REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001600004920150776001 Procesados: BLANCA MIRYAM GÓMEZ PERDOMO Y OTROS Delitos: interés indebido en la celebración de contratos y uso de documento falso Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 085 Fecha: primero de agosto de dos mil diecinueve I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los defensores contra la sentencia del 26 de octubre de 2018, mediante la cual el Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a HORACIO SANTANA CAICEDO, LARRY SADIT ÁLVAREZ MORALES, BLANCA MIRYAM GÓMEZ PERDOMO y MANUEL ENRIQUE MATEUS MORALES por el delito de interés indebido en la celebración de contratos y, al último de los nombrados, además, por el de uso de documento falso.
II.
HECHOS Según la acusación, los hechos se circunscriben a que, en esta ciudad, el día 19 de marzo de 2015, LARRY SADIT ÁLVAREZ MORALES, subdirector técnico del IDRD (Instituto Distrital de Recreación y Deporte); HORACIO SANTANA CAICEDO, asesor del área de Apoyo a la Contratación de la mencionada entidad, y BLANCA MIRYAM GÓMEZ PERDOMO, contratista del IDRD y evaluadora jurídica, miembros del Comité Evaluador para la licitación pública N° IDRD-STP-LP-002-2015, cuyo propósito era la adjudicación de un contrato para la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada en los bienes administrados por el IDRD, favorecieron a la unión temporal DELTHAC 1 A --integrada por las empresas DELTHAC 1 A SEGURIDAD LTDA y ATALAYA 1 SECURITY GROUP LTDA--, a través de la expedición de la adenda N° 2 al pliego de Rad. 11001600004920150776001 2 condiciones, en la cual se dispuso, entre otras cosas, que los proponentes debían allegar, además de la certificación de no sanción por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio de las empresas, la de sus respectivos representantes legales.
Según la Fiscalía, el único proponente que podía cumplir con dicho requisito antes de la fecha de cierre (27 de marzo de 2015) era la mencionada unión temporal, ya que las empresas que la conformaban y sus respectivos representantes legales tenían en su poder tales certificaciones desde el 26 de ese mismo mes y año. En la audiencia de adjudicación celebrada el día 16 de abril de 2015, luego de que LARRY SADIT ÁLVAREZ MORALES, HORACIO SANTANA CAICEDO y BLANCA MIRYAM GÓMEZ PERDOMO anunciaran que el contrato sería adjudicado a la unión temporal DELTHAC 1 A, el representante legal de la compañía VIGILANCIA ACOSTA LTDA les presentó a aquellos un documento mediante el que la coordinadora del grupo de notificaciones y certificaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio indicó que el radicado N° 15-35099-2 que figuraba en la certificación de no sanción presentada por MANUEL ENRIQUE MATEUS MORALES, representante de la aludida unión temporal, no estaba relacionado con el antes nombrado.
Acto seguido, pese a que LARRY SADIT ÁLVAREZ MORALES, HORACIO SANTANA CAICEDO y BLANCA MIRYAM GÓMEZ PERDOMO, dice la Fiscalía, verificaron, en la página web de la Superintendencia de Industria y Comercio, que dicha certificación era falsa, el 17 de abril de 2015, mediante la resolución N° 303, aquellos le adjudicaron el contrato arriba mencionado a la unión temporal DELTHAC 1 A. III.
ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 34 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, celebrada el día 31 de mayo Rad. 11001600004920150776001 3 de 2016, la Fiscalía les formuló imputación a HORACIO SANTANA CAICEDO y LARRY SADIT ÁLVAREZ MORALES como coautores del delito de interés indebido en la celebración de contratos, y a BLANCA MIRYAM GÓMEZ PERDOMO como interviniente de ese mismo delito, cargos a los que los imputados no se allanaron.
A su vez, en audiencia preliminar presidida por el Juzgado 61 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, surtida el día 29 de junio de 2016, la Fiscalía le formuló imputación a MANUEL ENRIQUE MATEUS MORALES como interviniente del delito de interés indebido en la celebración de contratos y como autor del delito de uso de documento falso, cargos a los que, igualmente, aquel no se allanó. Los días 19 de enero y 8 de marzo de 2017, ante el Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia de acusación1, mientras que la audiencia preparatoria se efectuó los días 4 de septiembre, 27 de octubre y 5 de diciembre de 2017.
El juicio oral se realizó entre los días 5 de junio y 16 de octubre de 2018, en ocho sesiones, al cabo del cual, el 22 de octubre de 2018, el juez anunció que la sentencia sería condenatoria. A continuación, les corrió a las partes el traslado para los fines señalados en el art. 447 de la Ley 906 de 2004, al término de cuyas intervenciones procedió a señalar fecha para dictar sentencia, a la cual le dio lectura el día 26 de octubre de 2018.
Contra esa decisión, los defensores interpusieron el recurso de apelación, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal. 1 En la primera sesión de audiencia de acusación, el juez decretó la conexidad con el proceso N° 1100160000002016010, seguido en contra de MANUEL ENRIQUE MATEUS MORALES por los delitos de interés indebido en la celebración de contratos y uso de documento falso, inicialmente asignado al Juzgado 3º Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad.
Rad. 11001600004920150776001 4 IV. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a HORACIO SANTANA CAICEDO y LARRY SADIT ÁLVAREZ MORALES a las penas principales de 64 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 80 meses y multa de 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como coautores responsables del delito de interés indebido en la celebración de contratos.
Así mismo, condenó a BLANCA MIRYAM GÓMEZ PERDOMO a las penas principales de 48 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 60 meses y multa de 49.99 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como interviniente responsable del delito de interés indebido en la celebración de contratos, y a MANUEL ENRIQUE MATEUS MORALES a las penas principales de 60 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 60 meses y multa de 49.99 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como interviniente del delito de interés indebido en la celebración de contratos y autor del delito de uso de documento falso.
En sustento de su decisión, indicó que, por medio de estipulación probatoria, aparte de la identidad de los acusados, se acordó tener como hecho probado que, para la época de los hechos, LARRY SADIT ÁLVAREZ MORALES se desempeñaba como subdirector técnico de parques del IDRD; HORACIO SANTANA CAICEDO ocupaba el cargo de asesor responsable del área de apoyo a la contratación de dicho instituto, y BLANCA MIRYAM GÓMEZ PERDOMO oficiaba como evaluadora jurídica, por medio de un contrato de prestación de servicios.
Por otro lado, señaló que, a través del testimonio de BLANCA MIRYAM GÓMEZ PERDOMO, se estableció que con ocasión de una de las observaciones presentadas por uno de los proponentes frente al requisito contemplado en el pliego de condiciones definitivo de la licitación pública Rad. 11001600004920150776001 5 N° IDRD-STP-LP-002-2015, relacionado con la presentación de la certificación de no sanción de las empresas proponentes expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, ella, junto con LARRY SADIT ÁLVAREZ MORALES y HORACIO SANTANA CAICEDO, dispusieron, en la adenda N° 2 del 19 de marzo de 2015, que, además, los proponentes debían presentar la misma certificación pero respecto al “representante o representantes legales del proponente o de los miembros del proponente plural”.
Tal exigencia, añadió, como lo expusieron DIANA MARCELA SÁNCHEZ y HAROLD ARMANDO CASTAÑO CELIS, representantes legales de las empresas COMPAÑÍA ANDINA DE SEGURIDAD PRIVADA LTDA (integrante de la unión temporal IDRD) y VIGILANCIA ACOSTA LTDA, respectivamente, y lo reconocieron LARRY SADIT ÁLVAREZ MORALES y HORACIO SANTANA CAICEDO, era un requisito nuevo.
Igualmente, señaló que a partir de los testimonios de DIANA MARCELA SÁNCHEZ, HAROLD ARMANDO CASTAÑO CELIS y GIOMAR PATRICIA GIL ARDILA, coordinadora del grupo de notificaciones y certificaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, se probó que dicho requisito era imposible de cumplir antes del término de cierre del proceso de selección --previsto para el 27 de marzo de 2015--, como quiera que el tiempo establecido por la referida superintendencia para expedir dicho documento era de entre 5 y 15 días hábiles, mientras que para el momento en que se expidió la adenda N° 2, la mayoría de los proponentes tan solo contaban con 4 días hábiles para ello.
Sin embargo, adujo, el único proponente que no se encontraba en desventaja era la unión temporal DELTHAC 1 A, la cual, según lo refirió GIOMAR PATRICIA GIL ARDILA, desde el 26 de febrero de 2015 contaba con las certificaciones de no sanción de las compañías que la integraban (DELTHAC 1 A SEGURIDAD LTDA y ATALAYA 1 SECURITY GROUP LTDA), como también con las de sus respectivos representantes legales.
De otra parte, resaltó que, de acuerdo con lo señalado por la mencionada testigo en el juicio oral, la Fiscalía probó que MANUEL ENRIQUE MATEUS MORALES, en tanto representante de la aludida unión temporal, nunca Rad. 11001600004920150776001 6 solicitó dicha certificación ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Por el contrario, según la testigo, advirtió, la certificación de no sanción que aquel presentó en la licitación pública N° IDRD-STP-LP-002- 2015 era falsa, toda vez que el radicado N° 35099-2 que figuraba en el mencionado documento correspondía a una queja que había presentado el señor ÍTALO OTERO VIDAL ante esa entidad por el cobro de un seguro en un servicio público.
Adicionalmente, destacó que, conforme a lo indicado por GIOMAR PATRICIA GIL ARDILA, cualquier ciudadano pudo haber advertido esa irregularidad al consultar ese radicado en la página web de la Superintendencia de Industria y Comercio, dado que en dicha base de datos se podía verificar qué tipo de solicitud estaba en trámite y, de haberse resuelto, cuál había sido la respuesta suministrada.
Finalmente, hizo notar que, tal como lo manifestaron DIANA MARCELA SÁNCHEZ y HAROLD ARMANDO CASTAÑO CELIS en su testimonio, los acusados, pese a haber sido advertidos por el último de los nombrados acerca de que la certificación de no sanción que MANUEL ENRIQUE MATEUS MORALES había presentado era falsa, decidieron, a través de la resolución N° 303 del 17 de abril de 2015, adjudicarle el contrato a la unión temporal que aquel representaba.
De suerte que, resaltó, dichos testimonios permiten concluir que los enjuiciados exigieron un requisito nuevo en la adenda N° 2 sabiendo que el único proponente que lo podía cumplir era la unión temporal DELTHAC 1 A, la cual, extrañamente, previo a dicho requerimiento, ya contaba con las certificaciones de no sanción de los representantes legales de las empresas que la integraban.
Igualmente, agregó, también se estableció que MANUEL ENRIQUE MATEUS MORALES, en tanto representante de la unión temporal DELTHAC 1 A, presentó la susodicha certificación de no sanción falsa, hecho que no les impidió a aquellos adjudicarle el contrato al proponente representado por MANUEL ENRIQUE MATEUS MORALES. Rad. 11001600004920150776001 7 Al momento de dosificar las penas, frente a HORACIO SANTANA CAICEDO y LARRY SADIT ÁLVAREZ MORALES, fijó los límites legales entre 64 y 216 meses de prisión, 80 y 216 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y 66.66 y 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.
Seleccionados los primeros cuartos, comprendidos entre 64 y 102 meses de prisión, 80 y 114 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y 66.66 y 124.99 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, tasó las penas en 64 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 80 meses y multa de 66.6 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Respecto a BLANCA MIRYAM GÓMEZ PERDOMO y MANUEL ENRIQUE MATEUS MORALES estableció los límites legales entre 48 y 162 meses de prisión, 60 y 162 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y 49.99 y 225 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa. Seleccionados los primeros cuartos, comprendidos entre 48 y 76 meses de prisión, 60 meses y 85 meses y 15 días de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y 49.99 y 93.74 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, tasó las penas en 48 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 60 meses y multa de 49.99 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En cuanto a MANUEL ENRIQUE MATEUS MORALES, a la pena de prisión le sumó 12 meses por el concurso con el delito de uso de documento falso, por lo que en definitiva le impuso a aquel una pena de 60 meses de prisión. Por otro lado, le negó a los procesados el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, debido a las restricciones consagradas en el art 68 A del C.P., modificado por el art. 32 de la Ley 1709 de 2014.
Rad. 11001600004920150776001 8 V. DE LA IMPUGNACIÓN Al momento de sustentar el recurso de apelación, el defensor de BLANCA MIRYAM GÓMEZ PERDOMO y LARRY SADIT ÁLVAREZ MORALES no solicita de manera expresa la nulidad, pero sí implícitamente, al alegar que en este caso se vulneró el principio de congruencia entre la sentencia y la acusación, dado que, dice, el a quo no especificó la forma en la que cada uno de sus defendidos participó en la comisión del delito por el que fueron acusados, a la vez que, en su criterio, el juez soslayó que en el alegato de clausura la Fiscalía se apartó de lo expuesto en la acusación, dejando de cuestionar si la certificación de no sanción de los representantes legales era un requisito necesario o no en la licitación. En subsidio, pide la revocatoria de la sentencia recurrida y, en su lugar, la absolución de sus representados, por estimar que las pruebas practicadas en el juicio oral no son suficientes para acreditar, lejos de toda duda, la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad penal de los acusados.
Al efecto, considera que, contrario a lo sostenido por el a quo, la expedición de la adenda N° 2 del 19 de marzo de 2015, en punto de la presentación de la certificación de no sanción de los representantes legales de las empresas proponentes o de las que integraban el proponente plural, no fue sorpresiva ni tenía como propósito favorecer a la unión temporal DELTHAC 1 A, dado que, según lo afirmó GIOMAR PATRICIA GIL ARDILA en el juicio oral, no era extraño que en los procesos de licitación se exigiera ese requisito, al tiempo que agregó que, tan solo en el año 2015, expidió más de 300 certificaciones de no sanción a personas y empresas que pretendían participar en procesos de licitación. Además, destaca que el aludido requisito fue exigido en vista de la observación que formuló la empresa INTERCOM, no de algún acuerdo previo entre sus defendidos y los miembros de la unión temporal DELTHAC 1 A. Rad. 11001600004920150776001 9 Agrega que sus prohijados, como miembros del comité evaluador, consideraron que exigir la aludida certificación respecto de los representantes legales de las empresas proponentes y de las que componían los proponentes plurales era coherente con el objetivo de evitar que se “colaran” aquellos que estaban relacionados con el “cartel de la vigilancia”.
Afirma que no es cierto que dicha certificación de no sanción fuera imposible de obtener entre el momento en el que se expidió la adenda N° 2 (19 de marzo de 2015) y la fecha de cierre del proceso de selección (27 de marzo de 2015), de una parte, porque, según lo indicó GIOMAR PATRICIA GIL ARDILA en el juicio oral, era frecuente que dichas certificaciones se expidieran de un día para otro; de otra, porque los testimonios de DIANA MARCELA SÁNCHEZ y HAROLD ARMANDO CASTAÑO CELIS, a partir de los cuales el a quo estimó acreditada tal imposibilidad, asegura, no son creíbles debido aquellos incurrieron en múltiples falsedades.
En efecto, DIANA MARCELA SÁNCHEZ sostuvo que la mayoría de los proponentes estaba en desacuerdo con la exigencia de la certificación de no sanción exigida en la adenda N° 2, lo cual no es verdad, toda vez que, de las 56 observaciones hechas al pliego de cargos definitivo, tan solo 6 se refirieron a dicho requisito. Adicionalmente, refiere que tanto la mencionada testigo como HAROLD ARMANDO CASTAÑO CELIS expresaron que el plazo otorgado por el IDRD para presentar las certificaciones exigidas en la adenda N° 2 era insuficiente, ya que su expedición tardaba entre 10 y 15 días.
No obstante, continúa, a diferencia de lo considerado por el a quo, DIANA MARCELA SÁNCHEZ y HAROLD ARMANDO CASTAÑO CELIS no presentaron las certificaciones de no sanción de las empresas que representaban, a saber COMPAÑÍA ANDINA DE SEGURIDAD PRIVADA LTDA (la cual hacía parte de la unión temporal IDRD) y VIGILANCIA ACOSTA LTDA, respectivamente, en razón de su negligencia, toda vez que a pesar de conocer dicho requisito desde el 24 de febrero de 2015, solo procedieron Rad. 11001600004920150776001 10 a solicitarlas hasta los días 24 y 25 de marzo de 2015, motivo por el cual solo les fueron expedidas hasta los días 8 y 15 de abril, como se ve a continuación: Enfatiza que lo mismo sucedió con las certificaciones de no sanción de los representantes legales, las cuales, aunque fueron exigidas desde el 19 de marzo de 2015, como lo reconocieron en el juicio oral los testigos antes nombrados, solo fueron solicitadas en el mes de abril del 2015, así: No obstante, afirma, la certificación de no sanción solicitada por DIANA MARCELA SÁNCHEZ, en tanto representante legal de la empresa COMPAÑÍA ANDINA DE SEGURIDAD PRIVADA LTDA, fue expedida al día siguiente de haberse efectuado el respectivo pago, por lo cual, concluye, de haberse hecho entre los días 19 y 27 de marzo de 2015, aquella habría podido presentar la documentación completa en el proceso de licitación. Rad. 11001600004920150776001 11 Sin embargo, dice, ello no habría evitado el rechazo de su propuesta ni el de la propuesta presentada por HAROLD ARMANDO CASTAÑO CELIS en representación de VIGILANCIA ACOSTA LTDA, como quiera que, de acuerdo con los resultados de las evaluaciones preliminar y definitiva en el proceso de licitación, aquellas no cumplían con la totalidad de los requisitos técnicos y jurídicos exigidos para la adjudicación del contrato.
Es más, reitera, la falta de presentación de la referida certificación de no sanción tampoco fue la única razón por la cual se rechazaron los demás proponentes, puesto que en la evaluación preliminar uno de los ocho proponentes fue rechazado de plano por no cumplir los requisitos financieros, mientras que en la evaluación definitiva seis de los siete proponentes fueron rechazados por no subsanar aspectos técnicos y jurídicos, al paso que solo la unión temporal DELTHAC 1 A fue el único proponente que subsanó en debida forma los requisitos que tenía pendientes y, por lo tanto, fue el único habilitado para luego convertirse en el adjudicatario.
De otra parte, afirma que, contrario a lo sostenido por el a quo, la certificación de no sanción presuntamente falsa que presentó MANUEL ENRIQUE MATEUS MORALES, en tanto representante de la unión temporal DELTHAC 1 A, no era un requisito exigido en la adenda N° 2 y, por consiguiente, como lo indicó BLANCA MIRYAM GÓMEZ PERDOMO y se percibió en el video “sesión del Comité de Contratación del IDRD”, ni siquiera fue verificado y menos valorado por el comité evaluador para adjudicarle el contrato a la aludida unión temporal.
Añade que de conformidad con las sentencias de la Corte Constitucional T-512 de 2017 y del Consejo de Estado del 25 de septiembre de 2013, emitida dentro de la radicación N° 20.529, las uniones temporales no crean una persona jurídica nueva e independiente de las empresas que las conforman y, como tales, no pueden tener representante legal.
De manera que, prosigue, la adenda N° 2 solo contemplaba que “el proponente deberá presentar certificación de no estar sancionado expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, donde conste que no tiene Rad. 11001600004920150776001 12 sanción en contra del proponente o los miembros del proponente plural y su representante o representantes legales”.
Por último, indica que el comité evaluador, en ninguna de las evaluaciones (ni preliminar ni definitiva) ni en las comunicaciones a través de las que le solicitaron a los proponentes subsanar algunos requisitos, hizo alusión a la necesidad de presentar la susodicha certificación respecto a los representantes de las uniones temporales.
Por su parte, el defensor de HORACIO SANTANA CAICEDO, a la hora de sustentar el recurso de apelación, solicita la revocatoria de la sentencia impugnada y, en su lugar, la absolución de su defendido, por estimar que hay duda acerca de que su prohijado haya tenido un interés indebido en la adjudicación del contrato a la unión temporal DELTHAC 1 A. Al efecto, sostiene que el comité evaluador que decidió adjudicar el contrato a la aludida unión temporal no solo estaba integrado por su representado y los demás procesados, sino que también participaron DIANA CASTILLO HERNÁNDEZ (evaluadora financiera) y FABIÁN ANDRÉS MANRIQUE (evaluador técnico), quienes a su vez, en la “última sesión de audiencia de licitación”, estuvieron acompañados por los doctores FRANCISCO CANTE y MAURICIO ROA, jefes de la oficina de control interno y de la oficina jurídica, respectivamente, quienes estuvieron de acuerdo con adjudicarle el contrato a la unión temporal DELTHAC 1 A, como quiera que fue el único proponente que cumplió con todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones.
Si bien MANUEL ENRIQUE MATEUS MORALES, en su calidad de representante de la unión temporal DELTHAC 1 A, continúa, allegó una certificación de no sanción falsa, dicho documento era “inane, extra petita, sin interés y sin importancia para la licitación y su resultado final”, sin que su inexistencia la inhabilitara para ser adjudicataria del contrato, dado que lo que se exigió en la adenda N° 2 fueron las certificaciones de no sanción de las empresas que constituían los proponentes plurales y las de sus respectivos representantes legales, no la de los representantes de las Rad. 11001600004920150776001 13 uniones temporales, las cuales, precisa, no siendo personas jurídicas, no podían ser “estimadas como proponentes”.
Por otro lado, alega que la Fiscalía no probó que su defendido ni los demás miembros del comité evaluador, con la adenda N° 2, hayan querido darle alguna ventaja a la unión temporal DELTHAC 1 A, habida cuenta de que aquellos no sabían que los representantes legales de las empresas que hacían parte de la mentada unión temporal tenían las certificaciones de no sanción desde el 26 de febrero de 2015, pues estas solo fueron presentadas hasta el 27 de marzo de 2015.
Finalmente, contrario a lo señalado por el a quo, no considera que el término indicado en la adenda N° 2 para la presentación de las certificaciones de no sanción fuera insuficiente, como lo expresaron DIANA MARCELA SÁNCHEZ y HAROLD ARMANDO CASTAÑO CELIS en el juicio oral, como quiera que, dice, según lo indicó GIOMAR PATRICIA GIL ARDILA en su testimonio, las certificaciones de no sanción podían ser expedidas “en el lapso de un solo día”, tal como sucedió con las certificaciones de las empresas SEGURIDAD SAN CARLOS LTDA, COMPAÑÍA ANDINA DE SEGURIDAD PRIVADA LTDA e INTERCONTINENTAL DE SEGURIDAD que la Fiscalía presentó. El defensor de MANUEL ENRIQUE MATEUS MORALES, aunque no pide la revocatoria de la sentencia impugnada, alega que, respecto al delito de uso de documento falso, la certificación de no sanción que presentó el acusado, como lo expresaron los funcionarios del IDRD en el juicio oral, no era un requisito exigido en el pliego de condiciones y, por consiguiente, no fue tenida en cuenta al momento de adjudicarle el contrato a la unión temporal DELTHAC 1 A, lo que significa que no produjo efectos jurídicos.
Además, considera que la Fiscalía no probó que el acusado haya usado ese documento “a sabiendas” de su falsedad. Antes bien, afirma, el a quo estimó que el procesado incurrió en ese delito por falta de pericia, prudencia y diligencia, al no verificar la documentación presentada por él, mientras que el mencionado delito solo es atribuible a título de dolo.
Rad. 11001600004920150776001 14 Alega que tampoco se acreditó que su prohijado fuera un profesional del comercio en los términos referidos en el art. 10 del C. Co., ni que tuviera la función de revisar los documentos que se iban radicar ante el IDRD. Al contrario, señala, según lo manifestado por BERSELI MATEUS RUIZ, padre de MANUEL ENRIQUE MATEUS MORALES y representante legal de la compañía ATALAYA 1 SECURITY GROUP LTDA, el enjuiciado fue elegido por los representantes legales de las empresas que conformaban la unión temporal DELTHAC 1 A para que cumpliera una “representación tempori” en el proceso de licitación, ya que, por diferentes circunstancias, ninguno de ellos podía serlo.
Es más, prosigue, a raíz de ese nombramiento “se presenta incluso, la ausencia de responsabilidad de mi defendido, de acuerdo con la regla segunda del artículo 32 del Código Penal”, por cuanto aquel únicamente prestó su nombre como representante de la unión temporal DELTHAC 1 A, dado que los representantes de las empresas integrantes de esa unión temporal, interesados en el contrato, no podían serlo en ese momento.
Adicionalmente, precisa que, en todo caso, MANUEL ENRIQUE MATEUS MORALES no fue el encargado de acopiar los documentos que debían presentarse en el proceso de licitación, sino que esa labor fue delegada en “una empleada de la empresa”. Agrega que su defendido fue víctima del delito de falsedad personal, en la medida en que en el documento falso sustituyeron el nombre de ÍTALO OTERO VIDAL por el de aquel.
En fin, indica que el a quo, basándose en valoraciones subjetivas, supuso que el acusado participó en la elaboración del documento falso al suministrar sus datos personales, conducta por la cual no se formuló imputación. Frente al delito de interés indebido en la celebración de contratos, asegura que su prohijado no puede ser condenado como interviniente, toda vez que Rad. 11001600004920150776001 15 la Fiscalía no probó el “concierto” entre su representado y los funcionarios del IDRD para que aquel fuera favorecido en el proceso de licitación. De modo que, dice, hay duda respecto a quiénes eran los destinatarios del supuesto favorecimiento, por cuanto, a su juicio, pudo haber sido cualquiera de los otros proponentes.
Además, pone de relieve que el procesado no era quien iba a resultar beneficiado con la adjudicación del contrato, sino que lo eran las empresas DELTHAC 1 A SEGURIDAD LTDA y ATALAYA 1 SECURITY GROUP LTDA, las cuales, a la luz del art. 8° de la Ley 80 de 1993, son las que tienen la condición de contratistas. De otra parte, reclama que la pena de prisión se reduzca en la proporción indicada en el art. 30 del C.P. Por último, pide que a su prohijado se le sustituya la prisión carcelaria por la domiciliaria, con fundamento en que aquel cumple con los requisitos consagrados en el art. 38 B del C.P., adicionado por el art. 23 de la Ley 1709 de 2014, en consideración a la cantidad de pena impuesta, a la naturaleza de los delitos y a su condición de padre de dos hijos menores de edad, para cuyo sostenimiento familiar él es el único aportante.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 MARCO NORMATIVO De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La sentencia condenatoria, agrega la segunda de las normas citadas, no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia. Rad. 11001600004920150776001 16 A su vez, según el artículo 7º ídem, la duda que se presente se resolverá a favor del procesado. 6.2 DE LOS DELITOS IMPUTADOS El delito de interés indebido en la celebración de contratos se encuentra tipificado en el art. 409 del C.P., modificado por el art. 14 de la Ley 890 de 2004, en los siguientes términos: Interés indebido en la celebración de contratos.
El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216) meses.
Por su parte, el delito de uso de documento falso está contemplado en el art. 291 del C.P., modificado por el art. 54 de la Ley 1142 de 2007, así: Uso de documento falso. El que sin haber concurrido a la falsificación hiciere uso de documento público falso que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años. 6.3 DE LA NULIDAD TÁCITAMENTE PLANTEADA Conforme a lo dispuesto en el art. 457 de la Ley 906 de 2004, son causales de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.
De otra parte, el art. 448 de la Ley 906 de 2004 establece: “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”. Rad. 11001600004920150776001 17 Así, desde el punto de vista puramente legal, la congruencia exigida es entre la sentencia, de un lado, y los hechos contenidos en la acusación y los delitos por los cuales se solicite condena, de otro.
No obstante, la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 27 de julio de 2007, dictada dentro de la radicación Nº 26468, precisó que en el juicio oral la Fiscalía no puede modificar los cargos desde ninguna perspectiva, de lo que se sigue que la imputación tanto fáctica como jurídica efectuada en la acusación es inmodificable. Desde luego, como lo ha señalado la jurisprudencia desde antaño, es viable proferir sentencia condenatoria por un delito de menor gravedad que el imputado en la acusación, bajo ciertas condiciones.
En conclusión, entonces, la congruencia que exige la ley es entre la sentencia y la acusación, no entre aquélla y la formulación de la imputación. Por supuesto, desde la imputación deben precisarse con toda claridad los cargos tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico, tal como lo indicó la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia desde la sentencia del 20 de octubre de 2005, dictada dentro de la radicación Nº 24026.
Claro está, ello no implica que en la acusación no se puedan modificar los cargos desde la perspectiva jurídica, en cualquier sentido, como quiera que el art. 339 ídem establece que la Fiscalía, en la audiencia de acusación, puede adicionar el escrito de acusación. Empero, la jurisprudencia ha advertido lo siguiente: “Para la Sala, la imputación se constituye en condicionante fáctico de la acusación, de ahí que deba mediar relación de correspondencia entre tales actos.
Los hechos serán inmodificables, pues si bien han de serle imputados al sujeto con su connotación jurídica, no podrá la acusación abarcar hechos nuevos”2. En tal virtud, siendo indispensable que haya congruencia entre la sentencia y la acusación y entre esta y la imputación en cuanto a los hechos, en 2 CSJ SP, 28 nov. 2007, rad. 27.518.
Rad. 11001600004920150776001 18 últimas, bien puede afirmarse que, indirectamente, debe haber congruencia fáctica entre la sentencia y la formulación de imputación. En ese orden de ideas, ninguno de los aspectos mencionados por el defensor de BLANCA MIRYAM GÓMEZ PERDOMO y LARRY SADIT ÁLVAREZ MORALES contienen verdaderos supuestos de incongruencia entre sentencia y acusación, habida cuenta de que sus enunciados no comportan la afirmación de que la sentencia apelada se haya proferido desconociendo los hechos o el delito por los que se formuló la acusación. Recuérdese que el nombrado defensor se queja de que el juez no especificó la forma en la que cada uno de sus defendidos participó en la comisión del delito por el que fueron acusados y de que aquel hizo caso omiso de que en el alegato de clausura la Fiscalía se apartó de lo expuesto en la acusación, dejando de cuestionar si la certificación de no sanción de los representantes legales era un requisito necesario o no en la licitación, no que la sentencia haya desbordado el marco fáctico o jurídico de la acusación. De otra parte, al declarar probados los hechos por los que se formuló la acusación, sin que a ese respecto el juez le haya hecho reparo alguno a la Fiscalía, se sobreentiende que los encontró probados de conformidad con la manera como se reseñaron en la acusación. Además, el a quo, en concordancia con la exposición que de los hechos hizo la Fiscalía al formular la acusación, sí aludió a la forma como obraron los procesados arriba nombrados.
En efecto, advirtió que LARRY SADIT ÁLVAREZ MORALES, en tanto subdirector técnico de parques del IDRD, hizo parte del comité evaluador, aprobó los cambios que se le efectuaron al pliego de condiciones y adjudicó el contrato, ejerciendo así sus facultades para favorecer a la unión temporal DELTAC 1 A, mientras que BLANCA MIRYAM GÓMEZ PERDOMO, en su condición de contratista del IDRD, intervino como evaluadora jurídica en el proceso de licitación, respondió las observaciones que formularon los proponentes y fue la responsable de elaborar cada uno de los actos administrativos con los que Rad. 11001600004920150776001 19 se benefició a la unión temporal DELTAC 1 A, incluida la adenda Nº 2 del 19 de marzo de 2015.
Por otro lado, aunque inicialmente se entendió que no era posible dictar sentencia condenatoria ante una petición de absolución formulada por la Fiscalía, la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 25 de mayo de 2016, dictada dentro de la radicación Nº 43837, precisó que la petición de absolución elevada por la Fiscalía durante las alegaciones finales no vincula al juez.
Así, siendo irrelevante la solicitud de absolución hecha por la Fiscalía, con mayor razón, entonces, lo es que, en el alegato de clausura, la Fiscalía deje de lado algún reproche efectuado en la acusación, toda vez que es con esta que la sentencia debe guardar congruencia, no con el alegato de clausura. De modo que, independientemente de cómo la Fiscalía haya valorado los hechos en su alegato de clausura, lo cierto es que, desde ningún punto de vista, el juez desconoció la consonancia entre sentencia y acusación. En consecuencia, es claro que la nulidad, tácitamente planteada, debe negarse. 6.4 ESTUDIO DE FONDO Por medio del testimonio de ARMANDO JACINTO SILVA, investigador del CTI, se incorporaron, entre otros documentos, copia de la resolución N° 205 del 12 de marzo de 2015, por medio de la cual se ordenó la apertura del proceso de licitación N° IDRD STP-LP-002-2015 (folios 291 y 293 de la carpeta Nº 1); copia del pliego de condiciones definitivo de dicha licitación (folios 1-67 de la carpeta Nº 2); copia de la adenda N° 2 del 19 de marzo de 2015 (folios 77-79 ídem), y copia de la resolución N° 303 del 17 de abril de 2015, mediante la cual se adjudicó el contrato a la unión temporal DELTHAC 1 A (folios 104-106 ídem).
Rad. 11001600004920150776001 20 Ahora, el punto 2.9.6 del pliego de condiciones definitivo de la licitación N° IDRD STP-LP-002-2015 decía lo siguiente: El proponente deberá presentar certificación expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, en la que conste no haber sido sancionado en los últimos cinco (5) años.
El proponente deberá presentar certificación expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en la que conste no haber sido sancionado en los últimos cinco (5) años. Para efectos de comprobar lo anterior deberá anexar la certificación con fecha de expedición no superior a noventa (90) días hábiles contados retroactivamente a partir de la fecha de cierre del presente proceso, expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y la Superintendencia de Industria y Comercio, en la cual conste que no ha sido sancionado.
Las certificaciones serán verificadas de igual forma por el IDRD. Si el proponente o alguno de los miembros del consorcio o uniones temporales registran multa o sanción que haya sido impuesta en los términos del párrafo anterior, el IDRD le restará puntos de su evaluación final de conformidad con la tabla señalada en el presente pliego.
En el caso de consorcios o uniones temporales cada uno de los partícipes deberá anexar dicha certificación. De otra parte, a través de la adenda N° 2 del 19 de marzo de 2015, se modificó el 2º inciso del punto anteriormente transcrito, de la siguiente forma: El proponente deberá presentar certificación expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, donde conste que no tiene sanción en contra del proponente o los miembros del proponente plural y su representante o representantes legales (folios 78 y 79 de la carpeta Nº 2).
Importa subrayar, así mismo, que por medio de la resolución N° 303 del 17 de abril de 2015, el contrato le fue adjudicado a la unión temporal DELTHAC 1 A, representada legalmente por MANUEL ENRIQUE MATEUS MORALES. Rad. 11001600004920150776001 21 Dicha resolución, al igual que la resolución de apertura y la adenda N° 2 del 19 de marzo de 2015, fue suscrita por LARRY SADIT ÁLVAREZ MORALES, en su condición de subdirector técnico de parques del IDRD.
Tales actos administrativos, además, aparecen con el visto bueno de HORACIO SANTANA CAICEDO y, según lo que consta en aquellos, fueron proyectados por BLANCA MIRYAM GÓMEZ PERDOMO. De acuerdo con la resolución de apertura, cabe clarificar, el plazo para presentar las propuestas se fijó hasta el día 27 de marzo de 2015, a las 9:30 a.m. Por otro lado, en el juicio oral, rindieron testimonio DIANA MARCELA SÀNCHEZ y HAROLD ARMANDO CASTAÑO CELIS, representantes legales de otras empresas que participaron en el proceso licitatorio, quienes refirieron que, ante la imposibilidad de allegar la certificación intempestivamente exigida en la adenda Nº 2 del 19 de marzo de 2015, dada la brevedad del tiempo con el que contaron para tal efecto, algunos proponentes desistieron del proceso y los demás, con excepción de la unión temporal DELTHAC 1 A, fueron rechazados.
Adicionalmente, HAROLD ARMANDO CASTAÑO CELIS declaró que, en la audiencia pública de adjudicación, al poner él en conocimiento la falsedad de la certificación allegada por el representante legal de la unión temporal DELTHAC 1 A, los funcionarios de la entidad, sorpresivamente, dijeron que tal documento no hacía parte de la esencia del proceso licitatorio y que por consiguiente no debía tenerse en cuenta.
Valga destacar que, revisado el CD concerniente a la grabación de la audiencia pública de adjudicación, efectuada el 16 de abril de 2015, en la que estuvieron presentes, entre otros, LARRY SADIT ÁLVAREZ MORALES, HORACIO SANTANA CAICEDO y BLANCA MIRYAM GÓMEZ PERDOMO, se encontró que, ciertamente, en esa oportunidad, HAROLD ARMANDO CASTAÑO CELIS puso de manifiesto que la multimencionada certificación presentada por la unión temporal DELTHAC 1 A era falsa, ante lo cual BLANCA MIRYAM GÓMEZ PERDOMO expresó Rad. 11001600004920150776001 22 que dicho documento no era de la esencia del proceso y que “nosotros no tenemos la competencia para definir si el documento es falso o no”.
De otra parte, se le recibió testimonio a GIOMAR PATRICIA GIL ARDILA, coordinadora del Grupo de Notificaciones y Certificaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, quien indicó que, en el año 2015, expidió alrededor de 300 “certificaciones de sanciones”, las cuales le eran requeridas por personas naturales o jurídicas que, por lo general, pretendían participar en procesos de licitación pública.
En cuanto al procedimiento para expedir dichas certificaciones, explicó que, una vez se radicaba la solicitud junto con el recibo de pago del trámite en la oficina de correspondencia de la entidad o en el correo electrónico contactenos@sic.gov.co, el Grupo de Trabajo de Recursos Físicos y Gestión Documental le asignaba un número de radicado.
Luego, expuso, se hacía un requerimiento interno a la Oficina de Tecnología para que ellos indicaran si el solicitante tenía investigaciones en curso o había sido sancionado; una vez aquellos proporcionaban una respuesta, dijo, su oficina expedía la certificación, al tiempo que le informaban al interesado que ya podía ir reclamarla, o, en caso de que aquel no estuviera en la ciudad, se la enviaban por correo electrónico.
Agregó que, de conformidad con la Ley 1755 de 2015, tenía 15 días hábiles para responder esa clase de peticiones. No obstante, aclaró, en razón de la premura con la que algunos peticionarios elevaban sus solicitudes, “se trataba de agilizar”, de manera tal que las certificaciones se expedían dentro de un término que oscilaba entre 5 y 7 días hábiles.
Con relación a la certificación presentada por MANUEL ENRIQUE MATEUS MORALES, manifestó que no fue emitida por ella. Pues aunque en tal documento aparentemente figura su firma, clarificó, en el sistema no aparecía ninguna solicitud hecha por el señor MANUEL ENRIQUE MATEUS MORALES, a la vez que el número de radicado que figura en dicha certificación correspondía al trámite relacionado con una petición elevada por ITALO OTERO VIDAL.
Rad. 11001600004920150776001 23 Así, inclusive, haciendo abstracción del término legal con que las autoridades cuentan para expedir certificaciones, lo cierto es que teniendo en cuenta la experiencia y el testimonio de GIOMAR PATRICIA GIL ARDILA, a los proponentes les resultaba sumamente difícil allegar la susodicha certificación, habida cuenta de que la fecha límite era el 27 de marzo de 2015, a las 9:30 a.m., lo que significa que para cumplir con el nuevo requisito dispusieron únicamente de 4 días y una hora y media hábiles.
En cambio, curiosamente, tal certificación sí fue aportada por MANUEL ENRIQUE MATEUS MORALES junto con la respectiva propuesta, en la medida en que, supuestamente, la tenía desde el 26 de febrero de 2015 (folio 88 de la carpeta Nº 2). Y no obstante que HAROLD ARMANDO CASTAÑO CELIS advirtió sobre su falsedad, como lo admitió HORACIO SANTANA CAICEDO y aparece en el registro de la audiencia pública de adjudicación del 16 de abril de 2015, el contrato se le adjudicó a la unión temporal DELTHAC 1 A. Es más: BLANCA MIRYAM GÓMEZ PERDOMO, a través de su testimonio rendido en el juicio oral, declaró que la mentada certificación no hacía parte de los documentos a evaluar y que por lo tanto no hizo la respectiva verificación, excusa del todo inadmisible por varias razones, a saber: primero, porque la certificación sí fue exigida en la adenda Nº 2 del 19 de marzo de 2015; segundo, porque en la audiencia pública de adjudicación, LARRY SADIT ÁLVAREZ MORALES reconoció que, realizada la consulta en la página web de la Superintendencia de Industria y Comercio, se había constatado que el número de radicación contenido en la certificación no coincidía con petición alguna de MANUEL ENRIQUE MATEUS MORALES; tercero, porque en el comité de evaluación realizado el 14 de abril de 2015, BLANCA MIRYAM GÓMEZ PERDOMO reportó que la mayoría de propuestas estaban rechazadas por incumplimiento del requisito jurídico relacionado con las certificaciones, y cuarto, porque en el informe de evaluación definitiva aparece que, con excepción de la propuesta presentada por la unión temporal DELTHAC 1 A, las demás fueron rechazadas, entre otros motivos, por ausencia de la certificación exigida en Rad. 11001600004920150776001 24 la adenda Nº 2 del 19 de marzo de 2015, lo que corrobora lo dicho por HAROLD ARMANDO CASTAÑO CELIS y DIANA MARCELA SÀNCHEZ.
De suerte que, alegar que la mentada certificación no hacía parte de los requisitos exigidos dentro del proceso licitatorio, como lo afirmó BLANCA MIRYAM GÓMEZ PERDOMO, es una aseveración del todo contraevidente. A decir verdad, según uno de los documentos referentes a las respuestas brindadas a las observaciones hechas al pliego de condiciones definitivo, los términos en los que se exigió la certificación de que trata la adenda Nº 2 del 19 de marzo de 2015 obedecieron a una de las observaciones efectuada por uno de los “observantes”.
Empero, tal motivación no desvirtúa la manipulación del proceso licitatorio para adjudicarle el contrato a la unión temporal DELTHAC 1 A, habida consideración de que, en todo caso, como arriba se indicó, no es para nada razonable que se haya exigido una certificación para cuya presentación los proponentes solo contaban con 4 días y una hora y media hábiles, al paso que con antelación a la fecha de la adenda Nº 2 del 19 de marzo de 2015, la unión temporal DELTHAC 1 A no solamente tenía la certificación falsificada ya referida, sino también las de los representantes legales de las empresas constitutivas de dicha unión temporal, fechadas igualmente el 26 de febrero de 2015 (folios 282 y 286 de la carpeta Nº 1), antes de que se exigieran a través de la adenda Nº 2 del 19 de marzo de 2015.
Además, reitérase que, a pesar de que los acusados fueron advertidos sobre la falsificación de la certificación arriba aludida, hicieron caso omiso de tal hecho y, en su lugar, procedieron a adjudicar el contrato. Recapitulado, entonces, se advierte lo siguiente: para allegar la certificación de que trata la adenda Nº 2 del 19 de marzo de 2015 a los proponentes no se les dio un término razonable; estos, con excepción de la unión temporal adjudicataria del contrato, no pudieron aportar dicha certificación y por ende fueron rechazados; la unión temporal DELTHAC 1 Rad. 11001600004920150776001 25 A tenía las certificaciones desde antes de que fueran exigidas, aunque una de ellas falsificada; el aviso sobre tal falsificación no les mereció ninguna atención a los procesados, y la susodicha certificación sí tuvo incidencia en la habilitación e inhabilitación de los proponentes, como lo indican la prueba testimonial y el informe de evaluación definitiva y lo expresó BLANCA MIRYAM GÓMEZ PERDOMO en el comité de evaluación del 14 de abril de 2015.
Esos hechos, articulados unos con otros, muestran que, sin duda alguna, el proceso de licitación fue manipulado para adjudicarle el contrato a la unión temporal DELTHAC 1 A, puesto que desde el 26 de febrero de 2015 esa unión temporal ya tenía en su poder las certificaciones en los términos exigidos en la adenda Nº 2 del 19 de marzo de 2015, sin que los demás proponentes hayan gozado de un tiempo prudencial para allegar tales certificaciones, lo cual indica que el representante legal de la unión temporal adjudicataria del contrato sabía con antelación la forma en que se exigirían las certificaciones respecto a los representantes legales de los proponentes.
En consecuencia, es claro que todos los enjuiciados se confabularon y acudieron a una maniobra fraudulenta para adjudicarle el contrato a la unión temporal DELTHAC 1 A y, por ende, es innegable que todos ellos incurrieron en el delito de interés indebido en la celebración de contratos. Que una unión temporal, no siendo persona jurídica, no puede tener representante legal y que por lo tanto la adenda Nº 2 del 19 de marzo de 2015 no puede referirse a dicho representante, alega uno de los apelantes.
Bien, el inciso final del art. 7º de la Ley 80 de 1993 establece que los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad. Claro está, conforme a la jurisprudencia contenida en la sentencia T-512 de 2007 de la Corte Constitucional y la sentencia del 25 de septiembre de Rad. 11001600004920150776001 26 2013, proferida por el Consejo de Estado dentro del radicado Nº 25000232600019970392801, las uniones temporales no constituyen una persona jurídica distinta de sus integrantes.
Sin embargo, como viene de verse, por ministerio de la ley, al interior de un proceso licitatorio, las uniones temporales deben designar un representante, como efectivamente lo hicieron las empresas que decidieron conformar la unión temporal DELTHAC 1 A, de la que designaron como representante legal al señor MANUEL ENRIQUE MATEUS MORALES (folios 81-85 de la carpeta Nº 2), quien fue reconocido como tal dentro del proceso licitatorio (folios 104-106 ídem).
En lo que concierne al delito de uso de documento falso, atribuido a MANUEL ENRIQUE MATEUS MORALES, es preciso señalar que, según el artículo 22 del C.P., la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. Así, siendo el dolo el elemento subjetivo del tipo en los delitos dolosos, es claro que sin el dolo no cabe predicar la tipicidad en tratándose de delitos que solo admiten la modalidad dolosa.
Bajo tal comprensión, el dolo sería un elemento con sede en la tipicidad, no en la culpabilidad, ubicación sobre la cual la Corte Suprema de Justicia ha advertido: El legislador del año 2000 (Ley 599) adoptó un concepto en algo finalista de la acción y, así, el dolo, la culpa y la preterintención pasaron al tipo a formar parte de la acción (el denominado tipo subjetivo), pero ese dolo que, se dice, el finalismo “trasladó” desde la culpabilidad hasta la tipicidad, comporta un dolo natural, “avalorado”, en cuanto se estructura solamente con el conocimiento y la voluntad, en tanto que la conciencia de la antijuridicidad “se quedó” en sede de culpabilidad como parte del juicio de reproche en que consiste ésta3.
De otra parte, siendo la culpa y la preterintención punibles solo en los casos expresamente señalados en la ley (artículo 21 del C.P.), sin que el delito 3 CSJ AP, 1º jul. 2009, rad. 31.763. Rad. 11001600004920150776001 27 de uso de documento falso aparezca contemplado en ninguna de estas dos modalidades, indiscutiblemente, estando ausente el dolo, la conducta relacionada con ese delito resultaría atípica.
Ahora, MANUEL ENRIQUE MATEUS MORALES manifestó en el juicio oral que él únicamente firmó la propuesta ante la ausencia del representante legal, pero que no la elaboró, como tampoco ordenó que se hiciera un documento falso ni tenía conocimiento de este, ni entiende por qué es falso, ya que él no tiene ningún tipo de sanción. No obstante, es evidente que su versión no es creíble.
En efecto, él fue designado en el documento de conformación de la unión temporal DELTHAC 1 A como su representante legal; así fue reconocido dentro del proceso licitatorio, y él presentó la correspondiente propuesta, a la vez que la certificación falsificada fue expedida a su nombre. De suerte que, si a tales hechos se añade que el proceso licitatorio se manipuló para que el contrato se le adjudicara a la unión temporal por él representada, fácilmente se infiere su conocimiento de la falsificación de la susodicha certificación, allegada junto con la respectiva propuesta, puesto que nadie mejor que él sabía que dicha certificación no se había solicitado.
Por lo tanto, es claro que, contrario a lo alegado por el defensor, MANUEL ENRIQUE MATEUS MORALES usó la multimencionada certificación a sabiendas de que era falsificada, es decir, dolosamente. Desde otra óptica, el art. 32-2 del C.P. establece que no habrá lugar a la responsabilidad penal cuando se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo.
Sin embargo, el alegato presentado por el defensor a partir de tal supuesto normativo ni siquiera se entiende, en la medida en que el titular del bien jurídico relacionado con la fe pública no son los representantes legales de Rad. 11001600004920150776001 28 las empresas integrantes de la unión temporal DELTHAC 1 A, sino la sociedad4. 6.5 DE LA DOSIFICACIÓN PUNITIVA RESPECTO A LOS INTERVINIENTES A voces del inciso 4º del art. 30 del C.P., declarado exequible mediante la sentencia C-015 de 2018, al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.
Empero, puesto que a los intervinientes (BLANCA MIRYAM GÓMEZ PERDOMO y MANUEL ENRIQUE MATEUS MORALES) se les tuvo en cuenta dicha rebaja, en este caso la pretensión desde esa perspectiva resulta totalmente infundada. 6.6 DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA EN EL CONTEXTO DEL ART. 38 B DEL C.P. Acorde con el artículo 38 B del C.P., adicionado por el art. 23 de la Ley 1709 de 2014, la prisión domiciliaria como sustitutiva de la de prisión carcelaria se podrá reconocer bajo las siguientes condiciones: 1.
Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000. 3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones allí previstas. 4 CSJ SP, 5 mar. 2014, rad. 36.337.
Rad. 11001600004920150776001 29 Ahora bien, como ya quedó visto, la pena mínima legal en el presente caso no es superior a 8 años de prisión, de lo que se sigue que el primer requisito se cumple cabalmente. Sin embargo, no sucede lo mismo con el segundo requisito, habida cuenta de que si bien MANUEL ENRIQUE MATEUS MORALES no registra ninguna condena, el delito de interés indebido en la celebración de contratos se halla incluido en el inciso 2° del artículo 68 A del C.P., modificado por el art. 32 de la Ley 1709 de 2014, como quiera que se trata de un delito contra la Administración Pública. 6.7 DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA EN EL MARCO DE LA LEY 750 DE 2002 El artículo 1º de la Ley 750 de 2002 establece: La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer5 cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos (…) Sobre la noción de mujer cabeza de familia, el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, dice: 5 La expresión “mujer” fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-184/03, en el entendido de que el beneficio podrá ser concedido a los hombres que se encuentren en la misma situación de una mujer cabeza de familia.
Rad. 11001600004920150776001 30 Para los efectos de la presente ley, entiéndase por “Mujer Cabeza de Familia”, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.
Parágrafo. Esta condición y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo. Pues bien, en el presente caso, según las copias de los correspondientes certificados del registro civil de nacimiento, MANUEL ENRIQUE MATEUS MORALES es padre de dos menores de edad, nacidos el uno el 7 de marzo de 2007 y el otro el 23 de julio de 2010 (folios 187 y 188 de la carpeta Nº 3).
Empero, el defensor no acreditó que su representado solo, sin el apoyo de otra persona, tenga sus hijos bajo su cuidado. Antes bien, al expresar en la audiencia en la que a las partes se les corrió el traslado de que trata el art. 447 de la Ley 906 de 2004 que su defendido ejerce la crianza de los menores junto con su esposa, es innegable que los hijos del enjuiciado se hallan también bajo el cuidado de su madre, mientras que la alegada calidad únicamente se posee “cuando el compañero se sustrae de manera permanente de sus obligaciones como padre, abandona el hogar, o se encuentra en incapacidad física, síquica, sensorial o mental”6.
Así, es claro que MANUEL ENRIQUE MATEUS MORALES no tiene derecho a la prisión domiciliaria a la luz del art. 38 B del C.P. ni por la alegada condición de padre cabeza de familia. En ese orden de ideas, dado que ninguno de los planteamientos de los recurrentes es de recibo, se impone la conclusión de que la sentencia apelada debe confirmarse. 6 C. Const., sentencia T-420 de 2017.
Rad. 11001600004920150776001 31 En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: negar la nulidad tácitamente solicitada.
SEGUNDO: confirmar la sentencia apelada.
TERCERO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.
CUARTO: devolver la actuación al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado ÁLVARO VALDIVIESO REYES JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO Magistrado Magistrado