REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000013201406377 01 Procedencia: Juzgado 29 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesado: Omar Parra Ruiz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Motivo alzada: Sentencia condenatoria Decisión: Confirma Acta No.: 27 Fecha: Julio quince de dos mil diecinueve 1.
ASUNTO Procede la Sala, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, contra el fallo del 12 de octubre de 2018, mediante el cual el Juzgado 29 Penal del Circuito de Conocimiento condenó a Omar Parra Ruiz, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años. 2.
ANTECEDENTES Se dice que horas de la tarde del 10 de abril de 2014, Camilo Guarín estuvo en compañía de su hijo, J.E.G.A., de 13 años de Radicado: 110016000013201406377 01 NI C-1126 Procesado: Omar Parra Ruiz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años 2 edad, en la sucursal de BANCOLOMBIA del centro comercial Gran Estación. Mientras el adulto terminaba de hacer sus diligencias bancarias, el menor se dirigió solo al sector en donde se ubicaban los baños, e ingresó a uno de los cubículos.
Allí se bajó los pantalones y estaba realizando sus necesidades fisiológicas, cuando de repente sintió que alguien lo llamaba con sonidos, y lo estaba observando por encima de la unidad sanitaria contigua. Ese alguien era Omar Parra Ruiz, quien luego se paró al frente de la puerta del baño en donde se encontraba el adolescente, y comenzó a desplazarse de un lado a otro, diciéndole que “tenía buen pipí”, preguntándole si estaba “muy arrecho” y proponiéndole que ambos se desplazaran hasta la casa del adulto para masturbarse.
Esta situación se prolongó hasta que el padre del joven, entró a esa zona del centro comercial a buscarlo; instante en que el hombre mencionado en el párrafo anterior, salió del lugar, para ser posteriormente capturado y entregado a la Policía Nacional. 3. ACTUACIÓN PROCESAL. Ante el Juzgado 47 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 11 de abril de 2014, se llevaron a cabo las audiencias preliminares concretadas de legalización de captura y formulación de imputación en contra de Omar Parra Ruíz1. 1 Fl. 3 carpeta.
Radicado: 110016000013201406377 01 NI C-1126 Procesado: Omar Parra Ruiz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años 3 Como el procesado no aceptó los cargos, se radicó escrito de acusación el 10 de julio siguiente, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años2. Las diligencias correspondieron, por reparto, al Juzgado 29 Penal del Circuito de Conocimiento3; que realizó la audiencia de formulación de acusación el 28 de enero4 y la preparatoria el 11 de junio de 20155.
Después, tuvo lugar el juicio en las calendas que siguen: 9 de marzo de 2016, 28 de junio de 2016, 28 de septiembre de 2016 y 12 de octubre de 2018. En el desarrollo del debate público, se pactaron como estipulaciones probatorias la plena identidad del acusado y de la víctima. Acto seguido, se presentaron como testigos de cargo: la médico forense, Nataly Arenas Paredes, a través de quien se incorporó el informe pericial del 11 de abril de 20146; el padre de la víctima, Camilo Guarín; la víctima, J.E.G.A; y el policial Luis Carlos Prada Guerra.
Por su parte, la defensa presentó como testigo al investigador Jhon William Zuluaga Ramírez, con quien se incorporó el informe del 6 de abril de 20157. 2 Fls. 5-7 carpeta. 3 Fl. 8 carpeta. 4 Fls. 24-27 carpeta. 5 Fls. 37-41 carpeta. 6 Fl. 20 carpeta. 7 Fls. 66-75 carpeta. Radicado: 110016000013201406377 01 NI C-1126 Procesado: Omar Parra Ruiz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años 4 Clausurada la fase probatoria, se presentaron los alegatos finales, en donde la Fiscalía solicitó condena por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, y de forma subsidiaria, planteó la posibilidad de que se variara la calificación jurídica a acoso sexual.
Después de que intervinieran el apoderado de víctimas, la agente del Ministerio Público y la defensa técnica, se anunció el sentido condenatorio del fallo. La lectura de la decisión de primera instancia se produjo el 12 de octubre de 2018; fecha en que la defensa interpuso el recurso de apelación, procediendo luego a la sustentación del mismo el día 22 siguiente.
Vencidos los términos de traslado a recurrentes y no recurrentes, el proceso permaneció inmóvil en el anaquel del Juzgado, hasta que el 18 de marzo de 2019, se concedió el recurso de apelación. Así las cosas, la actuación fue repartida en este Tribunal el 29 de marzo de 2019.
4. DE LA SENTENCIA El 12 de octubre 2019, el Juzgado 29 Penal del Circuito de Conocimiento, condenó a Omar Parra Ruiz, en su calidad de autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años. Para llegar a tal conclusión, el sentenciador le dio plena credibilidad a las pruebas de cargo, que demostraban que el acusado era la Radicado: 110016000013201406377 01 NI C-1126 Procesado: Omar Parra Ruiz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años 5 persona que le había hecho proposiciones con alto contenido erótico al menor J.E.G.A., mientras ambos se encontraban en la zona de baños del centro comercial Gran Estación. Para el juez, lo acaecido se subsumía en el tipo penal contemplado en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, y no así en la hipótesis de acoso sexual prevista en el artículo 210 A ibídem.
Para el a-quo: “El tema emerge es a partir de la petición subsidiaria del señor fiscal en su alegato de conclusión, es decir en su solicitud, nos refiere la posibilidad de que se profiera condena por una conducta de menor entidad y para ello propone como punible subsidiario el contenido en el ARTÍCULO 210 A… ACOSO SEXUAL, que señala “El que en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.”… “la mencionada relación debe tener características de habitualidad o, por lo menos de cierta permanencia, con lo que no es aceptable el acoso sexual dentro de vínculos esporádicos o casuales entre sujetos”, y eso es precisamente lo que no se configura en el caso que nos ocupa.
Los hechos referidos en la imputación y en la actuación dan cuenta que entre el acusado y la víctima no existía conocimiento previo, fue un encuentro ocasional, accidental. De otro lado no hay tampoco relación de superioridad entre víctima y victimario en el caso concreto precisamente porque no había conocimiento entre ellos, es decir que el autor no está, para el caso en concreto en una “situación de ventaja de la cual se vale, como medio, para acosar u hostigar con fines sexuales a la víctima… Es por ello que… deberá Radicado: 110016000013201406377 01 NI C-1126 Procesado: Omar Parra Ruiz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años 6 denegar esa solicitud que nos hace la fiscalía como petición subsidiaria.” (Destacado dentro del texto).
Así, el juez, luego de desechar la variación de la calificación jurídica, y de reiterar que el ilícito que se configuraba en el sub lite era el de actos sexuales con menor de 14 años, condenó a Omar Parra Ruiz a la pena principal de 108 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Al tiempo le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, y dispuso que se librara en su contra la respectiva orden de captura. De esta forma, se profirió el fallo.
5. DE LA APELACION 5.1. RECURRENTE. Mediante oficio del 22 de octubre de 2018, la defensa técnica sustentó el recurso de apelación, para solicitar la absolución de su prohijado, por atipicidad de la conducta y por falta de antijuridicidad material, o que en subsidio se mantuviera la condena, pero por el delito de injuria por vía de hecho8.
Para respaldar la primera petición, se enfocó en las declaraciones de J.E.G.A. en entrevista y en cámara gesell, para colegir que el 10 de abril de 2014, el niño no había sido tocado, acosado o intimidado por nadie. 8 Fls. 120-151 carpeta. Radicado: 110016000013201406377 01 NI C-1126 Procesado: Omar Parra Ruiz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años 7 Asimismo, destacó que los hechos sucedieron presuntamente en los baños del centro comercial Gran Estación, mientras el menor estaba en uno de los cubículos; posición desde la cual no podía reconocer a la persona que presuntamente estaba afuera haciéndole propuestas indecorosas, ya que el piso del lugar era bastante opaco, lo que le impedía reflejar con suficiente nitidez las imágenes del exterior, como bien lo aclaró el investigador de la defensa.
Por otra parte, la libelista se mostró inconforme con que el juez asumiera el protagonismo, al desatender la petición del fiscal de variar la calificación jurídica de la conducta, por una más benigna denominada acoso sexual, que, en todo caso, tampoco se configuraba en el sub lite, al no tener asidero probatorio. En opinión de la censura, desde el mismo momento en que el órgano persecutor planteó la posibilidad de que el delito podía no ser el de actos sexuales con menor de 14 años, sino otro, dejó ver que la acusación no era tan contundente como creía, y que en verdad no se configuraba ninguno de los ilícitos a los que hizo alusión en el alegato final.
Por lo demás, hizo extensas referencias y reflexiones sobre el principio de congruencia fáctica absoluta, los elementos subjetivos especiales del injusto, el concepto de acción, el consentimiento de la víctima en los delitos sexuales cometidos en contra de personas menores de 14 años, y la violencia requerida por algunas infracciones libidinosas; para luego retornar a la problemática central, relativa al examen del comportamiento atribuido a Omar Radicado: 110016000013201406377 01 NI C-1126 Procesado: Omar Parra Ruiz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años 8 Parra Ruiz, y concluir que el mismo no tuvo ninguna trascendencia jurídica, que no lesionó o dañó el interés penalmente protegido por el Legislador a través del artículo 209 de la Ley 599 de 2000, esto es, la integridad sexual de J.E.G.A. A la par, destacó que el procesado no hizo uso de violencia, tampoco desplegó acciones idóneas e inequívocas para la consecución del resultado típico.
Así, argumentó la absolución querida. Luego, se enfocó en la pretensión subsidiaria de variación de la calificación jurídica por el delito de injuria por vía de hecho, al considerar que “lo ocurrido representa apenas la sorpresiva u ocasional manifestación, que jamás anuló la posibilidad de respuesta del afectado, y el hecho puede estimarse sólo un agravio lesivo del honor del menor”9.
De esta forma, estructuró el disenso. 5.2. NO RECURRENTE. Mediante oficio del 29 de octubre de 2018, la agente del Ministerio Público solicitó al Tribunal que confirmara la sentencia condenatoria que le fue impuesta a Omar Parra Ruiz, al estar de acuerdo con los fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos del fallo, y al encontrar que el recurso de apelación promovido por la defensa técnica carecía de sustento10. 9 Fl. 121 carpeta. 10 Fls. 152-163 carpeta.
Radicado: 110016000013201406377 01 NI C-1126 Procesado: Omar Parra Ruiz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años 9
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 200411; circunscribiéndose la Sala al objeto de la apelación, y a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo. 6.2. PROBLEMAS JURÍDICOS.
Como garantía del principio de la doble instancia, y el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia, la Colegiatura deberá determinar si los hechos demostrados por la Fiscalía en el juicio oral, público y contradictorio son atípicos. En caso negativo, desde el punto de vista de las categorías dogmáticas de tipicidad y antijuridicidad, estudiará si fue acertada la condena por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, o si dicha conclusión tendrá que ser modificada y ajustada a la conducta punible de injuria por vía de hecho.
Por último, establecerá si se presentan dudas razonables en el proceso de individualización e identificación del presunto abusador, y que condujo finalmente a la persona de Omar Parra Ruiz. 11 Preceptúa la norma: “Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1.
De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” Radicado: 110016000013201406377 01 NI C-1126 Procesado: Omar Parra Ruiz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años 10 6.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO.
Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio a través de los siguientes acápites: 6.3.1. Los delitos de actos sexuales con menor de 14 años e injuria por vía de hecho. A través del artículo 209 C.P., el Legislador sanciona a la persona natural que realice actos sexuales diversos al acceso carnal, con persona menor de 14 años, o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales.
En palabras de la Corte: “La primera forma exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales, esto es, que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito; la segunda modalidad implica que el menor sea únicamente espectador de los actos eróticos que frente a él se realizan, y la última hipótesis requiere que al menor se le instigue o persuada para que entre a practicar actos relativos a su instinto sexual, con anticipación al natural despertar de su libido12.” Estas conductas plurales y alternativas, atentan contra el bien jurídico de la integridad y formación sexuales de los niños, niñas y adolescentes, es decir, de un grupo poblacional vulnerable, que goza de protección constitucional reforzada. 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sent., marzo 8 de 1988, rad. 2037; decisión citada por el Alto Tribunal en providencia del 27 de julio de 2009, rad. 31948.
Radicado: 110016000013201406377 01 NI C-1126 Procesado: Omar Parra Ruiz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años 11 Para comprobar la efectiva afectación o puesta en peligro del bien jurídico tutelado13, se debe tener en cuenta que las víctimas no pueden otorgar válidamente su consentimiento para terminar siendo coprotagonistas de esta clase de experiencias libidinosas.
Al respecto, se ha establecido una presunción de derecho que, por ende, no admite prueba en contrario, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia nacional14. En otras palabras, el sujeto pasivo del delito no está en capacidad de disponer, a su antojo, del interés penalmente protegido, y en esas condiciones, la Ley está para protegerlo, inclusive, de sus propias decisiones, es decir, de aquellas en las que está aparentemente de acuerdo con el desarrollo de prácticas eróticas tempranas.
Para la Corte Constitucional: “… El carácter abusivo de estos actos deriva de la circunstancia de ser realizados con persona que físicamente aún no ha llegado a la plenitud de su desarrollo corporal y, especialmente, por tratarse de seres humanos que no han desplegado su madurez volitiva y sexual, prestándose para el aprovechamiento de personas que los aventajan en lo corporal e intelectual y precipitándolos precozmente a unas experiencias para los que no están adecuadamente preparados, con consecuencias indeseadas como el embarazo prematuro y la asunción 13 Art. 11 C.P. 14 Al respecto, consultar las decisiones 26 de septiembre del 2000, rad. 13.466; del 7 de septiembre de 2005, rad. 18.455; del 29 de abril de 2015, rad. 45.708; del 7 de junio de 2017, rad. 46.882; del 24 de julio de 2017, rad. 50.516; del 1º de noviembre de 2017, rad. 49.845, entre otras.
En esta última decisión, del 1º de noviembre pasado, la Corte llegó a afirmar lo siguiente: “…si bien es cierto la menor para el momento en que testificó en el juicio se mostró tranquila y espontánea en sus respuestas, incluso jocosa, tal actitud no desvirtúa la presunción de derecho sobre el daño al bien jurídico de la integridad y formación sexuales cuando la víctima es menor de 14 años, dada su falta de capacidad para disponer libremente de su sexualidad.” (Negrillas propias) Radicado: 110016000013201406377 01 NI C-1126 Procesado: Omar Parra Ruiz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años 12 de responsabilidades que exceden sus capacidades de desempeño social.”15 Por ello es que el análisis de la categoría dogmática de antijuridicidad material, ligada al concepto de lesividad como principio político-criminal, debe hacerse dentro de un marco definido, que salvaguarda “la cabal culminación del proceso de formación o maduración sexual”16, y que por ende verifica qué conductas alteran ese normal desenvolvimiento de los menores de 14 años.
Vale decir: “La formación e integridad sexual resultan lesionadas porque [el] menor… tiene el derecho a gozar de un ambiente pulcro, limpio donde pueda evolucionar y disponer libremente de su sexualidad cuando adquiera la mayoría de edad, sin intromisiones impropias que puedan alterarla. La intención del legislador fue prevenir el daño o el peligro de daño en el desarrollo del menor en sus funciones sexuales, pues en esa época se encuentra en desarrollo de sus etapas intelectiva, afectiva y volitiva.”17 Lo que significa que la conducta típica, será antijurídica siempre que interfiera con el proceso normal y esperado de formación y madurez sexual de la víctima, independientemente de lo que esta decida sobre su participación en encuentros libidinosos precoces. 15 Sentencia C-876 de 2011. 16 PABÓN PARRA, Pedro.
Delitos sexuales. La sexualidad humana y su protección penal. Colombia, 2005. P. 357. 17 CSJ-Sala de Casación Penal, sentencia del 5 de noviembre de 2008, rad. 30305. Radicado: 110016000013201406377 01 NI C-1126 Procesado: Omar Parra Ruiz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años 13 A su turno, dentro de los delitos que atentan contra la integridad moral, el Legislador ha contemplado que será objeto de sanción, quien agravie o injurie a otro por vías de hecho, acorde con el artículo 226 C.P. Así, se ha entendido que “un beso puede constituir injuria según la intención del agente”, o incluso también “la conducta consistente en realizar tocamientos fugaces e inesperados en las partes íntimas del cuerpo de una persona capaz, sin su aquiescencia”, tal como explica la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 26 de octubre de 2006, rad. 25.743.
Lo anterior, significa que hay acciones que pueden tener ciertos matices lúbricos, pero que no por ello atentan contra el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales. En esas condiciones, se conciben mejor como atentados contra el honor, que exteriorizan un “desprecio intencionado y manifiesto”18 hacia el otro. En ese orden de ideas, para determinar cuándo un comportamiento es constitutivo de actos sexuales al tenor del artículo 209 C.P., y cuándo es una injuria por vía de hecho, según el artículo 226 ibídem, es necesario ponderar tres aspectos básicos, que se derivan de la pacífica y reiterada jurisprudencia nacional19: 18 CSJ-Sala de Casación Penal, sentencia del 26 de octubre de 2006, rad. 25.743. 19 CSJ-Sala de Casación Penal en decisiones del 5 de noviembre de 2008 rad. 30.305, 15 de febrero de 2012 rad. 36.535, 9 de febrero de 2011 rad. 35.279, 16 de mayo de 2012 rad. 34.661, 25 de octubre de 2017 rad. 48.233; e incluyendo, además, los salvamentos de voto a la sentencia del 2 de julio de 2008 rad. 29.117.
Radicado: 110016000013201406377 01 NI C-1126 Procesado: Omar Parra Ruiz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años 14 El primero, tiene que ver con la intensidad del ataque, a fin de distinguir conductas rápidas, apresuradas, ligeras o fugaces, de aquellas que no ostentan tales características. El segundo, está relacionado con la condición del sujeto pasivo del delito, para diferenciar a las personas mayores de edad de los niños, niñas y adolescentes.
Esto porque se supone que, en condiciones normales, un individuo que ha alcanzo los 18 años, ya ha atravesado todo un proceso de formación y madurez física, psicológica y sexual, que apenas está en etapa de desarrollo en los menores de 14; lo que convierte a estos últimos en sujetos especialmente vulnerables a interferencias ajenas, que pueden acarrear alteraciones importantes en su vida y equilibrio corporal y mental.
Lo anterior, justifica que una conducta con ciertos matices lúbricos, tenga un impacto y, por ende, una valoración diferente, si se realiza sobre alguien mayor de edad, que si se ejecuta sobre un niño, niña o adolescente; visión que se acompasa con el tratamiento diferencial positivo que se les dispensa a quienes no han llegado a la mayoría de edad, acorde con los artículos 44 y 45 de la Constitución Política de Colombia, 19 de la Convención Americana de los Derechos Humanos,19 y 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño, más los principios 2 y 8 de la Declaración de los Derechos del Niño. El tercer y último aspecto a ponderar, hace énfasis en la intencionalidad del agente o, mejor, en la capacidad lesiva de la acción, para determinar si el comportamiento examinado se Radicado: 110016000013201406377 01 NI C-1126 Procesado: Omar Parra Ruiz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años 15 mantiene dentro los límites de lo que es apenas injurioso, faltante del honor o molesto, o trasciende dichas esferas para adquirir un contenido preponderantemente lascivo.
En otras palabras, es preciso examinar si la acción está dirigida a menguar o deteriorar la honra de otro ser humano, o a procurar la satisfacción sexual del agresor. Para la ejecución de tal tarea, son particularmente útiles varios documentos avalados por la UNICEF, en donde se describe el abuso sexual infantil, así: “El abuso sexual ocurre cuando un niño es utilizado para la estimulación sexual de su agresor (…) o la gratificación de un observador.
Implica toda interacción sexual en la que el consentimiento no existe o no puede ser dado, independientemente de si el niño entiende la naturaleza sexual de la actividad e incluso cuando no muestre signos de rechazo. (…) La interacción abusiva, que puede ocurrir con o sin contacto sexual, incluye: Los manoseos, frotamientos, contactos y besos sexuales.
El coito interfemoral (entre los muslos). (…) El exhibicionismo y el voyeurismo. Actitudes intrusivas sexualizadas, como efectuar comentarios lascivos e indagaciones inapropiadas acerca de la intimidad sexual de los [niños, niñas y adolescentes]. Radicado: 110016000013201406377 01 NI C-1126 Procesado: Omar Parra Ruiz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años 16 La exhibición de pornografía. En ocasiones, disfrazada como “educación sexual”.
Instar a que los [niños, niñas y adolescentes] tengan sexo entre sí o fotografiarlos en poses sexuales. Contactar a un [niño, niña o adolescente] vía internet con propósitos sexuales (grooming).”20 Además de ello, se ha dicho que: “Todo contacto sexual entre un adulto y un niño es abuso sexual (…) El abuso sexual no tiene que involucrar la penetración, la fuerza, el dolor o incluso el contacto físico.
Si un adulto se involucra en algún comportamiento sexual (mirar, mostrar o tocar) con un niño para satisfacer el interés o las necesidades sexuales del adulto, es abuso sexual (…)”21. Con razón, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido categóricamente que “todo tocamiento libidinoso en las zonas intimas y/o erógenas de un menor de catorce años, configura un acto sexual abusivo y No una injuria por vía de hecho”22; situación que, con el marco normativo, jurisprudencial y conceptual previo, 20 Tomado de: “Abuso sexual contra niños, niñas y adolescentes: Una guía para tomar acciones y proteger sus derechos”.
Consultado en: https://www.unicef.org/ecuador/proteccion- AbusoSexual_contra_NNyA-2016_(1).pdf 21 Tomado de: “TIME OUT. A toolkit on ending violence against children”. Consultado en: https://www.unicef.org/belize/Toolkit_on_Ending_Violence_Against_Children(1).pdf. El texto original, es del siguiente tenor: “Touching and Non-Touching Behaviors.
All sexual touching between an adult and a child is sexual abuse. Sexual touching between children can also be sexual abuse when there is a significant age difference (often defined as 3 or more years) between the children or if the children are very different developmentally or size-wise. Sexual abuse does not have to involve penetration, force, pain, or even touching.
If an adult engages in any sexual behavior (looking, showing, or touching) with a child to meet the adult’s interest or sexual needs, it is sexual abuse. This includes the manufacture, distribution and viewing of child pornography”. 22 CSJ-Sala de Casación Penal, auto del 13 de mayo de 2009, rad. 31.399. Radicado: 110016000013201406377 01 NI C-1126 Procesado: Omar Parra Ruiz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años 17 se hace extensiva a toda forma de acercamiento con tintes lúbricos, que se produzca entre un adulto y un menor de 14 años, aunque no hubiera existido contacto físico. 6.3.2.
Análisis del caso concreto. En la etapa de juicio, la Fiscalía logró demostrar que en horas de la tarde del 10 de abril de 2014, Camilo Guarín estaba con su hijo de 13 años de edad, J.E.G.A., en la sucursal de BANCOLOMBIA, ubicada en el segundo piso del centro comercial Gran Estación. Sin embargo, mientras que el adulto atendía sus asuntos, el menor se fue solo al baño de hombres, ingresó a uno de los cubículos, en donde lógicamente estaba semidesnudo, cuando de pronto advirtió que alguien lo observaba, y que lo hostigaba con propuestas sexuales, con la exaltación de sus atributos físicos y con indagaciones inapropiadas, acerca de la posible estimulación libidinosa del adolescente ante lo que estaba sucediendo.
En palabras de la víctima: “Yo estaba en el centro comercial Gran Estación con mi papá, yo me dirigía a la zona de los baños, y empecé a hacer mis necesidades fisiológicas. Después de un tiempo estando ahí noté un ruido de alguien llamándome, alcé la mirada y vi que había un señor, el señor Omar Parra, mirándome desde el otro cubículo del baño…mirándome hacia abajo, hacia mí. Yo rápidamente me subí los pantalones, y le pregunté qué estaba haciendo, el señor se bajó de donde estaba parado en el inodoro, y se ubicó al frente de mi puerta, desde ese momento empezó a ir de lado a lado en el baño, parando para lavarse las manos, recoger papel higiénico y hablarme diciendo cosas como que vaya con él a su Radicado: 110016000013201406377 01 NI C-1126 Procesado: Omar Parra Ruiz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años 18 casa, que nos vayamos a hacer cosas como masturbarnos, me empezó a decir cosas como que tenía buen pipí, que no tenga miedo, que me vaya con él a la casa de él, que si estaba muy arrecho, etc.
Luego, oí a mi papá llamándome desde la entrada del baño, le dije que viniera que por favor me ayudara y por el reflejo del piso del baño vi que el señor se alejó corriendo por la entrada del baño, mi papá se acercó y abrí la puerta y le dije lo que había pasado, luego los dos nos dirigimos hacia la entrada del baño, y le señalé al señor que ya estaba en los ascensores, él corrió hacia él y lo agarró”23.
En esencia, estos hechos no son discutidos por la defensa técnica, quien restringe entonces el debate a la valoración de los mismos, para entender que de ninguna forma constituyen tocamientos, acoso o intimidación, que pueda catalogarse como actos sexuales con menor de 14 años; queja que no está llamada a prosperar. Pues bien, para ilustrar por qué el comportamiento estudiado sí se adecua al punible en mención, tal como lo concluyó el a-quo, es necesario comprender que el llamamiento a juicio de Omar Parra Ruiz, corresponde solo a una de las hipótesis que plantea el Legislador en el artículo 209 C.P., cual es la inducción a prácticas sexuales, sin que hubiera mediado alguna clase de contacto físico entre la víctima y el victimario, como cuestión que aparece delimitada suficientemente desde la acusación24.
Según el Diccionario de la Real Academia Española, inducir es “mover a alguien a algo o darle motivo para ello”25; de donde se deriva que basta con que el agente busque persuadir al niño, niña 23 Récord 09:58-11:39 CD sesión de juicio oral del 28-06-16. 24 Al respecto, escuchar el CD de la audiencia de formulación de acusación, en donde claramente la Fiscalía indica que los hechos analizados se adecuan a la hipótesis de inducción a prácticas sexuales a un menor de 13 años de edad. 25 Consultado en: https://dle.rae.es/?id=LRVtrWa.
Radicado: 110016000013201406377 01 NI C-1126 Procesado: Omar Parra Ruiz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años 19 o adolescente, a través de acciones idóneas, para que entre a desarrollar actividades eróticas tempranas, aun cuando no consiga que estas efectivamente se ejecuten. Bajo tal perspectiva, es que tendrá que analizarse la conducta del acusado, para concluir que sí es constitutiva del delito por el cual se le impartió condena el 12 de octubre de 2018.
Al respecto, es importante entender que el hombre en mención, desarrolló un acto complejo, que se integra de los siguientes elementos: Primero, haber hecho de J.E.G.A. un objeto de contemplación sexual, cuando se asomó desde la unidad sanitaria contigua a donde se encontraba el joven realizando sus necesidades fisiológicas; momento en que pudo apreciar los genitales y las piernas del menor, tal como lo precisara este último en el juicio, al explicar que tenía sus pantalones abajo.
Segundo, desplegar actitudes intrusivas sexualizadas con comentarios lascivos e indagaciones inapropiadas sobre la posible estimulación erótica del adolescente, ante el acecho que estaba sufriendo, al decirle que “tenía un buen pipí”, y preguntarle “si estaba muy arrecho”. Tercero, animar a la víctima a ser copartícipe de una experiencia homosexual, en su casa, a través de actos de masturbación mutua.
Cuarto, asediar durante un tiempo a J.E.G.A. en los baños del centro comercial Gran Estación; momento en que el procesado Radicado: 110016000013201406377 01 NI C-1126 Procesado: Omar Parra Ruiz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años 20 observó directamente al menor semidesnudo, acción tras la cual comenzó a rondar la puerta del cubículo en donde este se encontraba, con las manifestaciones y propuestas referidas con antelación. Lo expuesto, revela que la conducta de Omar Parra Ruiz, tenía un claro fin lúbrico y estaba dirigida a inducir a prácticas eróticas a un joven de 13 años de edad, cuyo proceso de formación y madurez sexual se vio contaminado por la conducta de un hombre, que lo acorraló en la unidad sanitaria en donde se encontraba, presionándolo para que accediera a sus pretensiones libidinosas.
Así, la acción del sujeto es típica al subsumirse en el artículo 209 C.P., y también es antijurídica al alterar el desarrollo pulcro del menor; lo cual se acompasa con una concepción amplia de abuso, que entiende que este puede ocurrir entre un adulto (agresor) y un adolescente (víctima), instrumentalizado para la complacencia del primero, y aunque no existiera jamás contacto físico.
En esa medida, no cabe duda que el a-quo acertó al condenar por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, cometido en la modalidad de inducir a otro a prácticas sexuales tempranas, que no estaba en capacidad de comprender a plenitud, y de las cuales no podía ser válidamente partícipe. Tal postura adoptada por el sentenciador, y que ahora comparte este Tribunal, se acompasa con la imputación fáctica y jurídica elaborada por la Fiscalía en el acto complejo de la acusación, ratificada después en la teoría del caso26, y, por último, en los 26 Récord 13:23-22:40 CD sesión de juicio oral del 09-03-16.
Radicado: 110016000013201406377 01 NI C-1126 Procesado: Omar Parra Ruiz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años 21 alegatos finales27; oportunidad en que el titular de la acción penal planteó subsidiariamente la posibilidad de que el Estado ejerciera la facultad sancionatoria por acoso sexual, pero manteniendo siempre como primera opción el ilícito previsto en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, que fue el que finalmente se consideró acreditado en el sub lite.
Así, el proceso ha mantenido su coherencia desde los albores del trámite; razón por la cual no puede efectuarse ningún reparo a la actuación del juez de primera instancia, que resolvió mantener la adecuación típica inicial hecha por el órgano persecutor, y por la cual solicitó condena, en cada una de sus salidas procesales. 6.3.3. La presunta injuria por vía de hecho.
De forma subsidiaria, la defensa técnica solicitó la variación de la calificación jurídica en favor de su prohijado, y que, en esa medida, se le condenara por el delito de injuria por vía de hecho, al considerar que la situación fáctica apenas constituía una sorpresiva u ocasional manifestación, que jamás anuló la posibilidad de respuesta de la víctima, y que, en tales condiciones, solo resultaba ser un agravio lesivo del honor; postura que supone una interpretación errónea de lo acaecido.
Veamos por qué: En primer lugar, el ataque que sufrió J.E.G.A. no fue ligero, rápido, apresurado o fugaz; cuestión que se deduce del hecho de haber sido un objeto de contemplación del agente, para luego convertirse en blanco de comentarios y propuestas libidinosas de Omar Parra Ruiz, quien se paseaba por el baño de hombres, y que solo se vio 27 Récord 02:46-28:29 CD sesión de juicio oral del 28-09-16.
Radicado: 110016000013201406377 01 NI C-1126 Procesado: Omar Parra Ruiz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años 22 obligado por las circunstancias a abandonar el lugar, cuando advirtió la presencia del padre del menor en el recinto. Lo anterior, quiere decir que el agresor hizo todo lo que estuvo a su alcance para acorralar al joven en un contexto claramente erótico, y a pesar de que este había dado muestras de no estar interesado en las insinuaciones del acusado, al permanecer dentro de la unidad sanitaria el máximo tiempo posible, e incluso al gritarle, como afirma que lo hizo, al ver que lo estaba espiando desde el cubículo contiguo.
En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que, para entonces, la víctima tenía 13 años de edad, lo que significa que apenas estaba en proceso de formación y madurez sexual, en el cual no podía dar válidamente su consentimiento para participar de las prácticas lujuriosas tempranas que proponía el sujeto activo del delito. En tercer lugar, la acción desplegada por el acusado, entendida como un acto complejo, tenía un claro fin lúbrico, acentuado, que desbordaba cualquier propósito meramente injurioso, molesto o lesivo del honor.
En efecto, los detalles del caso revelan que el procesado no buscaba agraviar moralmente a J.E.G.A., sino aprovecharse de su corta edad e indefensión para satisfacer su apetito rijoso. De hecho, la propuesta sexual iba tan en serio, que durante varios minutos el adulto estuvo cerca del joven, con manifestaciones externas que le daban una innegable connotación lasciva a su Radicado: 110016000013201406377 01 NI C-1126 Procesado: Omar Parra Ruiz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años 23 conducta, como la observación directa del menor semidesnudo y la exaltación de su zona íntima.
De esta forma, se confirma que el evento examinado constituye el delito previsto en el artículo 209 C.P., y no aquel contemplado en el artículo 226 ibídem. Así, la queja no prospera. 6.3.4. El proceso de individualización e identificación del acusado. Como último recurso, la defensa técnica esgrime que el proceso de individualización e identificación del atacante sexual, fue defectuoso, ya que la víctima se encontraba dentro de uno de los cubículos sanitarios del centro comercial Gran Estación, desde el cual no podía vislumbrar las características físicas de la persona que lo hostigaba en ese momento, ya que las baldosas del lugar eran opacas.
Tal planteamiento, desconoce la verdad probada en juicio. Pues bien, recuérdese que J.E.G.A. aseguró, de forma clara, coherente y espontánea, que Omar Parra Ruiz era un completo desconocido para él, hasta que pudo notar que el 10 de abril de 2014 lo observaba en el baño, mientras estaba haciendo sus necesidades fisiológicas; momento en el que pudo apreciar el rostro del abusador.
Radicado: 110016000013201406377 01 NI C-1126 Procesado: Omar Parra Ruiz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años 24 Fue entonces el contacto visual auspiciado por el adulto, y no el reflejo del piso, el que le permitió al joven apreciar la fisionomía del sujeto, y concluir que era el mismo procesado. Además, se puede inferir razonablemente que dicho individuo fue el que continuó acorralando al menor con expresiones y propuestas indecorosas, ya que estas vinieron después del contacto visual alcanzado, y se prolongaron durante todo el tiempo en que la víctima estuvo encerrada en la unidad sanitaria, hasta que llegó su progenitor, Camilo Guarín, quien pudo detectar que la única persona que, aparte de su hijo, estaba en ese momento en los baños del centro comercial, era Omar Parra Ruiz, lo que le da contundencia a la incriminación. De lo anterior, se sigue que no hay espacio para dudas razonables en el proceso de individualización e identificación del acusado como el atacante sexual; conclusión que fue destacada por el a- quo en su sentencia, al analizar las pruebas de cargo, y advertir que tales medios de conocimiento permitían asociar indefectiblemente al implicado con el hombre que el 10 de abril de 2014 hizo de la víctima un objeto de contemplación sexual, al que quería inducir a prácticas libidinosas tempranas.
Esto, con base en las declaraciones de los testigos sobre todo aquello que tuvieron la oportunidad de observar o percibir, en forma personal y directa, acorde con el artículo 402 C.P.P. En tal medida, el recurso no prospera, y por esa vía se confirmará en su integridad el fallo proferido el 12 de octubre de 2018. Radicado: 110016000013201406377 01 NI C-1126 Procesado: Omar Parra Ruiz Delito: Actos sexuales con menor de 14 años 25 En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de octubre de 2018, por el Juzgado 29 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, en contra de Omar Parra Ruiz, en su calidad de autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años.
SEGUNDO. Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez