TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 023 2018 05612 01 Procedencia: JUZGADO 46 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ Procesado: SEGUNDO DE JESÚS GONZÁLEZ GARCÍA Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO Y ACTOS SEXUALES ABUSIVOS Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA Decisión: REVOCA Y ABSUELVE Aprobado en Acta: Nº 109 Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 28 DE NOVIEMBRE DE 2019 1.
OBJETO Se resuelve la apelación de la defensa del procesado SEGUNDO DE JESÚS GONZÁLEZ GARCÍA contra la sentencia proferida el 5 de septiembre de 2019 por el Juzgado 46 Penal del Circuito de Bogotá, por la cual lo condenó como autor de un concurso de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, y un concurso de actos sexuales con menor de 14 años, agravado. 2.
HECHOS En el primer semestre de 2018, la víctima MSCS, de 7 años de edad entonces, era cuidada los sábados por su bisabuelo, aquí procesado, quien aprovechando esta condición le tocó la vagina, la accedió carnalmente y la besó en la boca varias veces. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 5 de julio de 2018 el Juzgado 80 de Garantías de Bogotá legalizó la captura del procesado, se le imputó autoría de un concurso de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, y un concurso de actos sexuales con menor de 14 años agravado, cargos que no aceptó, y le impuso detención carcelaria;
(ii) el 31 de julio de 2018 la fiscalía presentó acusación, que se Radicado 11001 6000 023 2018 05612 01 repartió al Juzgado 46 Penal del Circuito de Bogotá; (iii) el 21 de agosto de 2018 se aplazó la audiencia de acusación; (iv) el 5 de septiembre de 2018 se hizo la audiencia de acusación; (v) el 25 de octubre y 29 de noviembre de 2018 se aplazó la audiencia preparatoria;
(vi) el 8 de febrero de 2019 se hizo la audiencia preparatoria; (vii) el 30 de abril y 3 de julio de 2019 se hizo el juicio; (viii) el 14 de julio de 2019 se aplazó el juicio; (ix) el 5 de septiembre de 2019 se profirió condena, que apeló la defensa; (x) el 30 de septiembre de 2019 el caso se repartió al ponente. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada en primera instancia.
5. SENTENCIA APELADA El juzgado condenó al procesado como autor de un concurso de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, y un concurso de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, a 264 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años. Analizó los dos delitos, el concepto de penetración y las pruebas de la fiscalía, precisando que la víctima se presentó en juicio y que sus declaraciones anteriores eran testimonio adjunto, según la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 11 de julio de 2018, radicado 50.637, porque hubo contradicciones entre sus primeras versiones y la dada en juicio, a pesar de lo cual guardan similitud sobre que el procesado la tocó en sus partes íntimas y la besó en la boca.
Que si bien la víctima no habló de penetración en el juicio, el dictamen de medicina legal es contundente al indicar que presenta Radicado 11001 6000 023 2018 05612 01 un himen con adelgazamiento, compatible con maniobras repetidas, lo que no fue rebatido, lo que prueba su ocurrencia, considerando que haberlo omitido es comprensible por su edad, falta de experticia y bajo lenguaje sexual, insistiendo que la perito informó que cuando hay adelgazamiento del himen, se pierde el ancho y que no haya lesión, no quiere decir que no hubo penetración. Que la declaración de la víctima se recibió en juicio casi un año después de las pericias médicas y su entrevista, sin que se evidencie un ánimo vindicativo, pues no se demostró que entre el procesado y la víctima hubiera problema, o entre las familias de ellos.
Que la defensa no probó el supuesto móvil de una denuncia contra el procesado por no aportar dinero a su hogar, pues se trataba de un adulto mayor que vendía helados en un colegio, de lo que recibía un ingreso mínimo, además que vivía con su hija, siendo un contrasentido tenderle una trampa para privarlo de su libertad, pues si ese era el propósito, era mejor dejarlo libre para que trabajara y aportara.
Y que no se probó, como lo alegó la defensa, que el procesado tuviera una imposibilidad física para acceder a la víctima. 6. APELACIÓN La defensa pidió revocar la sentencia, absolver al procesado y ordenar su libertad. Hizo un recuento de la sentencia para insistir en que el procesado no cometió los delitos porque la víctima en juicio no dijo nada de penetración, solo de tocamientos y besos en la boca, y la fiscalía debía probara el acceso, pero no lo hizo, sin que pueda concluirse que esto se debe a su escasa edad, de quien analizó sus distintas intervenciones para indicar que no se puede aplicar la tesis del testimonio adjunto para incorporar sus dichos fuera del juicio, solo por ser una niña víctima de delitos sexuales.
Que si bien en la historia clínica de la IPS Virrey Solís, suscrita por MARÍA TÓRRES, se dejó constancia que la víctima tenía himen fenestrado con desgarro antiguo en el meridiano 4, éste fue Radicado 11001 6000 023 2018 05612 01 desvirtuado por la perito NANCY ALMAZA, quien concluyó que la víctima no tenía ese desgarro, por lo cual lo dicho por TÓRRES no se puede considerar por su inexperiencia, máxime si la niña tiene himen anular integro no elástico, desvirtuándose su versión de que el procesado le metía sus partes íntimas en las de ella, pues no fue penetrada por no tener lesiones relacionadas.
Que no se podía concluir que la víctima tenía un himen adelgazado, pues si bien la perito lo dijo al contestar una pregunta en el redirecto de la fiscalía, lo hizo de modo general y no para el caso, máxime si eso no fue referido en el dictamen, siendo equivocada la valoración del juzgado en este aspecto, ni se le puede creer a la víctima en entrevista del 28 de junio de 2018 porque esa vez dijo que el procesado la penetró analmente, lo que contradice el dictamen de medicina legal y la consulta en la IPS Virrey Solís, que hicieron constar normalidad en el ano de la niña. Que la víctima no evidenció alteración en su vida al sufrir ataques sexuales cada 8 días, y que los hechos fueron revelados a una prima ANGIE GONZÁLEZ, quien no vino al juicio.
Que el juzgado no valoró que el procesado tiene 73 años y mala salud, lo que le impediría acceder a la niña, lo cual le exigiría una capacidad de erección que no se probó, carga que era de la fiscalía, sin que sean de recibo que se trató de un coito vestibular, pues eso no fue probado, por lo cual el procesado debe ser absuelto del acceso carnal.
De los actos sexual abusivos, dijo que, en caso de darle credibilidad a la víctima, se violaría el non bis in ídem, pues se estaría juzgando dos veces lo mismo, hecho que implica una sola acción con unidad de designio criminal, que se subsume en un solo delito. Que no se probó que la víctima haya sido accedida en hechos independientes a los tocamientos constitutivos de actos sexuales, lo que fue desconocido por el juzgado al imponer una pena excesiva, valorándolos por separado.
Que cuando se refirió a las condiciones personales, familiares y sociales del procesado en el traslado del artículo 447 del CPP, e Radicado 11001 6000 023 2018 05612 01 invocó el artículo 13 constitucional, no fue con fines de impunidad, sino para que se valorara la edad la procesado, su delicada salud y que la cárcel puede afectarlo, inclusive en su derecho a la vida. 7.
CONSIDERACIONES 7.1 ANÁLISIS DE LAS VERSIONES DE LA VÍCTIMA Se analizarán las declaraciones de la víctima porque la defensa dijo que muestran cambios que impiden creerle: (i) anamnesis en historia clínica de la IPS Virrey Solís del 20 de junio de 20181, cuando ella tenía 7 años, leída e introducida con la médico MARÍA TÓRRES2;
(ii) entrevista judicial del 28 de junio de 2018 cuando la niña tenía 7 años3, ante la policía judicial CAROLINA PINEDA4, quien la leyó e introdujo5; (iii) anamnesis del examen sexológico del 25 de junio de 20186 cuando la víctima tenía 7 años, leída e introducida7 por la especialista NANCY ALMAZA8; (iv) declaración en el juicio del 23 de marzo de 20199 por la víctima, de 8 años.
Anamnesis de la historia clínica de la IPS Virrey “… él me da picos en la boca y me mete sus partes íntimas en las mías, la última vez fue este sábado porque los sábados nos quedamos solos…”. Entrevista judicial 05:40 Cuéntame por qué antes vivías con tus abuelos y ahora tienes que vivir con tu mamá Porque es que fuimos al bienestar familiar, mi abuelita vivía con el papá y él todos los sábados se despertaba y se levantaba y me daba picos en la boca (inaudible) o yo no sé nada y cuando veníamos de pasear me bajaba los pantalones, y me metía sus partes íntimas a las mías. 06:14 Hay algo más que me quieras contar de eso que hacía el papá de tu abuela No, ah me tocaba las piernas y lo senos 06:28 algo más que me quieras comentar sobre eso No 06:46 Yo te agradezco que me estés diciendo eso de lo del abuelo porque yo noto que no es fácil hablar de eso, pero hay cosas que para mí es como importante aclarar, como no conozco a tu familia, cuéntame, cuando eso pasaba ¿quiénes vivían en esa casa? 1 Folios 52 a 56 de la carpeta del juzgado. 2 Minuto 01:13:15 del cd del 26 de marzo de 2019 3 Folios 59 a 66 de la carpeta del juzgado. 4 Minuto 34:30 del cd del juicio del 30 de abril de 2019. 5 Minuto 01:29:00 del cd del juicio del 30 de abril de 2019. 6 Folios 67 y 68 de la carpeta del juzgado. 7 Minuto 33:30 del cd del juicio del 30 de abril de 2019. 8 Minuto 04:00 del cd del 30 de abril de 2019. 9 Minuto 01:20 del cd del juicio del 26 de marzo de 2019.
Radicado 11001 6000 023 2018 05612 01 Mi abuelo, don JESÚS y mi abuelita ¿Cómo se llama tu abuela? ROSA ¿Y el abuelo? JESÚS ¿JESÚS es tu abuelo o es el papá de tu abuelita? Es mi abuelo y también es el papá de mi abuelita ¿Israel es quién, el papá de quién? De mi mamá 08:42 El nombre de la persona que te hacía eso ¿cómo es que se llama? Ya te lo dije Sí, tú me dijiste que era el papá de tu abuela Ya te lo dije ¿Qué se llama cómo? Acuérdate ¿Cómo se llama el papá de tu abuela, dime? Acuérdate Yo me acuerdo, se llama JESÚS, ya me habías dicho, se llama tu abuelo el papá de tu mamá 09:15 ¿Eso en qué parte de la casa sucedía? En la mía 09:33 Cuando el abuelo JESÚS hacía eso ¿en qué parte sucedía? En el cuarto de él ¿Tú ahorita me hablaste algo del sábado? Eso pasa todos los sábados ¿Por qué los sábados, por qué recuerdas tanto que era lo sábados y no otro día de la semana? Porque solo los sábados yo estaba con él, hasta este sábado que pasó 10:30 se le ponen de presente las figuras de niño y niña, la víctima las identifica y señala las partes íntimas de la niña y del niño 13:11 la niña colorea las partes que el abuelo le tocó 15:59 ¿Alguna vez el abuelo te pidió a ti que tocaras alguna parte del cuerpo de él? Si.
¿Cuéntame qué te dijo o qué pasó? Me dijo que le tocara sus partes íntimas ¿Y con qué te pidió que le tocaras sus partes íntimas? La menor colorea la mano ¿Te dijo qué tenías que hacer? No, no ¿Solo te lo dijo o te tocó hacerlo? No, me lo dijo 16:57 Cuéntame cómo él te empezaba a hacer eso ¿te decía algo? No ¿Qué más me quieres contar sobre eso que hacía él? No ¿Cómo era que sucedía eso el sábado, te llamaba, o llegaba a alguna parte? Entraba a mi cuarto, me llevaba a su cuarto Cuando te llevaba al cuarto ¿qué más pasaba? Ya te lo dije me bajaba los pantalones, me metía sus partes íntimas a las mías 17:49 ¿Alguna vez te habló de algo, te dijo si tu podías hablar con alguien de eso, qué pasaba en su cuarto? No podía decir nada Radicado 11001 6000 023 2018 05612 01 ¿Qué te decía él, cómo te dijo eso? La menor guarda silencio ¿Cómo te decía que no podías decirle a nadie? La menor guarda silencio ¿Cómo te decía eso que no podías decirle a nadie? No, él no me decía, él solo me decía que no le podía decir a nadie y ya ¿Por qué tú no le podías decir a nadie, te explicó? No 18:45 ¿Tú sabes si alguna persona vio lo que pasaba en el cuarto de él? No ¿Tú le contaste a alguien? No ¿Cómo se supo lo que pasó con el abuelo? Es que yo el martes me dijo una prima mía que se llama ANGIE MILENA, me dijo que si algo me estaba haciendo el papá, o sea que ella es el papá de mi prima, me dijo eso, yo le dije no, ella me dijo que dijera la verdad y yo le dije si 19:30 ¿ANGIE MILENA es grande o es una niña como tú? Grande, tiene 27 años ¿Y ella por qué habló contigo de esos temas, sabes? Porque a ella también le hacían eso ¿Y quién le hacía eso? Mi abuelo JESÚS Anamnesis del examen médico legal sexológico “… mi abuelita vive con el papá, mi abuelita se iba todos los sábados a trabajar, se despertaba mi abuelito Jesús, que es el papá de mi abuelita, cuando se despertaba me daba besos en la boca, yo le decía que no, cuando llegábamos a pasear todos los sábados me bajaba los pantalones y se bajaba los pantalones, me metía su parte íntima en la mía (se tapa la cara con las dos manos), mi parte íntima se llama vagina, la parte íntima de los hombres es el pene, me tocaba las piernas, los senos por debajo de la ropa, me tocaba la cola (señala las nalgas), esto pasaba en el cuarto de él, nos íbamos a pasear con mi abuelito Jesús, pasaba por la mañana y por la tarde, por la noche no porque estaba con mi abuelito Israel.
Nadie más me ha tocado mi cuerpo, solo el señor Jesús, ya no vuelvo a decirle abuelito, la última vez que me tocó fue el sábado anterior a este (16/06/2018), este sábado estaba con mi prima y después me fui con mi mamo…”. Declaración en el juicio “…01:20 ¿Tú cuántos años tienes actualmente? 8 07:32 ¿Cómo te la llevas tú con el bisabuelo JESÚS? Mal ¿y eso por qué? Porque cuando yo ya iba a cumplir mis 8 años, no sé cómo explicar (la niña se queda callada).
La sicóloga le dice: en tus palabras, tranquila Vivíamos en otra casa y faltaba un mes para que yo cumpliera y después mi abuelita no tenía con quién dejarme y yo me quedaba sola en la casa, y él vivía con nosotros, él se quedaba todos los sábados conmigo y me daba besos en la boca y me tocaba las partes íntimas. 10:13 ¿Cómo era esa casa?, describe cómo era Dos pisos y grande ¿En qué parte de esa casa vivía el abuelito JESÚS? No, porque cuando mi abuelita ya sabía porque mis primas, que yo tengo, supieron y le dijeron a mi mamá, a mi abuela, a mi abuelito ISRAEL, y al exnovio que tiene mi mamá también y todos supieron y Radicado 11001 6000 023 2018 05612 01 fueron al médico donde me llevaron al Bienestar Familiar, después a él lo encontraron y se lo llevaron a la policía porque el vendía helados 11:44 Pero eso que tu contaste que había pasado con el abuelito JESÚS ¿en qué lugar pasó? En la otra casa en que vivíamos, pero cuando ya nos habíamos trasteado a la otra casa, ya no estaba porque lo llevaron a la policía ¿Dónde quedaba esa casa en la que tú dices que pasó eso, en qué barrio? En el Codito 12:27 DESCRIBIÓ LA CASA DEL CODITO 17:10 ¿Eso que tú nos cuentas en qué parte de la casa pasaba? Él me obligaba, y yo le decía que no y un día casi me hacía caer ¿Y un día qué? Me hace caer Eso que tú me has contado que JESÚS te hacía ¿en qué parte de la casa pasaba? En el cuarto ¿En cuál cuarto? En el de él ¿Y qué era exactamente lo que pasaba con él? Me daba picos en la boca y me tocaba mis partes íntimas ¿Exactamente en dónde te tocaba, cómo se llama esa parte? Vagina ¿Por encima o por debajo de la ropa? Por debajo 18:45 ¿Eso cuántas veces pasó? Mientras que mi abuelita me dejaba en la casa mientas que llegaba mi abuelo por mí, mi abuelo ISRAEL Pero más o menos ¿cuántas veces pasó eso? No sé, o sea todos los sábados ¿Y eso porqué era que pasaba los sábados? Porque los sábados mi abuelita no sabía con quién dejarme 19:43 ¿Tú sabes más o menos para qué época fue que pasó esto, más o menos en qué año, en qué mes? No ¿Cuántos años tenías cuando eso pasó? Iba a cumplir ya los 8 A parte de eso que tú ya contaste que JESÚS te tocaba la vagina ¿pasó alguna otra cosa? No 21:00 ¿le contaste a alguien diferente a mí o a las personas que te están escuchando hoy esto que pasó? No, solo mi mamá, mi abuelita, mi abuelito, el novio de mi mamá, mis dos primas y nadie más ¿Has ido al médico por esto que contaste tú acá? Duré dos días ¿En dónde? No me acuerdo el nombre ¿Y al sicóloga o sicóloga? Al Bienestar Familiar y en una parte que dice creemos en ti 22:34 Cuando eso pasaba ¿había alguien en la casa? No Eso pasaba en la mañana, en la tarde, en la noche ¿más o menos a qué hora? Solo cuando se levantaba porque a la tarde llegaba mi abuelito CONTRAINTERROGATORIO Radicado 11001 6000 023 2018 05612 01 31:57 ¿Tú recuerdas cómo se portaba el señor JESÚS mientras estuvo ahí en esa casa, si tomaba licor, lo viste algún día tomado, borracho o algo por el estilo? No, no tomaba De los criterios de credibilidad del testimonio, según la sana crítica, unos exploran al testigo, otros el rito y los últimos el testimonio.
Entre los que exploran al testigo, están los que buscan en su conducta anterior y posterior a la declaración, como en su lenguaje no verbal en la declaración10. Al analizar el testimonio de la víctima se advierte que este contiene la estructura básica del: (i) quién; (ii) qué; (iii) a quién; (iv) cómo; (v) cuándo; (vi) dónde; (vii) por qué11, pues la víctima indicó que el procesado la agredió sexualmente cada sábado cuando se quedaba a su cuidado.
La niña en sus 4 intervenciones coincidió en indicar que cuando el procesado se despertaba, le daba picos en la boca y que los hechos sucedían en el cuarto de él. Estos relatos no refieren diálogos entre la víctima y el procesado mientras ocurrían los ataques. Al analizar las versiones de la víctima se advierten contradicciones. Veamos: (1) En las tres primeras dijo que cuando el procesado se levantaba, le daba picos en la boca y que le metía sus partes íntimas en las de ella, mientras que en el juicio solo hizo referencia a tocamientos en sus partes íntimas;
(2) es cierto que en la entrevista la víctima dio un relato más extenso: (a) cuando llegaban de pasear, el procesado le bajaba los pantalones y le metía sus partes íntimas en las de ella; (b) que le tocaba sus piernas y los senos; (c) los hechos sucedían en el cuarto de él; (d) alguna vez el procesado le pidió que le tocara sus partes íntimas;
(e) el procesado no le decía nada y luego dijo que el procesado le dijo que ella no podía decir nada. Se observa que esta declaración no es espontánea, pues el dicho de la niña es resultado del interrogatorio sugestivo que hizo PINEDA, porque la niña dijo que el procesado le había dicho que le tocara el cuerpo, solo después de que PINEDA le hiciera la 10 Revista Huellas Nº 71 de agosto de 2010, Fiscalía General de la Nación. Ensayo Jurídico Credibilidad del Testimonio por Fernando Adolfo Pareja Reinemer. 11 Ibidem.
Radicado 11001 6000 023 2018 05612 01 pregunta, luego de lo cual la niña no tuvo un relato espontáneo y PINEDA tuvo que preguntarle con qué la había tocado y que si le había dicho qué hacer. Igual fue cuando PINEDA le preguntó si el procesado le dijo si podía contarle a alguien y ésta respondió que el procesado le dijo que no podía decir nada.
Después PINEDA le preguntó a la niña, dos veces, cómo le decía el procesado que no le dijera a nadie y ésta guardó silencio las dos veces, y solo hasta la tercera, respondió lo que se esperaba de ella. El relato de la niña no es rico en detalles, pues si bien dice que el procesado le metía sus partes íntimas en las de ella, no tuvo la capacidad de describir, particularmente, qué, cómo ni dónde ocurría. Experiencias como esta, además, no ocurren solo en el cuerpo físico de la víctima, sino, en especial, generan efectos en sus sensaciones, emociones o sentimientos, no solo expresadas en su lenguaje verbal, sino también en los lenguajes no verbales, aspectos en los cuales la niña no dice nada, como si la experiencia que describiera le hubiera pasado a otra persona frente a la que era indiferente y ella solo lo hubiera visto a la distancia. Las reglas de la experiencia indican que, en estos casos, cuando las víctimas que realmente han sufrido el ataque sexual, al revivirlos durante su narración, se muestran tristes, nerviosas, ansiosas, lloran o hacen silencios, emociones que no se evidenciaron en este caso, y PINEDA no dejó ninguna constancia al respecto ni refirió haber apreciado estas expresiones u otras semejantes.
La niña no tuvo capacidad de describir el pene del procesado, que en casos como estos los menores describen con distintas palabras acordes a su edad. Tampoco reprodujo las conversaciones que debió tener con el procesado mientras estos hechos ocurrían, considerando que en estos momentos los agresores buscan hablar con sus víctimas para convencerlas de que accedan, engañarlas sobre el ataque sexual o para amenazarlas si lo anterior no funciona, o para que no cuenten, y en general sería muy extraño que esto sucediera sin algunas palabras o frases de intercambio.
Radicado 11001 6000 023 2018 05612 01 La niña dijo que la revelación la hizo porque su prima ANGIE MILENA, de 27 años, le preguntó si el procesado le estaba haciendo algo, porque a ella también le hacían eso. Esta situación debió ser explorada por la fiscalía, pero no lo fue. Era necesario presentar a ANGIE MILENA en el juicio para averiguar el contexto de la revelación, pudiéndose verificar que la víctima reconoció que cuando ANGIE le preguntó sobre alguna situación con el procesado, ésta respondió que no pasaba nada, pero ante la insistencia de su prima, respondió que sí, lo que no muestra espontaneidad por la víctima en la revelación. Pero la fiscalía renunció a este testimonio12.
(3) En el juicio la niña dijo que el procesado se quedaba todos los sábados, le daba besos en la boca y le tocaba sus partes íntimas, hechos que pasaban en el cuarto de él, que la obligaba y un día casi la hace caer. Esta vez la niña no habló de penetración, debiéndose considerar que solo había transcurrido 9 meses desde el último hecho, de modo que el tiempo no es tan largo para explicar, como lo hizo el juzgado, que la niña no recordara la penetración, siendo esta la conducta más grave informada, la que, de haber sido realmente vivida por la niña, habría narrado primero. El dicho de la víctima no es rico en detalles, y si bien coincide en que los sábados, cuando quedaba al cuidado del procesado, éste le daba picos en la boca y le metía sus partes íntimas en las de ella, no puede considerarse esta descripción como un núcleo duro fáctico, pues se trata de una enunciación de eventos carente de una secuencia lógica.
Quien experimenta realmente esta situación puede hacer alusión espontánea a la carga emocional que de ordinario se asocia al impacto negativo de los hechos que se describen, mientras que quien miente, no se detiene en hacerlo13, porque la mentira se centra en hechos y los aspectos afectivos y emocionales pueden no ser perceptibles por terceros.
Además, cuando se describe una acción y no se incluye en el relato la reacción correlativa, se deja de aportar un dato de realidad que torna más creíble el relato, particularmente cuando el foco de 12 Folio 81 de la carpeta del juzgado. 13 Revista Huellas Nº 71 de agosto de 2010, Fiscalía General de la Nación. Ensayo Jurídico Credibilidad del Testimonio por Fernando Adolfo Pareja Reinemer.
Radicado 11001 6000 023 2018 05612 01 interés del testigo se circunscribe a la acción y no a la reacción, o cuando existe un interés negativo frente a la reacción14. Esto es lo que se observa en el relato de la niña, en el que no se incluyen aspectos reactivos a las acciones que narra. De la alegación de la defensa sobre que el juzgado no podía aplicar la figura de testimonio adjunto, es necesario precisar que, como lo explicó la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 11 de julio de 2018, radicado 52.637: “… (iv) para que opere la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a manera de declaración anterior incompatible con lo declarado en juicio -testimonio adjunto- es requisito indispensable que la parte contra la que se aduce tenga la oportunidad de formular preguntas sobre lo expuesto por el declarante por fuera del juicio oral, de lo que depende la disponibilidad del testigo…”.
Continuó diciendo: “… mientras en la decisión CSJSP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056 la Sala se pronunció sobre la posibilidad de incorporar las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, cuando se trata de niños que comparecen en calidad de víctimas de abuso sexual u otros delitos graves, incluso cuando estos son presentados como testigos en el juicio, en esta oportunidad se aclara que ello puede hacerse a título de prueba de referencia o de declaraciones anteriores incompatibles con lo declarado en juicio -testimonio adjunto-, lo que dependerá, en esencia, de que el menor esté disponible como testigo, esto es, que pueda ser interrogado y contrainterrogado sobre lo que expresó con antelación, sin perjuicio de las cautelas que deben tomarse para garantizar su integridad…”.
En este caso se cumplieron los requisitos exigidos por la Corte, pues el ingreso de la entrevista y de las anamnesis de los exámenes médicos, se hizo dándole a la defensa la oportunidad de contrainterrogar a la víctima sobre sus intervenciones anteriores, pero no lo hizo. 7.2 EXÁMENES MÉDICOS A LA VÍCTIMA 14Revista Huellas Nº 71 de agosto de 2010, Fiscalía General de la Nación. Ensayo Jurídico Credibilidad del Testimonio por Fernando Adolfo Pareja Reinemer.
Radicado 11001 6000 023 2018 05612 01 La fiscalía presentó dos exámenes médicos a la víctima, que son contradictorios. MARÍA TORRES15 atendió a la niña en urgencias de la IPS Virrey Solís. Explicó las labores desarrolladas y la historia clínica que le fue puesta de presente, en la que dejó constancia de la lesión hallada: “… himen fenestrado con desagarro antiguo a las 4 en meridiano del reloj, ano normotónico con presencia de pliegues con disposición radiada no evidencia de lesiones…” 16.
En el contrainterrogatorio dijo que, al ser un desgarro, éste llega hasta la base del himen. Pero fenestrado no llega hasta la base del himen, y por eso consideró que era un desagarro antiguo porque no estaba en proceso de cicatrización ni tenía lesiones agudas, como sangrado o hematomas, sino que ya estaba sanado17. NANCY ALMAZA, perito de Medicina Legal, hizo el examen sexológico18, que se le puso de presente, lo reconoció y lo explicó19.
En el examen genital refirió que la niña presentaba himen anular íntegro20, indicando en las conclusiones que era un himen primitivo compatible con maniobras crónicas21. En juicio explicó que el himen tiene un ancho patrón para todas las mujeres, pero si hay adelgazamiento, se le llama himen primitivo, cuya causa mas probable son tocamientos22, que, como la niña lo refirió, la cabeza del pene pasaría un poco a la vagina, por su forma23.
Se le pidió leer la historia clínica suscrita por MARÍA TÓRRES, que concluyó que la niña presentaba himen fenestrado con desgarro antiguo a las 4 en el meridiano del reloj24. Explicó que tiene un entrenamiento especial de años para esa situación y no sabe si el médico que vio a la víctima en la entidad de salud donde la llevaron tiene el mismo entrenamiento para esto.
Aclaró que la niña no tiene ese desgarro25. Como se dijo, hay dos conclusiones: la médico de la IPS aseguró que niña tenía un desgarro en el himen, versión desvirtuada por la profesional de Medicina Legal, quien aseguró que 15 Minuto 56:10 del cd 2 del juicio del 26 de marzo de 2019. 16 Folio 55 de la carpeta del juzgado. 17 Minuto 01:19:28 del cd 2 del juicio del 26 de marzo de 2019. 18 Minuto 04:00 del cd del juico del 30 de abril de 2019. 19 Minuto 07:40 del cd del juicio del 30 de abril de 2019. 20 Folio 68 reverso de la carpeta del juzgado. 21 Folio 67 de la carpeta del juzgado. 22 Minuto 13:25 del cd del juicio del 30 de abril de 2019. 23 Minuto 15:29 del cd del juicio del 30 de abril de 2019. 24 Minuto 28:20 del cd del juicio del 30 de abril de 2019. 25 Minuto 21:48 del cd del juicio del 30 de abril de 2019.
Radicado 11001 6000 023 2018 05612 01 la niña presentaba un adelgazamiento en el himen, que la literatura médica correlaciona con tocamientos crónicos. La afirmación de ALMAZA no es conclusiva, pues la condicionó al adverbio generalmente, debiéndose valorar que al respecto también se ha determinado que “…. durante la primera infancia el himen es delgado y su orificio llega a medir 0,5 cm; es tal el adelgazamiento que personas inexpertas pueden emitir errores diagnósticos como suponer su ausencia26…” 27.
Si bien la niña al momento de los hechos tenía 7 años de edad, es decir, estaba en la infancia media, no puede concluirse con base en la afirmación de ALMAZA que el adelgazamiento en el himen de la víctima es por tocamiento, máxime si la fiscalía no profundizó en este aspecto, pues si bien lo hace probable, no es conclusivo. En la literatura científica al respecto se dice: “… la historia del niño es el aspecto más importante de la evaluación de un posible abuso sexual28.
Los hallazgos físicos son escasos, y una vez cicatrizados, a menudo son sutiles y ambiguos, o desaparecen por completo. Las niñas sometidas a abusos sexuales suelen tener el mismo aspecto físico que las niñas no sometidas a ellos. Aunque estos niños necesitan una evaluación médica experta y temprana, es importante la obtención de una historia detallada.
La historia del médico puede complementar a la entrevista forense realizada por los servicios legales o de protección a la infancia29. La óptima evaluación de los niños sospechosos de haber sido objeto de abuso sexual exige la colaboración interdisciplinaria. Esto debería incluir a los colegas de salud mental para ofrecer el tratamiento…”30.
En este caso, la versión de la víctima no es creíble y las pruebas médicas presentadas por la fiscalía, en lugar de brindar certeza respecto de la ocurrencia de los hechos, enfatiza duda de los mismos. 26 Sánchez de la Cruz B, Pérez MM. Anatomía de los genitales en la niña. En: Sánchez de La Cruz B, editora. Ginecología Infanto Juvenil.
Caracas, Editorial Ateproca; 1997. p.23-29. 27 Revista de Obstetricia y Ginecología de Venezuela, versión impresa ISSN 0048-7732, Rev Obstet Ginecol Venez vol.75 no.2 Caracas jun. 2015, http://ve.scielo.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0048- 77322015000200005. 28 Berenson A, Chacko M, Wiemann CM, Mishaw CO, Friedrich WN, Grady JJ.
A case-control study of anatomic changes resulting from sexual abuse. Am J Obstet Gynecol. 2000;182:820-31; discusión 831-4. 29 Finkel MA. Evaluation: the medical history. En: Finkel MA, Giardino AP. Medical evaluation of child sexual abuse: a practical guide. Newbury Park, CA: Sage Publications; 2002:23-37. 30 Dubowitz H. Cicatrización de las lesiones himeneales: consecuencias para los profesionales de la asistencia sanitaria pediátrica - Pediatrics (Ed esp). 2007;63(5):249-51 - https://www.elsevier.es/es-revista-pediatrics-10-articulo- cicatrizacion-las-lesiones-himeneales-consecuencias-13112709 Radicado 11001 6000 023 2018 05612 01 7.3 ANÁLISIS DE OTRAS PRUEBAS DE CARGO La fiscalía presentó en juicio a PAULA GONZÁLEZ, mamá de la víctima31.
Dijo que para la época de los hechos sus papás tenían la custodia de la víctima porque ella era consumidora y la perdió, pero en la actualidad vive con la niña32. Que su relación con la familia materna ha sido alejada porque ella, cuando salió del colegio, a los 18 empezó su vicio y se alejó de ellos porque la criticaban33. Está en terapias de psicología porque ha sido difícil la convivencia entre la víctima y ella porque los abuelos la tenían consentida, y ella es más estricta34.
Afirmó que su hija es inteligente, pero agresiva35. Que un día la llamó su prima LEIDY SALCEDO y le dijo que no encontró a la niña en el colegio36, que se había ido a la casa, donde la notó a ella y al procesado nerviosos, se la llevó a donde su prima ANGIE MILENA y le preguntaron qué pasaba, a lo que la niña respondió que el procesado le estaba dando besos en la boca, la tocaba y le sus partes íntimas en las de ella37.
Que no habló más con la niña38. Que ANGIE MILENA le dijo que el procesado también intentó sobrepasarse con ella. Se le interrogó a la testigo si tuvo algún problema con el procesado y dijo que no39. GONZÁLEZ dijo que ella se enteró por su prima LEIDY SALCEDO. Pero este testimonio es de oídas del de referencia de LEIDY SALCEDO, quien no declaró en el juicio, y que como tal no es admisible porque no se adecua a las causales para admitirla excepcionalmente.
Pero además dijo cosas distintas de las que dijo la niña, quien aseguró que los hechos sucedían los sábados, cuando su abuela la dejaba sola con el procesado, y no entre semana cuando iba al colegio. La fiscalía no presentó otros testigos, renunciando a la declaración de ANGIE JIMENA, quien influyó sobre ésta al decirle que el procesado igual le tocó. 31 Minuto 37:20 del cd 2 del juicio del 26 de marzo de 2019. 32 Minuto 41:20 del cd 2 del 26 de marzo de 2019. 33 Minuto 41:49 del cd 2 del 26 de marzo de 2019. 34 Minuto 45:50 del cd 2 del 26 de marzo de 2019. 35 Minuto 43:20 del cd 2 del 26 de marzo de 2019. 36 Minuto 43:40 del cd 2 del 26 de marzo de 2019. 37 Minuto 44:54 del cd 2 del 26 de marzo de 2019. 38 Minuto 46:20 del cd 2 del 26 de marzo de 2019. 39 Minuto 47:11 del cd 2 del 26 de marzo de 2019.
Radicado 11001 6000 023 2018 05612 01 7.4 PRUEBAS DE DESCARGO JAIME REINA, yerno del procesado, dijo que ha tenido una buena relación con el procesado, quien es una persona servicial que no ha tenido problemas con la ley y trabaja en venta ambulante de dulces en los colegios, y helados en los parques40. Que el comportamiento del procesado siempre fue normal, madrugaba a trabajar, a vender dulces y lo último que se enteró fue que cuando llegaba a la casa en las tardes, le exigían plata y que a veces, como estaban malas las ventas, el procesado no les podía dar41.
De las acusaciones en contra del procesado, cree que es imposible porque él tuvo muchos nietos a los que cuidó y nunca surgió una afirmación semejante, ni tuvo problemas en los colegios en los que vendía los dulces y hasta las profesoras preguntan por él42. RODOLFO ACUÑA, amigo del procesado, lo conoce hace 15 años, siempre ha vivido en el barrio El Codito, conoce a su familia, su esposa y 7 hijos, ha sido un buen señor, lo ha conocido trabajando de vendedor ambulante, en los colegios e iglesias vendiendo dulces, y helados en los colegios, pero nunca ha sabido que haya cometido delitos43 y no sabe porque está detenido44.
Los testigos de la defensa dieron cuenta de los oficios desempeñados por el procesado, quien es conocido como un buen señor en el sector donde vive. Que a pesar de tener varios hijos y nietos, no antes se presentó una situación como la que aquí se denunció. En virtud del análisis realizado se concluye que la fiscalía no demostró los hechos atribuidos al procesado ni su responsabilidad, pues no corroboró directa ni periféricamente el contenido de la entrevista por la víctima, lo que impide obtener el conocimiento más allá de toda duda razonable, imponiéndose revocar la condena proferida por el juzgado en primera instancia y en su lugar absolver al procesado de los cargos imputados por la fiscalía. 40 Minuto 17:40 del cd 2 del 3 de julio de 2019. 41 Minuto 22:00 del cd 2 del 3 de julio de 2019. 42 Minuto 25:00 del cd 2 del 26 de marzo de 2019. 43 Minuto 37:20 del cd del juicio del 3 de julio de 2019. 44 Minuto 40:00 del cd del juicio del 3 de julio de 2019.
Radicado 11001 6000 023 2018 05612 01 Una duda es el estado de perplejidad de quien quiere conocer un hecho y encuentra que el mismo pudo ser o no, y no tiene mejores razones para preferir una opción sobre la otra. Si bien la niña estuvo bajo la custodia del procesado, mientras su hija (abuela de la niña), trabajaba, sobrevinieron dudas sobre si el ataque sexual ocurrió, por las serias inconsistencias en su dicho.
Tampoco se probaron en la niña reacciones emocionales, sensoriales ni afectivas que connotaran los efectos negativos del ataque, como suele ocurrir en la realidad. Ni al momento de su declaración hubo un lenguaje no verbal consecuente con el relato, que lo tornara creíble. A la vez que hay afirmaciones de cargo, también hay varias proposiciones atendibles que desdibujan esa fuerza acusadora, por lo que el juzgador no puede más que quedar en estado de duda, razones por las cuales se revocará la sentencia apelada y se absolverá al procesado.
Como el procesado se encuentra privado de su libertad, según el artículo 317-1 del CPP se ordena su libertad inmediata, que deberá hacerse efectiva solo si no es requerido por otra autoridad competente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 8.
RESUELVE
8.1 Revocar la sentencia apelada y en su lugar absolver al procesado SEGUNDO DE JESÚS GONZÁLEZ GARCÍA de los cargos por los que fue acusado por la fiscalía. 8.2 Ordenar la libertad del procesado, que deberá hacerse efectiva si no es requerido por otra autoridad competente. 8.3 Contra esta sentencia procede su casación. Radicado 11001 6000 023 2018 05612 01 8.4 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO RIAÑO RIAÑO ALBERTO POVEDA PERDOMO FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER