TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 013 2017 09780 01 Procedencia: JUZGADO 29 PENAL MUNICIPAL DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ Procesado: ANDRÉS FELIPE OJEDA PELÁEZ Delito: HURTO AGRAVADO ATENUADO TENTADO Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA Decisión: CONFIRMA Aprobado en Acta: Nº 118 Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 19 DE DICIEMBRE DE 2019 1.
OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado ANDRÉS FELIPE OJEDA PELÁEZ contra la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2019 por el Juzgado 29 Penal Municipal de Bogotá, por la cual lo condenó como autor de hurto agravado atenuado tentado. 2.
HECHOS El 7 de agosto de 2017, cerca de las 05:40 pm, ANDRÉS MILLÁN estaba laborando en uno de los computadores de su café internet, ubicado en la calle 7 sur Nº 24 C-30, cuando se levantó a hablar con la administradora dejando su teléfono celular conectado, aprovechó el procesado para tomar el celular y procedió a salió del local, siendo retenido por MILLÁN, quien al registrarlo le encontró el celular bajo la axila derecha, luego avisó a la policía. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 8 de agosto de 2017, ante el Juzgado 64 de Garantías de Bogotá se legalizó la captura del procesado, se le imputó hurto agravado tentado atenuado y no se le impuso detención; (ii) el 12 de octubre de 2017 la fiscalía radicó acusación, que se repartió al Radicado 11001 6000 013 2017 09780 01 Juzgado 29 Penal Municipal de Bogotá;
(iii) el 12 de abril de 2018 se hizo audiencia de acusación; (iv) el 31 de mayo de 2018 se aplazó la audiencia preparatoria; (v) el 28 de junio de 2018 se hizo audiencia preparatoria; (vi) el 30 de agosto, 24 de octubre de 2018, 30 de enero y 6 marzo de 2019 se aplazó el juicio; (vii) el 7 de junio y 23 de agosto de 2019 se hizo el juicio;
(viii) el 26 de septiembre de 2019 se profirió condena, que apeló la defensa; (ix) el 28 de octubre de 2019 el proceso se asignó al ponente. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada en primera instancia.
5. SENTENCIA APELADA El juzgado condenó al procesado como autor de hurto agravado tentado atenuado, a 6 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, porque las pruebas en juicio probaron la materialidad del delito en que se intentó afectar el patrimonio económico de la víctima, poniendo en peligro, de forma injustificada, el bien jurídico tutelado, así no lo haya lesionado efectivamente, quedando probada la antijuridicidad. 6.
APELACIÓN La defensa dijo que la sentencia no tuvo en cuenta el concepto de ausencia de lesividad, como forma de antijuridicidad material, porque no se puso en riesgo el bien jurídico tutelado, conclusión a la que se llega después de valorar las pruebas en juicio, pues el celular no salió del poder de la víctima, pues la conducta del procesado no estaba destinada a tener éxito, por lo cual se debe concluir que no hay delito, según el artículo 11 del CP.
Radicado 11001 6000 013 2017 09780 01 Que la acción delictiva debe comportar un peligro al bien jurídicamente tutelado, porque la responsabilidad objetiva ha sido proscrita. Analizó la antijuridicidad material y formal, para insistir en la garantía que obliga a tutelar solo aquéllo que represente dañosidad social, base del control a la intervención estatal por el derecho penal.
Analizó el principio de proporcionalidad para indicar que en la injerencia estatal siempre debe hacerse una valoración concreta para determinar si ésta se justifica, pues de lo contrario podría generar una arbitraria actuación del Estado, y que está ausencia la antijuridicidad material por falta de lesividad, por lo que se impone una sentencia condenatoria.
Citó la sentencia de la la Corte Suprema de Justicia SP 9379-17 (sic). 7. CONSIDERACIONES La fiscalía presentó a la víctima ANDRÉS MILLÁN, quien narró que ese día estaba en uno de los computadores del café internet de su esposa1 y tenía su celular a la mano. Entró un muchacho, pidió un tiempo de internet y se le habilitó el computador Nº 32.
Que fue hacerle una pregunta a su esposa y dejó su celular sobre el computador, pero al regresar no lo halló, el joven se levantó de afán y estaba pagando a su esposa3. Que llamó al joven afuera del local y le preguntó por el celular, éste le respondió que no sabía. Le pidió que lo devolviera, lo hizo entrar al negocio, lo requisó y le encontró el celular debajo de la axila derecha4.
Precisó que el nombre del joven es ANDRÉS OJEDA y era el único cliente que estaba en el café internet5. Luego lo retuvo hasta la llegada de la policía6. Se estipuló el acta de incautación del 7 de agosto de 2017 suscrita por el Policía PEDRO GARZÓN, quien dio cuenta de la incautación de un celular marca Samsung J17. Las pruebas demuestran que los actos del procesado fueron idóneos para la comisión del punible.
La propiedad, como derecho que otorga la capacidad de uso y disposición del bien a favor de su titular, reconocido en el artículo 1 Minuto 14:30 del cd del 7 de junio de 2019. 2 Minuto 15:10 del cd del 7 de junio de 2019. 3 Minuto 15:20 del cd del 7 de junio de 2019. 4 Minuto 15:43 del cd del 7 de junio de 2019. 5 Minuto 16:25 del cd del 7 de junio de 2019. 6 Minuto 20:20 del cd del 7 de junio de 2019. 7 Folio 47 de la carpeta del juzgado.
Radicado 11001 6000 013 2017 09780 01 58 constitucional, desde el punto de vista cualitativo tiene que protegerse, tanto que se han establecido competencias para conocer los atentados en contra suya, que dependen de su cuantía. El artículo 239 y siguientes del CP tipifican el hurto cuando el sujeto activo saca el bien del dominio del sujeto pasivo para llevarlo al suyo o al de un tercero8.
Hubo vulneración del bien jurídico tutelado del patrimonio económico, que se muestra como el resultado del actuar del procesado, quien fue capturado en flagrancia por el propietario del café internet, luego de intentar huir con su celular. El no haberse consumado un daño económico por la recuperación del bien, no quiere decir que no hubo delito o que la conducta no era eficaz, como tentativa imposible, pues no es indispensable que el apoderamiento indebido de la cosa ajena se materialice, ni el propósito de obtener el provecho para sí o para otro, pues basta que exista ánimo de apoderamiento ilícito, si el mismo se ha exteriorizado inequívocamente, como ocurrió en este caso.
El procesado ocultó el bien y ya había salido del café internet, es decir, que su acción era idónea para consumar el hurto, tanto que ya el procesado había superado los medios privados de defensa establecidos por la víctima, al punto que de no haber regresado a tiempo al computador donde estaba trabajando, no se habría percatado de lo sucedido y el procesado habría consumado el delito.
El iter criminis se interrumpió por la reacción de la víctima, en tanto que en la tentativa imposible no se realiza el delito, no por factores exógenos ni por el desistimiento del agente, sino por la absoluta inidoneidad del medio empleado para conseguir su fin criminal. En este caso, la conducta sí habría podido realizarse tomando físicamente el celular y aún a la vista de la víctima, salir con él. El éxito de ese intento ha podido lograrse por violencia contra la víctima para enervar su capacidad de oponerse al delito; con engaños o habilidad para que él no entendiera o no se diera cuenta que estaba siendo despojado de ese bien; y mediante velocidad, en el cual la víctima se da cuenta, pero no tiene tiempo de impedirlo. 8 Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, Ed. Universidad Externado de Colombia.
Radicado 11001 6000 013 2017 09780 01 En este caso el procesado empleó el ocultamiento del bien dentro de sus pertenencias, conducta que fue idónea, de modo que el procesado habría podido salir del local comercial si el propietario no hubiera estado atento para impedirlo, lo cual era un evento incierto. El procesado tenían plena de la ilicitud de su conducta, pese a lo cual decidió con voluntad de apartarse del Derecho para delinquir, no consumándose el mismo por circunstancias ajenas a su voluntad, pues fue gracias a la reacción de la víctima.
Desde el punto de vista de la antijuridicidad, se debe tener en cuenta de que el objeto del delito fue un celular del que el procesado intentó apoderarse, escondiéndolo en su ropa para sacarlo del café internet, exposición efectiva del bien jurídico tutelado, pues fue la víctima la que informó que el procesado alcanzó a salir del local y él lo hizo reingresar para buscar su teléfono. La relevancia político criminal de esta consideración tiene que ver con la función de prevención general de la pena, en cuanto a que el mensaje que se envía a la comunidad es que la ejecución de estos delitos contra el patrimonio económico, siempre que se recupere el bien, no desencadena condena ni pena, como si se tratara de una conducta adecuada socialmente.
Frente a esta conducta imperfecta pero idónea e inequívoca de hurto, el Estado deben evidenciar que está desaprobada y traer efectos aflictivos para quien las cometa, como también es una garantía del patrimonio económico, sin infringir el principio de proporcionalidad de la pena justa, pues la ley la reduce en comparación al delito consumado.
Se estructuró la antijuridicidad de la conducta, tanto que, para evitar la consumación, el titular del derecho debió desplegar una reacción defensiva, sin la cual la acción del procesado se habría consumado. Se confirmará el fallo porque se demostró, más allá de toda duda razonable, que el procesado es responsable de tentativa de hurto agravado atenuado, no consumada por razones ajenas a su voluntad.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley Radicado 11001 6000 013 2017 09780 01 8.
RESUELVE
8.1 Confirmar la sentencia apelada. 8.2 Contra esta sentencia procede su casación. 8.3 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO RIAÑO RIAÑO OLIDEN RIAÑO ACELAS FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER