eso.
Que YAMILE le dijo que era niñas y él le dijo que eso era normal, que de pronto lo habían tocado jugando25. 21 Minuto 38:00 del cd del testimonio del procesado del juicio del 9 de agosto de 2019. 22 Minuto 38:57 del cd del testimonio del procesado del juicio del 9 de agosto de 2019. 23 Minuto 38:57 del cd del testimonio del procesado del juicio del 9 de agosto de 2019. 24 Minuto 42:44 del cd del testimonio del procesado del juicio del 9 de agosto de 2019. 25 Minuto 44:32 del cd del testimonio del procesado del juicio del 9 de agosto de 2019.
Radicado 11001 6108 105 2016 80439 01 Explicó que él se quedó la primera noche y esporádicamente iba donde YAMILE, dos o tres veces en la semana, casi siempre en compañía de NICOLÁS26. No recuerda bien, pero cree que el día que pasó eso, fue un sábado cuando llegó casi 7:30 am con NICOLÁS, el niño estaba en la habitación viendo televisión, NICOLÁS pasó a la sala y prendió el computador.
Él se fue para la cocina a hacer desayuno. La víctima salió y quitó a NICOLÁS del computador, entonces NICOLÁS se levantó y se fue a ver televisión, cambió el canal, el niño entró y cambió el canal, NICOLÁS salió otra vez al computador y el niño lo paró de ahí, y de nuevo el niño lo levantó. Como estaba viendo qué pasaba, le dijo con buenas palabras al niño que no hiciera eso porque los niños decentes no lo hacían27.
NICOLÁS se fue como a las 2:30pm, él se quedó con el niño esperando que llegara YAMILE. Ella llegó y él dijo que iba a traer lo del desayuno, con eso si iba al otro día, ya estaba ahí, se demoró entre 5 y 10 minutos, cuando ella volvió y entró, la puerta no tenía pasador, no sabe por qué YAMILE dijo que echó pasador28. Él llegó, entró y YAMILE le dijo que lo esperara y volvió con la policía, insultándolo de manoseador, violador y abusador, la policía entró a la reja, no al apartamento y lo insultaron, y él sacó sus cosas29.
Que lo que el niño dijo, no existió ni en su mente, si lo hubiera hecho, lo afrontaría porque su conciencia no le da para hacerle daño a alguien. Dijo que está viviendo un suplicio y una amargura30. Que por este inconveniente la víctima fue enviada a Cali con el papá y les tocó traerlo, porque dijo que el papá lo estaba violando31. El niño ha tenido inconvenientes siempre que él tiene un desacuerdo con alguien, de decir que a él lo manosean, lo tocan o le pegan, y que la familia sabe que él es mentiroso32.
No se puede exigir a un niño víctima de ataque sexual que cuente siempre de una misma manera las circunstancias de los hechos, pues su dicho debe analizarse teniendo en cuenta su edad y el 26 Minuto 49:30 del cd del testimonio del procesado del juicio del 9 de agosto de 2019. 27 Minuto 50:15 del cd del testimonio del procesado del juicio del 9 de agosto de 2019. 28 Minuto 53:03 del cd del testimonio del procesado del juicio del 9 de agosto de 2019. 29 Minuto 55:30 del cd del testimonio del procesado del juicio del 9 de agosto de 2019. 30 Minuto 59:45 del cd del testimonio del procesado del juicio del 9 de agosto de 2019. 31 Minuto 01:05:26 del cd del testimonio del procesado del juicio del 9 de agosto de 2019. 32 Minuto 01:09:50 del cd del testimonio del procesado del juicio del 9 de agosto de 2019.
Radicado 11001 6108 105 2016 80439 01 contexto vivencial en el cual hace cada relato. Pero sí le es exigible que conserve en todos ellos el núcleo del hecho. En este caso no está en discusión si los niños tienen la capacidad de mentir. Tampoco hay suficiente evidencia de que el niño haya mentido. Lo que se encuentra son criterios válidos que presentes en un relato, impiden darle credibilidad, como capacidad de ser creído.
La Sala de Casación Penal expuso sobre esta materia: “… puede ser relativamente fácil desviar a un niño de 4 años en los detalles tales como el color de los zapatos u ojos de alguien, pero es mucho más difícil desviar al mismo niño acerca de hechos que le son personalmente significativos tales como si fue golpeado o desvestido. La entrevista técnicamente mal conducida es una causa principal de falsas denuncias…” 33.
Si bien el niño dio ciertos detalles, como que se ponía varias prendas de vestir y cinturones apretados para evitar el tocamiento, respecto del ataque mismo no dio ningún detalle, pues se limitó a decir que el procesado le tocaba la cola y el pene con la mano, sin explicar cómo ocurría ni cuánto duraba. No describió sensaciones, que de ordinario ese hecho causaría, como dolor o fastidio, y omitió la descripción de la reacción emocional que desencadenaría ese acto, en cuanto a que se refiere a algo significativo para la generalidad de las personas, como la sexualidad.
Y aunque al final dice que odia a su tío, no está probada la relación unívoca entre ese sentimiento y el probable ataque sexual, pues hay de por medio otros eventos con aptitud para causarlo. Es cierto que al minuto 6:16 de la grabación de la audiencia del 9 de agosto de 2019, en su declaración en la audiencia de juicio el niño dijo: “… me acordé que me había amenazado, entonces yo le dije no, entonces yo tenía tanto miedo, me sentía muy mal, me sentía preocupado de qué podía pasar…”.
Hizo otras referencias semejantes a estas en el curso de su declaración, e inclusive reiteró las amenazas cuando declaró que se vestía con muchas prendas para que su tío no lo tocara, momento cuando la psicóloga pidió un 33 Sentencias del 19 de febrero de 2008, rad. núm. 28742; en el mismo sentido véanse sentencias del 26 de enero de 2006, radicación 23706, sentencia del 30 de marzo de 2006, rad.
Núm. 24468; ib. Auto del 28511 del 28 de nov. de 2007; auto del 26/9/07, rad. Núm. 27946; auto del 26/09/2007, rad. Núm. 28274. Radicado 11001 6108 105 2016 80439 01 receso porque el niño se había puesto mal. Pero estas alusiones subjetivas no corresponden a su reacción sensorial o emocional ante los tocamientos sexuales, sino respecto de las amenazas, lo que es distinto.
Como se dijo, de los tocamientos sexuales, el niño no incorporó una sola referencia sensorial (dolor, frío o áspero, por ejemplo) ni emocional (como rabia, tristeza o frustración), lo cual no es como alguien que realmente ha vivido una experiencia negativa, describiría lo que ocurrió, sin limitarse a narrar hechos objetivos externos, como si solo hubiera visto que le pasa a otro.
Son evidentes las contradicciones que se generan entre el dicho de éste y el de la denunciante, que causan duda sobre si el hecho sucedió, pues la misma YAMILE MAHECHA desmintió a su hijo respecto de los tocamientos a él por sus compañeras de colegio. Hechos que si bien no son objeto de juzgamiento, evidencian que el niño ha mentido en otras oportunidades respecto de haber sido víctima de tocamientos.
Una duda es el estado de perplejidad en el que se encuentra una persona cuando al conocer un hecho, encuentra que éste pudo ser o no, y no tiene mejores razones para elegir un opción sobre la otra. En lo penal, la duda es razonable si versa sobre un aspecto sustancial del delito o la responsabilidad, y si además no es producto de la arbitrariedad de la persona, sino de la valoración razonable del conjunto de las pruebas disponibles.
Las respuestas de un niño, verdaderas o no, corresponden a una intención, como evadir un conflicto, un castigo o una incomodidad, para conseguir lo que quieren e inclusive para dañar a alguien, como también ocurre con los adultos. En este caso esa duda corresponde a que no aparece probado un motivo ni un fin para que el niño mintiera sobre la acusación, aspecto por el cual la denuncia sería creíble.
Pero las inconsistencias en sus versiones y las contradicciones con las de la mamá, le restan credibilidad. Al no haberse superado esa duda, la ley ordena resolverla a favor del procesado, aplicando el in dubio pro reo del artículo 7 del CPP, pues su inocencia se presume, por lo cual se impone la absolución. Por todo lo anterior, la sentencia apelada se revocará, para en su lugar absolver al procesado de la acusación que le formuló la fiscalía. Radicado 11001 6108 105 2016 80439 01 En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 8.
RESUELVE
8.1 Revocar la sentencia apelada y en su lugar absolver a DARÍO ALFONSO MAHECHA BUSTOS de la acusación que le atribuyó la fiscalía en este proceso. 8.2 Librar la orden de libertad, que deberá hacerse efectiva solo si no es requerido por otra autoridad competente. 8.3 Contra esta sentencia procede su casación. 8.4 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO RIAÑO RIAÑO OLIDEN RIAÑO ACELAS FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER