TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 019 2017 03648 01 Procedencia: JUZGADO 35 PENAL MUNICIPAL DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ Procesado: CARLOS MARTÍNEZ ESPINOSA Y LUIS EDILBERTO GARCÍA AMAYA Delito: HURTO CALIFICADO AGRAVADO ATENUADO Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA Decisión: CONFIRMA Aprobado en Acta: Nº 109 Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 28 DE NOVIEMBRE DE 2019 1.
OBJETO Se resuelven las apelaciones interpuestas por la defensa de los procesados CARLOS ALBERTO MARTÍNEZ ESPINOSA y LUIS EDILBERTO ISAAC GARCÍA AMAYA contra la sentencia proferida el 26 de agosto de 2019 por el Juzgado 35 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, por la cual los condenó como autores de hurto calificado agravado atenuado. 2.
HECHOS El 7 de junio de 2017, a las 9:30 pm, JOSÉ CRUZ se movilizaba en su taxi por la Avenida Ciudad de Cali de Bogotá, cuando dos hombres le hicieron la parada y le pidieron que los llevara al barrio María Paz. Al llegar a la diagonal 34 A con carrera 82 C, los pasajeros lo intimidaron con arma blanca y otra que simulaba ser de fuego, exigiéndole entregar sus pertenencias, so pena de causarle la muerte, por lo cual CRUZ entregó el producido y la billetera, cuando los atacantes emprendieron la huida, pero pasó una patrulla de policía y la víctima les señaló a los procesados, siendo capturados a una cuadra del lugar de los hechos.
Al registrarlos se les encontraron las armas referidas por la víctima, pero no lo hurtado. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES Radicado 11001 6000 019 2017 03648 01 (i) El 9 de junio de 2017, ante el Juzgado 31 de Garantías se legalizó la captura de los procesados, se les imputó hurto calificado agravado atenuado y no se les impuso detención; (ii) el 27 de julio de 2017 la fiscalía radicó escrito de acusación, que se repartió al Juzgado 35 Penal Municipal de Bogotá;
(iii) el 9 de octubre de 2017, 15 de enero, 21 y 31 de mayo, y 18 de junio de 2018 se aplazó la audiencia de acusación; (iv) el 13 de agosto de 2018 se hizo audiencia de acusación; (v) el 15 de noviembre de 2018 y 11 de febrero de 2019 se aplazó la audiencia preparatoria; (vi) el 6 de marzo de 2019 se hizo audiencia preparatoria; (vii) el 26 de abril y 12 de agosto de 2019 se hizo el juicio;
(viii) el 26 de agosto de 2019 se profirió condena, que apelaron la defensa de los procesados; (ix) el 8 de octubre de 2019 el caso se repartió al ponente. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada en primera instancia.
5. SENTENCIA APELADA El juzgado condenó a los procesados como autores de hurto calificado agravado atenuado, a 36 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Analizó los testimonios de la víctima JOSÉ CRUZ, quien dio cuenta de cómo ocurrieron los hechos, y del patrullero MARIO GONZÁLEZ, primer respondiente y capturó a los procesados, quedando probado el hecho y la responsabilidad de los procesados.
Reconoció rebaja del 50% de la pena, según el artículo 269 del CP, porque la víctima fue indemnizada. Negó la suspensión condicional y la prisión domiciliaria por prohibición del artículo 68A del CP. 6. APELACIÓN Radicado 11001 6000 019 2017 03648 01 6.1 DE LA DEFENSA DE CARLOS MARTÍNEZ Pidió que se reconozca el subrogado o la prisión domiciliaria.
Citó el control de convencionalidad por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para insistir en que cuando un estado ratifica un tratado internacional, como la Convención Americana, sus jueces quedan sometidos al mismo, que enfatiza que la privación de la libertad del ser humano debe ser la última ratio, principio que debe ser aplicado en virtud del bloque de constitucionalidad, según el artículo 93 de la Constitución Política y la Corte Constitucional en sentencia C 806 de 2002.
En subsidio pidió la prisión domiciliaria, pues la gravedad del delito no puede servir de argumento para negar los subrogados, siendo necesario valorar en conjunto los antecedentes personales, laborales, familiares y sociales para deducir que el procesado no pondrá en riesgo a la comunidad ni evadirá cumplir la pena, como tampoco hay evidencia que el procesado haya entorpecido la acción de la justicia. 6.2 DE LA DEFENSA DE LUIS ISAAC Dijo que debía aplicarse el procedimiento previsto en la Ley 1826 de 2017 porque la cuantía de lo hurtado no superó los 10 SMLMV, y por favorabilidad se ha debido reconocer rebaja del 75% por reparación integral, según el artículo 269 del CP.
Citó el artículo 29 constitucional y la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 30 de marzo de 2006, radicado 22.813, y que si bien las Leyes 906 de 2004 y 1826 de 2016 (sic) no consagran la indemnización integral, ésta se debe aplicar según la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, radicado 35.946, pues al coexistir dos leyes, por favorabilidad se debe tomar de la primera las figuras no desarrolladas en la segunda, por lo cual la reparación integral de la Ley 906 de 2004 puede reconocerse en la 1826 de 2017. 6.3 DEL PROCESADO CARLOS MARTÍNEZ Presentó la misma apelación que la de la defensa de LUIS ISAAC.
Radicado 11001 6000 019 2017 03648 01 7. CONSIDERACIONES 7.1 RESPUESTA A LA DEFENSA DE CARLOS MARTÍNEZ Dijo que en virtud al bloque de constitucionalidad, los jueces están obligados a aplicar los tratados internacionales ratificados por Colombia que prevén la privación de la libertad como última ratio, por lo cual se debe conceder a MARTÍNEZ la suspensión condicional o la prisión domiciliaria.
El artículo 93 constitucional dice: “… los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia…”.
En la sentencia T 352 de 2016 se dice que el bloque de constitucionalidad tiene jerarquía constitucional, por lo que debe ser observada por los actores sociales para evitar la vulneración de los derechos que reconoce. Por principio de legalidad, el Congreso define las conductas delictuales, las penas, las formas propias de cada juicio y el juez natural, bajo la consideración de que a la jurisdicción penal solo se acude como último recurso, sin que sea procedente agotarlo cuando otras ramas del derecho regulan completamente algún tema, pues éste limitará libertades individuales si no hay otro medio de protección de los bienes jurídicos afectados.
En la sentencia C 575 de 2009 se dice que: “… el derecho penal está enmarcado en el principio de mínima intervención, lo que supone que el ejercicio del poder de punición tiene que ser el último recurso disuasivo que puede utilizar el Estado para controlar desmanes transgresores de la vida en comunidad. Esta limitante implica que al tiempo que el legislador no está obligado a criminalizar todas las conductas que suponen un daño para la sociedad, tampoco le está permitido hacerlo con las que no ofrecen verdadero riesgo para ella…”.
En cumplimiento de estos preceptos, Radicado 11001 6000 019 2017 03648 01 se redactó el código penal previendo las conductas punibles y sus sanciones, dentro las que está la ejecutada por el procesado: hurto calificado agravado atenuado, cuya sanción prevé la imposibilidad de concederle algún subrogado. El inciso 2 del artículo 38 B del CP establece, dentro de los requisitos para conceder la prisión domiciliaria: “… Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000…”.
El artículo 68A del CP prevé que no se concederán los subrogados ni sustitutivos de la prisión a quienes hayan sido condenados, entre otros, por hurto calificado. La excepción del parágrafo 21 de esta norma no cobija su inciso 2, que es el que establece la prohibición de subrogados o sustitutos cuando se cometa, entre otros, el hurto calificado, por lo cual es improcedente estudiar el arraigo, si el procesado tiene antecedentes, si colocará en riesgo la comunidad o si evadirá el cumplimiento de la pena.
Cuando la ley enlista unos delitos para los que prohíbe subrogados y sustitutos, lo hace con base en datos de política criminal según los cuales éstos tienen una especial relevancia actual con grave impacto en la seguridad ciudadana y por eso el legislador tiene competencia para que a través del nombre del delito se abarque esa prohibición, con el fin de producir en el ámbito de la prevención general positiva, un efecto directo, que en este caso no se cumplió. Por eso ninguna consideración que haga el juez sobre las particularidades de la conducta o de su autor, es relevante porque el mandato absoluto del legislador lo inhibe, como en este caso, en el cual el arraigo, la vinculación laboral del procesado ni la falta de antecedentes son significativas para este efecto. 7.2 RESPUESTA A LA DEFENSA DE LUIS ISAAC Y A CARLOS MARTÍNEZ 1 “… Parágrafo 2o.
Lo dispuesto en el primer inciso del presente artículo no se aplicará respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena…” Radicado 11001 6000 019 2017 03648 01 La Sala resolverá en conjunto estas dos apelaciones, pues como se dijo, la del procesado MARTÍNEZ es exacta a la de la defensa de LUIS ISAAC. 7.2.1 PRINCIPIO DE CARIDAD Las apelaciones de la defensa de LUIS ISAAC y la de CARLOS MARTÍNEZ se advierten desordenadas y poco claras.
Pero en virtud del principio de caridad se resolverán, tratando de encontrar el sentido final de la sustentación del recuro, según la Corte Suprema de Justicia, auto del 9 de septiembre de 2015, radicado 46.235, que dijo: “… el principio de caridad2 … comporta que el intérprete, como receptor del lenguaje común empleado por otro, suponga dentro de la comprensión y comunicación lingüística que las afirmaciones son correctas a efectos de desentrañar el sentido de las censuras … el operador judicial hará caso omiso de los errores, exponiendo cada postura jurídica desde la perspectiva más coherente y racional posible3.
(…) Se trata de una forma de superar los yerros de sustentación … en procura de dar efectividad al derecho…”. Concluyó: “… debe existir un ejercicio de fundamentación que, aunque impreciso, permita desentrañar el contenido de la censura. (…) No obstante, si no se entregan razones para sustentar la impugnación o las suministradas son insuficientes para deducir una postura jurídica concreta frente al tema de debate, resulta imposible acudir a este principio para obviar falencias argumentativas…”.
El recurso es posible resolverlo respecto de: por la cuantía, la ley aplicable era la 1826 de 2017; y ante de la coexistencia de dos leyes, por favorabilidad se debe tomar de la primera la figura no desarrolladas en la segunda, como la rebaja por indemnización. 7.2.2 IMPROCEDENCIA DE LA LEY 1826 DE 2017 2 Cfr. CSJ proveídos del 10/03/09 Rad. 30822; 01/07/09 Rad. 27397; 12/05/10 Rad. 33755; 20/10/10 Rad. 33022; 05/09/12 Rad. 39284, entre otros. 3 Cfr. CJS SP 08/06/11 Rad. 35130.
Radicado 11001 6000 019 2017 03648 01 No es cierto que en este caso deba aplicarse el procedimiento penal especial abreviado porque esta norma entró en vigencia el 12 de julio de 2017, según su artículo 44, y los hechos sucedieron el 7 de junio de 2017, por lo cual lo procedente era regir la actuación bajo el procedimiento penal ordinario.
Además, la teoría de la tercera ley no es factible porque cada una está conformada por sus propios preceptos, que no se pueden escindir para tomar sólo uno de sus elementos y desechar el otro, pues entonces el producto final sería la creación, por el juez, de una nueva norma legal, con lo cual se invadiría, indebidamente, la competencia del congreso, en cuyo desarrollo se da prevalencia a la legalidad y seguridad jurídica.
En este caso se dio aplicación a la rebaja del 50% por reparación a la víctima. El Sistema Penal Acusatorio se rige por el principio según el cual la víctima del delito no sólo tiene derecho a que a través del proceso penal se establezca la verdad y se haga justicia, sino además a la reparación económica de los perjuicios. El artículo 269 del CP es una norma especial en el capítulo de los delitos contra el patrimonio económico, que rebaja la pena cuando se resarce el perjuicio y se devuelve el objeto material del delito o su valor, para estimular en el victimario la satisfacción voluntaria de la víctima.
Los hechos fueron el 7 de junio de 2017 y solo el 20 de mayo de 2019 se hicieron dos pagos en título judicial4, transcurriendo más de 1 año y 11 meses entre la conducta y la reparación, por lo que la rebaja dada por el juzgado no puede, por este concepto, ser mayor, pues la indemnización no sólo debe ser integral sino también temprana, además de comportar un acto de arrepentimiento y desagravio del victimario con la víctima.
La indemnización fue antes de la sentencia e implicó un aporte a la economía procesal, pues se evitó el incidente de reparación integral. Pero pasaron 23 meses desde los hechos, lo que impone la rebaja mínima, por ser tardía ni evidenciar arrepentimiento ni desagravio por los procesados. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 4 Folios 85 y 86 de la carpeta del juzgado.
Radicado 11001 6000 019 2017 03648 01 8.
RESUELVE
8.1 Confirmar la sentencia apelada. 8.2 Contra esta sentencia procede su casación. 8.3 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO RIAÑO RIAÑO ALBERTO POVEDA PERDOMO FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER