REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA S A L A P E N A L Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000721201600017 01 Procedencia: Juzgado 56 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Motivo alzada: Sentencia condenatoria Decisión: Revoca y absuelve Acta No: 23 Fecha: Julio veintitrés de dos mil diecinueve 1.
ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra el fallo del 25 de febrero de 2019, mediante el cual el Juzgado 56 Penal del Circuito con Función de Conocimiento condenó a Cristóbal Garay Bernal, en su calidad de autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 2.
ANTECEDENTES Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124 Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 2 Se dice que entre los meses de octubre de 2015 y enero de 2016, Cristóbal Garay Bernal, en dos oportunidades distintas, le tocó la boca a su hija, A.D.G.A., de 6 años de edad, con el miembro viril.
Asimismo, le acercaba este órgano masculino a la vagina y a las nalgas de la niña, con movimientos pélvicos de adelante hacia atrás, produciéndole un dolor tan intenso a la menor, que ella sentía morir. 3. ACTUACIÓN PROCESAL. El 1º de septiembre de 2017, ante el Juzgado 24 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, en contra de Cristóbal Garay Bernal, en su calidad de autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado1.
Como el procesado no aceptó los cargos formulados por el titular de la acción penal, este último radicó escrito de acusación el 30 de noviembre de 20172. Las diligencias correspondieron, por reparto, al Juzgado 56 Penal del Circuito de Conocimiento3; que realizó la audiencia de formulación de acusación el 6 de marzo de 20184 y la preparatoria el 27 de julio siguiente5.
Por su parte, el juicio oral se desarrolló el 25 de febrero de 2019, época en que se estipuló la plena identidad del acusado y de 1 Fl. 8 carpeta. 2 Fls. 9-13 carpeta. 3 Fl. 14 carpeta. 4 Fl. 28 carpeta. 5 Fl. 33 carpeta Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124 Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 3 A.D.G.A.; la menor víctima hizo uso del derecho de no declarar en contra del acusado, por ser su padre biológico, pero sí se recibieron los testimonios de Luz Stella Parra, abuela materna de la niña; de Ingrid Caicedo Sánchez, médico forense; y de Germán Andrés Navarro Cuenca, investigador del CTI, con quienes el Ente Acusador incorporó: el informe pericial de clínica forense del 6 de enero de 20166 y el informe de investigador de campo FPJ-11 del 9 de marzo de 2016, con sus anexos7.
La defensa, en cambio, no presentó ningún medio de convicción. Clausurada la fase probatoria, se presentaron los alegatos finales, el a-quo anunció el sentido del fallo, corrió el traslado del artículo 447 C.P.P., e inmediatamente después profirió la sentencia, que fue apelada por el Ministerio Público y por la defensa técnica. Luego, el proceso fue repartido el 26 de marzo de 2019 en este Tribunal, pero mediante auto del 27 siguiente, se ordenó su devolución al Juzgado de origen, con el fin de que reenviara la actuación completa, con el fallo transcrito.
El a-quo actuó conforme a lo pedido, y así el diligenciamiento regresó de nuevo a la Colegiatura el 24 de abril de 2019, pero solo hasta el 26 de abril fue recibido efectivamente en el despacho del magistrado ponente.
4. DE LA SENTENCIA 6 Fl. 44 carpeta. 7 Fls. 3743 carpeta. Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124 Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 4 El 25 de febrero de 2019, el Juzgado 56 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, condenó a Cristóbal Garay Bernal, en su calidad de autor responsable del delito actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo8.
Para llegar a tal conclusión, el a-quo le dio credibilidad a las declaraciones de la menor, A.D.G.A., ante el médico forense, ante un servidor de Policía Judicial, y ante su abuela materna, en donde señalaba que el acusado le depositaba el miembro viril en la boca, y que además se lo paseaba por la vagina y por la cola; hechos que ocurrieron, a lo sumo, en dos oportunidades distintas.
Para el juez, el señalamiento estaba debidamente circunstanciado y se había mantenido en el tiempo, en sus aspectos esenciales, lo que permitía ejercer la facultad de sancionar. Luego, el sentenciador aplicó la circunstancia de agravación punitiva prevista en el artículo 211-5 de la Ley 599 de 2000, puesto que el procesado era el padre biológico de la pequeña. Por último, le impuso a Cristóbal Garay Bernal la pena principal de 180 meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por 75 meses.
A la par, por expresa prohibición legal, le negó al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, disponiendo entonces que se librara la respectiva orden de captura. En esos términos, se profirió la condena. 8 Fls. 93-116 carpeta. Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124 Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 5
5. DE LA APELACION 5.1. Después de la lectura del fallo, la agente del Ministerio Público procedió a interponer y a sustentar el recurso de apelación, para solicitar la revocatoria de la condena9. En tal sentido, destacó que la víctima no fue un testigo disponible en juicio, con quien agotar el interrogatorio cruzado, para luego destacar que el fallo se cimentó exclusivamente en pruebas de referencia, que representaban una gran limitante para el adecuado ejercicio del derecho de contradicción y que eran insuficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. Dentro de esas pruebas de referencia, destacó el testimonio de oídas de Luz Stella Parra, para señalar que dicha mujer estructuraba el señalamiento a partir de detalles que no fueron referidos por A.D.G.A. en otros escenarios, como el hecho de que su padre la atacaba sexualmente cuando estaba bajo el influjo del alcohol.
También, adujo que el principal elemento de persuasión sopesado por el a-quo fue la entrevista del 6 de enero de 2016, que no fue registrada en un medio idóneo, y que muchas veces no permitía escuchar la información dada por la víctima; aspectos que menguaban su confiabilidad. En esa medida, peticionó la absolución de Cristóbal Garay Bernal. 9 Récord 3:54-05-4:07:53 CD juicio oral.
Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124 Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 6 5.2. Mediante oficio del 4 de marzo de 2019, la defensa técnica coadyuvó la solicitud del Ministerio Público, al considerar que no existía la evidencia necesaria para soportar la condena10.
Así, en primer lugar, la libelista expuso que la incriminación descansaba sobre una entrevista rendida por la presunta víctima, y que no se ajustaba a ninguna de las causales previstas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, para su admisibilidad excepcional, puesto que la menor sí compareció al juicio, cosa distinta es que no quisiera declarar en contra de su padre, el acusado.
En segundo lugar, destacó que ese silencio de la niña podía interpretarse a favor de Cristóbal Garay Bernal, para entender que los abusos sexuales nunca sucedieron. En tercer lugar, criticó que a la entrevista en cuestión se le hubiera conferido un alto poder suasorio, a pesar de sus deficiencias, a saber: “… El audio en muchos de sus apartes era defectuoso y no se permitió escuchar con claridad muchas partes del relato de la menor. … La menor se tapaba la boca y no permitía escuchar lo que decía. … La técnica empleada por el psicólogo presentó irregularidades pues no fue conteste con los protocolos.
Se usó un lenguaje no entendible por un menor de la edad de la entrevistada dado que se usaron palabras técnicas. … Al momento en que la menor debía reconocer las partes del cuerpo no se observó que ella lo hiciera de manera directa, prácticamente solo 10 Fls. 53-57 carpeta. Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124 Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 7 se escuchaba que el psicólogo decía los nombres y “al parecer” era él quien escribía. Nótese como dentro del video no se evidencia cuáles eran esas partes del cuerpo que no conocía”11 En cuarto lugar, señaló que la defensa no pudo ejercer adecuadamente el derecho de contradicción, sobre la prueba de referencia que soportaba la condena.
En quinto lugar, adujo que el agente del Ministerio Público también detectó las fallas probatorias de la teoría del caso del fiscal. Por lo visto, solicitó la absolución de Cristóbal Garay Bernal, al considerar que hacía falta contundencia en la incriminación. 5.3. La Fiscalía, en su calidad de no recurrente, solicitó que se confirmara la condena impuesta, por encontrarse plenamente ajustada a derecho.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 200412; para lo cual se circunscribirá al objeto de 11 Fl. 54 carpeta. 12 Preceptúa la norma: “Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito.
Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124 Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 8 la apelación, y a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo. 6.2.
PROBLEMAS JURÍDICOS. Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia, la Colegiatura deberá determinar si las pruebas de referencia allegadas al proceso son admisibles, y si son el sustento único de la condena. Al tiempo, estudiará si la incriminación es sólida, o si, por el contrario, presenta dudas insalvables que deban interpretarse a favor del procesado. 6.3.
DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO. Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio en los siguientes acápites: 6.3.1. Generalidades del proceso de valoración probatoria. De los artículos 373 y 380 de la Ley 906 de 2004, dimana que en el debate público la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal del implicado, podrán acreditarse por cualquier medio de conocimiento13, y, en todo caso, es necesaria la valoración conjunta de las pruebas practicadas en juicio14. 13 Principio de libertad probatoria en materia penal, sobre el cual se pronunció la Corte Constitucional en sentencia T-594 de 2009. 14 Principio de unidad probatoria, al que se refirió la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de mayo de 2013, rad. 39.232, en los términos que siguen: “… el principio de unidad probatoria, según el cual una vez incorporados los medios de convicción, éstos conforman una unidad que obliga al funcionario a valorarlos en su conjunto y no de manera aislada…” Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124 Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 9 Como complemento de lo expuesto, surge en materia penal el sistema de valoración de la sana crítica o persuasión racional, en el que es tarea del juez apreciar las pruebas conforme a los aportes científicos, las máximas de la experiencia y los principios de la lógica, con tres limitaciones importantes: La primera, tiene que ver con la apreciación del testimonio, ya que, por regla general, quien lo exterioriza solo podrá declarar de aquellos aspectos que hubiera tenido la oportunidad de percibir, en forma personal y directa, acorde con el artículo 402 ibídem.
De lo anterior, se desprende la segunda limitante, relacionada con la admisibilidad excepcional de la prueba de referencia, es decir, de toda declaración rendida por fuera del juicio, que sirve para demostrar o excluir uno o varios de los elementos estructurales del tipo penal, siempre que se cumplan con los requisitos previstos en los artículos 43715 y 43816 de la Ley 906 de 2004, y cuya existencia y contenido puede acreditarse a través de cualquier medio17, llámese testimonio o documento, solo por citar algunos ejemplos. 15 El artículo 437 C.P.P. consagra lo siguiente: “Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.” 16 El artículo 438 C.P.P. preceptúa: “Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) <Literal adicionado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013.
El nuevo texto es el siguiente:> Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código. También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.” (Destacado propio) 17 Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 16 de marzo de 2016 rad. 43.866, anotó lo siguiente: “Si una parte pretende aducir como prueba de referencia una declaración anterior al juicio oral, asume la carga de demostrar que esa decisión existió y que su contenido es el que alega según su teoría del caso.
Frente a este aspecto también opera el principio de libertad probatoria, según lo indicó la Sala en la decisión Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124 Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 10 Es decir, que no toda prueba de referencia puede ser válidamente decretada y después valorada por el sentenciador, sino única y exclusivamente aquella que se ajuste a los presupuestos fijados en los cánones en cita.
El análisis de estos requisitos de admisibilidad excepcional de la prueba de referencia, se flexibiliza en aquellos casos en que los menores de edad son víctimas de delitos sexuales, en desarrollo del principio pro infans, a tal punto que la Corte ha aceptado la posibilidad de que el afectado con el abuso concurra al juicio a rendir su testimonio, y que aun así se incorporen y valoren sus declaraciones previas, al considerar que hay situaciones en que el niño que ha sufrido la experiencia traumática y que acude al proceso penal, está disponible relativamente para contestar las preguntas del interrogatorio cruzado18.
La tercera limitante a la que se enfrenta el fallador en el examen de las pruebas recopiladas, está en la tarifa legal negativa, consagrada en el inciso 2º del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, y cuyo tenor literal es el siguiente: “[l]a sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”. El panorama previo, refleja entonces que el juzgador, con el fin de resolver cada conflicto sometido a su consideración, está sujeto a las reglas de la sana crítica, pero también a las restricciones propias del sistema penal acusatorio, en donde se ha erradicado el principio de permanencia de la prueba, y en donde se privilegian CSJ SP, 28 de Oct. 2015, Rad. 44056, donde además se analizó todo el proceso de incorporación de una declaración anterior a título de prueba de referencia.” 18 Al respecto, consultar las sentencias del 28 de octubre de 2015, rad. 44056 (SP14844-2015) y del 11 de julio de 2018, rad. 50.637 (SP2709-2018).
Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124 Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 11 los conceptos de inmediación y contradicción, morigerados por el interés superior de los niños, víctimas de atropellos libidinosos, que debe salvaguardar el Estado.
Marco que servirá para resolver el recurso interpuesto por la defensa técnica, a través del cual espera que se absuelva a su prohijado con argumentos que destacan que el a-quo ejerció la facultad de sancionar con base en una prueba de referencia inadmisible, con contenido defectuoso y poco contundente, desconociendo, además, que el silencio de la víctima en el juicio oral debía interpretarse a favor del acusado.
En similar sentido, la agente del Ministerio Público adujo que debía revocarse la condena, porque las pruebas de referencia allegadas al proceso, no tenían la fortaleza necesaria para que se ejerciera, en el sub lite, la facultad de sancionar. Ambas quejas están llamada a prosperar, pero no por las razones esgrimidas en la apelación, sino en virtud del principio de in dubio pro reo, como se verá en los acápites siguientes. 6.3.2.
Las premisas fácticas del juicio. Al analizar en conjunto las estipulaciones probatorias, con los demás medios de conocimiento aportados por la Fiscalía, se advierte que el 7 de octubre de 2009, nació A.D.G.A. como hija de Tatiana Acuña Parra y de Cristóbal Garay Bernal. Por lo que puede verse, la pareja se separó, la niña quedó al cuidado de la madre, quien a su vez la dejó bajo la protección de la Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124 Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 12 abuela, Luz Stella Parra, hasta que esta mujer se quedó sin trabajo y resolvió entregársela a su padre biológico; situación que fue recordada por la pequeña al decir que: “…mi mamá me abandonó, mi abuela me recogió y me mandaron a donde mi papá…”19.
Según fue informado en el juicio, A.D.G.A. quedó en manos de su progenitor desde que tenía 4 años y medio hasta los seis, cuando se tuvo noticia de que el adulto estaba sometiéndola a prácticas sexuales tempranas. Para saber el contenido de dichas intromisiones eróticas indebidas, en la etapa de recaudo de pruebas, se hizo presente la víctima, quien se acogió al derecho de no declarar en contra de su padre biológico.
Así las cosas, la persona que sufrió la experiencia traumática no fue una testigo disponible en juicio, con quien las partes pudieran agotar el interrogatorio cruzado. Sin embargo, resulta que en la audiencia preparatoria, la fiscal del caso enunció y solicitó como pruebas la entrevista que rindiera la niña ante el investigador del CTI, Germán Navarro Cuenca, y el testimonio de Luz Stella Parra, con varios fines, entre ellos: presentar las declaraciones que previamente había rendido la menor, y que eran de importancia para el proceso20.
El juez accedió a ambos pedimentos. 19 Récord 23:27-24:11 CD entrevista de ADGA. 20 Récord 10:15-16:36 CD audiencia preparatoria. Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124 Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 13 Luego, en el juicio oral, la titular de la acción penal allegó los medios de convicción mencionados atrás, sin ninguna clase de objeción por parte de la defensa.
En esa medida, las pruebas que habían sido enunciadas y solicitadas en la preparatoria, fueron después incorporadas en el juicio oral. En consecuencia, el juez podía valorarlas y otorgarles mérito en el fallo del 25 de febrero de 2019; máxime al tener en cuenta que el literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, dispone lo siguiente: “Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: (…) e) <Literal adicionado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013.
El nuevo texto es el siguiente:> Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código.” Los supuestos fácticos que dan lugar a la causal y que permiten su aplicación, han sido suficientemente exteriorizados y reiterados por la Fiscalía desde los albores del trámite, aunque no hubiera hecho mención expresa del texto normativo que la soporta, como se esperaba en su argumentación. Empero, de forma contundente: “La jurisprudencia21 ha tenido como prueba de referencia admisible la declaración rendida por un menor fuera del juicio oral, en procura de evitar su revictimización, ahora reconocida en la Ley 1652 de 2013…”22. 21 CSJ SP, 16 mar. 2016.
Rad. 43866 y CSJ AP, 28 oct. 2015, Rad. 44056. 22 CSJ-Sala de Casación Penal, sentencia del 16 de mayo de 2018, rad. 48.284. Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124 Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 14 De modo que es suficiente con que (i) la presunta víctima de los delitos sexuales, menor de 18 años, no fuese un testigo disponible en juicio, y con que (ii) la Fiscalía hubiese descubierto, enunciado, solicitado, e incorporado a la actuación las declaraciones previas rendidas por la niña, para entender que las mismas son susceptibles de ser valoradas como pruebas de referencia, al tenor de los artículos 437 y 438 literal e) C.P.P. En esas condiciones, aparecen en el proceso la entrevista del 6 de enero de 2016, ante el investigador del CTI, Germán Andrés Navarro Cuenca, y el testimonio de oídas de Luz Stella Parra, que bien podía apreciar el a-quo.
En el primer medio de conocimiento enunciado, A.D.G.A. mantuvo un buen tono de voz, y en términos generales, comprendía las indicaciones que se le daban23 y las preguntas que se le hacían. Algunas veces se tapaba la boca con las manos, lo cual impedía escuchar bien lo que quería decir, pero puede afirmarse que esta fue la excepción. Por su parte, el entrevistador se preocupó porque la niña comprendiera los interrogantes que se le estaban formulando, 23 Por ejemplo, al inicio de la entrevista, quedó registrado lo siguiente: “investigador: esta entrevista [A] va a ser grabada y filmada.
La razón… de filmarla es que si durante la investigación algunas de las personas que van a trabajar en esta investigación necesitan ver y escuchar lo que los dos hablemos hoy, pues van a escuchar esa grabación y de esa forma no tendrían que llamarte a ti varias veces para que vengas a rendir la misma entrevista por eso se graba y se filma.
Nadie más puede verla, solamente las personas que van a trabajar aquí en este caso, quiénes son esas personas, los defensores, los investigadores, el fiscal y el juez, solamente ellos pueden ver la entrevista, no la pueden ver ni tu mamá, ni tu familia, ni del colegio, nadie más la puede ver. ADGA: ni yo… porque yo soy pequeña y solo son los que trabajan aquí”.
Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124 Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 15 porque contestara con la mayor claridad posible, y porque se enfocara en los temas de importancia para el proceso, siguiendo, para tal efecto, el protocolo SATAC. Así las cosas, se considera que el Ministerio Público y la defensa técnica se equivocan al asegurar que, en muchos apartes, el registro de la entrevista fue defectuoso, o que el investigador del CTI encargado de recopilar la información, se equivocó en las técnicas empleadas para ello, o que usó un lenguaje incomprensible para una niña de 6 años de edad.
Entonces, para lo que importa, de forma clara, coherente y espontánea, la víctima pudo transmitir que sufrió los abusos de Cristóbal Garay Bernal, bajo tres modalidades distintas: (a) acercamiento del miembro viril a la boca de la menor; (b) acercamiento del miembro viril a la vagina de la menor; y (c) acercamiento del miembro viril a las nalgas de la menor, en dos oportunidades distintas.
En palabras de la niña: “… [mi papá] hace cosas malas, él me dice, alguna vez que yo estaba (ADGA se tapa la boca con las manos y no se entiende bien lo que afirma, pero continúa con su relato), él siempre saca el pipí o sea cosas que tienen los hombres y entonces dice que si había visto eso y yo le dije que no y me dice chupe y yo no, y no me gusta que me haga eso y había alguna vez que yo estoy dormida y me pone el pipí aquí (señala la boca), cuando él me puso el pipí aquí (señala la boca) entonces yo me fui a lavar la boca, y no me gustó, y yo le dije: qué está haciendo y Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124 Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 16 me dice: nada, que yo ya sabía qué estaba haciendo y entonces por eso es muy malo.”24 Luego, se obtuvo información complementaria, así: “Preguntado: ¿con alguna otra parte de tu cuerpo pasaba algo? Contestó: es que él siempre me ponía el pipí es aquí en la vagina y yo ¡no!, y me ponía también el pipí en la cola y yo ¡no! Preguntado: cuéntame de esas veces cuando te puso el pipí en la vagina.
Contestó: esa vez es cuando yo estaba dormida, yo estaba con pantalones y yo estaba así parada, así, y después me quitó los pantalones, me quitó los cucos y me ponía el pipí en la vagina. Preguntado: ¿quién te quitaba el pantalón y los cucos? Contestó: mi papá Preguntado: ¿hasta dónde te los quitaba? Contestó: (la menor señala uno de sus miembros inferiores) Preguntado: cómo se llama ahí Contestó: pie Preguntado: hasta el pie.
Bueno, tú me dices que él ponía el pipí en la vagina, sí, ¿de qué manera ponía el pipí en la vagina, como hacía él para poner el pipí ahí? Contestó: se montaba en mí así, así, se montaba en mí así, mira, así arriba, yo estaba dormida y me puso así (la menor flexiona los brazos, y pone las palmas de las manos hacia afuera) y yo estaba así y entonces el hizo así (la menor de nuevo flexiona los brazos, y esta vez mueve las manos hacia adentro), se quitó los pantalones y me hizo así (la menor, manteniendo los brazos flexionados, se toca el abdomen con las manos) y haciéndome así (se mueve de adelante para atrás, empuñando las manos) y yo ¡no! y apenas era que yo estaba así acostadita (la menor se pone de lado) y apenas me quita los pantalones y eso y así, estaba 24 Récord 12:46-13:34 CD entrevista Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124 Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 17 parado aquí (se señala la espalda), y haciendo, se quitaba los pantalones y así (movimiento pélvico de adelante para atrás, al tiempo que extiende uno de sus brazos hacia atrás, empuña la mano y también la mueve en el mismo sentido) Preguntado: ¿hacía cómo? Contestó: hacía así (movimiento con la mano empuñada de adelante hacia atrás)” Preguntado: ¿con que hacía así? Contestó: con el pipí Preguntado: ¿en dónde estaba el pipí en ese momento? Contestó: estaba en los pantalones de él, y… otra vez se bajó los pantalones y después de bajarme los pantalones se puso el pipí en mi cola.
Preguntado: y cuando puso el pipí en tu cola ¿pasó algo? Contestó: me dolía Preguntado: ¿qué te dolía? Contestó: la cola Preguntado: ¿y la cola te dolía por alguna razón? Contestó: sí, porque me ponían el pipí ahí… Preguntado: ¿te dolió en alguna otra parte de tu cuerpo? Contestó: la vagina Preguntado: cuéntame de ese dolor Contestó: ese dolor es que casi me moría yo, que me hacía hacer así (la menor mueve su cuerpo) y yo: ah, y casi me iba a morir que me llevaran al médico, me dijeron quién paso eso, y yo les dije que dolía y entonces ellos iban a llamar a la policía pero se les olvidó”25.
Por lo demás, la niña sostuvo que los vejámenes sexuales ocurrieron a puerta cerrada, sin testigos, cuando ella estaba viviendo con su padre biológico y tenía 6 años; edad que alcanzó el 7 octubre de 2015 y que tenía aun para la fecha en que rindió la 25 Récord 31:09-34:11 CD entrevista. Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124 Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 18 entrevista y le fue practicado el primer reconocimiento médico legal sexológico, esto es, para el 6 de enero de 2016, cuando se surtieron ambas diligencias, y por ende, ya había sido revelado el abuso ante terceros.
Lo anterior, para significar que el señalamiento está debidamente circunstanciado, es bastante espontáneo e ilustrativo, como lo manifestó el a-quo en su sentencia, y solo pudo haber sucedido dentro de los tres últimos meses de convivencia entre A.D.G.A. y su padre biológico, lo que deja un margen de más de 10 meses26 de cohabitación entre la niña y el adulto en que su relación se mantuvo libre de interferencias libidinosas.
Con todo, los detalles de los acercamientos propiciados por el adulto, están plagados de un alto contenido sexual, en donde la interacción se da entre zonas íntimas, y entre el miembro viril del acusado y la boca de su hija, como partes del cuerpo que esta pudo identificar a la perfección ante el investigador del CTI, según consta en el CD de la entrevista y en los dibujos anatómicos anexos al informe FPJ-11 del 9 de marzo de 201627.
De lo que se sigue que, en principio, la incriminación es contundente. Por otra parte, la abuela materna de A.D.G.A., Luz Stella Parra, manifestó en el juicio oral, público y contradictorio, que a pesar de que había dejado a su nieta al cuidado de Cristóbal Garay Bernal, la visitaba cada semana y compartía tiempo con ella, por fuera de la vivienda del acusado.
En medio de esa dinámica, aquella mujer 26 Esto, se determina a partir del testimonio de la abuela materna de la víctima, quien dijo que dejó a su nieta al cuidado del acusado, cuando tenía 4 años y medio, lo que cotejado con la fecha de nacimiento de la niña el 7 de octubre de 2009, permite colegir que, sin pretensión de exactitud, que la convivencia entre la menor y el adulto pudo haber iniciado en el mes de abril de 2014, prologándose hasta que se revelaron los abusos. 27 Fls. 37, 38 carpeta.
Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124 Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 19 aseguró que la niña le contó que estaba siendo víctima de abuso sexual, porque su padre se sacaba el pene y se lo ponía en la boca, cuando estaba bajo los efectos del alcohol.
Según los detalles referidos por la testigo de oídas, las agresiones libidinosas habían sucedido en dos oportunidades distintas, dentro del transcurso de 7 días, previos a la revelación28. Estos datos suministrados por la deponente Luz Stella Parra son contrastados con aquellos que aparecen en la entrevista del 6 de enero de 2016, para concluir que el señalamiento solo ha sido persistente en el tiempo con relación al contacto del miembro viril con la boca de A.D.G.A., pero no frente a los acercamientos indebidos a la vagina y a la cola de la víctima.
Sin embargo, las circunstancias que transmiten uno y otro medio de conocimiento no son excluyentes entre sí, lo que hace posible que subsistan todas las modalidades de proximidad sexual enunciadas por la niña, y que, en principio, son creíbles, por sus matices, por su claridad, por su coherencia y por su espontaneidad. Empero, la limitante establecida en el inciso 2º del artículo 381 C.P.P., obliga a verificar la existencia de un respaldo demostrativo adicional, mientras que el principio de unidad probatoria29, impone necesariamente a la Sala el deber de examinar el señalamiento, en conjunto con los demás elementos de juicio, con el fin de 28 Conclusión que se extrae del récord 6:50-08:30 CD sesión de juicio oral del 25-02-19. 29 Sobre el tema, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de mayo de 2013, rad. 39.232, explicó lo siguiente: “… el principio de unidad probatoria, según el cual una vez incorporados los medios de convicción, éstos conforman una unidad que obliga al funcionario a valorarlos en su conjunto y no de manera aislada…” Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124 Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 20 determinar si mantiene la contundencia que se le ha dado hasta el momento; tarea que se llevará a cabo en el acápite siguiente. 6.3.3.
La corroboración del abuso. Para superar la tarifa legal negativa, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia30, tiene dicho que: “Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso.
No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual;
(iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera;
(vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros.” Los anteriores derroteros, servirán para examinar las quejas de la defensa técnica y de la agente del Ministerio Público, quienes 30 En sentencia del 16 de marzo de 2016, rad. 43866 (SP3332-2016) Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124 Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 21 sugieren que la condena se cimienta exclusivamente en pruebas de referencia; concepción que es equivocada.
Pues bien, ya se ha visto que al juicio concurrió la abuela materna de la víctima, para dar fe que el acusado asumió el cuidado de A.D.G.A. durante un año y medio aproximadamente; afirmaciones que cumplen con la regla general establecida en el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, y que respaldan la incriminación, al reforzar la idea de que existió el tiempo y el espacio para cometer el delito.
Sin embargo, aunque parece ser que el señalamiento es claro, coherente, espontáneo y que, además, cuenta con un respaldo demostrativo adicional, es incompatible con los aportes de la medicina forense al caso concreto. Pues bien, al delimitar los hechos jurídicamente relevantes en la acusación, la Fiscalía habló de tocamientos a la víctima en la boca, en la vagina y en la cola con el miembro viril de Cristóbal Garay Bernal, que sucedieron, por lo menos, en dos oportunidades distintas31.
Sin embargo, al relatar los pormenores del abuso en la entrevista, la niña se refirió a movimientos pélvicos que hacía su padre sobre ella, encima o de lado; así como también dijo que el adulto se despojaba de sus pantalones y que a ella también le quitaba la vestimenta; para luego afirmar que el pene del adulto entraba en contacto con sus zonas íntimas, y que ese contacto le producía un dolor particularmente intenso, tanto que sentía morir. 31 Récord 03:03-05:16 CD audiencia de formulación de acusación. Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124 Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 22 Todas estas premisas apuntan a la existencia de una relación sexual con penetración, aunque el titular de la acción penal no hubiera usado el término. De hecho, sorprende que no lo hiciera, porque es la misma riqueza descriptiva de A.D.G.A., la que permite llegar lógica y fundadamente a esa conclusión, y la que permite construir dudas razonables, al ser cotejada con los resultados del primer reconocimiento médico legal sexológico que le fue practicado el 6 de enero de 2016.
El punto de partida para realizar esta experticia encargada a la profesional universitario forense, Ingrid Gised Caicedo Sánchez, estuvo en el relato de los hechos que le hiciera la examinada, al manifestar que: “Es que mi papá hacía muchas cosas malas cuando vivía conmigo, era una noche cuando yo estaba dormida entonces mi papa (sic) me dijo que si yo había visto un pipí … entonces me decía que le chupara el pipí y me decía que chupe y chupe y yo le decía que no, y otro dia (sic) cuando yo estaba dormida mi papa (sic) me puso el pipí entonces mi papa (sic) me decía que chupara y yo le decía (sic) que no entonces después cuando mi papa (sic) me saco (sic) el pipi (sic) yo fui y me lave (sic) la boca mi papa (sic) siempre me decía (sic) que le chupara el pipi, mi papa (sic) me empezó (sic) a hacer eso desde hace poquito y la ultima (sic) vez que me hizo eso fue cuando yo fui a visitar a mi abuela y le conte (sic) a mi abuela y a mi mama (sic) y me trajeron aquí (sic), a mi (sic) nadie me ha quitado la ropa, mi papá solo me daba besos en la mejilla, nadie me ha tocado mis partes íntimas, yo solo he visto el pipí de mi papa.”32 32 Fl. 44 carpeta.
Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124 Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 23 Con este referente claro, se desarrolló de la siguiente manera el interrogatorio directo de la perito: “Fiscal: doctora ¿se hizo valoración física de la menor? Testigo: sí señora Fiscal: ¿Cuál fue el resultado del mismo? Testigo: al momento del examen, alerta, consciente, orientada.
En miembros superiores una equimosis violácea de tres por cuatro centímetros en tercio medio cara externa del brazo derecho. Fiscal: doctora ¿se indagó por la causa de esa equimosis? Testigo: no señora Fiscal: ¿doctora cuáles fueron sus conclusiones? Testigo: valoración de lesiones. Mecanismo traumático de lesión contundente. Una incapacidad médico legal definitiva de 5 días, sin secuelas médico legales, al momento del examen.
Región anal y genital sin evidencia de lesiones recientes, un himen anular íntegro no dilatable al momento del examen, sin signos clínicos de enfermedades de transmisión sexual. Los hallazgos encontrados no permiten… confirmar ni descartar este tipo de actos sexuales ya que en su mayoría no dejan huellas físicas por lo cual se recomienda tener en cuenta el relato dado por la menor.
Fiscal: ¿esa última conclusión nos la podría explicar mejor doctora? Testigo: los actos que la menor me relataba … eran unos actos sexuales a base de tocamientos y manipulaciones, lo cual en la literatura dice que entre el 90 y el 95% de ese tipo de actos no me van a dejar una huella física que yo pueda encontrar a menos de que sea infringida con cierta fuerza, entonces teniendo en cuenta al momento que yo examine y el momento en que ocurrieron los hechos, es muy probable que concuerde que lo que ella me había dicho … yo no encuentre lesiones en región genital.”33 33 Récord 26:18-27:57 CD sesión de juicio oral del 25-0219.
Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124 Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 24 Frente a estos aportes de la medicina forense, deben aclararse dos aspectos fundamentales para el estudio del caso concreto: El primero, que la equimosis de 3x4 cm encontrada en el brazo derecho de A.D.G.A. no se correlaciona con ninguna maniobra de tipo sexual, a tal punto que la menor explicó en la entrevista del 6 de enero de 2016, que esa lesión fue causada por uno de sus hermanos34.
El segundo, que los abusos que no puede confirmar o descartar la experta, están restringidos a los supuestos acercamientos del miembro viril del acusado a la boca de la niña, puesto que solo estos le fueron comunicados para realizar su trabajo; de modo que quedan excluidos de tal apreciación todos aquellos contactos con las partes íntimas de la ofendida, que le producían dolor.
Como ya se ha visto, estos últimos tienen unas características muy particulares que hacen pensar en acciones de penetración, no en simples tocamientos. Tales acciones quedan en duda, o por lo menos las que implican penetración vaginal, al no haberse encontrado en el examen genital ninguna clase de alteración, anomalía o huella de trauma, y, en cambio sí un himen anular íntegro no elástico35.
Esa falta de alteración, de anomalía o de huella de trauma, y la existencia misma del himen anular íntegro no elástico, le resta credibilidad a los dichos de A.D.G.A., a tal punto que se colige que 34 En concordancia con el récord 9:15-9:37 CD entrevista. 35 Fl. 44 cara posterior. Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124 Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 25 la menor no fue completamente sincera en sus atestaciones, y que pudo haber construido un relato fantasioso en contra de su padre.
En otras palabras, si la niña mintió acerca de la penetración vaginal, también lo pudo haber hecho frente a los demás atropellos libidinosos que asegura haber experimentado con Cristóbal Garay Bernal. Adicional a ello, es necesario tener en cuenta que hay un componente de la narrativa incriminatoria, relacionado con el supuesto contacto del miembro viril del adulto con la vagina y la cola de la menor, que impide dilucidar qué es fantasioso y qué es real en el señalamiento.
Por tal camino, recuérdese que A.D.G.A. afirmó en la entrevista que sentía un dolor intenso, para luego sostener que: “casi me iba a morir que me llevaran al médico…yo les dije que dolía y entonces ellos iban a llamar a la Policía, pero se les olvidó”36. De semejante expresión, se deduce que terceros indeterminados percibieron los estragos del abuso; sin embargo, en el juicio se demostró que la primera persona que supo de los ataques sexuales fue Luz Stella Parra, y ni siquiera dicha mujer obtuvo una versión completa de la historia, como tampoco la consiguió la profesional universitario forense, encargada del primer reconocimiento médico legal.
Con ese estado de cosas, la Sala advierte que los terceros mencionados por la menor, son producto de su imaginación; lo que 36 Récord 33:56-34:12 CD entrevista Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124 Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 26 hace pensar que ella misma pudo faltar a la verdad en la construcción del señalamiento.
Por otra parte, es preciso valorar la convivencia entre la víctima y el victimario, puesta esta duró año y medio aproximadamente37. En ese año y medio, en el transcurso de más de 10 meses consecutivos, no se registró ningún proceder irregular y libidinoso del padre hacia su hija, a pesar de que ambos habían conseguido cierta proximidad física y cierto nivel de alejamiento del núcleo materno. En esas condiciones, el tiempo en que no se presentó ninguna clase de atropello sexual, sirve como elemento generador de duda en favor del procesado, al mostrar en él un patrón de conducta, libre de interferencias eróticas indebidas sobre la humanidad de A.D.G.A., a pesar de tener la oportunidad para hacerlo.
También debe considerarse en el estudio del caso, que no hay cambios de comportamiento en la menor que soporten la incriminación, ni hay evidencia de daño psíquico. Así, la abuela materna solo pudo notar que, al principio, su nieta tenía mucho miedo al contemplar la posibilidad de que ella hablara con su progenitor o de que lo “demandara” (sic), pero, en lo demás, únicamente alcanzó a describirla como una persona muy activa.
En sus palabras: “[A.D.G.A.] es muy “emperativa” (sic)… ella no se está quieta para nada… ella va a estudiar, dizque se para del salón, yo voy a las 37 Tal como lo recordara la testigo Luz Stella Parra. Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124 Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 27 reuniones y me dicen que es que no se está quieta, que está hablando con los demás niños, pues yo pienso que eso es normal en un niño.”38 Comportamiento que compagina plenamente con el desarrollo de la entrevista del 6 de enero de 2016, en donde la pequeña cantó por iniciativa propia, y le hacía preguntas al investigador del CTI, por ejemplo: “¿cómo te fue en el feliz año?” “¿cómo te fue en la feliz navidad?” “¿por qué los niños siempre cuando están grandes tienen novia?” o “¿puedo coger una hojita de esas? Refiriéndose, en ese momento, a los documentos contentivos de los dibujos anatómicos, y de los cuales terminó tomando uno de ellos, sin permiso.
Con lo anterior, no cabe duda que la presunta víctima es una niña vivaz; característica que, por sí sola, no mengua la credibilidad del señalamiento, sino solo hasta que se observa que esa siempre ha sido su forma de ser, es decir, la que destaca su abuela y la que percibe la Sala, sin que hubiera aflorado ninguna señal de daño psíquico por lo sucedido.
De hecho, cuando rememoró la experiencia traumática en la entrevista, A.D.G.A. estuvo siempre tranquila, a pesar de que los supuestos abusos eran recientes, lo que significa que sus dichos no tuvieron un respaldo emocional como el llanto que suele aparecer al evocar este tipo de acercamientos libidinosos. Además, hay un motivo por el cual la niña pudiera haberse inventado el señalamiento, y que se descubre en sus declaraciones previas al juicio, en donde textualmente alcanzó a manifestar que: 38 Récord 10:51-11:13 CD sesión de juicio oral del 25-02-19.
Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124 Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 28 “… mi papá siempre cuando yo estoy con él me hace cosas malas, me dice: no tiene trabajo, me dice que va a robar y yo: ¡no!, y yo: cómo se le ocurre decirle algo a una niña pequeña de 6, como que yo ya entiendo y todo, por eso ya no me gusta estar con él, ya quiero es vivir es con mi mamá, con mi abuela… ya me lleva mi abuela a donde Alejo mi primo, a donde Johanny mi prima, yo siempre juego con Alejo.”39 Y, más adelante, precisó que: “…yo cuando era pequeña yo ya era bebé y mi papá vivía con mi mamá, pero como mi papá le decía a las amigas que no hablara con ella, entonces mi mamá se puso brava, se trasteó, y ahora yo me quedé solo con mi papá y mi mamá me abandonó, mi abuela me recogió y me mandaron a donde mi papá, y es que yo hace harto que yo me había quedado con ella y con él, pero ya no me quedo con él, ya me voy a quedar con mi abuela.”40 Con esto, se evidencia que A.D.G.A. sintió el distanciamiento de su madre, Tatiana Acuña, con quien quería regresar, pero le tocaba vivir con el acusado, es decir, con el hombre que había auspiciado, de cierta forma, el rompimiento del hogar, que no tenía trabajo, y que, en sus palabras: “algunas veces me da cosas que yo quiero y algunas veces no me da cosas”, en contraste con su progenitora, de quien recuerda lo siguiente: “ella me compra todas las cosas que yo quiero, me lleva al parque… me compra juguetes, me compra comida, jugo”.
Así, en un balance, eran más los aspectos positivos que la menor podía destacar estando al lado de Tatiana Acuña, que de Cristóbal 39 Récord 11:52-12:34 CD entrevista. 40 Récord 23:27-24:11 CD entrevista. Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124 Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 29 Garay Bernal, tanto que el afán por regresar al lado de aquella mujer, e incluso al lado de su abuela materna, la pudo haber impulsado a crear una historia fantasiosa de abuso sexual.
Con esa historia, consiguió acercarse un tiempo a su progenitora y a Luz Stella Parra, cortando completamente los vínculos con el acusado; lo que permite ver al señalamiento como una herramienta que empleó en su momento para lograr tal cometido, no porque fuese real el abuso, sino porque podía llegar a ser útil para los fines perseguidos por la víctima.
En esas condiciones, el relato incriminatorio una vez más pierde fortaleza. Entonces, recapitulando, los ataques sexuales que narró la víctima antes del juicio, son claros y coherentes, e incluso encuentran un soporte demostrativo adicional con el testimonio de la abuela, al confirmar dicha mujer que la menor sí convivió durante varios meses con su progenitor.
Sin embargo, la intensidad que le otorga A.D.G.A. a ciertas interferencias libidinosas, hace que las mismas sean incompatibles con los hallazgos de la medicina forense, especialmente con la presencia de un himen anular íntegro no elástico, y que sean inverosímiles, al detectarse que no hay señal de daño psíquico o de un cambio abrupto de comportamiento, después de haber sufrido las presuntas agresiones sexuales.
Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124 Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 30 A la par, hay un motivo por el cual la niña pudo haberse inventado el señalamiento, cual es: alejarse de su progenitor y retornar a la familia materna. Dichos aspectos no fueron tenidos en cuenta por el a-quo, pero sí son suficientes para crear dudas razonables que deberán interpretarse a favor del acusado.
Así las cosas, se revocará íntegramente la sentencia condenatoria proferida el 25 de febrero de 2019. En consecuencia, efectúense las cancelaciones, comunicaciones y actuaciones administrativas a que haya lugar En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR el fallo condenatorio proferido por el Juzgado 56 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, el 25 de febrero de 2019, y, en su lugar, ABSOLVER a Cristóbal Garay Bernal, identificado con la C.C. 80.125.845 de Bogotá, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
SEGUNDO. EFECTÚENSE las cancelaciones, comunicaciones y actuaciones administrativas a que haya lugar como consecuencia Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124 Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 31 de la decisión que aquí se adopta, y REMÍTASE copia de esta sentencia al Juzgado de origen, para su conocimiento.
TERCERO. Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Dagoberto Hernández Peña Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez