TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6108 105 2014 80165 01 Procedencia: JUZGADO 31 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ Procesado: ISAI JAVID BERRIO SANDON Delito: CONCURSO DE ACCESO CARNAL ABUSIVO EN MENOR DE 14 AGRAVAD Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA Decisión: CONFIRMA Aprobado en Acta: Nº 118 Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 19 DE DICIEMBRE DE 2019 1.
OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado ISAI JAVID BERRIO SANDON contra la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2019 por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, por la cual lo condenó como autor de acceso carnal abusivo con menor de 14 agravado, en concurso. 2.
HECHOS El 4 de agosto de 2014 DIANA CARRANZA denunció que empezó a notar cambios en el cuerpo de su hija de 13 años entonces y el 1 de agosto de 2014, como a la niña no le llegaba el período, la llevó al médico, quien verificó que la niña tenía 30 semanas de embarazo porque había tenido relaciones con el vigilante del parqueadero. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES (i) 14 de febrero de 2017 ante el Juzgado 2 Promiscuo de Garantías de Puerto Carreño, se legalizó la captura del procesado, se le imputó acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, cargo que no aceptó, y se le impuso detención carcelaria; (ii) el 17 de marzo de 2017 la fiscalía presentó escrito de acusación, que se repartió al Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá;
(iii) el 19 de mayo, 7 de Radicado 11001 6108 105 2014 80165 01 junio, y 4, 27 y 31 de julio de 2017 se aplazó la acusación; (iv) el 1 de agosto de 2017 se hizo la audiencia de acusación; (v) el 8 de septiembre y 20 de octubre, 14 y 29 de noviembre, 15 de diciembre de 2017, 12 de enero, 16 de febrero y 23 de abril de 2018 se aplazó la audiencia preparatoria;
(vi) el 13 de abril de 2018 se hizo la audiencia preparatoria; (vii) el 15 de junio de 2018 se hizo el juicio; (viii) el 13 de julio de 2018 se aplazó el juicio; (ix) el 29 de agosto de 2018 se aplazó el juicio; (x) el 27 de septiembre de 2018 se hizo el juicio; (xi) el 14 de diciembre de 2018, 8 de abril, 13 y 15 de mayo, 18 de junio y 16 de julio de 2019 se aplazó el juicio;
(xii) el 6 de agosto de 2019 se hizo el juicio; (xiii) el 20 de agosto de 2019 se aplazó la lectura de fallo; (xiv) el 26 de septiembre de 2019 se profirió condena, que apeló la defensa; (xv) el 8 de noviembre de 2019 el caso se repartió al ponente. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada en primera instancia.
5. SENTENCIA APELADA El juzgado condenó al procesado como autor de acceso carnal abusivo con menor de 14 agravado en concurso, a 228 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Negó nulidad pedida por la defensa por haberse iniciado el juicio sin el procesado porque en la instalación del juicio el procesado dijo que no deseaba comparecer, ni se probaron los principios que rigen las nulidades.
Que la responsabilidad del procesado quedó probada más allá de toda duda razonable. Que la víctima narró que el procesado era el celador del conjunto e ingresó a su casa varias veces, luego de lo cual tuvieron relaciones sexuales. Que él sabía que ella tenía 13 años porque le preguntó, la embarazó y tuvieron una niña que nació el 7 de septiembre de 2014.
Que la víctima dio una narración detallada de las agresiones sexuales que Radicado 11001 6108 105 2014 80165 01 sufrió, y explicó que guardó silencio porque tenía miedo de defraudar a su familia, versión que coincide en todas sus intervenciones, que no fue desvirtuada por la defensa. 6. APELACIÓN La defensa dijo que se violó el debido proceso porque se inició el juicio sin el procesado, estando preso en la Cárcel de Puerto Carreño, que el procesado renunció a estar en audiencia con la fiscalía y no con el juez.
Que se violaron los artículos 29 constitucional, y 8k y 339 del CPP, nulidad que es insubsanable. Que la víctima reconoció relaciones sexuales voluntarias con el procesado. Que la madre se enteró cuando su hija tenía 8 meses de embarazo y luego acusó al procesado. Que no hubo prueba de ADN a la niña, duda que debe ser resuelta a favor del procesado, y que la condena se basa en prueba de referencia. Que en una entrevista la víctima le dijo al procesado que tenía 16 años, y aparentaba una edad mayor, como error de tipo.
Pidió revocar la condena y absolver. 7. CONSIDERACIONES 7.1 NULIDAD En la nulidad penal, no es suficiente que ella se solicite, sino que además es necesario que se indique el vicio que la causa, y el perjuicio que en concreto se causó1, describiendo cómo hubiese influido en la solución final la ejecución correcta del acto que se denuncia como irregular, o cómo trascendió ella a las garantías de la defensa y a la estructura del proceso, lo que no se cumplió. El recurrente invocó el artículo 457 del CPP, violación del derecho de defensa, porque se instaló el juicio y se practicó la primera audiencia sin el procesado, a pesar de que éste estaba preso. 1 Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de enero de 2007, radicación 22.398.
Radicado 11001 6108 105 2014 80165 01 El apelante no cumplió la carga de sustentar el vicio ni la trascendencia del mismo, pues se limitó a indicar que se violaron las garantías fundamentales del procesado, pues al estar preso era obligatorio que llevarlo a la audiencia en su contra. Pero no dijo cómo el estar presente hubiese influido en la decisión final.
La Sala de Casación Penal dijo: “… quien alega … un motivo invalidatorio está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya, … el defensor se queda en el simple señalamiento de la incorrección y en la afirmación indemostrada de que se afectaron derechos del procesado, pero no asume la demostración del reproche…” 2.
Obra memorial del procesado en que manifestó su voluntad de no asistir a la audiencia del 15 de junio de 20183, siendo esta la razón por la que se inició el juicio sin su presencia, por lo cual no es razonable alegar esta situación como causal de una nulidad, como tampoco lo es que retrotraiga la actuación porque el memorial del procesado dice que no asistirá audiencia requerida por la fiscalía, pues la fecha del memorial coincide con la programada dentro de esta actuación y no se probó que el procesado fuera requerido por otra autoridad, de modo que no puede entenderse sino, unívocamente, como referido a esta audiencia y no a otra, pues además en ese estado proceso ninguna audiencia se hace solo ante la fiscalía, aunque ésta, como parte, puede y debe estar presente.
El derecho de defensa y contradicción se garantizó, pues la defensa contrainterrogó a los testigos de cargo, observándose que el supuesto vicio en que se basa esta pretensión no se acreditó ni se dijo cómo trascendería a las garantías del procesado o a la estructura del proceso, de modo que sus efectos, de verificarse, no serían anulatorios, pues no se pueden basar en generalidades o para evitar efectos abstractos e inciertos, sino en situaciones concretas que no probó. Por eso se negará la nulidad solicitada. 7.2 RESPONSABILIDAD DEL PROCESADO 2 Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de enero de 2007, radicación 22.398. 3 Folio 271 de la carpeta 1 del juzgado.
Radicado 11001 6108 105 2014 80165 01 La defensa dijo que se debe revocar la sentencia porque la víctima admitió haber tenido relaciones sexuales consentidas, le dijo al procesado que tenía 16 años y además la fiscalía no presentó prueba de ADN que mostrara al procesado como papá de la hija de la víctima. El 15 de junio de 20184, la víctima, de 17 años de edad, declaró en juicio cómo conoció al procesado, con quien tuvo relaciones sexuales producto de las cuales dio a su luz a su hija.
“…30:22 ¿por qué sabes de él, porqué lo conoces? En algún momento cuando yo salía del colegio en la mañana, él se encontraba en el parqueadero que queda ahí cuidando los autos y digamos que comenzaba a llamarme, comenzaba como a llamar mi atención ¿En qué época pasó eso que nos estás contando? Noviembre o diciembre del 2013 31:07 ¿Recuerdas algo especial que te haya pasado con ISAI BERRIO SANDON? Especial, pues el abuso Puedes por favor de una manera detallada y organizada paso a paso contarnos ¿qué fue lo que pasó con el señor ISAI? Bueno, yo estuve un tiempo, yo le di confianza a él, entonces digamos que comencé a hablar con él, en algún momento le di mucha confianza y sencillamente vi como la opción más fácil y de la manera más ingenua decir que lo invitaba a la casa a ir a hablar supuestamente, pero cuando ya él llegó a la casa, iba con otros planes completamente diferentes, esto se repitió aproximadamente 5 veces, pero digamos siempre que él llegaba era a tener relaciones, yo decía o pensaba, no asimilaba que esto estaba mal, entonces seguí dándole como la oportunidad a ver si supuestamente cambiaba, como yo ingenuamente lo seguía dejando entrar y pues ya llegó un punto como que caí en cuenta que esto que estaba haciendo, pues no era correcto y me sentía incómoda con eso y ahí yo le cerré todas las puertas a él, me sentí incómoda, lo detesté en ese momento. 33:15 ¿Tú recuerdas cuándo fue la primera vez que él fue a tu casa? No señora ¿Podrías aproximarnos a un mes, un año? Noviembre del 2013 Nos dices que él fue a tú casa y te empezó a hacer esas cosas, por favor precísanos ¿qué era lo que él te hacía? La primera vez él llegó y sencillamente me iba manoseando y tocando todo el cuerpo, me tocaba mis partes íntimas, yo trataba como de quitármelo de encima, pero digamos que él le hacía resistencia a eso, en ese momento ya me veía como acorralada, ya no podía hacer nada y ya me quedaba era como quieta, y dejaba que él siguiera manoseándome. 34:50 Por petición de la fiscalía se le informa a la víctima que en la sala no están tus papás ni nadie, solo los abogados que deben estar en el caso, para que cuente detalladamente, cuando dice que la tocó, qué partes del cuerpo, cómo la tocó, tiene que describir todo. 35:33 Cuando llegó fuimos a mi cuarto, comenzó a besarme, yo le decía como que no, no quiero, pero de todos modos él con su fuerza él seguía dándome besos, me tocaba las piernas, la vagina, la cola, los senos y ya de ahí me acostaba, me iba desvistiendo, luego él también se quitaba su ropa, y sin ningún tipo de protección ya proseguía a penetrarme y después de eso, terminaba y listo, chao. 4 Minuto 25:00 del cd del 15 de junio de 2018.
Radicado 11001 6108 105 2014 80165 01 36:34 ¿Por qué parte de tu cuerpo fue que él te penetró? Por la vagina ¿Cuántas veces sucedieron cosas similares a lo que nos has contado? 5 ¿Recuerdas aproximadamente cuándo fue la última vez? A inicios de diciembre 37:22 En esas 5 veces que sucedieron ¿pasó igual que la primera vez que nos has contado o pasó algo diferente? Todas fueron iguales. 37:46 ¿Esas 5 veces él te penetró? Si ¿Las 5 veces fueron en el mismo lugar? Si ¿Te acuerdas más o menos a qué horas pasaba eso? En las tardes, cuando llegaba de estudiar porque él me veía pasar del colegio a las 2:00 de la tarde ¿Cuándo él iba a tu casa él tenía llave o tú le abrías la puerta? Yo le abría la puerta 38:35 Cuando te hacía todo lo que nos has contado ¿él te decía algo? Solo me preguntaba que si me gustaba y al final me decía ve al baño y haces chichi que así no quedas embarazada 38:47 Cuando eso pasó ¿tu cuántos años tenías? 13 años ¿Él sabía que tú tenías 13 años? Si ¿Por qué sabía que tenías 13 años? Él me había preguntado 39:15 ¿Tú sabías cuántos años tenía él? No ¿Alguien de tu casa sabía lo que estaba pasando? No ¿Por qué no contabas? Por miedo a defraudar a toda mi familia ¿Le contaste a alguna persona diferente a tu familia? No 39:50 ¿Cómo hizo tu mamá para saber lo que estaba pasando? Después de casi los 9 meses, por ausencia del período fui a una cita médica, y ella me preguntó si había tenido algo diferente a lo que ya le había contado a ella y en ese momento ya le conté todo, ahí no podía aguantar más todo lo que había ocurrido (…) 43:38 ¿Cuándo nació tu hijo? El 7 de septiembre de 2014 ¿Tú cuántos años tenías en ese momento? 13 años ¿Tienes un hijo o una hija? Una hija ¿Cómo se llama? DANIELA ¿Quién es el papá de esa hija? ISAI DAVID BERRIO ¿Estas segura que él es el papá? Si ¿Por qué? Radicado 11001 6108 105 2014 80165 01 Porque no he tenido más relaciones con nadie.
¿Tu hija que hace? Está estudiando ¿Cuántos años tiene? Tres…”. Al analizar el dicho de la víctima se observa que no es cierto lo dicho por la defensa, pues ella fue clara en explicar que el procesado sabía que ella tenía 13 años porque se lo preguntó de manera expresa, a pesar de lo cual entró en contacto con ella, yendo hasta su casa, lugar donde la accedió 5 veces.
Esta versión coincide con lo dicho por ella ante el médico legista CARLOS LOZANO5, presentado en juicio por la fiscalía y leyó el relato de los hechos: “… Un muchacho ISAI DAVID BERRIO, él es mayor de edad, era vigilante y nos empezamos a hablar y luego por el face, un día le dije que viniera a hablar a la casa, él llegó a la tarde, comenzamos a hablar, me comenzó a besar, me quitó la ropa y ahí tuvimos las relaciones, él sabía que tenía 13 años.
Esto ocurrió entre noviembre y diciembre, volvió a suceder en otras por lo menos 5 ocasiones. La última vez fue a comienzos de diciembre y estoy embarazada en controles prenatales en Famisanar…”6. La víctima explicó que conoció al procesado porque era vigilante, empezaron a hablar, ella lo invitó a su casa, lugar donde el procesado la besó, le quitó la ropa y tuvieron relaciones sexuales.
CLARA ORTIZ, Investigadora del CTI, sicóloga, realizó entrevista forense a la víctima7, dando lectura a la misma: “… es un muchacho ya mayor de edad, en realidad que el trabajó en el parqueadero, entonces me fue saludando, me fue saludando y pues yo en realidad nunca he tenido novio, entonces pues quería tener un novio y no, no salió bien, al final le di el face y hablamos para conocerlo más le dije que bueno, que fuera a la casa, él fue pero no con malas intenciones, pues no fue que me hubiera obligado, pero en realidad llegó y comenzó a quitarme la ropa, entonces no fue nada agradable.
Él se llama SAID DAVID BERRIO, él me dijo que tenía como 17, pero en realidad como que ya es mayor de edad, creo, no, él ya era mayor de edad en realidad, ahorita ya averiguando pues si lo dejaban trabajar se supone que ya es mayor de edad. Él trabajaba en el parqueadero de vez en cuando. Él solo era vigilar, de la misma del conjunto.
En realidad no es un conjunto la comunidad lo encerró porque había mucha gente que se metía a dormir ahí. El parqueadero en realidad queda cerca del colegio, también cerca ahí un parque, aunque ese es el problema, en realidad hay dos parqueaderos, pero ese el colegio queda cerca entonces por la misma calle ahí se puede ver. ¿Tú sabes la dirección de tu colegio? No yo estudio en la jornada de la mañana.
Yo lo conocí como en octubre del año pasado 2013, ahí comenzamos a hablar (…). Tú me dices que él fue a tu casa, 5 Minuto 01:00:18 del cd del juicio del 15 de junio de 2018. 6 Minuto 01:13:52 del cd del juicio del 15 de junio de 2018 – documento introducido como prueba minuto 01:39:15 del mismo cd. 7 Minuto 07:00 del cd del juicio del 27 de septiembre de 2018.
Radicado 11001 6108 105 2014 80165 01 ¿tú recuerdas cuándo fue eso? Fecha exacta no, NOVIEMBRE DE 2013, ese día yo lo invité y la idea no era tener relaciones, sino yo quería conocerlo, pero no escrito sino así hablar y yo le dijo bueno que fuera, él me comenzó a besar y me comenzó a quitar la ropa, ahí si como que ya me sentí ahí acorralada, ya él se puso caliente y no si como que ya no pude hacer nada.
También estaba como tenía como cosa, miedo. ¿Él te dijo algo en ese momento? No, no en realidad. ¿Él te forzó a hacer algo que tú no quisieras? Pues él no me forzó, pero tampoco quería, digamos no fue que yo me le parara y me le quitara toda la ropa, no, porque en realidad él fue el que comenzó así a quitarme la ropa y así fue cuando ya él me penetró, estábamos en mi cuarto (…) ¿recuerdas en qué momento del día ocurrió lo que me dices? Por la tarde.
¿Cuántas veces ocurrió esto? Unas cinco veces, pero ya al final si como que él no cambiaba y siempre quería hacer lo mismo y al final le dije no, ya no más (…) cuando iba a mi casa me preguntó si había alguien más y me preguntó mi edad, él sabía mi edad…”8. Este testimonio debe analizarse considerando que la adolescente informó que ella no veía algo malo en las conversaciones con el procesado porque lo consideró un amigo, por lo cual no calificó esa vivencia como un ataque sexual.
Ella dio elementos que permiten creer su dicho: el procesado le habló, ella nunca había tenido novio y decidió invitarlo a su casa, y si bien ella no había planeado tener relaciones sexuales, pues solo quería hablar, cuando el procesado llegó, la empezó a besar y a tocar, luego de lo cual le quitó la ropa y la accedió. Hechos que ocurrieron cuando ella tenía 13 años.
Se observa que las distintas intervenciones de la víctima son coincidentes, sin contradicciones que afecten su credibilidad, pues no telegrafió las respuestas, tanto que para que dijera algunas fue necesario un interrogatorio semiestructurado, cuando un testigo mendaz se anticipa a decir su historia en el relato inicial, para evitar ser contrainterrogada.
Se satisface la exigencia de que se trate de un relato inestructurado y espontáneo. La niña contó lo que sucedió a su alrededor, antes, durante y después de la agresión. También la expresión de sus reacciones emocionales es consecuente con la situación de abuso en torno del cual ocurrían, pues evidenció que no contó lo sucedido porque no quería defraudar a su familia.
Este relato no tiene un rígido orden cronológico, pero sí una estructura lógica, de modo que al unir todas sus partes, se encuentra en él una expresión coherente que puede fundar un 8 Minuto 16:56 del cd del juicio del 27 de septiembre de 2018 – documento introducido al juicio como prueba minuto 48:40 del mismo cd. Radicado 11001 6108 105 2014 80165 01 conocimiento más allá de toda duda razonable, sobre que los actos sexuales abusivos sucedieron y que el procesado fue su autor.
En especial se pregunta la Sala ¿qué razones tendría la niña para mentir sobre algo como lo que denunció? No aparece probada ninguna causa que explique qué satisfacción tendría ella para incriminar falsamente al procesado. DIANA CARRANZA, mamá de la víctima9, dijo que en mayo su hija empezó a enfermar del estómago, la llevó al médico y ahí le dijeron que tenía problemas del colon, se venía engordando10.
En agosto solicitó una cita, pero el día anterior le preguntó si había tenido relaciones y la niña se atacó a llorar, y se dio cuenta que estaba embarazada, le hicieron el examen y les dijeron que tenía 8 meses11. Que su hija tenía 13 años y no salía a la calle, se la pasaba con una gata en la casa, que era juiciosa, por eso cuando pasó eso, entraron en shock12.
Que su hija le dijo que había sido con un muchacho que trabajó en el parqueadero. Ella fue con la niña, ésta le señaló la casa, golpeó y una señora le dijo que el procesado hacía 8 meses no vivía ahí, les había robado y que lo denunciara porque él venía de Antioquia porque había dejado una niña embarazada13. De las pruebas presentadas por la fiscalía se advierte que el procesado, aprovechando su rol de celador, entabló conversación con la víctima, para ganar su confianza y una vez ésta lo invitó a la casa, aprovechó para tener relaciones sexuales, que si bien no fueron forzadas, se evidenció que esa era una vivencia que no quería experimentar.
Además, de forma pacífica y reiterada la Sala de Casación Penal (sentencia del 25 de febrero de 2004, radicado 21710) ha dicho que si el menor de 14 años da su consentimiento para tener relaciones sexuales, se considera que el mismo no es válido porque se presume su incapacidad para determinarse a actuar libremente en el ejercicio de su sexualidad, presunción que es absoluta y no admite prueba en contrario. 9 Minuto 01:42:25 del cd del juicio del 15 de junio de 2018. 10 Minuto 01.50:30 del cd del juicio del 15 de junio de 2018. 11 Minuto 01:51:00 del cd del juicio del 15 de junio de 2018. 12 Minuto 01:52:10 del cd del juicio del 15 de junio de 2018. 13 Minuto 01:55:30 del cd del juicio del 15 de junio de 2018.
Radicado 11001 6108 105 2014 80165 01 La defensa presentó al procesado, quien negó haber tenido relación con la víctima14, indicando que cuando él trabajaba en el parqueadero, los vecinos le regalaban desayuno, y un día la víctima fue a llevarle un tinto que la mamá mandó15. Que la primera vez que habló con la víctima le dijo que iba para 17 años, eso fue en 2012 o 2013, que ella era casi más alta que él, le dijo el nombre y que estaba estudiando16 y que a él lo querían mucho en el parqueadero y que él cree que la víctima lo acusa porque tenían interés de sacarlo17.
En la apelación la defensa dijo que en este caso se puede constituir un error de tipo porque la víctima le dijo al procesado que tenía 16 años, sin embargo para poder reconocer este error el procesado tendría que haber aceptado que tuvo relaciones con la víctima, pensando, erradamente, que tenía 16, pero no lo hizo y por el contrario lo negó. Sobre la materia se debe tener en cuenta que la causal de ausencia de responsabilidad prevista en el artículo 32-10 del CP establece: “… Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica … Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiera previsto como culposa…”.
Sobre el error de tipo la Corte Suprema de Justicia dijo en sentencia del 30 de agosto de 2017, radicado 49.772: “… el error de tipo hace referencia al desconocimiento o conocimiento defectuoso de las circunstancias objetivas del hecho que pertenecen al tipo legal, con independencia de que estas tenga carácter fáctico, esto es, de naturaleza descriptiva (cosa, cuerpo, causalidad), o normativa, de esencia comprensiva (ajenidad, documento, funcionario)18…”.
Al alegar el desconocimiento de la edad de la víctima, la defensa refirió un error sobre los elementos descriptivos del tipo penal imputado, dentro de los que se encuentran: acción típica, el objeto material, los sujetos tanto activo como pasivo y la conducta. En este caso el error la defensa pretende ubicarlo en la calidad de la víctima, en cuanto a su edad.
No obstante, el dicho del procesado no es bastante para dar por demostrada la causal, pues, como se dijo, no 14 Minuto 01:37:52 del cd del juicio del 15 de junio de 2018. 15 Minuto 01:37:16 del cd del juicio del 15 de junio de 2018. 16 Minuto 01:42:06 del cd del juicio del 15 de junio de 2018. 17 Minuto 02:09:04 del cd del juicio del 15 de junio de 2018. 18 CSJ, SP 10 de abril de 2013, radicado 40116.
Radicado 11001 6108 105 2014 80165 01 solo negó haber tenido la relación sexual con ella, sino que además su dicho no fue corroborado por ningún medio probatorio de la defensa, pues la niña refirió haberle dicho su edad real, ni se trajo tampoco ningún estudio de medicina legal o de alguna ciencia auxiliar sobre la apariencia física de la niña. Sobre que la niña en una entrevista dijo que le había mentido al procesado sobre su edad, de las pruebas traídas al juicio, como se vio, ninguna incluye una entrevista como la que aduce la defensa.
Sobre que el procesado alegue que le atribuyen ser el padre de la niña que nació de otra niña, para sacarlo del puesto, esta excusa carece de sindéresis, pues la niña guardó silenció todo el tiempo de su embarazo, y solo al final fue descubierta por la evidencia de los cambios físicos que experimento su cuerpo, momento para cuando él ya no trabajaba en ese conjunto residencial.
Además, contradictoriamente adujo que todos en el conjunto eran amables con él, incluida la madre de la niña, quien una vez le envío un tinto con su propia hija. Se pregunta la Sala, entonces ¿por qué querrían sacarlo del trabajo por ese medio? De la alegación de la defensa de que se debe absolver al procesado porque la fiscalía no presentó prueba de ADN que demostrara que éste es el papá del hijo de la víctima, no es cierta en virtud del principio de igualdad de armas.
El sistema acusatorio se basa en la diferenciación de roles entre el juez, el fiscal y la defensa. En el juez se reivindica la imparcialidad, a consecuencia de lo cual se le proscribió la oficiosidad para decretar pruebas e interrogar a los testigos, salvo para dirigirles preguntas complementarias, porque el juez no tiene que probar nada, sino que debe decidir qué probaron las partes.
El igualitarismo reivindica para el procesado un rol como sujeto con plenos derechos, pero con cargas correlativas. Su tamaño e importancia está delimitada por los propios de la fiscalía en virtud del principio de igualdad entre ellos, de modo que si el acusador puede investigar lo que tienda a demostrar su teoría del caso, la defensa puede investigar lo que sirve para demostrar la suya, en cuanto tenga la carga de hacerlo.
Radicado 11001 6108 105 2014 80165 01 La fiscalía demostró que la víctima de 13 años de edad, para la época de los hechos tuvo relaciones sexuales con el procesado, quedando embarazada. Era necesario que la defensa solicitara la prueba que extraña, pero no lo hizo, sin que sea de recibo, en este momento procesal, alegar que esa carga era de la fiscalía, pues el interesado en acreditar el error de tipo era la defensa, en cuanto a que la fiscalía demostró los elementos del delito atribuido de haber tenido el procesado relaciones sexuales con una menor de 13 años de edad.
Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 8.
RESUELVE
8.1 Confirmar la sentencia apelada. 8.2 Contra esta sentencia procede su casación. 8.3 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO RIAÑO RIAÑO OLIDEN RIAÑO ACELAS FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER