TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 015 2014 04326 01 Procedencia: JUZGADO 47 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ Procesado: JAVIER ESQUIVEL GÓMEZ Delito: ACTOS SEXUALES ABUSIVOS Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA Decisión: CONFIRMA Aprobado en Acta: Nº 093 Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 22 DE OCTUBRE DE 2019 1.
OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado JAVIER ESQUIVEL GÓMEZ contra la sentencia proferida el 15 de julio de 2019 por el Juzgado 47 Penal del Circuito de Bogotá, por la cual lo condenó como autor de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado. 2.
HECHOS El 15 de abril de 2014, cuando MPRH, de 9 años de edad entonces, fue a buscar a su abuela al salón de belleza del que ésta era propietaria, cuando el procesado, quien trabajaba allí como estilista, le pidió colocar música en el computador, luego de lo cual la sujetó, le introdujo la mano a través de la ropa interior y le tocó la vagina. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 14 de septiembre de 2015 ante el Juzgado 60 de Garantías de Bogotá se le imputó al procesado autoría de acto sexual con menor de 14 años, agravado, cargo que no aceptó, y no se le impuso detención carcelaria porque la fiscalía no lo solicitó; (ii) el 13 de noviembre de 2015 la fiscalía presentó acusación, que se repartió al Juzgado 47 Penal del Circuito de Bogotá;
(iii) el 8 de marzo y 9 Radicado 11001 6000 015 2014 04326 01 de junio de 2016 se aplazó la audiencia de acusación; (iv) el 13 de julio de 2016 se hizo audiencia acusación; (v) el 27 de septiembre de 2016 se aplazó la audiencia preparatoria; (vi) el 16 de noviembre de 2016 se hizo la audiencia preparatoria; (vii) el 28 de marzo y 14 de junio de 2017 se aplazó el juicio;
(viii) el 29 de septiembre de 2017 se hizo el juicio; (ix) el 12 de diciembre de 2017, 24 de abril, 6 de julio y 18 de octubre de 2018 se aplazó el juicio; (x) el 6 de mayo y 25 de junio de 2019 se hizo el juicio; (xi) el 15 de julio de 2019 se profirió condena, que apeló la defensa; (xii) el 12 de agosto de 20196 el caso se repartió al ponente. 4.
COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada en primera instancia.
5. SENTENCIA APELADA El juzgado condenó al procesado como autor de actos sexuales con menor de 14 años, a 108 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Negó la nulidad pedida por la defensa, que alegó vulneración de los derechos del procesado al ser asistido por un abogado que estaba suspendido, porque el nuevo defensor no cumplió la carga de demostrar cómo ese comportamiento vulneró el debido proceso, haciendo necesario decretar la nulidad, para la cual tenía la carga de exponer qué aspecto de la labor del antiguo defensor ocasionó que el derecho de defensa se viera desconocido, de modo que debía identificar en qué se equivocó o qué hubiese hecho diferente.
De la responsabilidad del procesado dijo que se adquirió el conocimiento, más allá de toda duda razonable, de la conducta y su responsabilidad, quien, siendo estilista en el salón de belleza de la abuela de la víctima, la agredió sexualmente tocando su vagina por Radicado 11001 6000 015 2014 04326 01 encima y por debajo de la ropa. Dijo que el testimonio de la víctima fue coherente y permite concluir que los hechos sucedieron, pues se sustenta en aspectos lógicos que perduran en la mente, además de brindar detalles de la forma como fue agredida.
Luego valoró las demás pruebas de la fiscalía, que no fueron desvirtuadas, sin que se demostrara en este caso el síndrome de alienación parental. 6. APELACIÓN La defensa solicitó la nulidad por violación al derecho de defensa. Hizo un recuento de los hechos y de la actuación procesal, para indicar que el abogado FERNANDO JARAMILLO GÓMEZ apoderó al procesado hasta la terminación del juicio, pudiéndose verificar que en la audiencia preparatoria no hizo ninguna solicitud probatoria distinta al testimonio del procesado.
Al exponer su teoría del caso hizo una disertación ininteligible, mezclando un recuento de los hechos procesales, lo que generó que el juez le llamara la atención para que hiciera precisión, fundándose en que el juez de garantías lo había dejado en libertad. Para el 25 de junio de 2019 se programó la lectura del fallo, en la que el apelante asumió la defensa del procesado y al observar las irregularidades expuestas, solicitó la nulidad desde la audiencia preparatoria, inclusive, que fue negada por el juzgado, a pesar de haber informado que el defensor se encuentra excluido de la profesión de abogado desde el inicio del proceso.
Citó la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 19 de octubre de 2019, radicado 22.432, y el artículo 138 del CPP, para precisar como configuración del vicio de garantía (sic), que desde la audiencia preparatoria hubo falta de competencia e ignorancia de las etapas del proceso penal, lo que vio reflejado en: (i) audiencia preparatoria: renuncia a las pruebas, sin motivación, evidenciando la ineptitud del abogado.
(ii) De la intervención en la instalación de la audiencia de juicio, transcribió lo dicho por el defensor, para preguntarse cómo el juzgado no lo interrumpió, pues pudo confirmar su ineptitud, y lo correcto era que revisara sus antecedentes, pues se limitó a alegar Radicado 11001 6000 015 2014 04326 01 que su estrategia probatoria descansaba en un hecho inexistente.
Dijo que la incompetencia e inactividad de la defensa eran evidentes, lo que deslegitimaba la condena, pues la única tesis que se ventiló en el juicio fue la de la fiscalía. Al sustentar la trascendencia del vicio, dijo que era inexplicable que la defensa haya renunciado a su práctica probatoria, dejando en indefensión al procesado. Pidió la nulidad desde la audiencia preparatoria. 7.
CONSIDERACIONES En la nulidad penal, no es suficiente que ella se solicite, sino que además es necesario que se indique el vicio que la causa, y el perjuicio que en concreto se causó1, describiendo cómo hubiese influido en la solución final la ejecución correcta del acto que se denuncia como irregular, o cómo trascendió ella a las garantías de la defensa y a la estructura del proceso, lo que no se cumplió. El recurrente invocó el artículo 457 del CPP, violación del derecho de defensa, porque el abogado del procesado estaba suspendido por el Consejo de la Judicatura para ejercer la profesión, además de evidenciar que no se preocupó por exponer una teoría del caso seria ni presentar pruebas que desvirtuaran la tesis de la fiscalía. El apelante no cumplió la carga de sustentar el vicio ni la trascendencia del mismo, pues se limitó a indicar que fue palpable la ineptitud del anterior defensor y que el juzgado tenía que haberlo advertido.
El apelante centró su alegación en la ausencia de solicitud probatoria por el defensor, no dijo qué pruebas pudo haber pedido ni cómo hubiesen influido en la decisión final, o cuál hubiese sido la teoría del caso que debió exponer. La Sala de Casación Penal dijo: “… quien alega … un motivo invalidatorio está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya, … el defensor se queda en el simple señalamiento de la incorrección y en la afirmación indemostrada de que se afectaron derechos del procesado, pero no asume la demostración del reproche…” 2. 1 Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de enero de 2007, radicación 22.398. 2 Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de enero de 2007, radicación 22.398.
Radicado 11001 6000 015 2014 04326 01 La defensa contrainterrogó a la víctima3 y a las testigos YEIMI HERNÁNDEZ e ISABEL DÍAZ, y presentó al procesado, quien renunció a su derecho a guardar silencio4, ejerciendo activamente su rol, conforme con la estrategia defensiva que expuso al presentar su teoría del caso: que no existía responsabilidad del procesado, lo que probaría con el uso del contradictorio y el testimonio del procesado5.
El supuesto vicio en que se basa la pretensión de nulidad, no se acreditó ni se dijo cómo trascendería a las garantías del procesado o a la estructura del proceso, de modo que sus efectos, de verificarse, no serían anulatorios, pues no se pueden basar en generalidades o para evitar efectos abstractos e inciertos, sino en situaciones concretas que no probó. Se probó que, al abogado, cuando recibió el poder estaba suspendido y luego fue excluido de la profesión. Pero se debía probar que su función no fue idónea, y eso no se probó. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de tutela del 9 de abril de 2015, radicado 78.856, dijo: “… en relación con aquellos eventos en los cuales la defensa es asumida por un abogado que es objeto de sanción disciplinaria … la Sala ha precisado que, en principio, tal situación no conduce a la nulidad del diligenciamiento, toda vez que las actuaciones conservan su validez y ello se debe a que el artículo 25 del Decreto 196 de 1971, excluye dicha consecuencia. (…) … la suspensión en el ejercicio de la profesión por … un abogado no implica per se la invalidez de las actuaciones por él desarrolladas, pues únicamente en el evento en que su gestión haya sido nugatoria de los derechos de su asistido, se torna imperioso nulitar…”.
Por eso se confirmará la sentencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 8.
RESUELVE
8.1 Confirmar la sentencia apelada. 3 Folios 79 y 80 de la carpeta del juzgado – Acta del juicio del 29 de septiembre de 2017. 4 Folios 123 a 132 de la carpeta del juzgado – Acta del juicio del 6 de mayo de 2019. 5 Folio 96 de la carpeta del juzgado – Acta del juicio del 29 de septiembre de 2017. Radicado 11001 6000 015 2014 04326 01 8.2 Contra esta sentencia procede su casación. 8.3 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO RIAÑO RIAÑO ALBERTO POVEDA PERDOMO FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER