TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 016 2013 04280 01 Procedencia: JUZGADO 28 PENAL MUNICIPAL DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ Procesado: ANA MILENA LONDOÑO ENRÍQUEZ Delito: LESIONES PERSONALES CULPOSAS Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA Decisión: CONFIRMA Aprobado en Acta: Nº 101 Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 14 DE NOVIEMBRE DE 2019 1.
OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa de la procesada ANA MILENA LONDOÑO ENRÍQUEZ contra la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2019 por el Juzgado 28 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, por la cual la condenó como autora de lesiones personales culposas. 2.
HECHOS (i) El 23 de junio de 2013 en el Hospital San Blas de Bogotá nació DSCH, quien fue hospitalizado cuando se le iba a dar de alta porque se advirtió que presentaba ictericia temprana, por lo cual fue sometido a fototerapia; (ii) el 28 de junio de 2013, a las 08:00 horas, cuando la madre del menor, NURY HUÉRFANO, se disponía a visitar a su hijo fue informada por un grupo de médicos que el niño presentaba quemaduras en los pies y que recibiría atención;
(iii) ese día prestaba servicios la auxiliar de enfermería ANA LONDOÑO, quien consignó en la historia clínica de DSCH que recibió al bebe a las 07:00 horas en la cuna, dormido, tranquilo y que al bañarlo observó una lesión en dedos inferiores, lo que le puso de presente a la enfermera jefe; (iv) a DSCH se le reconoció una incapacidad médico legal de 25 días, definitiva y con deformidad estética que afecta el cuerpo de carácter permanente.
Radicado 11001 6000 016 2013 04280 01 3.
ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 9 de marzo de 2017 ante el Juzgado 18 de Garantías de Bogotá se imputó a la procesada autoría de lesiones personales culposas, cargo que no aceptó, no se le impuso detención porque la fiscalía no lo solicitó; (ii) el 24 de mayo de 2017 la fiscalía presentó escrito de acusación, que se repartió al Juzgado 28 Penal Municipal de Bogotá;
(iii) el 30 de junio y 11 de agosto de 2017 se aplazó la audiencia de acusación; (iv) el 29 de septiembre de 2017 se hizo audiencia de acusación; (v) el 20 de octubre de 2017 se aplazó la audiencia preparatoria; (vi) el 10 de noviembre de 2017 se hizo la audiencia preparatoria; (vii) el 26 de enero y 13 de abril de 2018 se aplazó el juicio;
(viii) el 22 de junio de 2018 se hizo el juicio; (ix) el 31 de agosto de 2018 se aplazó el juicio; (x) el 9 de noviembre de 2018 se hizo el juicio; (xi) el 25 de enero y 26 de abril de 2019 se aplazó el juicio; (xii) el 24 de mayo y 27 de junio de 2019 se hizo el juicio; (xiii) el 6 de agosto de 2019 se aplazó el juicio; (xiv) el 23 de agosto de 2019 se hizo el juicio;
(xv) el 6 de septiembre de 2019 se profirió condena, que apeló la defensa; (xvi) el 4 de octubre de 2019 el caso se repartió al ponente. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada en primera instancia.
5. SENTENCIA APELADA El juzgado condenó a la procesada como autora lesiones personales culposas a 6 meses y 12 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Valoró el dictamen de la perito forense que fijó incapacidad médico legal de 25 días y deformidad física permanente en el cuerpo, además de la historia clínica del Hospital San Blas, que prueban las lesiones se causaron Radicado 11001 6000 016 2013 04280 01 por la procesada cuando bañaba al niño en el hospital, responsabilidad que fue probada con las declaraciones de la denunciante NURY HUÉRFANO, de la Enfermera Jefe NOHEMÍ PACHÓN y de la Perito LILIANA TAMARA.
Que la lesión de la víctima es resultado del actuar imprudente de la procesada, pues en su rol de auxiliar de enfermería, tenía posición de garante frente al recién nacido, de modo que al bañarlo omitió verificar la temperatura del agua, violándose el deber objetivo de cuidado previsible. Que la lesión fueron efecto de la acción de la procesada y que si bien nadie vio cuando ésta causó las quemaduras, sí hubo prueba indiciaria, pues ella estaba a cargo del niño y entre su funciones como auxiliar de enfermería estaba bañarlo, siendo ella quien se percató de la lesión. Que según la perito, la lesión es compatible con quemadura con líquido caliente, probablemente al momento del baño, pues la hora en que se menciona el evento coincide con el momento del baño, además que era imposible que las lesiones fueran causadas en la cámara de fototerapia porque habrían lesionado todo el cuerpo o gran parte de éste, y el niño habría llorado.
Que nadie vio que la procesada causar las lesiones, existe la prueba indiciaria de que solo ella pudo ser y nadie más. 6. APELACIÓN La defensa dijo que la fiscalía aseguró que el hecho ocurrió a las 7:00 am del 28 de junio de 2013, a pesar de que las dos jefes enfermeras dijeron que la procesada entró a trabajar a neonatos a las 8:00 am, pues antes recibió servicio en otra dependencia del hospital, por lo cual ella no pudo causar las lesiones.
Que la perito dijo que la lesión pudo ser causada entre las 8:00 y 8:15 y que la madre del bebé en la denuncia dijo que fue informada por un médico que su hijo fue quemado por culpa de una enfermera, sin decir quién, pero en su testimonio señaló a la procesada como quien le entregó al niño. Que se debe centrar la discusión sobre la hora del hecho porque se condenó con base en indicios, ante la falta de prueba directa de la responsabilidad de la procesada.
Que no es clara la hora del hecho, a pesar de que es un deber para la fiscalía indicar cuáles son las bases fácticas, lo que no se cumplió. Radicado 11001 6000 016 2013 04280 01 Que el juzgado sustentó la condena en tres indicios: la declaración de LILIANA TAMARA, funcionara de Medicina Legal, quien elaboró su dictamen con base en la historia clínica del recién nacido, que no demostró que la procesada haya causado la lesión, testigo que respondió con apreciaciones personales que no valoró que en la historia clínica no tenía anotaciones de la noche anterior sobre la enfermera de turno ni de los médicos, lo que evidencia que el menor no tuvo control más de 12 horas, y no fue en el turno de la procesada.
Que los médicos tratantes ACOSTA y CASTIBLANCO no declararon en juicio ni hicieron exámenes sobre que el niño fue quemado con agua caliente y menos que lo fue en el baño, siendo una suposición porque la procesada dijo que notó el enrojecimiento durante el baño, y ahí se concluyó que ésta lo quemó al bañarlo. Que en la denuncia la madre de la víctima reconoció que no tenía los datos de la enfermera responsable, pero en el juicio señaló como tal a la procesada por la instigación de la médico pediatra CLAUDIA MEDINA, quien le informó que el niño debía ser trasladado al Hospital Simón Bolívar, y reconoció que el médico le había contado lo sucedió, lo que explica que tuviera los datos de la procesada, pero no que pudiera reconocerla en juicio, porque ya la había visto en otras actuaciones en la fiscalía y por el interés económico que se debate ante la Jurisdicción Administrativa.
Que al analizar su testimonio se ve que fue manipulada por los médicos del hospital, donde hubo falencias que no eran responsabilidad de la procesada. Que la enfermera jefe NOHEMÍ PACHÓN corroboró lo expuesto por la defensa, sobre que la procesada llegó tarde al puesto de neonatos y procedió a bañarlos, y cuando fue informada del enrojecimiento en el pie de la víctima, lo informó de inmediato a los médicos, testigo que no manifestó que la procesada fuera la responsable del hecho.
La defensa se preguntó si la procesada quemó a la víctima, no se entiende por qué no le quemó el cuerpo si el procedimiento al bañarlo era mojarlo todo, enjabonarlo y lavarlo, máximo en 5 minutos. Y si calculó la temperatura con los pies del niño, no se entiende por qué no le quemó todo el pie, sino solo los dedos y su parte interna.
Radicado 11001 6000 016 2013 04280 01 Que el juzgado no podía condenar basado en testimonios de personas que no estuvieron presentes al momento del hecho, debiéndose considerar que las anotaciones en la historia clínica de los médicos tratantes se erigen en prueba de referencia porque no se presentaron a declarar en juicio. Analizó la prueba indiciaria y citó la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, radicado 38.73 (sic), del 19 de marzo de 2014, para insistir que se probaron las lesiones causadas al menor, pero no que la procesada fuera la responsable porque ser quien notó el enrojecimiento que presentaba en sus pies, a pesar de que quedó probado que los médicos tratantes no pasaron revista el día anterior ni en la noche, y que además esos folios se perdieron, pudiéndose considerar una nueva hipótesis: que él bebé fue quemado la noche anterior o antes de entregar el turno por la otra enfermera.
Que los médicos tratantes no informaron, de inmediato, a los padres del niño quién fue la responsable ni que la hubiesen llevado a la reunión que se hizo, ocurridos los hechos, verificándose que hay muchas opciones sobre cómo ocurrieron las lesiones. Que la historia clínica refirió que el bebé fue cambiado de camilla o cuna tres veces, lo que podría indicar que se quemó durante el tratamiento de fototerapia que depende exclusivamente de los médicos, y si bien no se quemó todo, se debe considerar que la camilla es metálica y cuando la abrieron el niño tocó con los pies la baranda.
Que hay variables que impiden determinar la responsabilidad de la procesada, debiendo aplicar la presunción de inocencia e in dubio pro reo, pues ella calculó la temperatura del agua o habría quemado todo al menor, y quizá pudo ser un caso fortuito, como que el agua se calentó de manera inesperada. 7. CONSIDERACIONES 7.1 HORA DEL HECHO La defensa dijo que la procesada no causó la lesión al menor porque la fiscalía informó que el hecho fue a las 7:00 am, a pesar de que ésta ingresó a trabajar a la unidad de neonatos a las 8:00 am.
El Radicado 11001 6000 016 2013 04280 01 escrito de acusación indicó que el hecho ocurrió el 28 de junio de 2013, cerca de las 7:00 horas y luego precisó que a esta hora la procesada recibió al bebé en la cuna, dormido y tranquilo, información que es la misma que obra en la historia clínica de la víctima, documento que fue estipulado y que fue la procesada la que hizo esas anotaciones: Fecha Hora Información de la enfermera 28 junio 2013 7:00 Recibo el bebé en cuna dormido tranquilo con diagnóstico de ictericia. Neonatal con protección ocular y genital bajo fototerapia, muñón umbilical limpio y seco. 8:00 Control y registro de signos vitales 8:15 Baño general en tina, se realizan medios de prevención. Se revisa temperatura del agua con el antebrazo.
Se inicia baño cuando estaba enjabonado el bebé observo lesiones en los dedos de los miembros inferiores, aviso a la jefe y al pediatra de turno, quien ordena valoración por cirugía plástica, Doctor Acosta quien ordena realizar curación con Furasin y guante estéril. 8:25 Con previa asepsia y antisepsia, jefe realiza curación, aplica Furasin en los pies, con guante estéril y los cubre nuevamente con vendaje de gasa. 8:40 Pediatra habla con la madre del RN sobre el evento adverso 9:00 Jefe realiza informe sobre el evento adverso En juicio la procesada aclaró que el día de los hechos llegó al Hospital San Blas, recibió turno en el servicio de puerperio, que era su servicio habitual, y ese día entre 7:20 y 7:30 llegó la jefe de departamento y le dijo que pasara a recién nacidos que allá hacía falta una auxiliar, para entrar a ese servicio tenía que cambiarse de uniforme, lo hizo, se presentó con la jefe NOHEMÍ a las 7:40, ella le dijo que le preguntara a la compañera que estaba adentro, quiénes eran sus pacientes y la compañera le dijo que los primeros1.
Que primero hace sus actividades y si tiene tiempo libre, hace las anotaciones en la historia clínica, que las hizo después del evento2, quedando probado que fue la procesada quien en la historia clínica fijó las horas en que ejecutó sus labores, reconociendo en juicio que los hechos fueron después de las 7:40 am. El artículo 448 del CPP dice que el acusado no podrá ser condenado por hechos que no consten en la acusación ni por delitos por los que no se pidan condena.
No se desconoció el principio de congruencia, pues ella fue condenada por los hechos y el delito por el que fue acusada, en respetó del núcleo fáctico y siempre pudo oponerse a los mismos, ni hubo variación de la calificación jurídica o sus circunstancias. 1 Minuto 27:20 cd del juicio del 24 de mayo de 2019. 2 Minuto 33:27 cd del juicio del 24 de mayo de 2019.
Radicado 11001 6000 016 2013 04280 01 7.2 RESPONSABILIDAD DE LA PROCESADA La defensa dijo que la sentencia se fundó en prueba indiciaria sin que obre prueba directa que demuestre que fue la procesada quien quemó al niño. La fiscalía presentó en juicio a NURY HUÉRFANO, denunciante y madre de la víctima3, quien informó que su hijo nació bien, pero fue hospitalizado en el Hospital San Blas por la bilirrubina, que a ella le dieron salida el 27 de junio de 2013 en la tarde y su hijo se quedó ahí4.
Que el 28 de junio de 2013 llegó a visitar a su hijo, ingresó a las 8:00 am y el pediatra le dijo que al niño le habían quemado los pies con agua caliente al bañarlo5. La enfermera tenía al bebé alzado y el niño tenía una crema amarilla en sus pies, pataleaba mucho, le pasó al bebé y le dijo que la disculpara, ella le respondió que le pidiera al dios que no fuera nada grave6.
El pediatra le dijo que al bebé le iban a dar salida ese día, pero que ocurrió un accidente y que le diera gracias a Dios que ella no lo había quemado en la casa con chocolate y sopa (la testigo llora), y ella le contestó que no iba a comer encima de su bebé para causarle daño, que en ese momento la enfermera desapareció, a ella la sacaron, llamó a su esposo, les hicieron una reunión con el pediatra, una pediatra, unas enfermeras, psicólogos y un cirujano plástico, pero la enfermera que lo quemó no estuvo presente y que la excusa de ellos fue que ya la habían echado7.
Que en el Hospital San Blas le dijeron que no era grave, que ella podía estar todo el tiempo con su bebé, pero a ella le trató de dar preclamsia postparto y su esposo la llevó a la casa, y el 29 de junio la llamaron y le dijeron que su bebé iba para el Simón Bolívar (la testigo llora)8. En el hospital San Blas le dijeron que no era nada grave y que se lo iban a entregar, pero desde el principio no le dijeron que su bebé estaba tan mal, llegó al Simón Bolívar y el cirujano le dijo que él bebé tenía quemaduras de segundo y tercer grado, que iban a tratar de hacer lo mejor porque si no al niño le iban a tener que amputar 3 Minuto 28:00 del cd del juicio del 22 de junio de 2018. 4 Minuto 30:40 del cd del juicio del 22 de junio de 2018. 5 Minuto 32:00 del cd del juicio del 22 de junio de 2018. 6 Minuto 33:17 del cd del juicio del 22 de junio de 2018. 7 Minuto 33:44 del cd del juicio del 22 de junio de 2018. 8 Minuto 34:55 del cd del juicio del 22 de junio de 2018.
Radicado 11001 6000 016 2013 04280 01 el dedo pequeño del pie derecho9. Allí estuvo hospitalizado varios días. Lo operaron una vez, pero el médico le dijo que iba a requerir cirugía otra vez porque un dedo se le está montando encima del otro10. Finalmente, dijo que cuando la procesada le entregó él bebé, tenía los ojos llorosos y le dijo “… discúlpeme…” 11.
La defensa dijo que la denunciante fue intimidada por los médicos del Hospital San Blas y que se contradijo porque en la denuncia no sabía el nombre de la procesada, pero en el juicio dio su nombre completo. La Sala no puede hacer ninguna valoración de este aspecto, pues durante el contrainterrogatorio la defensa no impugnó la credibilidad de la testigo ni le puso de presente la denuncia para determinar esta contradicción. Además, la denunciante indicó que el pediatra le dio el nombre de la procesada como responsable del hecho, lo que no desvirtuó la defensa.
LILIANA TAMARA, forense de Medicina Legal, hizo peritaje por las lesiones al menor12, valorando la denuncia, las historias clínicas de los Hospitales de San Blas y Simón Bolívar, más la valoración clínica que ella hizo del menor13. Que hay dos registros donde se dice que el niño fue quemado con agua, y que otras causas de quemaduras no corresponden a la cicatriz del niño, pues la fototerapia cubre toda la superficie y dejaría quemaduras en el cuerpo, y que, si hubiera estado en contacto con una superficie caliente durante la atención, habría que establecer a qué elementos calientes estuvo sometido14.
Que para fijar el nexo entre los hechos y sus efectos, se mira el tipo de lesiones y los registros en la historia clínica: que la sumersión del niño fue desde los pies y luego lo sacan, por lo que la mayor probabilidad es que haya sido con agua caliente15. Que hay un registro a las 7:00 am de que el niño estaba dormido y tranquilo, lo que haría improbable que para entonces presentara la lesión, a menos que estuviera sedado o con tranquilizante, pues la quemadura fue de una profundidad que genera un dolor importante 9 Minuto 36:00 del cd del juicio del 22 de junio de 2018. 10 Minuto 45:54 del cd del juicio del 22 de junio de 2018. 11 Minuto 39:08 del cd del juicio del 22 de junio de 2018. 12 Minuto 55:00 del cd del juicio del 22 de junio de 2018. 13 Minuto 01:17:48 del cd del juicio del 22 de junio de 2018. 14 Minuto 01.04:00 del cd del juicio del 22 de junio de 2018. 15 Minuto 01:42:16 del cd del juicio del 22 de junio de 2018.
Radicado 11001 6000 016 2013 04280 01 y que lo haría llorar, dijo que la misma persona que hizo esa anotación es quien hizo la anotación a las 8:15, cuando nota los dedos de los pies y solicita valoración por cirujano plástico, es decir, que en todo ese tiempo el niño estuvo bajo el cuidado de la misma persona16. Que no hay registro en la historia de que al niño se le hubiera dado sedante17 y que la temperatura para bañar a un bebe no se mide con el tacto, sino con termómetro18.
Fijó incapacidad médico legal de 25 días definitiva y una deformidad estética que afecta el cuerpo de carácter permanente19 Esta testigo señaló que la cicatriz que tenía el niño corresponde a una quemadura con agua y que no hay evidencia en la historia clínica la presentara antes del baño, pues las anotaciones dicen que se encontraba dormido y tranquilo, y de estar quemado para ese momento tendría que estar bajo el efecto de algún tranquilizante, y no hay ninguna anotación al respecto.
NOHEMÍ PACHÓN20, quien para el día de los hechos era enfermera jefe de la Unidad de Recién Nacidos del Hospital San Blas, tenía funciones administrativas y asistenciales21, y a su cargo estaban dos auxiliares de enfermería22. Explicó que la procesada era auxiliar de enfermería del hospital, pero no de esa unidad y el día de los hechos la coordinadora de enfermería la mandó a cubrir un turno23.
El día de los hechos ella estaba en el botiquín cuando fue llamada por la procesada y le dijo que el niño estaba llorando, que tenía las punticas de los deditos enrojecidas, lo que se le informó al pediatra de turno, quien valoró al niño y se continuó con el procedimiento24. Que cuando la procesada le informó lo sucedido, estaba bañando al niño25; el personal auxiliar era el encargado de bañarlos en dos pocetas, las que no retenían agua, sino que corrían26.
En ese 16 Minuto 01:51:13 del cd del juicio del 22 de junio de 2018. 17 Minuto 02:02:20 del cd del juicio del 22 de junio de 2018. 18 Minuto 02:03:50 del cd del juicio del 22 de junio de 2018. 19 Folios 47 a 51 de la carpeta del juzgado – documento introducido en juicio como prueba, minuto 02:10:01 del cd del juicio del 22 de junio de 2018. 20 Minuto 09:00 del cd del juicio del 9 de noviembre de 2018. 21 Minuto 12:50 del cd del juicio del 9 de noviembre de 2018. 22 Minuto 13:24 del cd del juicio del 9 de noviembre de 2018. 23 Minuto 13:43 del cd del juicio del 9 de noviembre de 2018. 24 Minuto 15:02 del cd del juicio del 9 de noviembre de 2018. 25 Minuto 16:24 del cd del juicio del 9 de noviembre de 2018. 26 Minuto 16:34 del cd del juicio del 9 de noviembre de 2018.
Radicado 11001 6000 016 2013 04280 01 hospital calentaban el agua o la ponían a un nivel seguro, que fuera adecuado, no había termómetro para calcular la temperatura y el baño debía ser muy rápido27. Había llaves de agua fría y caliente, que se iban abriendo despacio hasta una temperatura óptima28 y que a la procesada se le entregaron los niños con menos patologías, los de fototerapia y bajo peso, porque ella no era del servicio29.
La apelación criticó la construcción de indicios por el juzgado. La historia clínica, estipulada por las partes, prueba que la procesada estuvo a cargo del niño antes y durante la quemadura, lo que analizado con las demás pruebas, permitía inferir razonablemente su responsabilidad. Como fue desarrollado por la sentencia y atacado en la apelación, se tratará. Las pruebas aquí analizadas acreditan hechos indicadores que permiten concluir el hecho indicado.
La Corte Suprema de Justicia dijo: “… entre el hecho indicador y el indicado media un nexo de determinación racional, lógico, probable e inmediato, fundado en razones serias y estables, que no deben surgir de la imaginación ni de la arbitrariedad del juzgador, sino de la común ocurrencia de las cosas…” 30. Hubo varios indicios: (i) indicio de presencia, como la oportunidad para realizar un hecho cuando alguien está en tal circunstancia que le hacen posible participar en él31.
La mayor parte de este indicio supone que la persona de quien se predica, haya estado donde el delito se cometió a la hora del acontecimiento32. La procesada fue asignada a la Unidad de Recién Nacidos del Hospital San Blas en su rol de auxiliar de enfermería y como estaba cubriendo un turno, se le asignaron los menores con menos requerimientos médicos.
Según sus propias anotaciones, recibió al niño dormido, tranquilo y en buen estado, le tomó los signos vitales y procedió a bañarlo, sin que se indicara, antes de éste, ninguna situación adversa. (ii) Indicio de capacidad, que individualiza la aptitud que una persona tenga para cometer un delito determinado33. En este caso, 27 Minuto 18:45 del cd del juicio del 9 de noviembre de 2018. 28 Minuto 19:23 del cd del juicio del 9 de noviembre de 2018. 29 Minuto 42:57 del cd del juicio del 9 de noviembre de 2018. 30 Corte Suprema de Justicia, Sent. del 13 de septiembre de 2006, rad.
Nº 23.251. 31 Reyes Alvarado Yesid, La Prueba Indiciaria, Segunda Edición, Ediciones Reyes Echandía Abogados Ltda. 32 Ibídem 33 Reyes Alvarado Yesid, La Prueba Indiciaria, Segunda Edición, Ediciones Reyes Echandía Abogados Ltda. Radicado 11001 6000 016 2013 04280 01 en cumplimiento de su rol de auxiliar de enfermería se encargaba de bañar a los recién nacidos y después de iniciar el baño fue que la procesada refirió llanto del menor y enrojecimiento en los pies, sin que se indicara, antes del procedimiento, ninguna situación adversa.
La defensa presentó a CLARA ANGARITA34, quien entonces era enfermera jefe del Hospital San Blas y estaba a cargo de todo el personal de enfermería35. El día de los hechos le informaron que un niño estaba quemado en dos dedos del pie36. Llamaron al cirujano plástico y la sicóloga para hablar con los padres y se les explicó lo que había pasado, y se envió al Simón Bolívar para recibir tratamiento37.
Durante el contrainterrogatorio precisó que las auxiliares de enfermería se encargan de bañar a los neonatos38. Declaró la procesada39. Explicó que el día de los hechos llegó al Hospital San Blas, recibió turno en el servicio de puerperio, que era su servicio habitual, y entre 7:20 y 7:30 llegó la jefe de departamento y le dijo que se pasara a recién nacidos, que hacía falta una auxiliar.
Para entrar a ese servicio tenía que cambiarse de uniforme, lo hizo y se presentó con la jefe NOHEMÍ a las 7:40, ella le dijo que le preguntara a la compañera que estaba adentro cuáles eran sus pacientes, la compañera le dijo que los primeros40. Ingresó, les tomó signos a los niños, tenía 3 o 4 que estaban bajo fototerapia, y alistó el material para bañarlos41.
El primer niño era el de la denunciante, lo llevó a la poceta, lo tomó en esta mano (el cd es de audio y no se ve a la procesada). Las llaves estaban sin marcar, abrió una, metió el brazo y vio que era el agua caliente, luego abrió la del agua fría, verificó la temperatura con su brazo, cuando era la adecuada, apoyó al bebé en su brazo y lo introdujo en la poceta, con la otra manguera lo mojó, le echó el jabón y cuando volteó a mirar tenía las puntas de los dedos coloradas, ella se asustó, lo colocó sobre la toalla, llamó a la jefe y le dijo que no sabía qué había pasado.
Llamaron al pediatra y al cirujano plástico para valorarlo42. 34 Minuto 04:00 del cd del juicio del 24 de mayo de 2019. 35 Minuto 05:18 del cd del juicio del 24 de mayo de 2019. 36 Minuto 06:14 del cd del juicio del 24 de mayo de 2019. 37Minuto 08:50 del cd del juicio del 24 de mayo de 2019. 38 Minuto 16:00 del cd del juicio del 24 de mayo de 2019. 39 Minuto 26:00 del cd del juicio del 24 de mayo de 2019. 40 Minuto 27:20 del cd del juicio del 24 de mayo de 2019. 41 Minuto 28:20 del cd del juicio del 24 de mayo de 2019. 42 Minuto 28:54 del cd del juicio del 24 de mayo de 2019.
Radicado 11001 6000 016 2013 04280 01 Precisó que la poceta no se llena porque tiene sifón43. Que en ese momento, por la alteración del papá y la mamá del bebé, la sacaron del servicio, pero antes ella hizo su anotación44. Interrogada por la defensa sobre si era posible que el niño se hubiera quemado cuando estaba en fototerapia, la procesada respondió que no sabía porque no recibió turno en ese servicio45.
Que su compañera le entregó el niño, pero ella no lo revisó46 y estaba descubierto, solo tenía el pañal y ya47, estaba calmado y dormido48. Las pruebas presentadas por la defensa no tienen la capacidad de desvirtuar las de la fiscalía, que demostraron, más allá de toda duda razonable, la ocurrencia del hecho y la responsabilidad de la procesada, quien tenía posición de garante originada en una relación institucional, respecto de los neonatos que pusieron bajo su supervisión, defraudando la expectativa de su rol de auxiliar de enfermería al no verificar, de manera adecuada, la temperatura del agua con la que bañaría a la víctima, generando un riesgo jurídicamente desaprobado, que al realizarse ocasionó graves lesiones en los pies de DSCH.
De la alegación sobre otros posibles escenarios como causa de las quemaduras: que fue con la cama en la que se hizo la fototerapia, que pudo ser otro funcionario porque era sospechoso que no hayan anotaciones en la historia clínica de los controles nocturnos y que no es de recibo que los médicos tratantes ACOSTA y CASTIBLANCO no hayan sido presentados en juicio, se debe anotar que esta carga probatoria no correspondía a la fiscalía. Si la defensa estaba interesada en que esta prueba llegara al juicio, ha debido presentarla, pero no lo hizo, sin que pueda reprochar a la fiscalía esa omisión. El sistema acusatorio se basa en la diferenciación de roles entre el juez, el fiscal y la defensa.
En el juez se reivindica la imparcialidad, sin oficiosidad para decretar pruebas e interrogar a los testigos, salvo preguntas complementarias, pues no tiene que probar nada, sino que debe decidir qué probaron las partes o cómo operan las presunciones en la solución del caso. 43 Minuto 30:45 del cd del juicio del 24 de mayo de 2019. 44 Minuto 31:00 del cd del juicio del 24 de mayo de 2019. 45 Minuto 32:23 del cd del juicio del 24 de mayo de 2019. 46 Minuto 33:56 del cd del juicio del 24 de mayo de 2019. 47 Minuto 39:31 del cd del juicio del 24 de mayo de 2019. 48 Minuto 39:39 del cd del juicio del 24 de mayo de 2019.
Radicado 11001 6000 016 2013 04280 01 En el procedimiento penal de tendencia acusatoria, el igualitarismo reivindica para el procesado un rol como sujeto con plenos derechos, pero con cargas correlativas a esos derechos. Su tamaño e importancia está delimitada por los propios de la fiscalía en virtud del principio de igualdad entre ellos, de modo que si el acusador puede investigar todo lo que tienda a demostrar su teoría del caso, la defensa, integrada tanto por el defensor profesional como por el procesado, puede investigar todo lo que sirve para demostrar la suya, en cuanto tenga la carga de hacerlo.
Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia apelada.
8. OTRAS CONSIDERACIONES En la audiencia de juicio se advirtió que la Juez de conocimiento corrió traslado al apoderado de la víctima para que contrainterrogara tanto a los testigos de la fiscalía como a los de la defensa, desconociendo el principio de igualdad de armas y lo manifestado por la Corte Constitucional en sentencia C 260 de 2011, que resolvió demanda de exequibilidad contra el artículo 397 del CPP, y en la que de manera expresa se indicó: “… la intervención directa de la víctima puede ser limitada por el Legislador durante el juicio oral, lo cual se explica por las siguientes razones: (i) … el Constituyente diseñó un modelo enfatizando el carácter adversarial de confrontación entre la Fiscalía y la defensa durante la etapa del juicio, con lo cual limitó desde el propio texto constitucional la facultad de intervención directa de otros intervinientes como el Ministerio Público o la propia víctima.
(i) … sin desconocer la relevancia que la víctima tiene en el proceso penal, lo cierto es que la Constitución no le otorgó la calidad de “parte” sino de interviniente especial, de manera que no tiene las mismas facultades del procesado ni de la Fiscalía, … (iii) el Acto Legislativo 3 de 2002 asignó expresamente a la Fiscalía la función de velar por la protección de la comunidad, de los intervinientes y de las víctimas49.
En consecuencia, debe cumplir sus labores tomando en consideración esos intereses en todas y cada una de las instancias, con especial rigor durante el juicio, donde la Fiscalía representa la principal vía de comunicación de la víctima…”. Ya en la sentencia del 7 de septiembre de 2016, radicado 42.477, la Sala de Casación Penal había fijado el criterio según el cual al apoderado de la víctima no puede interrogar a los testigos, pero que no obstante, de hacerlo, ello no implicaría la nulidad de la 49 Constitución Política, Artículo 250.- “(…) En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: 1.
Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. (…) // 6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito”.
Radicado 11001 6000 016 2013 04280 01 actuación, sino la exclusión de las respuestas del testigo a estas preguntas. Por las razones expuestas, se le llama la atención a la Juez de conocimiento para que se abstenga de permitir la participación de la víctima o su apoderado en el interrogatorio a los testigos, en aras de garantizar los principios de igualdad de armas y debido proceso que deben regir el proceso penal acusatorio.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 9.
RESUELVE
9.1 Confirmar la sentencia apelada. 9.2 Contra esta sentencia procede su casación. 9.3 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO RIAÑO RIAÑO ALBERTO POVEDA PERDOMO FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER