TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 050 2014 19660 01 Procedencia: JUZGADO 12 PENAL MUNICIPAL DE BOGOTÁ Procesado: FABER AUGUSTO ROJAS MAHECHA Delito: INASISTENCIA ALIMENTARIA Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA Decisión: REVOCA PARCIALMENTE Y CONFIRMA Aprobado acta: Nº 118 Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 19 DE DICIEMBRE DE 2019 1.
OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado FABER AUGUSTO ROJAS MAHECHA contra la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2019 por el Juzgado 12 Penal Municipal de Bogotá, que lo condenó como autor de inasistencia alimentaria. 2.
HECHOS YULIER BERNAL denunció la sustracción injustificada del deber alimentario del procesado para con su hijo ASRB, de 15 años de edad, desde marzo de 2009 hasta el 19 de abril de 2017. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 16 de marzo de 2017 ante el Juzgado 12 de Garantías de Bogotá se le imputó al procesado autoría de inasistencia alimentaria, cargo que no aceptó, y no se le impuso detención porque la fiscalía no lo solicitó; (ii) el 30 de mayo de 2017 la fiscalía presentó escrito de acusación, que se repartió al Juzgado 12 Penal Municipal de Bogotá;
(iii) el 24 de agosto y 16 de noviembre de 2017 se aplazó la acusación; (iv) el 8 de febrero de 2018 se hizo la acusación; (v) el 22 de marzo, 10 de mayo, 5 de julio y 30 de agosto de 2018 se aplazó la audiencia preparatoria; (vi) el 8 de noviembre Radicado 11001 6000 050 2014 19660 01 de 2018 se hizo la audiencia preparatoria; (vii) el 14 de febrero y 14 de marzo de 2019 se aplazó el juicio;
(viii) el 23 de mayo y 13 de agosto de 2019 se hizo el juicio; (ix) el 12 de noviembre de 2019 se profirió condena, que apeló la defensa; (x) el 10 de diciembre de 2019 el caso se repartió al ponente. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada en primera instancia.
5. SENTENCIA APELADA El juzgado condenó al procesado como autor de insistencia alimentaria a 32 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y multa de 20 SMLMV. Que la fiscalía presentó a la investigadora NANCY DÍAZ, quien probó afiliaciones del procesado a EPS y a pensiones, así como a distintas empresas durante varios meses en el período incumplido.
Que la denunciante refirió que el procesado solo una vez pagó la cuota y le compró unos zapatos a su hijo, a pesar de que siempre trabajó, pues así lo informó su familia, lo que le impuso a su hijo pasar necesidades, dicho que coincidió con el de la abuela de la víctima. Que se probó la capacidad económica del procesado en marzo y abril de 2009, de marzo a diciembre de 2012, enero y de octubre a diciembre de 2013; enero, febrero, abril y de mayo a agosto de 2014; de junio a noviembre de 2015; y de enero a marzo de 2016, es decir, que, de 98 meses, se probó capacidad económica en 32, y que en los 66 meses restantes algún ingreso tuvo para subsistir.
Citó el artículo 129 del CIA, que estableció la presunción legal de que el obligado devenga al menos 1 SMLMV, además, que la asistencia alimentaria no se reduce al aporte económico, pues también se compone de amor y cuidado, lo que tampoco cumplió. Radicado 11001 6000 050 2014 19660 01 6. APELACIÓN La defensa pidió revocar la sentencia apelada y absolver al procesado porque no se probó su capacidad económica.
Que se allegó la conciliación del 2 de enero de 2009 en el que el procesado se comprometió a pagar $ 150.000 mensuales, 3 mudas de ropa al año y el 50% de gastos de salud y estudio, pero el documento no estaba suscrito, por lo cual no se tiene certeza de su contenido. Que el procesado no estuvo durante la audiencia preparatoria y no fue posible probar que del 21 de noviembre de 2009 al 4 de noviembre de 2011 él estaba prestando el servicio militar y no pudo aportar dinero para a su hija.
Que los certificados de afiliación a EPS, se hicieron para que el procesado tuviera tener acceso a salud. Que la situación laboral del país era caótica y el que haya personas dedicadas a la informalidad no permite concluir que se ganan al menos 1 SMLMV. Alegó que las personas incursas en inasistencia alimentaria no son delincuentes que deban ser sometidos a prisión, pues este es un procesos de carácter civil.
Que no se probó el ingrediente normativo “sin justa causa” exigido por el tipo penal, pues no se demostró que en el lapso del incumplimiento el procesado contó con un trabajo, y como lo dijo la Corte, no es dable presumir la capacidad económica. Citó la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 4 de diciembre de 2008, radicado 28.813.
Que ahora el procesado está pagando $ 250.000 como cuota alimentaria para su hija, que consigna desde hace 12 meses. 7. CONSIDERACIONES 7.1 RESPONSABILIDAD DEL PROCESADO El delito de inasistencia alimentaria previsto en el artículo 233 del CP, modificado por la Ley 1181 de 2007, sanciona a quien se sustraiga, sin justa causa, de la prestación de alimentos legalmente debidos, entre otros, a sus descendientes que, por su incapacidad, no pueden proveerse por sí mismos lo necesario para su Radicado 11001 6000 050 2014 19660 01 sostenimiento, para proteger la familia, como núcleo social.
El cumplimiento del deber alimentario es permanente porque las necesidades que satisface lo son, para garantizar su desarrollo afectivo, emocional, intelectual y físico en condiciones dignas: “… el fundamento de la obligación alimentaria es el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, y su finalidad es la subsistencia de los beneficiarios.
El bien jurídico protegido por la norma acusada es la familia y no el patrimonio…” 1. Se probó que el procesado es padre de ASRB, de 15 años2, y que en el acta de conciliación 1600 del 22 de enero de 20093 se comprometió a una cuota alimentaria $ 150.000 mensuales, más 3 mudas de ropa en marzo, julio y diciembre por $ 150.000, y que los gastos de educación y salud no cubiertos por la EPS se pagarían en partes iguales.
La defensa alegó que el acta introducida en juico no está suscrita por el procesado. Pero la denunciante en el contrainterrogatorio explicó que éste si la suscribió y que ella cuenta con el acta original4, aspecto que no fue desvirtuado por la defensa, de modo que la prueba del hecho no se basa sólo en la copia traída al juicio, sino en el análisis conjunto con el testimonio de ella.
YULIER BERNAL, denunciante5, dijo que en la comisaría de familia le pusieron una cuota de $ 60.000 al procesado para ayudarle en el embarazo, acuerdo que no cumplió porque se fue para el Llano, y que cuando naciera el bebé, se iría subiendo la cuota según el salario mínimo6. Cuando su hijo nació, él dio las primeras 3 cuotas alimentarias y no la volvió a dar7, por lo cual fue a la Personería y pidió una audiencia de conciliación con él para aumentar cuota, que quedó en $ 150.000, que se incrementaría según el salario mínimo, audiencia del 29 de febrero de 20098, cuando le compró al niño los zapatos del colegio y las primeras onces, luego dio la primera cuota que tenía que dar al mes siguiente, y nada más9.
No sabe dónde trabaja el procesado, pero lo sabe por la familia de él10. 1 Corte Constitucional, sentencia C-237/97. MP Carlos Gaviria Díaz. 2 Folio 77 del cuaderno del juzgado. 3 Folio 93 de la carpeta del juzgado. 4 Minuto 01:00:57 del cd del juicio del 23 de mayo de 2019. 5 Minuto 33:00 del cd del juicio del 23 de mayo de 2019. 6 Minuto 40:36 del cd del juicio del 23 de mayo de 2019. 7 Minuto 41:23 del cd del juicio del 23 de mayo de 2019. 8 Minuto 41:30 del cd del juicio del 23 de mayo de 2019. 9 Minuto 50:00 del cd del juicio del 23 de mayo de 2019. 10 Minuto 52:20 del cd del juicio del 23 de mayo de 2019.
Radicado 11001 6000 050 2014 19660 01 MARTHA MERCHÁN, abuelita de la víctima11, informó que ha respondido por los alimentos de su nieto12, no sabe dónde ha trabajado el procesado13 e indicó que su hija le contó que él ahora está cumpliendo con la cuota14. NANCY DÍAZ, investigadora del CTI15 dijo que16 en Compensar17 el procesado aparece cotizando de enero a abril de 2009; de abril a diciembre de 2012, enero, noviembre y diciembre de 2013, enero, febrero y mayo a agosto de 201418.
Aportó el oficio de Compensar19 de aportes de noviembre de 2008 a abril del 2009, empresa ARK Soluciones arquitectónicas; de marzo de 2012 a enero de 2013, empresa Tizzoni Life Style; de octubre de 2013 a febrero de 2014, empresa Cocinas Integrales ALCO; de abril a agosto de 2014, empresa Industria Nacional Coffee SAS; de junio a noviembre de 2015, empresa Consulta y Servicios empresariales; de enero de marzo de 2016, empresa GSC.
A partir de las pruebas aducidas en el juicio se sabe, más allá de toda duda razonable, que el procesado tenía un deber alimentario con su hijo, y que cumplió la cuota alimentaria sólo una vez después de la conciliación el 22 de enero de 2009, quedando demostrado el incumplimiento de la cuota pactada, injustificadamente, pues los documentos aportados por la investigadora de la fiscalía evidenciaron una vinculación laboral intermitente que demostró que por algunos períodos contó con un ingreso mensual fijo.
Por eso se confirmará parcialmente la sentencia apelada, respecto de los períodos en los que se probó vinculación laboral del procesado, de los cuales los argumentos expuestos en el recurso no lograron enervar aquéllos con base en los cuales el juzgado lo condenó. Cualquiera hubiera sido el ingreso del procesado, tenía el deber de compartirlo con su hijo menor de edad para fines alimentarios en educación, alimento, vestido, salud, vivienda y recreación. No es factible para un padre llevar una vida propia con prescindencia de la de su hijo menor, con indolencia sobre cómo ellos resuelven sus necesidades, así no conviva con ellos.
De lo que tengan para sí los 11 Minuto 04:30 del cd del juicio del 13 de agosto de 2019. 12 Minuto 11:17 del cd del juicio del 13 de agosto de 2019. 13 Minuto 15:40 del cd del juicio del 13 de agosto de 2019. 14 Minuto 18:03 del cd del juicio del 13 de agosto de 2019. 15 Minuto 10:00 del cd del juicio del 23 de mayo de 2019. 16 Minuto 34:00 del cd del juicio del 23 de mayo de 2019. 17 Folio 90 de la carpeta del juzgado. 18 Minuto 13:20 del cd del juicio del 23 de mayo de 2019. 19 Folio 83 de la carpeta del juzgado.
Radicado 11001 6000 050 2014 19660 01 padres, sus hijos menores de edad deben recibir de ellos, porcentualmente, según sus necesidades. El procesado no lo hizo, a pesar de pudo hacerlo, pues se acreditó que le era exigible otra conducta ajustada a derecho, en cuanto al cumplimiento de su obligación alimentaria, que ocupa un mayor grado de exigibilidad que las obligaciones que sí cumplió en esos períodos.
Como la cuantía de lo aportado por el procesado a su obligación alimentaria no se determinó, de quedar en firme la condena, en el incidente de reparación integral se podrá cumplir ese fin. 7.2 PRESUNCIÓN LEGAL DE INGRESOS DE 1 SMLMV Hubo meses en ese lapso en que la fiscalía no probó ingresos. El juzgado reconoció que el procesado tuvo con intermitencia capacidad económica, y luego de citar el artículo 129 del CIA, presumió que él devengaba 1 SMLMV en los períodos que no se probaron.
Este hecho no se puede presumir, sino que se debe probar. El artículo 155 del CM dice: “… En todo caso se presumirá que devenga al menos el salario mínimo legal…”, aplicable, según el CIA, por la remisión en su artículo 111-5, en defecto de su prueba. Pero el fin con que la ley crea esta presunción, es fijar la cuota alimentaria y no la de probar el delito, teniendo en cuenta que el acusado está amparado por una presunción general de inocencia, que no es desvirtuable por otra presunción. No puede presumirse que el procesado, en estos períodos, haya tenido ingresos, para hacerlo responsable, y la fiscalía no demostró en ese lapso capacidad económica del alimentante, lo cual deviene en la imposibilidad fáctica de cumplir su obligación, por lo cual se revocará, parcialmente, la sentencia apelada y se absolverá al procesado por esos períodos: Períodos en los que no se probó vínculo laboral ni otro ingreso económico De mayo de 2009 a abril de 2012 De febrero de 2013 a septiembre de 2013 En marzo de 2014 De septiembre de 2014 a mayo de 2015 En diciembre de 2015 De abril de 2016 al 19 de abril de 2017 Radicado 11001 6000 050 2014 19660 01 En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 8.
RESUELVE
8.1 Revocar parcialmente la sentencia de apelada, para absolver al procesado del cargo de inasistencia alimentaria que le atribuyó la fiscalía por los períodos de: (i) de mayo de 2009 a abril de 2012; (ii) de febrero de 2013 a septiembre de 2013; (iii) en marzo de 2014; (iv) de septiembre de 2014 a mayo de 2015; (v) en diciembre de 2015;
(vi) de abril de 2016 al 19 de abril de 2017. 8.2 Confirmar, en lo demás, la sentencia apelada. 8.3 Contra esta sentencia procede su casación. 8.4 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO RIAÑO RIAÑO OLIDEN RIAÑO ACELAS FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER