REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000028201601131 01 Procedencia: Juzgado 40 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesado: Omaira Estefanía Peña Bohórquez Néstor Orlando González Acosta Delito: Homicidio agravado Motivo alzada: Sentencia condenatoria Decisión: Modifica Acta No.: 17 Fecha: Mayo veintiuno de dos mil diecinueve 1.
ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por los defensores técnicos, por el mismo procesado, Néstor Orlando González Acosta, y por el agente del Ministerio Público, contra el fallo condenatorio proferido el 4 de diciembre de 2018, por el delito de homicidio agravado. 2.
ANTECEDENTES El 13 de abril de 2016, el menor de 8 meses de nacido, JASP, murió como consecuencia de un trauma cerrado de abdomen de 2 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado. alta energía, trauma craneano contundente con fractura craneana y lesiones múltiples de tipo traumático, dentro de un contexto de maltrato infantil creado por su madre biológica, Omaira Peña Bohórquez, y su padrastro, Néstor González Acosta; quien en la fecha indicada golpeó al niño en el abdomen y chocó su cabeza contra una superficie dura como actos que permitió y consintió la mujer. 3.
ACTUACIÓN PROCESAL. Ante el Juzgado 24 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 15 de junio de 2016, se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, en contra de Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta1, en su calidad de coautores responsables del delito de homicidio doloso agravado.
Comoquiera que los procesados no aceptaron los cargos formulados por el titular de la acción penal, este último radicó escrito de acusación el 22 de agosto siguiente2. Las diligencias correspondieron, por reparto, al Juzgado 40 Penal del Circuito de Conocimiento3; que realizó la audiencia de formulación de acusación el 23 de noviembre de 20164, y la preparatoria el 24 de marzo de 20175. 1 Fl. 20 carpeta. 2 Fls. 31- 35 carpeta. 3 Fl. 37 carpeta. 4 Fls. 47, 48 carpeta. 5 Fls. 58-63 carpeta. 3 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado.
Por su parte, el juicio se desarrolló en las fechas que siguen: 18 de julio, 27 de septiembre, 24 de octubre, 5 de diciembre de 2017; 29 de enero, 9 de abril y 4 de diciembre de 2018. En el desarrollo del debate público se pactaron como estipulaciones probatorias: la plena identidad de los acusados6 y la plena identidad de la víctima JASP7.
Acto seguido, concurrieron como testigos de la Fiscalía: Oscar Mauricio Solano Holguín; la defensora de familia, Adriana Carolina Zambrano Badillo; la doctora Vilma Edith Gómez Narváez; la doctora Isabel Cristina Pizza Becerra; el radiólogo, Andrés Fernando López Cadena; la enfermera, Miladys Johana Carvajal Osorio; la pediatra Julie Andrea Melo Rojas; la perito Yady Jimena Durán; y el subintendente Néstor Zualuaga Torres.
A través de ellos, se allegaron los siguientes medios de conocimiento: la historia clínica del niño en el hospital de la Misericordia8; resultados de la radiografía de huesos largos – serie completa9; la historia clínica del menor en el Hospital Engativá10; el acta de inspección técnica a cadáver11; y el informe pericial de necropsia, con su ampliación12.
Por su parte, la defensa presentó como testigos a Gloria Acosta Chávez, madre del acusado; María Janeth Bohórquez, madre de 6 Fls. 84-90 carpeta. 7 Fl. 81 carpeta. 8 Fls. 140, 141 carpeta. 9 Fl. 71 carpeta. 10 Fls. 69, 70, 72-80 carpeta. 11 Fls. 142, 143 carpeta 12 Fls. 91-94 carpeta. 4 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado. la acusada, Néstor González Acosta y Omaira Peña Bohórquez.
Clausurada la fase probatoria y los alegatos, se anunció el sentido condenatorio del fallo. La lectura de la decisión de primera instancia, se produjo el 4 de diciembre de 2018, y fue apelada por la defensa material, por la defensa técnica y por el agente del Ministerio Público.
4. DE LA SENTENCIA El 4 de diciembre de 2018, el Juzgado 40 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, condenó a Omaira Peña Bohórquez y a Néstor González Acosta, en su calidad de coautores responsables del delito de homicidio agravado13. Para determinar lo anterior, el a-quo valoró las pruebas de cargo y a través de ellas pudo concluir que el 13 de abril de 2016, J.A.S.P. de 8 meses de edad, falleció como consecuencia de un impacto de alta energía, que hizo que la pared del abdomen chocara contra la columna vertebral y produjera la ruptura del hígado y del páncreas.
Sin embargo, con una ambigua argumentación, el sentenciador sostuvo que el padrastro del infante, Néstor González Acosta, fue quien maltrató a la víctima en la fecha indicada, mientras que la madre del pequeño, Omaira Peña Bohórquez, se limitó a 13 Fls. 180-203 carpeta. 5 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado. tolerar dichas acciones y a brindar una información tergiversada de lo sucedido al personal médico que tuvo contacto con el niño14.
A pesar de ello, el juez también consideró en otro aparte del fallo que ambos procesados encaminaron el curso causal a la producción del resultado típico15, y finalmente estimó que el desenlace fatal se había producido dentro del marco de una comisión por omisión atribuible a los acusados, y fundamentada en la posición de garante que tenían ellos dos sobre el occiso, de acuerdo a los numerales 1º y 2º del artículo 25 de la Ley 599 de 2000.
Para explicar mejor esta última postura, anotó en la providencia que Néstor González Acosta y Omaira Peña Bohórquez permitieron que J.A.S.P. sufriera esas graves lesiones que le ocasionaron la muerte, estando bajo su custodia. Además, retardaron el traslado del menor al centro asistencial, acentuando su agonía, y le ocultaron la verdad de lo sucedido a los galenos; lo que redujo las expectativas de la víctima de recibir una atención adecuada en el hospital.
En cuanto a la circunstancia de agravación prevista en el artículo 104-1 ibídem, el a-quo puntualizó que concurría en el sub lite, puesto que el niño se encontraba integrado permanente a la 14 Como se constata en el folio 187 carpeta, en donde el sentenciador consignó lo siguiente: Omaira Estefanía tenía conocimiento del maltrato que sufrió su hijo por parte de su pareja, lo cual to9leró e incluso hasta el día 13 de abril de 2016, desprendiéndose de ese rol de madre protectora que demandaba el pequeño JASP”.
En complemento de lo expuesto, en el fl. 186 de la carpeta, el juez afirmó lo siguiente: “Omaira mintió acerca de la verdad de los hechos, pues se contradijo en sus relatos, tratando de ocultarle al cuerpo médico que su hijo el 13 de abril de 2016 había sido objeto de maltrato por su padrastro”. 15 Fl. 188 carpeta, en donde el a-quo consignó que los procesados “eran conocedores de los hechos constitutivos de la infracción típica y a sabiendas de esto, encaminaron todo el proceso causal a la consumación de forma libre y voluntaria”. 6 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado. unidad doméstica de su padrastro, y tenía un parentesco por consanguinidad con su progenitora.
Después de esto, y de concluir que la conducta examinada era típica, antijurídica y culpable, fijó la sanción principal en 400 meses de prisión, y por idéntico lapso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Al tiempo, le negó a los sentenciados la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
En esos términos, se ejerció la facultad de sancionar.
5. DE LA APELACION 5.1. En la audiencia de lectura de fallo, la defensa técnica de Omaira Peña Bohórquez sustentó oralmente el recurso de apelación contra el fallo condenatorio, para solicitar la revocatoria íntegra del mismo, o que en subsidio se le reconociera a su prohijada la circunstancia de marginalidad, prevista en el artículo 56 C.P16.
La primera petición, fue sustentada por el quejoso a partir de la tesis que denominó “del hecho concausal”, para significar con ello que la muerte del menor se produjo por la ausencia de seguimiento, acompañamiento y tratamiento médico de la bronquiolitis que padecía el niño, y que era de entera 16 Récord 1:31:55-2:07:16. 7 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado. responsabilidad de los galenos que lo atendieron en el Hospital de la Misericordia.
En criterio del impugnante, esa enfermedad pulmonar que no fue debidamente atendida, desencadenó el paro cardio respiratorio del infante y la posterior muerte súbita del mismo. Ante este panorama, el recurrente dijo que los acusados padecieron el fenómeno de “sideración emotiva”, es decir, una especie de aturdimiento, conmoción, perturbación, alteración o desesperación, que los llevó a dar versiones contradictorias sobre lo sucedido, ante un hecho que científicamente no podían explicar, advertir y tampoco contrarrestar, por su ignorancia, por su pobreza, por la falta de conocimientos especializados en la materia y por no recibir la orientación y el apoyo adecuados para el manejo de este tipo de casos.
Para reafirmar la petición de absolución, el apelante hizo uso de una segunda tesis, con la que proclamaba que los procesados nunca tuvieron el dominio del hecho, puesto que si la bronquiolitis mal tratada fue la que desencadenó el resultado típico; lo cierto era que el seguimiento, acompañamiento y tratamiento debido de la enfermedad estaban dentro de la órbita de competencia de los profesionales de la salud, no era un asunto conocido o cognoscible por Omaira Peña Bohórquez y por Néstor González Acosta, y tampoco podía delegarse en la abuela materna del niño, al ser una persona poco ilustrada.
A la par, el apelante criticó la labor investigativa de la Fiscalía, ya que supuso que en el proceso hacía falta una inspección al lugar 8 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado. de los hechos, un estudio más profundo de lo ocurrido con la participación de los que denominó “patólogo forense”, “patólogo pediatra” y “patólogo neurólogo”, y además de ello, una necropsia y una historia clínica ajustadas a los estándares internacionales.
Frente a la petición subsidiaria, esto es, el reconocimiento de la circunstancia prevista en el artículo 56 C.P., la censura expuso que los enjuiciados vivían en un grado supremo de marginalidad, pobreza e ignorancia como factores que se sumaban a la deficiente atención y al precario apoyo médico que recibieron para el control del padecimiento de JASP, y que, sin duda, afectaban los extremos punitivos.
Así, se estructuró el disenso. 5.2. Néstor González Acosta, en ejercicio de la defensa material, sustentó por escrito el recurso de apelación contra el fallo condenatorio, para solicitar que, en su lugar, fuese absuelto de los cargos enrostrados en la acusación17. Para ello, explicó que lo sucedido con su hijastro el 13 de abril de 2016 fue un accidente, ya que el niño se cayó de la cama y luego él lo sostuvo en sus brazos, con tan mala fortuna que ambos resbalaron por las escaleras, ya que se enredó con un cobertor y no pudo ver bien los escalones al padecer de desprendimiento de la retina en el ojo izquierdo y “rematisismo” (sic) y miopía en el ojo derecho. 17 Fls. 229-236 carpeta 9 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado.
Aseguró el procesado, que apenas se enteró de la noticia del fallecimiento del niño, emocionalmente se quebrantó. Además, hizo referencia a los pormenores de la relación y convivencia que sostuvo con Omaira Peña Bohórquez; se mostró a sí mismo como un padre amoroso con JASP, preocupado por su manutención, preocupado por su salud, y responsable con sus tres hijas biológicas, menores de edad.
Las anteriores premisas, le sirvieron al quejoso para solicitar la revocatoria de la condena. 5.3. La defensa técnica del acusado, coadyuvó la petición de absolución, y subsidiariamente solicitó la variación de la calificación jurídica, por el delito de homicidio imprudente18. Frente a lo primero, el libelista le dio credibilidad al testimonio de Néstor González Acosta, y por tal camino dio por sentado que la víctima JASP, sufrió un aparatoso accidente al chocarse con las barandas de las escaleras el 13 de abril de 2016.
En opinión de la censura, tal evento constituía un caso fortuito, puesto era una situación ajena a la voluntad de su cliente, y que se produjo por la suma de varios factores, a saber: (a) la premura o urgencia que tenía el procesado de salvaguardar la vida e integridad física del niño, (b) los problemas visuales del adulto porque, en la fecha indicada, no tenía puestas sus gafas y padecía de desprendimiento de retina, y (c) pisó, sin querer, una cobija. 18 Fls. 206-216 carpeta. 10 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado.
Por otra parte, acusó al juez de primera instancia de cercenar la prueba para condenar a su prohijado, puesto que la necropsia revelaba que las lesiones más recientes del niño, podían correlacionarse con las maniobras de reanimación que recibió en el hospital, y las más antiguas no podían atribuirse a una persona determinada, en un momento específico, ya que el lactante tuvo varios cuidadores, que no necesariamente eran los acusados.
Además, dijo que el a-quo distorsionó los medios de conocimiento, para dar por cierto que la pareja efectuó un traslado lento o tardío de la víctima hasta el centro asistencial, con el fin de prolongar su agonía, cuando ningún elemento de juicio transmitía dicha información. Luego, criticó fuertemente los presupuestos fácticos utilizados para acreditar la presunta comisión por omisión endilgada a González Acosta.
Por tal camino, sostuvo que el sentenciador reprochaba que el procesado guardó silencio u ocultó información relevante acerca de lo sucedido el 13 de abril de 2016, ante los médicos del hospital de Engativá, cuando no fue la persona que ingresó a la unidad de urgencias y que tuvo contacto con los galenos. Adicionalmente, destacó que en el fallo se argüía que los encausados redujeron las expectativas que tenía JASP de recibir una atención médica adecuada, por no reconstruir fidedignamente lo acaecido con el menor. 11 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado.
Sin embargo, dicha premisa era insostenible para el apelante, ya que para ese momento el lactante había fallecido. De hecho, llegó sin signos vitales al hospital; de modo que los datos que se pudieron suministrar allí no estaban en capacidad de reducir ninguna expectativa de atención médica adecuada. Por lo demás, aclaró que en el sub lite la Fiscalía no demostró ninguna concertación previa y delictiva entre los acusados, y mucho menos una distribución de funciones.
Tampoco el dolo como parte del tipo subjetivo, y descuidó que las versiones contradictorias de los enjuiciados debían analizarse en el contexto de alto grado de desesperación y afectación mental que padecían. Ahora bien, respecto de la petición subsidiaria de condenar por un delito culposo, manifestó el libelista que siendo cierto el accidente que sufrió el pequeño por las escaleras, en manos de su padrastro, la conducta de este último, con las particularidades anotadas en su testimonio, era, en el peor de los casos, negligente, por falta de una mayor precaución, pero jamás intencional.
De esta forma, invocó el principio universal de in dubio pro reo, para lograr la absolución o a lo sumo una condena reducida. 5.4. El Agente del Ministerio Público, solicitó que se variara la condena proferida en contra de Néstor González Acosta, por el punible de homicidio culposo; mientras que en el caso de Omaira Peña Bohórquez, solicitó la absolución19. 19 Fls. 217-228 carpeta. 12 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado.
Para ello, explicó que la sentencia al final se emitió sobre un supuesto de comisión por omisión, que fácticamente no estaba desarrollado en la imputación, en la acusación y en los alegatos finales; y que partía del supuesto quebranto de la posición de garante en el momento en que los procesados llegaron al hospital de Engativá y no dieron una información veraz acerca de lo sucedido, truncando por esa vía la ruta de atención del menor, cuando todo parecía indicar que el pequeño llegó sin vida al establecimiento, de modo que en ese preciso instante ya no había ningún resultado típico que impedir.
El recurrente también destacó que en el debate público no se demostró una demora deliberada en el traslado del niño al centro asistencial, como tampoco que las evidentes muestras de maltrato infantil pudieran atribuirse, sin duda alguna, a los acusados. A la par, resaltó que el trabajo investigativo de la Fiscalía fue defectuoso en cuanto a la reconstrucción de los hechos objeto de valoración judicial, al punto que la única versión que se tenía acerca de lo sucedido el 13 de abril de 2016, la dio a conocer en el juicio oral Néstor González Acosta, quien habló de un accidente aparatoso por las escaleras, que explicaría los múltiples traumatismos de la víctima; aspecto desconocido por Omaira Peña Bohórquez, y en el cual dicha mujer no tuvo ninguna participación. Por lo demás, sostuvo que las versiones contradictorias de los acusados podían deberse al nerviosismo propio de una situación apremiante como aquella que experimentaron en la fecha indicada. 13 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado.
De esta manera el Agente del Ministerio Público, sustentó la apelación. Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para adoptar la decisión que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 200420. Para tal efecto, se circunscribirá al objeto de la apelación, a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo, y a los que demanden un examen oficioso en virtud de garantías fundamentales quebrantadas21. 6.2.
PROBLEMAS JURÍDICOS. Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la Administración de Justicia, la Colegiatura deberá determinar cuáles son los hechos jurídicamente relevantes, que soportan el llamamiento a juicio. 20 Preceptúa la norma: “Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito.
Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” 21 La Corte Suprema de Justicia, en decisión del 4 de febrero de 2015, rad. 39417, puntualizó que: “La doble instancia como medio ordinario y eficaz para controvertir decisiones judiciales debe ocuparse de revisar los problemas jurídicos propuestos por el recurrente y los que tengan una conexidad con éstos, además de los que oficiosamente deban ser asumidos para la protección de derechos y garantías fundamentales y la realización de los fines esenciales de la justicia material en el caso concreto, situaciones que han de ser resueltas antes de que la providencia adquiera la condición de cosa juzgada.” (Negrillas propias). 14 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado.
Luego de esto, estudiará si el maltrato infantil del que fue víctima el menor JASP, antes del 13 de abril de 2016, les es atribuible a los acusados, como aspecto fundamental que contextualiza la controversia. Después, examinará si probatoriamente están definidos los supuestos fácticos que llevaron al fallecimiento del niño, para proceder seguidamente a la valoración de los mismos.
Esto con el fin de precisar si la conducta de los procesados, lo es por acción o por omisión; si se enmarca dentro de la hipótesis de caso fortuito que planteara alguno de los defensores; y si es dolosa o culposa. Asimismo, estudiará si es procedente reconocerle a la acusada, la circunstancia de marginalidad, pobreza extrema e ignorancia, prevista en el artículo 56 de la Ley 599 de 2000.
Por último, en el evento de que se confirme o modifique parcial o totalmente la condena, se abrirá una última discusión, encaminada a establecer si en el proceso de individualización de la pena accesoria, se quebrantó el principio de legalidad; aspecto que avalaría un pronunciamiento oficioso de la Sala. 6.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO.
Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio en los siguientes acápites: 6.3.1. los hechos jurídicamente relevantes; 6.3.2. el contexto de maltrato infantil; 6.3.3. el deceso del menor y la conducta de Néstor González Acosta; 6.3.4. el deceso del menor y la conducta de Omaira Peña 15 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado.
Bohórquez; 6.3.5. la circunstancia de marginalidad; 6.3.6. dosificación de la pena accesoria; y 6.3.7. otras decisiones de la Sala. 6.3.1. Los hechos jurídicamente relevantes. En sentencia del 23 de noviembre de 2016, rad. 48200, la Corte Suprema de Justicia destacó la importancia de elaborar una relación clara, completa y comprensible de los hechos jurídicamente relevantes, que se adecuan a un determinado comportamiento delictivo, desde la audiencia de formulación de imputación, tanto que en los estadios posteriores, incluida la acusación, a la Fiscalía le está vedado “adicionar gradualmente hechos nuevos”; concepción que se enmarca dentro del principio de coherencia que debe irradiar al proceso penal en todas sus fases, y en virtud del cual el núcleo fáctico ha de preservarse siempre.
Esta garantía va atada al artículo 29 de la Carta Política, y en especial al derecho de defensa, de modo que la persona que está siendo involucrada en la comisión de un ilícito, pueda, con asesoría profesional, establecer su estrategia, y, en ese orden de ideas, cuente con los elementos necesarios para determinar si acepta los cargos formulados, con la consecuente disminución punitiva, u opta por controvertirlos.
La preocupación del Alto Tribunal por la nítida y concreta definición de los hechos jurídicamente relevantes, ha aumentado por la mala praxis adoptada por la Fiscalía General de la Nación, a través de sus delegados, en donde prefiere “hacer una relación de medios 16 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado. probatorios, en ocasiones contradictorios, a la espera de que de allí sean las demás partes las que extraigan su particular concepción de lo que quiere atribuirse”22; aspecto sobre el cual ha hecho de nuevo hincapié el órgano de cierre, en decisión del 8 de marzo de 2017, rad. 44.599; de forma que la exigencia de un lenguaje claro, con el que se expongan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se adecuan a los tipos penales, no es caprichosa, sino que responde a las demandas del ordenamiento jurídico.
A lo anterior, se suma el principio de congruencia fáctica absoluta, contemplado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, que consagra que “[e]l acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación”23, y el apego a tal directriz delimita el llamamiento a juicio y constituye una barrera inquebrantable para el sentenciador24.
En ese orden de ideas, es lógico que la codificación procesal penal exija que la “relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible”25, no se restrinja a la formulación de imputación, sino que se extienda al acto complejo de acusación, pues con ello se logra una adecuada definición del objeto de prueba, y se invita a que las audiencias venideras sean un todo armónico, en el que pueda vislumbrarse, sin dificultad, cuál es el debate entre las partes; lo que garantiza el derecho de defensa, disminuye posibles márgenes de 22 Véase el fallo del 23 de noviembre de 2016, rad. 48200, atrás citado. 23 Artículo 448 de la Ley 906 de 2004. 24 En auto del 10 de agosto de 2016, rad. 46051, la Corte Suprema de Justicia puntualizó que “[l]a congruencia en los aspectos personal y fáctico es absoluta porque no puede ser objeto de modificación” 25 Artículo 337-2 de la Ley 906 de 2004 17 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado. impunidad, y contribuye a la celeridad y eficacia de la Administración de Justicia. Descendiendo al caso concreto, se observa que en la audiencia de formulación de imputación, al enunciar los supuestos fácticos que se subsumían en el delito de homicidio agravado, la Fiscalía optó por realizar un inventario detallado de los medios de conocimiento que tenía en su poder26.
Por ese camino, se refirió, in extenso, al informe del primer respondiente del 13 de abril de 2016; a la inspección técnica al cadáver de JASP; al informe de investigador de campo contentivo de doce imágenes en las que aparecía la víctima; a la historia clínica del hospital de Engativá y del hospital de la Misericordia; al registro civil de nacimiento del niño; a la entrevista de Mauricio Solano Holguín; a la necropsia; a un oficio del ICBF; y a los informes tendientes a establecer la plena identidad de los procesados.
Elementos que, en suma, recogían los hallazgos médicos, las actividades de policía judicial, y que de paso visibilizaban las versiones contradictorias e incompatibles con la ciencia, dadas por los acusados respecto de la forma en que se produjo el fallecimiento del menor, a causa de un politraumatismo contundente. Hasta ese momento, no había una exposición clara, coherente y debidamente circunstanciada sobre lo acaecido el 13 de abril de 2016, que permitiera comprender con exactitud el rol de los 26 Récord 10:27-47:14 CD audiencia de formulación de imputación. 18 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado. acusados en el iter criminis, y la conducta asumida por los mismos que llevó al deceso del infante.
Solo en los últimos minutos de la intervención del órgano persecutor, atinó a decir lo siguiente: “…en el caso de los coautores a través de las diferentes acciones que ejercen tanto Omaira como el señor Néstor Orlando respecto a la forma en que debían cuidar a este menor, aparecen diferentes lesiones, que nos llevan a pensar en ese… maltrato infantil, que devino en la muerte de este menor”27 Lo que significa que la conducta atribuida a los procesados, y que causó el desenlace fatal, se daba por acción, concretamente por la acción de maltratar al niño, que convivía con los implicados, y que era hijo de Omaira Peña Bohórquez e hijastro de Néstor González Acosta, conforme se explicara en otros apartes de la imputación. En otras palabras, se entiende que el politraumatismo contundente que operaba como causa básica del fallecimiento, había sido originado por los acusados, dentro de un contexto de maltrato infantil, que ya venía de tiempo atrás. Estos hechos permanecieron en la acusación28, pero con las mismas falencias que tuvo el titular de la acción penal al momento de exponerlos en el acto de comunicación surtido ante el juez de control de garantías. 27 Récord 42:05-42:37 CD audiencia de formulación de imputación. 28 Fl. 34 carpeta, en donde se les atribuye textualmente a los procesados “la comisión de los hechos investigados” (negrillas y subrayado propios), en concordancia con el récord 10:37-14:12 CD audiencia de formulación de acusación. 19 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado.
A pesar de todo, el marco fáctico que soporta el llamamiento a juicio, alcanza a definirse y a vislumbrarse desde los albores del trámite, e incluso a reiterarse después en la teoría del caso de la Fiscalía, en donde se indicó, con mayor precisión y claridad, que: “… el menor JASP de 8 meses de edad se convirtió en un estorbo para los acusados, Omaira Peña y Néstor González, madre y padrastro del infante, que esta situación lo (sic) llevó a martirizar físicamente al menor al punto de que para el 13 de abril de 2016, el menor fue mortalmente maltratado y por esa situación, según el Instituto de Medicina Legal, se causó la muerte del mismo por trauma cerrado de abdomen contundente de alta energía (…) se probará que la muerte del niño no se ocasionó por un accidente o por un descuido por parte del padrastro y de la madre, sino que se trató de un acto despiadado, propiciado por la propia madre del infante y de su compañero para el momento en que se presentaron los hechos, el 13 de abril de 2016, de ahí que el menor… presentara el trauma cerrado de abdomen de alta energía, así como trauma contundente de cráneo, con fracturas de cráneo y lesiones múltiples de tipo traumático en tejidos blandos en diferentes grados de evolución”29.
Premisas que se mantuvieron incólumes en el alegato final del Ente Acusador, al reiterar que el deceso de JASP se dio dentro de un contexto progresivo de violencia, atribuible a los encausados, y que culminó con las lesiones mortales30. Entonces, son estos los presupuestos fácticos que conocieron los acusados para ejercer su derecho de defensa, y que tuvieron la oportunidad de controvertir en el juicio.
Son los mismos derroteros que tenía que demostrar la Fiscalía para alcanzar la condena que 29 Récord 05:48-07:20 CD sesión de juicio oral del 18-07-17. 30 Récord 05:16 audio 1- 34:43 audio 2 CD sesión de juicio oral del 9-04-18 20 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado. buscaba en el proceso, y que debían orientar la labor de administrar justicia encomendada al a-quo, y que ahora le corresponde a este Tribunal actuando como segunda instancia. Sin embargo, el fallo condenatorio proferido el 4 de diciembre de 2018, parece no tener claros cuáles son los hechos jurídicamente relevantes demostrados en la actuación, y que se adecuaban a la hipótesis delictiva de homicidio doloso agravado.
Tal aspecto se refleja en la confusa argumentación desarrollada por el juez, en que parece referirse inicialmente a una conducta activa y fatal, en la que contribuyeron causalmente Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta, uno de los dos o ambos, en eso no se define el sentenciador; para luego concluir que lo que se presentó fue una comisión por omisión. Contra dicha sentencia, los defensores, el acusado y el agente del Ministerio Público sustentaron el recurso de apelación; los dos primeros, buscando la absolución de los enjuiciados, o a lo sumo una condena más benigna, y el último, procurando por la variación de la calificación jurídica de la conducta a homicidio culposo imputable al padrastro de JASP, y, también, la completa desestimación de los cargos a favor de la madre del niño. Las quejas que anteceden, no están llamadas a prosperar.
De hecho, es evidente que el razonamiento del a-quo no tiene una ilación lógica y coherente, pero sin duda acertó al condenar. Por ello, la Sala anticipa que mantendrá la sentencia con modificaciones, y por los motivos que se expondrán a continuación. 21 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado. 6.3.2.
El contexto de maltrato infantil. Para un mejor entendimiento del caso, es necesario establecer cuál era el entorno familiar que rodeaba a la víctima, JASP, y que explica su fallecimiento. Por tal camino, el análisis conjunto de las pruebas, revela que el niño nació el 22 de julio de 2015, como consecuencia de una relación sexual y sin compromiso, sostenida entre Omaira Peña Bohórquez y su amigo, Oscar Mauricio Solano Holguín. Para entonces, la mujer tenía 21 años de edad, era madre primeriza y se hizo cargo del bebé, con la ayuda de sus parientes y con el apoyo esporádico del padre del menor.
En ese proceso de asunción de nuevas responsabilidades, la acusada retomó los estudios y el trabajo, razón por la cual, su progenitora, María Janeth Bohórquez, contrató los servicios de una cuidadora para el pequeño, de nombre Gladys. Dicho estado de cosas cambió cuando la implicada comenzó a vivir con su pareja sentimental, Néstor González Acosta, en diciembre de 2015; convivencia que se prolongó hasta abril de 2016.
En dicho interregno, quienes estaban a cargo del cuidado del infante eran los acusados, principalmente Omaira Peña Bohórquez, quien, para tal efecto, abandonó los quehaceres que tenía por fuera del hogar. 22 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado.
Lo anterior, lo demuestran las pruebas de la defensa. Así, del testimonio de María Janeth Bohórquez, se extracta lo siguiente: “Ya cuando ella se fue, cuando Omaira se fue a vivir con ese señor, ya no se contrató a la señora Gladys porque los niños que ella cuidaba se los llevaron por allá para otro país, pa’ Estados Unidos y ella era la niñera de esos niños.
No sé si ella se iría con ellos, yo no la volví a ver, nunca más volví a saber nada de ella, no volvimos a saber nada.”31 Lo que se complementa con las manifestaciones hechas por la procesada, al renunciar a su derecho a guardar silencio. En sus palabras: “… en diciembre me voy a vivir con Néstor, Néstor me dice: necesito que se salga de trabajar para que cuide a su hijo, y los estudios pues ya cuando el niño tenga uno o dos años… los retoma”.
Afirmaciones que corroboró, a plenitud, el propio acusado al indicar que: “… cuando nos fuimos a vivir, que estuvimos juntos, ella se retiró pues de estudiar y del trabajo para que se dedicara al niño”32. De lo expuesto, se concluye que el cuidado del menor pasó de las manos de un tercero, a las de su progenitora, quien, en esas condiciones, asumió ese rol protector de forma preponderante, pero no exclusiva, puesto que lo compartió con su pareja.
Esto se deduce del hecho de que el mentado sujeto estuviera un tiempo sin trabajo, conforme a las aseveraciones de Gloria Acosta 31 Récord 30:42-31:10 audio 1 CD sesión de juicio oral del 29-01-18. 32 Récord 50:10-50:21 audio 1 CD sesión de juicio oral del 29-01-18. 23 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado.
Chávez en el juicio oral, y de que su compañera permanente asegurara que él muchas veces se quedó a solas con JASP. Ahora bien, a partir de los testimonios de la pediatra, Julie Andrea Melo Rojas, la médico general, Isabel Cristina Pizza Becerra, el radiólogo, Andrés Fernando López Cadena, y la médico forense, Yady Jimena Durán Téllez, se puede concluir que entre el mes de diciembre de 2015 y el 12 de abril de 2016, es decir, un día antes del fallecimiento del menor, se le causaron al niño diferentes tipos de lesiones, evidenciadas en: Equimosis en hombro derecho por trauma contundente33; equimosis de color verdoso en el muslo izquierdo34; quemaduras o lesiones descamativas en la frente35 por exposición solar prolongada, en una misma posición36; fractura de miembro superior37 y de miembro inferior38 por trauma no accidental39, correlacionado con zarandeos bruscos, movimientos agresivos, fuertes o en los que se imprime una energía significativa. 33 Del testimonio de la pediatra Julie Andrea Melo Rojas, se extrae lo siguiente: “en el examen físico también se documentaron unas equimosis en el hombro derecho derecho….
Una equimosis es un sangrado del tejido celular cutáneo que aparecen posteriores a traumas contundentes… una equimosis nos habla de que hubo un trauma en menos de una semana previo a la valoración”. En este caso, la valoración se hizo el 28 de enero de 2016 (fls. 140, 141 carpeta). 34 Fl. 93 carpeta. En concordancia con el testimonio de la médico forense, Durán Téllez, en donde explicó que la equimosis de color verdoso que se encontró en el muslo del menor al momento de la necropsia, pudo haberse dado en tiempo de unos 8 o 10 días, previos a la muerte. 35 Al respecto, la pediatra Julie Andrea Melo Rojas indicó que esas lesiones en la frente, relacionadas con una quemadura solar antigua, eran de menos de 8 días. 36 Sobre el tema, la médico Isabel Cristina Pizza Becerra precisó lo siguiente: “…generalmente un niño para que presente una quemadura solar, de 6 meses, que es un bebé que no se puede mover, no camina ni gatea, que solamente se mantiene pues sentado, quiere decir que estuvo en una misma posición bastante tiempo a una exposición solar” (récord 13:11-13:32 audio 2 CD sesión de juicio oral del 18-07-17). 37 Específicamente del radio distal, del puño o de la muñeca. 38 Específicamente de la tibia distal, del cuello del pie o tobillo 39 De acuerdo al testimonio del radiólogo, las imágenes diagnósticas que valoró para determinar si el niño tenía fracturas o no, tuvieron que haberse tomado el 28 o 29 de enero de 2016.
Es decir, que las fracturas del radio distal y de la tibia distal que evidenció en su labor, estaban presentes para esa fecha, y tuvieron que haber ocurrido en menos de 15 días, conforme lo precisara en juicio. 24 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado.
A lo anterior, se suman otros hallazgos como el desaseo personal del infante, visto por el personal del hospital de la Misericordia, a finales de enero de 2016; al igual que una lesión en el cuero cabelludo en la región occipital por decúbito supino prolongado, es decir, por mantenerlo acostado durante mucho tiempo. También fueron consistentes los aportes médicos, en señalar que JASP tenía pocos meses de nacido, razón por la cual era 100% dependiente de sus cuidadores, no podía valerse por sí mismo, y bajo tal óptica, su actividad normal no podía explicar razonablemente las lesiones que le aparecían en el cuerpo, con distintos estadios de evolución y en diferentes áreas anatómicas.
Para los expertos, la conclusión no podía ser otra. El pequeño estaba siendo maltratado. No es difícil atribuir ese maltrato físico a personas determinadas, concretamente a Omaira Peña Bohórquez y a Néstor González Acosta, como lo piensa alguno de los defensores y lo secunda el agente del Ministerio Público. Al respecto, es cierto que en este caso no hay ningún testigo que asegure haber visto a los procesados ejerciendo esos movimientos bruscos, que explicarían las fracturas del niño; o empleando algún objeto contundente para generarle las equimosis del hombro derecho y del muslo izquierdo; o exponerlo al sol, sin protección, durante un tiempo prolongado para generar las lesiones descamativas; o dejarlo acostado, en una misma 25 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado. posición, para causar la lesión del cuero cabelludo; pero lo cierto es que esos aparentes vacíos, se suplen con indicios.
Los indicios son verdaderas inferencias lógico-jurídicas que conservan su vigor en el sistema procesal penal con tendencia acusatoria, en las que se parte de un hecho indicador (conocido y demostrado) del que razonadamente se colige la existencia de otro, esto es, el hecho indicado. De esta manera, lo ha advertido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisiones del 24 de enero de 2007 rad. 26618, del 17 de septiembre de 2008 rad. 24212, y del 8 de junio de 2016 rad. 41427, oportunidad última en la que destacó lo siguiente: “El indicio es solamente eso, el resultado de una inferencia realizada a partir de un hecho conocido y debidamente acreditado por uno o varios medios de prueba, que nos permite establecer con gran probabilidad otro hasta ese momento desconocido, pudiendo suceder que a partir de una misma fuente de prueba, se puedan establecer varios hechos que a su vez pueden dar lugar a la construcción de otros tantos indicios.” Para el caso concreto, el rol activo que asumieron los procesados, en la causación de las lesiones vistas en el menor, se infiere de los siguientes hechos indicadores: 1- Ya se ha comprobado que desde el mes de diciembre de 2015 hasta abril de 2016, el cuidado casi que exclusivo del niño lo asumieron su madre biológica y su padrastro. 26 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado. 2- Durante ese tiempo, los médicos encontraron que en el menor se habían generado diversos tipos de lesiones, a saber: equimosis, fracturas y quemaduras solares, que no tenían una explicación lógica en las actividades normales y en la atención adecuada de un niño de pocos meses de nacido. 3- Las lesiones descritas en el numeral anterior, se correlacionan con la existencia de traumas no accidentales, es decir, con un contexto de maltrato infantil reiterado. 4- Por lo que se conoce, el pequeño era un dependiente absoluto de sus cuidadores.
En efecto, en razón de su corta edad, no podía desplazarse por sí mismo, cambiar fácilmente de posición, u ocultarse del sol, tanto que la doctora Isabel Pizza Becerra manifestó lo siguiente: “… es un bebé que no se puede mover, no camina ni gatea, que solamente se mantiene pues sentado…”40 5- La cuidadora principal del niño, Omaira Peña Bohórquez, estaba mucho más preocupada por Néstor González Acosta, que por JASP.
Así lo hizo saber la madre del acusado, Gloria Acosta Chávez, al señalar que:: “Tuve la oportunidad en una ocasión que Néstor se quedó sin trabajo, lo sacaron de allá donde él vivía y yo le di para el arriendo, y en esa oportunidad estuve 15 días con el bebé… lo tuve 15 días y ese lapso de tiempo que lo tuve, tuve la oportunidad de conocer a Omaira y ver que ella era muy descuidada con su bebé en muchas cosas.
Nosotros le preguntamos: por qué el niño tal cosa, por qué está tan descuidado. 40 Récord 13:11-13:32 audio 2 CD sesión de audiencia de juicio oral del 18-07-17. 27 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado. Yo notaba mucho que ella estaba preocupada más por mi hijo que por el niño, y la verdad pues yo en mucho tiempo le recalqué: mira cuida a este bebé, si tú no lo quieres entrégalo a Bienestar Familiar o entrégaselo a tu mamá porque yo veo que tú, o sea, vives más pendiente de Néstor que del bebé”41.
Lo anterior, acredita el desinterés de la procesada por la suerte del infante. 6- Algunos infortunios de JASP, están atados inescindiblemente al contacto físico previo con Néstor González Acosta, tanto así que cuando a este se le preguntó por el posible origen de las fracturas de la víctima, aseguró que desconocía con exactitud la causa, pero que sí recordaba lo siguiente: “… en alguna ocasión… el chiquitín a mí se me cayó … y no sé, supongo que en el momento puedo haber presentado alguna lesión en la mano o algo así, pues la caída no fue tan fuerte por lo cual no pensamos ir al médico en ese momento… no le vi … nada … grave42 7- De la información brindada por los testigos de la defensa, se extrae que la familia del niño, solo se preocupó por la atención médica que este pudiera recibir, para tratar un síndrome bronco- obstructivo recurrente, conocido con el nombre de “bronquiolitis”; pero nunca esa preocupación se hizo extensiva a las lesiones que presentaba el menor en diferentes partes del cuerpo, con la excusa de que eran desconocidas, de que no eran evidentes, o de que su gravedad no era notoria. 41 Récord 2:01:37- 2:02:23 audio 3 CD sesión de juicio oral del 24-10-17. 42 Récord 01:07:14-1:08:46 audio 1 CD sesión de juicio oral del 29-01-18 28 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado. 8- Hay un perceptible interés de los acusados, en querer mostrar el maltrato infantil como un hecho que objetivamente no podía ser conocido por ellos, antes de su detección oficial en el hospital de la Misericordia a finales de enero de 2016, y su reiteración posterior en la necropsia.
Sin embargo, resulta que ese maltrato infantil no solo fue advertido por los galenos, sino también por el padre biológico del niño, con solo tener la oportunidad de verlo; lo que significa que cualquier persona estaba en condiciones de notar lo que sucedía con JASP, y aún más los acusados que, en medio de la interacción con el menor, podían apreciar alguna manifestación externa del dolor que producen lesiones como las fracturas encontradas por el radiólogo en el estudio de huesos largos, acorde con las reglas de la experiencia. Con base en los hechos referidos con antelación, se puede concluir que los acusados, en su rol de cuidadores de un bebé absolutamente dependiente de ellos, afectaron de forma progresiva y reiterada su integridad física, embarcándose así en un ciclo de violencia y de profundo desinterés por la suerte de la víctima, que llevó a su fallecimiento el 13 de abril de 2016, como se precisará en el acápite siguiente.
Lo anterior, contrasta con la notable preocupación de los adultos por minimizar los estragos de su conducta en la humanidad del niño, cuando se conoce que, por su corta edad, la actividad del infante, sus movimientos y sus posturas estaban definidos en un gran porcentaje por los procesados. 29 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado.
Bajo tal óptica, se comprende que solo la acción de estos últimos, podría explicar que el lactante permaneciera mucho tiempo en una misma posición, para generar la lesión del cuero cabelludo y las quemaduras solares, así como también los movimientos bruscos que causaron las fracturas, y la fuerza que desencadenó las equimosis en distintas partes del cuerpo.
De esta forma, el contexto de maltrato infantil que rodea la muerte de JASP, es atribuible a los enjuiciados. 6.3.3. El deceso del menor y la conducta de Néstor González Acosta. El 13 de abril de 2016, JASP fue llevado al hospital Engativá, sin signos vitales. Por protocolo, el personal hizo maniobras de reanimación sobre el menor, pero no tuvo éxito; de suerte que su fallecimiento es una premisa que escapa a cualquier cuestionamiento razonable.
Ahora bien, la necropsia reveló que la muerte del niño se produjo “por una hemorragia masiva, debido a un trauma cerrado de abdomen de alta energía”43, acompañado de trauma cráneo- encefálico y de trauma de tejidos blandos. Según la médico forense que adelantó el procedimiento, Yady Jimena Durán Téllez: “En este lactante de 8 meses se encontró evidencia de un trauma cerrado de abdomen contundente de alta energía, este trauma generó una ruptura del lóbulo hepático izquierdo, es decir, el lóbulo del hígado 43 Fl. 94 reverso carpeta. 30 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado. izquierdo lo rompió en tres partes y rompió por la mitad el cuerpo del páncreas, la ruptura de estos dos órganos generó un sangrado dentro del abdomen de 150cm3… ese tipo de lesiones con afección especialmente de esa parte del lóbulo hepático izquierdo del páncreas, se da cuando la pared del abdomen anterior se comprime con fuerza y entra en contacto con la columna vertebral, es decir, que fue un trauma de alta intensidad que hizo que la pared del abdomen chocara contra la columna vertebral y produjera la ruptura del hígado y la ruptura del páncreas.”44.
Con respecto al trauma cráneo-encefálico, explicó que probablemente se dio después del trauma de abdomen, quizás en una fase agónica, por el contacto del hueso con una superficie dura. Estas lesiones fatales de ninguna forma podían relacionarse con las maniobras de reanimación del menor, según lo indicó la experta; y por la descripción misma que hace del evento, se descarta de plano que la bronquiolitis que padecía el niño y que figuraba dentro de sus antecedentes médicos, pudiera explicar el trágico desenlace, como lo sugiriera equivocadamente alguno de los defensores.
Así, se concluye que la causa básica de la muerte es politraumatismo contundente, manera de muerte: homicidio en el contexto de maltrato infantil, tal como consta en el informe pericial de necropsia. 44 Récord 39:55 -43:55 CD sesión del 24-10-17 31 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado.
Hasta aquí, el Tribunal comparte los razonamientos del a-quo, que dan por cierto el fallecimiento de JASP el 13 de abril de 2016, con las particularidades anotadas en los párrafos que anteceden. Sin embargo, en retrospectiva, es necesario determinar qué hechos llevaron a la ruptura del hígado y del páncreas, a la fractura del cráneo y a las lesiones de tejidos blandos.
Al respecto, la primera versión que entregaron los acusados ante sus allegados, el personal médico y de policía, aseguraba que el niño se cayó de la cama; versión que no es compatible con los hallazgos de la perito Durán Téllez, como ella misma lo manifestó en juicio. En efecto, la experta puntualizó lo siguiente: “… en la conclusión pericial pongo que no hay congruencia entre la historia que decía de haberse caído de la cama con el tipo de trauma que presentaba el niño, no solamente el trauma en el abdomen y la rotura de estas vísceras, porque no se produciría en la caída de una cama, si no las múltiples equimosis que tenía en todo el cuerpo que no se explican por una sola caída, entonces son múltiples traumas en diferentes tiempos45.
Sin embargo, esa reconstrucción histórica de lo acaecido, que riñe con la ciencia, fue reiterada en el juicio oral por Omaira Peña Bohórquez, y complementada por Néstor González Acosta, quien al renunciar a su derecho a guardar silencio, dijo que: 45 Récord 44:01-44:35 CD sesión de juicio oral del 24-10-17. 32 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado.
“…tomamos… la decisión de sacar al bebé de la habitación de él y ponerlo en nuestra habitación a ver televisión … y lo dejamos ahí un momento. En ese instante es cuando escuchamos un golpe fuerte Cuando me dirigí yo hacia la habitación, mi esposa se vino en el momento detrás, y fue que yo no vi al bebé pues dentro, encima de la cama… entonces lo que yo hice fue recogerlo rápidamente, lo puse en la cama, al ver que…estaba morado lo que hice fue, no sé, la angustia, comencé a darle como pulsaciones para tratar que el bebé respirara nuevamente.
Al ver que el niño no reaccionó, no quería como volver en sí, pues posteriormente lo que yo hice fue coger la cobija y así como estaba vestido… salí corriendo y pues le dije a [Omaira] Estefanía que cogiera los documentos, la carpeta del niño y nos fuéramos. En ese momento pues a lo que salimos en el apartamento lo que son las escalas, las escaleras, no hay iluminación para nada porque pues es un pasillo que va curvo y ahí es donde… yo sufro digamos un accidente con el bebé de que me tropiezo con… la cobija que llevaba en el momento que cogí pues para abrigarlo, en donde termino pues cayendo por las escalas… con el bebé. Lo que yo hago es recoger al bebé, mirarlo nuevamente y salir corriendo, yo no me di cuenta si en el momento Estefanía venía detrás mío o si escuchó, si me vio, yo lo que hice fue coger al niño y salí corriendo a buscar la avenida rápido a coger un taxi.”46 Al analizar esta versión mejorada de lo acaecido el 13 de abril de 2016, lo que se observa es un intento más de ocultar lo que verdaderamente sucedió entre la víctima y los acusados. 46 Récord 55:22-57:59 audio 1 CD sesión de juicio oral del 29-01-18. 33 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado.
De hecho, si la ruptura de las vísceras no es congruente con la caída de una cama y tampoco las distintas lesiones que tenía en diferentes partes del cuerpo; lo que se advierte es que el procesado quiso explicar la muerte del niño y desdibujar el contexto de maltrato infantil, con el supuesto accidente que sufrió en las escaleras. Dicho accidente no es creíble por varias razones.
La primera, porque el suceso fatal no puede reinterpretarse, por completo, a la luz de la novedosa información que dio a conocer Néstor González Acosta. En efecto, del testimonio de la perito Durán Téllez, se extracta que el sangrado interno que contribuyó a la muerte, se produjo por una fuerza que comprimió el abdomen, y precisamente en esa área la víctima presentaba unas equimosis circulares, que podrían correlacionarse con los nudillos de las manos o los pulpejos de los dedos.
Con tales hallazgos, se puede concluir que el elemento contundente que chocó contra la humanidad del menor, debería tener esa forma, no la de unas escaleras. La segunda razón, consiste en que los galenos que tuvieron contacto con el niño o que pudieron estudiar su caso, han sido consistentes en señalar que estaba siendo maltratado antes de su muerte y durante su muerte; lo que hace inverosímil cualquier hipótesis que quiera presentar el deceso como un hecho inesperado, imprevisto o fortuito. 34 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado.
La tercera, radica en que los indicios construidos por la Sala en el acápite precedente, señalan a los acusados como los responsables de ese maltrato infantil; de modo que siendo esto cierto, fácilmente se aprecia que el desenlace fatal, es solo el producto de un patrón violento o agresivo de comportamiento que adoptaron los adultos para interactuar con el menor.
En esas condiciones, lo único que es creíble del testimonio del acusado, es que tuvo contacto directo con la víctima el 13 de abril de 2016, antes de su muerte, y que produjo el resultado típico, pero no por una torpeza o negligencia, sino mediante el despliegue de actos idóneos e inequívocamente dirigidos a ello, con pleno conocimiento y voluntad de realización de los elementos estructurales del tipo penal de homicidio.
A la luz de los hallazgos de la medicina forense, se comprende que el 13 de abril de 2016, Néstor González Acosta golpeó al menor en el abdomen, ocasionando la ruptura del hígado y del páncreas, y luego lo impactó contra una superficie dura, con lo cual le fracturó el cráneo. Así, el fallecimiento comprobado del niño, dentro de un contexto de maltrato infantil, le es imputable en calidad de autor material. 6.3.4.
El deceso del menor y la conducta de Omaira Peña Bohórquez. Por lo que se ha demostrado hasta el momento, Omaira Peña Bohórquez tuvo una participación activa en el maltrato infantil, 35 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado. que antecede a la muerte de JASP; sin embargo, no hay prueba alguna que permita dilucidar que el 13 de abril de 2016, ella misma golpeó al menor para comprimirle el abdomen o lo arrojó contra una superficie dura para fracturarle el cráneo, o que, mediando un acuerdo previo o concomitante con Néstor González Acosta, hizo alguna contribución esencial en la fase ejecutiva del iter criminis.
De hecho, el único contacto directo del que se tiene noticia, y que explica el resultado típico, es el que se dio entre el niño y su padrastro, en la fecha indicada con antelación. Así, ha quedado claro que solamente él es el autor material del delito de homicidio. Tal reconstrucción histórica de lo acaecido, no impide atribuirle responsabilidad a la madre de la víctima, por omisión impropia, también conocida como comisión por omisión. En estos eventos el no hacer nada para evitar el desenlace fatal, es tan grave como haber realizado el verbo rector del tipo.
En otras palabras, es tanto como haber provocado la muerte del pequeño. Con mayor exactitud, el artículo 25 C.P. señala que: “Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal.
A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.” 36 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado.
En criterio de la Corte, deben concurrir los siguientes elementos47: “1. Situación de peligro para el bien jurídico. 2. No realización de la conducta debida, por no actuar teniendo el deber de hacerlo para evitar el resultado lo que eleva el riesgo creado. 3. Posibilidad de realizar la acción debida, esto es, que el sujeto esté en posibilidad de evitar el resultado o aminorar el riesgo a través de la acción debida para lo cual debe tener i) conocimiento de la situación típica, esto es, que el resultado se va a producir, ii) tener los medios necesarios para evitar el resultado, iii) contar con la posibilidad de utilizarlos a fin de evitar el resultado. 4.
Producción del resultado.” En el caso concreto, y con fundamento en la Constitución y la Ley48, Omaira Peña Bohórquez tenía posición de garante frente al occiso, al ser su madre biológica y cuidadora; de tal forma que el ordenamiento jurídico esperaba de ella que pusiera todo su empeño para garantizar el desarrollo armónico e integral del menor, y el ejercicio pleno de sus derechos, en un ambiente libre de violencia. Sin embargo, los pormenores del suceso, revelan que hubo un peligro para la vida del niño, que se concretó en el resultado típico, por la conducta activa de Néstor González Acosta, y que la procesada tenía el deber de evitar. 47 CSJ-Sala de Casación Penal, sentencia del 12 de octubre de 2016, rad. 46.604 (SP14547- 2016), en concordancia con el fallo proferido por la misma Corporación el 4 de julio de 2018, rad. 52. 747 (SP2546-2018). 48 Artículos 44 CN; 8 y 14 de la Ley 1098 de 2006. 37 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado.
Al no hacerlo, ciertamente defraudó las expectativas de comportamiento, derivadas del rol que desempeñaba dentro del hogar, y especialmente frente a su hijo, de tan solo 8 meses de nacido, y que, por ende, era un dependiente absoluto, que no contaba con los medios o la posibilidad siquiera de defenderse, por sí solo, de las agresiones físicas de su padrastro, el 13 de abril de 2016.
En ese contexto, se esperaba que la acusada desplegara acciones específicas de salvamento, para resguardar a JASP de los riesgos derivados de la convivencia con el procesado, y del contexto de maltrato infantil en que estaba sumido. Sin embargo, los detalles del caso, revelan que Omaira Peña Bohórquez, asumió una actitud pasiva e incluso de aprobación frente a lo que estaba sucediendo entre su compañero permanente y la víctima, el 13 de abril de 2016.
En esa fecha, la acusada conocía la situación típica, porque estaba dentro de la vivienda, donde se presentaron los hechos violentos, como así se extracta de su testimonio en el juicio oral; situación que, por la intensidad del ataque del que fue víctima JASP, podía ser fácilmente advertida por ella. Además, su comportamiento, antes y después del fatídico desenlace, revela que estaba de acuerdo con los arrebatos de Néstor González Acosta, y que no se esforzó siquiera por impedir el resultado dañoso. 38 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado.
Así, se observa que (i) contribuyó a la creación del contexto de maltrato infantil, en el que se produjo el fallecimiento del niño, como quedó establecido en otros acápites de la decisión; (ii) mostraba mucha más preferencia hacia el acusado, que por la suerte de su hijo; y (iii) el día en que murió el niño, adoptó un comportamiento inusual, que ratifica su desinterés por lo que pudiera pasarle a la víctima.
Sobre este último punto, se pronunció la doctora del hospital Engativá, Vilma Edith Gómez Narváez, quien pudo advertir lo siguiente: “Hubo algo que no es usual con las mamás. Cuando un niño fallece las mamás no se separan de su niño, y ellos se ausentaron del servicio, se perdieron. Yo hago mi turno de siete de la mañana a una de la tarde, la reanimación fue sobre las 10:18 llegó el niño y se terminó sobre las 10:40, el pediatra… completó la historia clínica, y digamos que a la media hora no estaba ni la mamá ni la persona que la acompañaba.
Yo me fui a la una de la tarde y aun no estaban presentes en la institución, el niño estaba solo, el cuerpo del niño estaba solo”49. Lo que se suma al afán de la procesada por mentir acerca de lo sucedido el 13 de abril de 2016. Por tal camino, en un principio, se apegó a la historia de la caída de la cama, para tratar de explicar el fallecimiento del niño, cuando dicha versión es incompatible con los hallazgos de la necropsia.
También, en algún momento dijo que estaba jugando con el bebé, cuando de repente este se cayó al suelo y dejó de respirar50; 49 Récord 1:28:12-1:28:46 audio 1 CD sesión de juicio oral del 18-07-17. 50 Fl. 76 carpeta, en concordancia con el récord 1:24:13-1:24:21 audio 1 CD sesión de juicio oral del 18-07-17, en donde se dice que Omaira Peña le dijo al pediatra del hospital 39 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado. cuestión que supone un cambio sustancial y drástico de la historia, que no tiene una explicación razonable en el supuesto estado de shock que la procesada afirma que vivía en ese momento, porque no se trata de una versión desarticulada, o imprecisa en aspectos secundarios, sino que se está frente a una narración bien hilada, que se contrapone a los aspectos fundamentales de sus propias atestaciones.
Así, lo que se advierte es que Omaira Peña Bohórquez quería ocultar el actuar violento de su pareja, dando información que no estaba acorde con la realidad; aspecto que ratifica su aprobación con lo sucedido el 13 de abril de 2016. Bajo esa óptica, se avizora que nunca fue su intención abandonar al acusado, a pesar de lo agresivo que podía ser con el niño; interponerse en el ataque para defenderlo; o simplemente pedir auxilio a los vecinos o a los autoridades de la República.
Nada de esto hizo la mujer. Fue indiferente al dolor de un bebé indefenso. No agotó esos actos de salvamento, que estaban en su poder, y que a lo sumo podían ayudar a aminorar el riesgo. Así, Omaira Peña Bohórquez está llamada a responder como autora del delito de homicidio agravado, en la modalidad de comisión por omisión. El juez de primera instancia, se aproximó de alguna manera a estos supuestos, al asegurar que la procesada toleró la brutal agresión que sufrió su hijo, y que con su inactividad permitió el Engativá lo siguiente: “le dijo que estaba jugando con el niño en el piso y que el niño de pronto perdió, se desgonzó y quedó inconsciente”. 40 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado. fatal desenlace; pero ciertamente se equivocó al decir que el fundamento de la omisión impropia estaba dado en conductas como retrasar el traslado del niño al centro asistencial, luego de sufrir las graves lesiones, porque dicho supuesto no fue demostrado en juicio.
De igual manera se equivocó al sostener que la información tergiversada de lo sucedido, que dio a conocer la progenitora de JASP en el hospital Engativá, redujo las expectativas de que el menor recibiera una adecuada atención médica, como diciendo que la víctima pudo haberse salvado allí; cuando lo cierto es que llegó sin signos vitales al establecimiento, lo que permite inferir que ya había fallecido.
Si ya había fallecido, en ese momento no había ningún resultado típico que evitar, y en derecho es conocido que nadie está obligado a lo imposible. Por eso es que la argumentación del sentenciador termina siendo desacertada. Con todo, se concluye que la acción concreta de “matar a otro” es atribuible a Néstor González Acosta en su calidad de autor material.
Frente a ello, el hecho de que Omaira Peña Bohórquez no hubiera impedido el resultado típico, estando en capacidad de hacerlo, se equipara a haberlo producido, por los especiales deberes de defensa y salvaguarda de la vida de JASP, que tenía en virtud de la Constitución y de la Ley. 41 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado.
Tales supuestos son respetuosos de los principios de coherencia y congruencia fáctica absoluta, ya que se ajustan a la hipótesis central de la Fiscalía, con la cual indica que el niño falleció en un contexto de maltrato infantil, construido conjuntamente por los acusados; lo cual es cierto. Otra cosa es que en el juicio se haya aclarado que específicamente el 13 de abril de 2016, la acción es imputable al padrastro de JASP, y la omisión a su progenitora.
En esos términos, ambos recibirán un tratamiento punitivo igual, que no hace más gravosa la sanción que recibirían de haberse dado la condena en calidad de coautores, como lo quiso en su momento el Ente Acusador. 6.3.5. La circunstancia de marginalidad, extrema pobreza e ignorancia. El artículo 56 C.P. prevé lo siguiente: “El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición.” Frente a este punto, la defensa de Omaira Peña Bohórquez, pretende que se le disminuya la pena a su cliente, con base en el artículo anterior, ya que considera que ella vivía en un grado supremo de marginalidad, pobreza e ignorancia, que se sumaba a la precaria orientación médica que había recibido para afrontar la 42 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado. enfermedad pulmonar de su hijo, y que, en consideración del recurrente, fue el detonante del fallecimiento.
Al examinar la estructura del argumento del libelista, se observa que parte de especulaciones indebidas, ya que en el debate público no se acreditó que su prohijada estuviera en una situación profunda de marginalidad, ignorancia o pobreza. De hecho, por la información aportada por los testigos de descargo, se conoce que la acusada era una persona de escasos recursos, que no vivía en la opulencia, pero que sí contaba con el apoyo económico de su pareja, Néstor González Acosta, quien se desempeñaba como guarda de seguridad.
De igual forma, se observa que Gloria Acosta Chávez y María Janeth Bohórquez, a pesar de los limitados recursos que pudieran tener, le brindaban su respaldo a ese núcleo familiar conformado por los procesados, de tal suerte que, si las circunstancias lo exigían, no tenían inconveniente en acudir a solventar algunas necesidades específicas que pudieran tener.
Además, Omaira Peña Bohórquez era una mujer que durante un tiempo ocupó el cargo de analista de calidad en un call center, como ella misma lo reconoció en el debate público, y estaba estudiando ingeniería de sistemas en la Universidad Cooperativa de Colombia; formación académica que suspendió para dedicarse a la crianza de su hijo, pero que revela que ya había culminado satisfactoriamente su primaria y bachillerato. 43 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado.
En esas condiciones, se aclara que no es cualquier circunstancia de marginalidad, pobreza o ignorancia la que da lugar al disminuyente punitivo, sino que tal componente ha de ser profundo o extremo para que se reconozca; aspecto que no ocurrió en el sub lite. Tampoco acreditó la defensa cómo esos supuestos condicionamientos influyeron en la comisión del punible de homicidio, que se dio dentro de un marcado contexto de maltrato infantil.
Así, se negarán los beneficios punitivos, derivados de la eventual aplicación del artículo 56 de la Ley 599 de 2000. 6.3.6. Dosificación de la pena accesoria. El principio de legalidad de los delitos y las penas es un límite claro para el ejercicio del ius puniendi, cuya importancia ha sido ampliamente destacada por la Corte Suprema, tanto que en decisión del 15 de febrero de 2017, rad. 47.400 (SP1828-2017), recordó lo siguiente: “El artículo 29 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 6º, tanto del Código Penal como de la Ley 906 de 2004, consagra el principio de legalidad, de acuerdo con el cual, “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.
Este postulado cuenta con un plus que se concreta en: … (iii) la pena correspondiente a la infracción ha de anteceder a la comisión del 44 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado. comportamiento, en orden a que sea posible imponerla a quien resulte declarado responsable en el juicio respectivo.
Frente a este último aspecto, conviene advertir que el principio de legalidad involucra… las penas “principales”, esto es, la prisión, la multa y las privativas de otros derechos que como tales estén consagradas en la parte especial de la ley en cita e, igualmente, las “accesorias”, la cuales son señaladas en el artículo 51 en concordancia con el 43 ibídem.
Así mismo, en desarrollo del principio de legalidad de la pena, se han establecido un conjunto de “límites”, “reglas” y “criterios”, orientados a poderla fijar frente a cada caso concreto, acorde con lo previsto en los artículos 34 a 62 del Estatuto Punitivo.” Dentro de esos límites o reglas, se destaca que para la imposición de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se ha establecido un tope máximo de 20 años o 240 meses fijado en el artículo 51 C.P., en armonía con el artículo 52 inciso 3º ibídem; aspecto que recordó la Corte Suprema de Justicia en fallo del 13 de abril de 2016, rad. 43146 (SP4607-2016)51; de modo que la imposición de un guarismo superior al mencionado, implica la violación del principio de legalidad como ocurrió en el sub lite.
En efecto, el a-quo aparejó la sanción accesoria a la pena principal de prisión, de tal modo que terminó por imponer a los acusados 400 meses de inhabilidad; error que debe corregir esta 51 En esa oportunidad, la Alta Corporación sostuvo que: “…en relación con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se hace necesario ajustarla a su tope máximo de 20 años -240 meses- (artículos 51-1 y 52-3 del Código Penal), en tanto dicho umbral es sobrepasado al imponerse el mismo monto de la pena principal, como equivocadamente lo asumió el Tribunal al aparejar esta sanción al monto de la pena de prisión.” 45 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado.
Corporación de oficio, para restablecer garantías fundamentales que hacen parte de un Estado de Derecho52. En ese orden de ideas, se redosificará la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, para ajustarla a los 240 meses que, como tope máximo, ha fijado el Legislador haciendo uso del principio de libertad de configuración normativa.
En ese sentido, se modificará el fallo condenatorio. 6.3.7. Otras decisiones de la Sala. Con base en las pruebas de cargo, se concluye que antes de la muerte del niño el 13 de abril de 2016, el hospital de la Misericordia sospechaba que JASP estaba siendo víctima de maltrato infantil; razón por la cual su caso fue remitido a estudio de la defensora de familia, Adriana Carolina Zambrano Badillo, quien a pesar de la evidencia médica que demostraba que el infante tenía fracturas, equimosis, quemaduras solares y lesión en el cuero cabelludo, resolvió devolverlo a su entorno familiar; produciéndose luego el resultado típico.
Por esta razón, y por no haber hecho seguimiento del caso, se compulsarán copias disciplinarias ante el ICBF o ante el ente que 52 El Tribunal recurre a la decisión de la Corte Suprema de Justicia del 4 de febrero de 2015, rad. 39417, para puntualizar que: “La doble instancia como medio ordinario y eficaz para controvertir decisiones judiciales debe ocuparse de revisar los problemas jurídicos propuestos por el recurrente y los que tengan una conexidad con éstos, además de los que oficiosamente deban ser asumidos para la protección de derechos y garantías fundamentales y la realización de los fines esenciales de la justicia material en el caso concreto, situaciones que han de ser resueltas antes de que la providencia adquiera la condición de cosa juzgada.” (Negrillas propias). 46 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado. corresponda, para que se investigue la presunta falta en que pudo haber incurrido Zambrano Badillo.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia del 4 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado 40 Penal del Circuito de Conocimiento y, en su lugar, CONDENAR a Omaira Estefanía Peña Bohórquez, identificada con la C.C. 1.010.210.861 de Bogotá, y a Néstor Orlando González Acosta, identificado con la C.C. 1.014.187.569 de Bogotá, a la pena principal de 400 meses de prisión, en su calidad de autores responsables del delito de homicidio agravado.
SEGUNDO. MODIFICAR el numeral segundo del fallo referido con antelación, en el sentido de imponer a los sentenciados la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 240 meses.
TERCERO. COMPULSAR COPIAS DISCIPLINARIAS ante el ICBF o ante el ente que corresponda, para que se investigue la presunta falta en que pudo haber incurrido la defensora de familia, Adriana Carolina Zambrano Badillo, en el manejo del caso de JASP, víctima dentro de estas diligencias. 47 Radicado: 110016000028201601131 01 N.I. C-1111 Procesados: Omaira Peña Bohórquez y Néstor González Acosta Delito: Homicidio agravado.
CUARTO. CONFIRMAR, en lo demás, la decisión recurrida.
QUINTO. Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez NI C-1111