REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000054201500096 01 Procedencia: Juzgado 21 Penal Municipal de Conocimiento Bogotá Procesada: Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta Evilma Mendieta Borrego Delito: Extorsión consumada y atenuada.
Motivo alzada: Sentencia condenatoria Decisión: Varía calificación jurídica a constreñimiento ilegal. Decreta prescripción. Acta No.: 20 Fecha: Junio trece de dos mil diecinueve 1. ASUNTO Procede la Sala, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, contra el fallo del 27 de febrero de 2019, mediante el cual el Juzgado 21 Penal Municipal de Conocimiento condenó a Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta y a Evilma Mendieta Borrego, por la conducta punible de extorsión atenuada y consumada. 2.
ANTECEDENTES Se dice que en el mes de octubre de 2015, Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta, bajo el seudónimo de “calientica”, le envió una solicitud de amistad por Skype a un desconocido, Fredy Hernán Cera Radicado: 110016000054201500096 01 NI 406 Procesadas: Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta y Evilma Mendieta Borrego Delito: extorsión 2 Hernández, con quien comenzó a compartir fotos íntimas y video llamadas con alto contenido erótico, hasta que ambos acordaron verse en una residencia en Bogotá. Parece ser que al llegar al sitio estipulado, se pactó que la mujer le ofrecería sus servicios sexuales, a cambio de una contraprestación económica fijada en $500.000.
El servicio efectivamente se prestó, pero no se pagó la remuneración acordada, razón por la cual Alfaro Mendieta le exigía a su contraparte que cancelara el monto debido, amenazándolo con que, de no hacerlo, procedería a difundir las imágenes libidinosas que habían compartido entre sus allegados, esto es, su esposa, sus hijas y sus amigos, a quienes comenzó a enviarles solicitudes de amistad por Facebook.
Ante esta situación, Fredy Hernán Cera Hernández se sintió presionado, y le consignó a la mujer la suma de $10.000 en Efecty, que fueron reclamados por ella, utilizando el nombre y la cédula de ciudadanía de Mónica Lorena Niño Ortiz. Después, aquel sujeto contactó al GAULA de la Policía Nacional que dispuso todo un operativo para dar con la captura de la implicada, y para ello la víctima le volvió a consignar $10.000 en la empresa de giros; lugar en que se produjo la aprehensión de Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta, y de su madre, Evilma Mendieta Borrego, quien la acompañaba en ese momento a cobrar el dinero. 3.
ACTUACIÓN PROCESAL. Ante el Juzgado 17 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 29 de octubre de 2015, se llevaron a cabo las Radicado: 110016000054201500096 01 NI 406 Procesadas: Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta y Evilma Mendieta Borrego Delito: extorsión 3 audiencias preliminares concentradas de legalización de captura y formulación de imputación, en contra de Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta y Evilma Mendieta Borrego, en calidad de coautoras del delito de extorsión1.
Como quiera que las procesadas no aceptaron los cargos, se radicó escrito de acusación el 27 de enero de 2016, por el mismo ilícito, pero tentado y atenuado, con la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58 numeral 10 C.P., esto es, obrar en coparticipación criminal. Frente al reato, se dijo que Alfaro Mendieta era coautora y que Mendieta Borrego era cómplice2.
Las diligencias correspondieron, por reparto, al Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento3, que, por competencia, remitió el asunto a los Juzgados Penales Municipales. Así, las diligencias llegaron al despacho134 en donde se presentó un preacuerdo, que fue improbado por la autoridad judicial, que a su vez se declaró impedida para continuar a cargo del trámite5.
La actuación pasó entonces al Juzgado 21 Penal Municipal de Conocimiento, en donde se volvió a presentar el preacuerdo, y fue de nuevo improbado; razón por la cual se formuló acusación en contra de las implicadas en calidad de coautoras del delito de extorsión consumada atenuada, con la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 10º del artículo 58 C.P.6 1 Fls. 5, 6 carpeta. 2 Fls. 5-12 carpeta. 3 Fl. 13 carpeta. 4 Fl. 19 carpeta. 5 Fls. 27-35, 37-39 carpeta. 6 Fls. 54, 55 carpeta.
Radicado: 110016000054201500096 01 NI 406 Procesadas: Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta y Evilma Mendieta Borrego Delito: extorsión 4 Luego, la preparatoria tuvo lugar los días 23 de junio y 8 de septiembre de 20177; mientras que el juicio oral se desarrolló en las fechas que siguen: 5 de febrero, 14 de agosto, 5 de octubre de 2018; y 27 de febrero de 2019.
En el desarrollo del debate público, se pactó como estipulación probatoria la plena identidad de las acusadas8. Acto seguido, se presentaron como testigos de cargo: Duvan Felipe Ocampo, empleado de Efecty en octubre de 2015; los agentes del GAULA, Fabián Cuartas Quintana y William Caballero Lozano, y la víctima, Fredy Hernán Cera Hernández.
A través de ellos, se incorporaron los siguientes documentos: dos registros de cadena de custodia9; copias de los mensajes de Skype y whatsapp que intercambiaban Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta y el perjudicado10; los recibos de consignación de Efecty del 26 y 27 de octubre de 201511; la entrevista FPJ 14 del 28 de octubre de 2015; el formato único de noticia criminal FPJ-2 del 27 de octubre de 201512; y la cédula de ciudadanía de Mónica Lorena Niño Ortiz, número: 1.016.037.61413.
Por parte de la defensa, Alfaro Mendieta renunció a su derecho a guardar silencio. Clausurada la fase probatoria, se presentaron los alegatos finales, tras lo cual se anunció el sentido condenatorio del fallo. La lectura de la decisión de primera instancia se produjo el 27 de febrero de 7 Fl. 57, 60, 61 carpeta. 8 Fls. 72-77 carpeta. 9 Fls. 78, 79 carpeta. 10 Fls. 117-142 11 Fl. 143 carpeta. 12 Fls. 144-152 carpeta. 13 El original de este documento de identificación, aparece en la carpeta denominada “evidencia”.
Radicado: 110016000054201500096 01 NI 406 Procesadas: Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta y Evilma Mendieta Borrego Delito: extorsión 5 de 2019; fecha en que la defensa interpuso el recurso de apelación, procediendo luego a la sustentación del mismo.
4. DE LA SENTENCIA El 27 de febrero de 2019, el Juzgado 21 Penal Municipal de Conocimiento, condenó a Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta y a Evilma Mendieta Borrego, en su calidad de coautoras responsables del delito de extorsión consumada y atenuada14. Para llegar a tal conclusión, el sentenciador le dio credibilidad a las pruebas de cargo, que demostraban que en el mes de octubre de 2015, Fredy Hernán Cera Hernández comenzó a intercambiar videos y fotos íntimas a través de Skype, con una joven que decía tener 17 años.
Luego de esto, la mujer le exigía constantemente la suma de $500.000 a cambio de no divulgar las imágenes a su esposa, a su hija, a sus demás familiares y allegados. En atención al chantaje, la víctima consignó primero $10.000 en Efecty, que fueron retirados en Santa Librada, y luego repitió la operación con el mismo monto; oportunidad en que las acusadas fueron capturadas en flagrancia por el grupo GAULA de la Policía Nacional, mientras intentaban cobrar el dinero.
Además de ello, el sentenciador destacó que Evilma Mendieta Borrego no solo era una de las receptoras del capital, sino también la persona que grababa los videos con contenido erótico. Así, en el fallo se concluyó que la conducta desplegada por las acusadas era típica, pero también antijurídica y culpable; base que 14 Fls. 172-195 carpeta.
Radicado: 110016000054201500096 01 NI 406 Procesadas: Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta y Evilma Mendieta Borrego Delito: extorsión 6 sirvió después para imponerles la pena de 38 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso, y multa de 152 smlmv; así como también para negarles la suspensión condicional de la ejecución de la penay la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal, motivo por el cual se dispuso la captura de las mujeres involucradas en la comisión del delito, una vez quedara en firme la decisión. En último lugar, se dispuso el comiso con fines de destrucción de dos celulares marca SAMSUNG.
De esta forma, se profirió la condena.
5. DE LA APELACION Mediante oficio del 6 de marzo de 2019, la defensa técnica sustentó el recurso de apelación contra el fallo condenatorio, para solicitar la absolución de las acusadas, en virtud del principio de in dubio pro reo, o que en subsidio se les condenara por extorsión tentada, y se les concediera la prisión domiciliaria como madres cabeza de familia15.
Así, pues, frente a la solicitud principal, la libelista reinterpretó los hechos, para indicar que lo que verdaderamente se probó en juicio fue que la presunta víctima y Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta, comenzaron una amistad en octubre de 2015, a través de Skype, que luego los llevó al intercambio de imágenes eróticas y al posterior encuentro de ambos sujetos en una residencia, dentro de la cual sostuvieron relaciones sexuales, a cambio de una contraprestación de $500.000 a favor de la mujer. 15 Fls. 235-270 carpeta.
Radicado: 110016000054201500096 01 NI 406 Procesadas: Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta y Evilma Mendieta Borrego Delito: extorsión 7 En opinión de la libelista, nunca hubo un constreñimiento o amenaza, sino única y exclusivamente el cobro del dinero que no quería pagar Fredy Hernán Cera, acompañado de las manifestaciones de descontento de la procesada y que se podían evidenciar en expresiones como “qué haría su esposa con esos videos”.
Además, destacó que en la denuncia aquel hombre todavía consideraba que su cliente era muy bonita; apreciación que no podía tener una persona que estaba siendo objeto de extorsión, y que había consignado voluntariamente la suma de $10.000, con el fin de saber en qué punto geográfico específico se retiraba el capital. Al tiempo, criticó que en el fallo se argumentara que la captura fue en flagrancia, cuando no se precisó el numeral del artículo 301 de la Ley 906 de 2004 que se ajustaba a las particularidades del caso concreto, y mucho menos las procesadas habían retirado el dinero consignado el día en que se produjo su aprehensión, es decir, el 27 de octubre de 2015.
Por otra parte, se refirió a la responsabilidad penal de Evilma Mendieta Borrego, para decir que las manifestaciones que utilizaba el juez para dar por probado que dicha mujer era la que grababa los encuentros sexuales materia de investigación, provenían de la víctima, quien no podía dar fe de que ello fuese cierto. De igual manera, se mostró inconforme con que se condenara a la procesada por el solo hecho de acompañar a su hija, es decir, a Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta, a reclamar el dinero en Efecty, puesto que dicho actuar, por sí solo, no tenía ninguna connotación Radicado: 110016000054201500096 01 NI 406 Procesadas: Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta y Evilma Mendieta Borrego Delito: extorsión 8 delincuencial, y tampoco colmaba los presupuestos de la coautoría, a saber: la existencia de un acuerdo de voluntades y la realización de un aporte significativo en la fase ejecutiva del iter criminis.
En cuanto a la pretensión subsidiaria, anotó que en esta instancia debía considerarse que la conducta punible de extorsión no se consumó, porque no se obtuvo el beneficio económico querido y porque jurisprudencialmente se decía que en los casos en que se simulaba la cancelación del dinero para capturar a los responsables, se aplicaba el dispositivo amplificador del tipo previsto en el artículo 27 C.P. Luego, la apelante se enfocó en la prisión domiciliaria para madres cabeza de familia, considerando que sus representadas ostentaban dicha condición, al tener hijos menores de edad a su cargo, sin que existiera otra figura parental o familiar que pudiera encargarse de su cuidado y manutención; aspectos que la peticionaria quiso soportar con varios documentos anexos al recurso.
Para asegurar la prosperidad de la pretensión, también anotó que las acusadas no tenían antecedentes penales, y que no había riesgo de fuga por tener arraigo y un proyecto de vida preestablecido. Así, se estructuró el disenso. Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA Radicado: 110016000054201500096 01 NI 406 Procesadas: Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta y Evilma Mendieta Borrego Delito: extorsión 9 Esta Corporación es competente para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 200416; circunscribiéndose la Sala al objeto de la apelación, y a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo. 6.2.
PROBLEMAS JURÍDICOS. Como garantía del principio de la doble instancia, y el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia, la Colegiatura deberá determinar si hay dudas razonables sobre el ingrediente subjetivo del delito de extorsión, cual es el propósito de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito.
En caso afirmativo, examinará si la conducta de Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta se adecua mejor al punible de constreñimiento ilegal, y si esa eventual variación de la calificación jurídica tiene repercusiones importantes sobre el término prescriptivo de la acción penal, a favor de ambas procesadas. 6.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO.
Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio a través de los siguientes acápites: 6.3.1. El delito de extorsión. La extorsión se encuentra contemplada en el artículo 244 de la Ley 599 de 2000; norma a través de la cual se sanciona a quien 16 Preceptúa la norma: “Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito.
Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” Radicado: 110016000054201500096 01 NI 406 Procesadas: Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta y Evilma Mendieta Borrego Delito: extorsión 10 “constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, con el propósito de obtener provecho ilícito o cualquier utilidad ilícita o beneficio ilícito, para sí o para un tercero”.
Por tratarse de un tipo penal de resultado, exige que el agente logre un impacto psicológico sobre el titular del bien jurídico, de tal forma que este oriente su conducta a cumplir con aquello que le es exigido ilegalmente. Con razón, la doctrina ha dicho que: “… constreñir es obligar, compeler a otro a que haga, omita o tolere algo; la expresión constreñir implica utilización de violencia física o moral por parte del [sujeto activo] sobre la persona que se busca constreñir, esto es, la aplicación indebida de fuerza sobre la víctima, a fin de doblegar su voluntad para que realice algo querido por el agente.
Por eso constreñir implica "apremio y compulsión" sobre la víctima que pierde su autonomía y actúa con voluntad gobernada, no libre, dirigida por el sujeto agente que la lleva a hacer, omitir o tolerar algo. … en tratándose de extorsión el evento o resultado corre por cuenta de la víctima que actúa manipulada, con voluntad doblegada y dirigida cual marioneta…” Por ello la consumación del punible ocurre cuando el sujeto pasivo hace, tolera u omite lo exigido por el victimario, y siempre que este persiga una finalidad netamente económica17; de lo contrario, es aplicable la tentativa como dispositivo amplificador del tipo, consagrado en el artículo 27 de la Ley 599 de 2000; conclusión que 17 En sentencia del 22 de febrero de 2017, rad. 43041, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, recordó lo siguiente: “… importa tener presente que, conforme a la descripción típica del delito de extorsión, la finalidad es netamente económica, aspecto que permite diferenciarlo de otros comportamientos descritos con el verbo constreñir, como el constreñimiento ilegal y el secuestro extorsivo.” Radicado: 110016000054201500096 01 NI 406 Procesadas: Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta y Evilma Mendieta Borrego Delito: extorsión 11 comparte la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia18, al proclamar que “la sola amenaza del mal futuro” no basta para el perfeccionamiento del delito.
En ese sentido, si la víctima da aviso a las autoridades y se planea todo un operativo para dar con la captura del agresor, o “rehúsa pasivamente las exigencias”19, no podrá hablarse de un ilícito consumado. Con los derroteros previos, se resolverá el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, quien espera que esta instancia reconozca que el dinero que le reclamaba Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta a Fredy Hernán Cera Hernández, provenía de una deuda que este tenía con ella por la prestación de servicios sexuales; queja con la cual pone en duda uno de los ingredientes del tipo penal de extorsión, cual es el propósito de obtener provecho ilícito, utilidad ilícita o beneficio ilícito.
Reclamo que está llamado a prosperar. Pues bien, al analizar en conjunto los testimonios de aquella mujer y de la presunta víctima, surge indiscutible que dichos sujetos eran unos completos desconocidos, hasta que en octubre de 2015 la primera contactó al segundo por Skype, bajo el seudónimo de “calientica” y haciéndose pasar por una joven de 17 años, cuando en realidad tenía 23. 18 Consultar las sentencias del 31 de mayo de 2012 rad. 37987, M.P. Augusto J. Ibáñez; del 7 de junio de 1991 aprobada en acta No. 25 de abril de 1991, M.P. Jorge Enrique Valencia; y del 10 de junio de 1988 aprobado en acta No. 036 del 31 de mayo de 1988, M.P. Edgar Saavedra Rojas. 19 CSJ-Sala de Casación Penal, sentencia del 10 de junio de 1988, rad. 406957, M.P. Edgar Saavedra Rojas.
Radicado: 110016000054201500096 01 NI 406 Procesadas: Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta y Evilma Mendieta Borrego Delito: extorsión 12 El hombre aceptó la solicitud, y allí comenzaron a intercambiar fotos íntimas, así como también realizaron video llamadas con alto contenido erótico, hasta que ambos acordaron que se verían personalmente en una residencia. El punto de desacuerdo entre los declarantes, comienza a vislumbrarse con el cumplimiento o no de la cita programada, pues mientras Fredy Hernán Cera Hernández aduce que no acudió al encuentro, la acusada afirma que sí lo hizo, y que sostuvieron relaciones sexuales, a cambio de las cuales ella recibiría la suma de $500.000, que nunca le entregó la persona que contrató el servicio.
Luego, las versiones de los deponentes vuelven a confluir en un tema trascendental, que tiene que ver con las exigencias económicas que le realizaba Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta a su interlocutor a través de redes sociales, por el monto aludido con antelación. Tales demandas iban a acompañadas de amenazas concretas de la mujer, en donde le hacía saber a la víctima que de no cancelar el dinero, le revelaría a su familia y a sus amigos lo que venía sucediendo entre ellos, es decir, que difundiría las imágenes con alto contenido erótico que intercambiaron en su momento.
Los pormenores del chantaje fueron dados a conocer por Cera Hernández, y ratificados tímidamente por la procesada en el juicio oral, puesto que en un principio quiso limitar su intervención al simple cobro de la suma debida, para luego admitir en el contrainterrogatorio que sí le dijo al hombre que se atuviera a las consecuencias derivadas de la falta de pago y que sus allegados se enterarían de lo acontecido.
Radicado: 110016000054201500096 01 NI 406 Procesadas: Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta y Evilma Mendieta Borrego Delito: extorsión 13 Sin embargo, la presión que se puso sobre los hombros de la víctima no alcanzó a doblegar por completo su voluntad, sino solo parcialmente. De hecho, este individuo realizó dos consignaciones, cada una por $10.000 a través de Efecty, es decir, muy por debajo del monto que se le exigía. La primera consignación, la hizo para ganar tiempo para poder instaurar la denuncia, para localizar a Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta y porque se sentía presionado.
En sus palabras: “…como les comento, iban bastantes días que quiubo (sic), que la plata, que hasta qué horas la plata, que por favor necesitaban la plata, que la mamá necesitaba la plata, que ya iban a comenzar a repartir los videos. Me di cuenta que ya por face (sic) [entiéndase: facebook] estaban mandando las invitaciones de amistad [a mis amigos y a mi familia], todo eso pues, esa presión … yo qué hice … consignarles.”20 En ese momento aún no había denunciado.
La segunda, la hizo “para [hacerle] la captura”, en coordinación con los agentes del GAULA, y con el apoyo de un empleado de la empresa de giros, tal como lo revela el análisis conjunto de las pruebas de cargo. Así, al reclamar la segunda consignación, se logró aprehender a la procesada, en el mismo sitio en que realizó el primer retiro.
Lo expuesto, permite concluir que en octubre de 2015, hubo una exigencia económica por valor de $500.000, acompañada de serias 20 Récord 43:52-44:18 CD sesión de juicio oral del 14-08-18. Radicado: 110016000054201500096 01 NI 406 Procesadas: Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta y Evilma Mendieta Borrego Delito: extorsión 14 amenazas de difundir el material libidinoso compartido a través de redes sociales, entre las personas más cercanas a la víctima; aspecto que bien destacó el juez de primera instancia, y que tuvo cierto impacto psicológico sobre el ofendido, a tal punto que cedió parcialmente a las demandas de capital con la primera consignación en Efecty.
Sin embargo, el sentenciador ignoró que hay duda razonable sobre el ingrediente subjetivo del delito de extorsión, cual es que el provecho, utilidad o beneficio buscado, sea ilícito. Al respecto, recuérdese que en el expediente subsisten dos realidades alternas: una, defendida por Cera Hernández, quien dijo que la acusada le pedía $500.000 sin ningún fundamento jurídico plausible; mientras que la otra parte de la historia, la cuenta la mujer al afirmar que ese dinero correspondía al pago de los servicios sexuales que le prestó al ofendido en una residencia en Bogotá. Ninguna de estas versiones puede ser confirmada o desechada por completo.
De hecho, ninguna es contraria a las reglas de la sana crítica, lo que impide menguar la credibilidad de alguna de ellas para darle preponderancia a la otra, y tampoco existen pruebas adicionales que respalden alguno de los relatos presentados en juicio. Lo único que podría ayudar a superar el dilema, serían las conversaciones sostenidas entre la víctima y la victimaria a través de Skype y whatsapp, y cuyas impresiones fueron recaudadas por Fredy Hernán Cera Hernández e incorporadas a la actuación por su intermedio21. 21 Fls. 117-142 carpeta.
Radicado: 110016000054201500096 01 NI 406 Procesadas: Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta y Evilma Mendieta Borrego Delito: extorsión 15 Empero, el contenido de esos medios de convicción parece estar incompleto, ya que supuestamente las redes sociales mencionadas atrás constituían el canal oficial de comunicación entre la acusada y el ofendido; sin embargo, allí no se encuentran todos los detalles relatados por ambos, como la supuesta cita, ni hay un tránsito lógico, coherente u ordenado entre la solicitud inicial de amistad hasta la exigencia de dinero, que permita dilucidar en qué contexto específico surgió esa demanda económica, o por qué se dio.
Entonces, las conversaciones parecen estar mutiladas, y bajo esa óptica no sirven para respaldar o desechar el testimonio de Cera Hernández o el de Alfaro Mendieta. Además, al haber sido presentadas en papel, sin ninguna técnica especial de recolección y aseguramiento de datos, constituyen meras copias de los diálogos originales, sin que se hubiera garantizado entonces la integridad, autenticidad e inalterabilidad de la información que exige la Ley 527 de 199922, para otorgarle un alto poder suasorio a esta clase de elementos de juicio.
En tal medida, la duda subsiste y deberá interpretarse a favor de la acusada, para entender que los $500.000 exigidos al denunciante, constituían el monto pactado en octubre de 2015 como contraprestación por los servicios sexuales que disfrutó el segundo en una residencia en Bogotá. Dicho negocio, se desarrolló dentro de los límites de la autonomía privada de la voluntad, y por ende no admite ninguna clase de reproche o estigma, y mucho menos la tachadura de ilícito. 22 “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones”.
Radicado: 110016000054201500096 01 NI 406 Procesadas: Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta y Evilma Mendieta Borrego Delito: extorsión 16 Así, puede afirmarse que entre Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta y Fredy Hernán Cera Hernández, surgió una obligación, es decir, un vínculo jurídico en virtud del cual este hombre debía pagar a aquella mujer la suma de $500.000, que hasta el momento no han sido cancelados.
En estos eventos, la Corte Suprema de Justicia ha sido clara en manifestar que la existencia de una deuda legalmente contraída y exigible, desdibuja la existencia de un provecho, utilidad o beneficio ilícito como ingrediente subjetivo que cualifica al delito de extorsión23. De modo que la condena por el punible en comento, no puede subsistir. 6.3.2.
La variación de la calificación jurídica. El Alto Tribunal ha admitido la variación de la calificación jurídica en la sentencia, siempre que se respete el núcleo fáctico contenido en la acusación y que el nuevo delito sea de igual o menor entidad que el anterior24. 23 Consultar las sentencias del 18 de diciembre de 2013 rad. 37.442, y delo 23 de mayo de 2018 rad. 49.009 (SP1750-2018). 24 En efecto, así lo ha recordado la Corte en sentencia del 22 de febrero de 2017, rad. 43.041, al señalar expresamente lo siguiente: “Pues bien, la jurisprudencia ha sido consistente en señalar que la posibilidad de que el juez profiera sentencia por comportamientos punibles diversos a los contenidos en la acusación, está sometida a que: i) la nueva conducta corresponda al mismo género; ii) la modificación se oriente hacia un delito de menor entidad; iii)) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y iv) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes (CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 41253 y CSJ SP, 25 jun.2015, rad. 41685) … 1.2.3.
Sin embargo, recientemente, en CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589, al examinar un asunto regulado por la Ley 906 de 2004, esta Corporación señaló que la identidad del bien jurídico de la nueva conducta, no es presupuesto del principio de congruencia y que nada impide hacer la modificación típica dentro de todo el Código Penal, al igual que en los procesos tramitados bajo la Ley 600 de 2000….
De lo anterior se sigue que, hoy en día, es procedente variar la calificación jurídica de la conducta imputada por la Fiscalía, así no corresponda al mismo título, capítulo y bien jurídico tutelado, siempre que se mantenga el núcleo fáctico de la imputación, se trate de un delito de menor entidad, y se respeten los derechos de las partes.” Radicado: 110016000054201500096 01 NI 406 Procesadas: Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta y Evilma Mendieta Borrego Delito: extorsión 17 Siguiendo tal línea argumentativa, la Corte ha establecido la posibilidad de provocar ese cambio, cuando inicialmente se judicializa a un ciudadano por extorsión, y luego se encuentra que las particularidades del caso concreto se ajustan mejor a otras hipótesis delictuales como el constreñimiento ilegal, consagrado en el artículo 182 de la Ley 599 de 200025, y que es del siguiente tenor: “El que, fuera de los casos especialmente previstos como delito, constriña a otro a hacer, tolerar u omitir alguna cosa, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses.” En dicho supuesto cae “el acreedor que hace uso de la violencia o las amenazas en lugar de acudir a la jurisdicción civil para obtener el pago de la acreencia, porque aun cuando el acto de cobrar sea legítimo el sistema jurídico no lo autoriza para hacer justicia por su propia mano.”26 Las anteriores directrices son plenamente aplicables al estudio del caso concreto, en donde se ha demostrado que la acusada es acreedora de Fredy Hernán Cera Hernández, es decir, que reclama de este la suma de $500.000 por los servicios sexuales que le prestó en octubre de 2015.
Sin embargo, al acompañar esa exigencia de la amenaza de divulgar los videos o imágenes con alto contenido erótico que intercambiaron durante ese mes, sin duda estuvo ejerciendo una presión o coacción indebida sobre la víctima, anunciándole la provocación de un mal futuro concretado en la exposición pública de su intimidad, si no procedía a la cancelación de la deuda. 25 Así lo ha hecho la Corte en sentencias del 18 de diciembre de 2013 rad. 37.442 y del 22 de febrero de 2017, rad. 43.041 26 CSJ-Sala de Casación Penal, sentencia del 18 de diciembre de 2013 rad. 37.442.
Radicado: 110016000054201500096 01 NI 406 Procesadas: Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta y Evilma Mendieta Borrego Delito: extorsión 18 En esas condiciones, su conducta termina siendo constitutiva del delito de constreñimiento ilegal, y no del punible de extorsión. Así, aunque más allá de toda duda razonable no se pudo comprobar que la utilidad que buscaba Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta fuese ilícita, su actuar interesa al derecho penal, en la medida que socavó la libertad de autodeterminación del denunciante, bajo los presupuestos del artículo 182 C.P. Bastarían los argumentos previos, para modificar la condena impuesta por el a-quo, y para negar la absolución solicitada por la defensa técnica, de no ser porque se advierte que la nueva calificación jurídica hecha por la Sala, repercute en la prescripción de la acción penal, como se verá a continuación. 6.3.3.
Prescripción de la acción penal. La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijado en la Ley para cada delito, sin que se hubiere proferido sentencia en firme; lo que hace que el Estado pierda de inmediato la facultad de sancionar. Dicho término no puede ser inferior a cinco años ni superar los veinte27, pero se suspende con la formulación de imputación28, donde comienza a correr de nuevo “por un tiempo igual a la mitad de la pena máxima fijada en la ley para el respectivo delito, sin que su límite mínimo pueda ser inferior a tres (3) años; … dicho lapso se suspende nuevamente cuando se profiere la sentencia de 27 Artículo 83 C.P. 28 Artículo 86 C.P. Radicado: 110016000054201500096 01 NI 406 Procesadas: Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta y Evilma Mendieta Borrego Delito: extorsión 19 segundo grado; y … esta última interrupción no puede exceder de cinco (5) años, al cabo de los cuales se reanuda la contabilización del plazo que reste para que opere la prescripción de la acción penal.”29 Bajo tales presupuestos, se examinará el caso de Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta, en donde la eventual condena en su contra solo subsistiría por el delito de constreñimiento ilegal, que tiene una pena máxima de 36 meses de prisión. Aquí la formulación de imputación ocurrió el 29 de octubre de 201530; época en la que se interrumpió el término de prescripción, y comenzó a correr de nuevo por la mitad del inicialmente previsto, esto es, 18 meses, que se aproximan a 3 años; plazo que se cumplió el 29 de octubre de 2018, cuando todavía el proceso se encontraba en la etapa de juicio, y no se había proferido siquiera el fallo de primera instancia. Así las cosas, se verifica la causal de extinción de la acción penal, contemplada en el artículo 82 numeral 4º de la Ley 599 de 2000, en concordancia con el canon 77 de la Ley 906 de 2004; motivo por el cual la judicatura, en representación del Estado, ha perdido la potestad punitiva para continuar con este proceso, y de ese modo habrá de decretarse, a favor de Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta.
Igual decisión cobija a su madre, Evilma Mendieta Borrego, quien fue acusada como coautora del delito de extorsión, bajo supuestos fácticos que la Sala estima que se adecuan al punible de constreñimiento ilegal. 29 CSJ-Sala de Casación Penal, sentencia del 9 de marzo de 2016, rad. 47.103(SP2934-2016) 30 Fl. 5,6 carpeta. Radicado: 110016000054201500096 01 NI 406 Procesadas: Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta y Evilma Mendieta Borrego Delito: extorsión 20 En esa medida, también esta procesada se verá beneficiada con la prescripción de la acción penal. 6.3.4.
Compulsa de copias. A lo largo del juicio, quedó establecido que Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta recibía las consignaciones que le hacía Fredy Hernán Cera Hernández, a través de Efecty, utilizando el nombre y el documento de identificación de otra persona, a saber: Mónica Lorena Niño Ortiz con la cédula de ciudadanía No. 1.016.037.614. Este documento de identificación fue recolectado, embalado y rotulado por los agentes del GAULA que participaron en la captura de la procesada en el mes de octubre de 201531.
Por esa razón, se compulsarán copias penales en contra de la mujer en comento para que se investigue el presunto delito en que pudo haber incurrido con el empleo de esa cédula de ciudadanía, ya sea porque la misma sea falsa, o porque estuviese suplantado la identidad de otra persona. Para tal efecto, se dispone desglosar el mentado documento de identificación que aparece como evidencia física en la carpeta No. 2, para que sea enviado a la autoridad competente de adelantar las averiguaciones del caso, dejando en esta actuación la respectiva copia del mismo.
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR que la acción penal adelantada en contra de Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta, identificada con la C.C. 31 Fl. 79 carpeta, en concordancia con la carpeta denominada “evidencia”, en donde aparece la cédula de ciudadanía de Mónica Lorena Niño Ortiz, incautada a Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta.. Radicado: 110016000054201500096 01 NI 406 Procesadas: Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta y Evilma Mendieta Borrego Delito: extorsión 21 1.022.980.295 de Bogotá, y Evilma Mendieta Borrego, identificada con la C.C. 52.118.849 de la misma ciudad, ha prescrito, como consecuencia de la variación de la calificación jurídica que ha operado en esta sede.
SEGUNDO. DISPONER la preclusión de la actuación seguida contra Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta y Evilma Mendieta Borrego, como consecuencia de la extinción de la acción penal.
TERCERO. ORDENAR al Juzgado de primera instancia, que proceda a dejar las anotaciones de rigor y a efectuar las cancelaciones pertinentes.
CUARTO. COMPULSAR COPIAS de lo actuado ante la Fiscalía General de la Nación, para que se investigue el presunto delito en que pudo haber incurrido Mary Yeraldyn Alfaro Mendieta, al utilizar el nombre y la cédula de ciudadanía de otra persona, para identificarse en octubre de 2015, mientras reclamaba los giros que le enviaba la víctima, Fredy Hernán Cera Hernández.
Cópiese, Notifíquese, Cúmplase y Devuélvase Dagoberto Hernández Peña Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez