REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001600004920120676302 Procesado: NELSON IZÁCIGA LEÓN Delitos: falsedad ideológica en documento público y prevaricato por.. acción Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 036 Fecha: diez de abril de dos mil diecinueve I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el fiscal contra la sentencia del 21 de agosto de 2018, mediante la cual el Juzgado 4° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá absolvió a NELSON IZÁCIGA LEÓN por los delitos de falsedad ideológica en documento público y prevaricato por acción. II.
HECHOS En vista de las múltiples controversias generadas a raíz del contrato Nº 205 del 3 de junio de 1983, celebrado entre el entonces Ministerio de Obras Públicas, de una parte, y las firmas Sociedad Botero Aguilar & Cía y el Consorcio Nacional de Ingenieros CONIC S.A., de otra, se adelantaron varios procesos judiciales que terminaron por el mecanismo de la conciliación, a la que se ordenó darle cumplimiento mediante la resolución Nº 007012 del 24 de diciembre de 1998, emitida por el INVIAS.
No obstante, con posterioridad se presentó una demanda ejecutiva contra el INVIAS, la cual dio lugar a la tramitación del correspondiente proceso, que finalizó también mediante conciliación, aprobada el 4 de diciembre de 2006 por la Sala Sexta del Tribunal Administrativo de Antioquia. Según la Fiscalía, el 9 de noviembre de 2010, el señor NELSON IZÁCIGA LEÓN, en su condición de contralor delegado para el sector de infraestructura Rad. 11001600004920120676302 2 física, telecomunicaciones y desarrollo regional, le envió un oficio al Director de Crédito Público del Ministerio de Hacienda, mediante el cual le comunicó que existía una indagación preliminar (la Nº 016 de 2010) y que esta versaba sobre el detrimento patrimonial basado en un supuesto fraude al cobrar el pago de la obligación derivada de la conciliación celebrada dentro del proceso ejecutivo Nº 2000-02747, mediante la utilización de la primera copia del auto aprobatorio de la conciliación no obstante que esta se encontraba en el INVIAS, cuando el objeto de la indagación preliminar había sido el no pago total de la obligación contraída por el INVIAS.
De otra parte, el 19 de noviembre de 2010, dice la acusación, el señor NELSON IZÁCIGA LEÓN, sin competencia y contrariando lo dispuesto en los artículos 1º, 2º y 7º de la Ley 678 de 2001, decidió abrir otra indagación preliminar, a saber, la Nº 6-044 de 2010. III. ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 41 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la ciudad, celebrada el día 11 de mayo de 2015, la Fiscalía le formuló imputación a NELSON IZÁCIGA LEÓN por los delitos de falsedad ideológica en documento público y prevaricato por acción, cargos a los que el imputado no se allanó. Los días 6 de octubre de 2015 y 11 de febrero de 2016, ante el Juzgado 4º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia de acusación, mientras que la audiencia preparatoria se efectuó los días 21 de febrero, 8 de agosto, 6 de septiembre y 30 de octubre de 2017.
El juicio oral se realizó entre los días 19 de febrero y 4 de julio de 2018, en nueve sesiones, al cabo del cual, el 13 de julio de 2018, el juez anunció que la sentencia sería absolutoria, a la cual le dio lectura el 21 de agosto de ese mismo año. Contra esa decisión, el fiscal interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el proceso al Tribunal.
Rad. 11001600004920120676302 3 IV. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 4º Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad absolvió a NELSON IZÁCIGA LEÓN de responsabilidad penal por los delitos de falsedad ideológica en documento público y prevaricato por acción. En sustentó de su decisión, indicó que, a través de estipulaciones probatorias, se acordó tener como probado, entre otros hechos, que en razón de la terminación que le dio el entonces Ministerio de Obras Públicas al contrato N° 205 del 3 de junio de 1983, el 24 de noviembre de 1993 los contratistas presentaron una demanda contra el Fondo Vial Nacional (actualmente el INVIAS) ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, con ocasión de la cual se hizo una conciliación el 30 de octubre de 1998, que fue aprobada por ese Tribunal el 12 de noviembre de 1998.
Así mismo, se dio por probado que en virtud de que los contratistas y algunos cesionarios alegaron que los pagos hechos por el INVIAS no se ajustaron a los términos del acuerdo, iniciaron el proceso N° 2000-02747 ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual finalizó mediante un nuevo acuerdo conciliatorio por $74.000.000.000.oo, celebrado el 26 de octubre de 2006 y aprobado el 4 de diciembre de 2006 por el Tribunal ya mencionado.
Finalmente, se estipuló que NELSON IZÁCIGA LEÓN se desempeñó como contralor delegado para el sector de infraestructura física, telecomunicaciones y desarrollo regional de la Contraloría General de la República, desde el 13 de septiembre de 2010 hasta el 6 de diciembre de 2013. Por otro lado, frente al delito de falsedad ideológica en documento público, dijo, la Fiscalía, a través del testimonio de CARLOS REY VEGA, investigador del CTI, acreditó que el procesado, por medio del oficio N° 2010EE74937 del 9 de noviembre de 2010, le informó al doctor GERMÁN ARCE ZAPATA, director de Crédito Público del Ministerio de Hacienda, que estaba adelantando la indagación preliminar N° 6-016 de 2010, originada por la demora del pago de $74.000.000.000.oo que el INVIAS debía hacerle a Rad. 11001600004920120676302 4 CONIGRAVAS S.A., en la que había advertido posibles irregularidades con relación al título ejecutivo que la parte demandante presentó dentro del proceso que finalizó con el acuerdo conciliatorio del 4 de diciembre de 2006.
Sin embargo, adujo que los hechos por los que NELSON IZÁCIGA LEÓN fue acusado son atípicos. En efecto, señaló, no se probó que aquel haya consignado en dicho oficio información contraria a la realidad, toda vez que de acuerdo con los testimonios de MARÍA FERNANDA ESCOBAR SILVA, directora de vigilancia fiscal de la Contraloría Delegada de Infraestructura, e IVÁN GILBERTO PINZÓN, sustanciador de la Contraloría General de la República, la indagación preliminar N° 6-016 de 2010 “solo se cerró de manera formal” hasta el 18 de noviembre de 2010, mientras que para el 9 del mismo mes y año apenas existía un proyecto del auto de archivo.
De otra parte, consideró que el hecho de que el oficio N° 2010EE74937 del 9 de noviembre de 2010 no haya cumplido con los requisitos contemplados en el Decreto 267 de 2000 y la Circular 005 del 21 de junio de 2007 de la Contraloría General de la República no configura delito de falsedad, como quiera que a través de dicho oficio lo único que hizo NELSON IZÁCIGA LEÓN fue alertar al director de Crédito Público del Ministerio de Hacienda acerca de las posibles irregularidades que presentaba el título ejecutivo que usaron los contratistas para lograr la conciliación celebrada en el año 2006.
En cuanto al delito de prevaricato por acción, hizo notar que según los testimonios de MARÍA FERNANDA ESCOBAR SILVA, IVÁN GILBERTO PINZÓN y ADOLFO WEYBAR SINISTERRA, asesor de gestión grado I de la Contraloría General de la República, el acusado no podía iniciar un proceso de responsabilidad fiscal por un daño patrimonial causado por el pago del monto acordado en la conciliación judicial, sino ejercer la acción de repetición; empero, añadió, lo testigos aclararon que, sobre el tema, no había un criterio establecido, sino que existían posturas que sostenían lo contrario.
Además, destacó, conforme a los testimonios de las doctoras MARÍA SANDRA MORELLI RICO, ex contralora general de la república; MARÍA DEL PILAR YEPES, ex contralora delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción coactiva, y MÓNICA JIMÉNEZ GRANADOS, fiscal 10 delegada Rad. 11001600004920120676302 5 ante la Unidad de Anticorrupción de la Fiscalía General de la Nación, y del doctor MARIO RAFAEL ALARIO MÉNDEZ, ex consejero de estado, el enjuiciado, en virtud de lo dispuesto en el art. 51-3 del Decreto 267 de 2000, sí era competente para iniciar la indagación preliminar N° 6-044 de 2010, abierta a partir de la documentación remitida por NELLY ESPERANZA LÓPEZ el 11 de noviembre de 2010 y de los documentos obtenidos en las reuniones del sindicado con MARÍA SANDRA MORELLI RICO, MÓNICA JIMÉNEZ GRANADOS y otros miembros de la Fiscalía General de la Nación. Fue así como, agregó, NELSON IZÁCIGA LEÓN, a través del oficio Nº 2010IE63920 del 17 de noviembre de 2010, le remitió al doctor RAFAEL ENRIQUE ROMERO CRUZ, contralor delegado de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, dicha información para que evaluara la posibilidad de iniciar un proceso de responsabilidad fiscal, quien, a su vez, mediante un oficio del 19 de noviembre de 2010, le expresó a NELSON IZÁCIGA LEÓN que pese a que no se cumplían los requisitos para dar a apertura a un proceso de esa naturaleza, su despacho era competente para iniciar la indagación preliminar por las irregularidades que se habrían presentado en la conciliación del 4 de diciembre de 2006, y determinar si se daban los presupuestos exigidos por el art. 40 de la Ley 610 de 2000 para iniciar un proceso de responsabilidad fiscal.
Así, señaló, al haberse acreditado que NELSON IZÁCIGA LEÓN, en tanto contralor delegado para el sector de infraestructura física, telecomunicaciones y desarrollo regional de la Contraloría General de la República, podía iniciar la indagación preliminar N° 6-044 de 2010, es claro que dicho acto, con independencia de las discusiones que puedan darse en torno a esa competencia, no es contrario a la ley.
V. DE LA IMPUGNACIÓN El fiscal, a la hora de sustentar el recurso de apelación, solicita que se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se condene al acusado. Al efecto, sostiene que, contrario a lo afirmado por el a quo, sí se probó que NELSON IZÁCIGA LEÓN, en su condición de contralor delegado para el Rad. 11001600004920120676302 6 sector de infraestructura física, telecomunicaciones y desarrollo regional de la Contraloría General de la República, mediante el oficio N° 2010EE74937 del 9 de noviembre de 2010, “hizo incurrir en error” al doctor GERMÁN ARCE ZAPATA, director de Crédito Público del Ministerio de Hacienda, al retener el pago de lo que el INVIAS le debía a los contratistas, puesto que le informó, en primer lugar, que él estaba adelantando la indagación preliminar N° 6-016 de 2010 no obstante que ya se había proyectado una decisión de archivo; en segundo término, que la mencionada indagación preliminar versaba sobre la posibilidad de que los contratistas hubieran usado en el proceso N° 2000- 02747 un título ejecutivo diferente a la primera copia del auto aprobatorio de la conciliación del 12 de noviembre de 1998, lo cual, afirma, no se ajusta a la realidad, habida cuenta de que la susodicha indagación preliminar N° 6-016 de 2010 solo concernía a la falta de pago de lo acordado en la conciliación del 4 de diciembre de 2006, sin que se haya ordenado la práctica de pruebas a ese respecto.
Sobre el particular, agrega que el único registro que existe de la hipótesis referida por el sindicado en el oficio N° 2010EE74937 del 9 de noviembre de 2010 es el que él mismo hizo en el respectivo auto de archivo del 18 de noviembre de 2010, en el que señaló que de las pruebas obrantes en el expediente se infería que los demandantes dentro del proceso N° 2000-02747 carecían de la primera copia del auto aprobatorio de la conciliación judicial.
Sin embargo, prosigue, dichas pruebas tampoco existen dentro de la indagación preliminar N° 6-016 de 2010, sino que la información de la que infirió dicha eventualidad provino de las reuniones del procesado con la Fiscalía General de la Nación y el director y la abogada del INVIAS, las cuales, según lo manifestó ADOLFO WEYBAR SINISTERRA en el juicio oral, tuvieron lugar después del 10 de noviembre de 2010, es decir, con posterioridad al vencimiento del plazo para adelantar la referida indagación. Por último, sostiene que el oficio N° 2010EE74937 del 9 de noviembre de 2010 no pudo ser emitido en ejercicio de la función de advertencia, toda vez que no se cumplieron los requisitos contemplados en el Decreto 267 de 2000 y la Circular 005 del 21 de junio de 2007 de la Contraloría General de la República, dado que en el INVIAS no existía ningún proceso de pago en curso que Rad. 11001600004920120676302 7 pudiera generar un daño fiscal, a la vez que el acusado tampoco contó con “criterios técnicos” que le permitieran asegurar que había una irregularidad con el título ejecutivo y contrariar lo afirmado por los doctores JULIO CESAR TURBAY QUINTERO, ex contralor general de la república, y ADOLFO WEYBAR SINISTERRA, quienes, en el año 2007, manifestaron que, si bien existían irregularidades en los procesos derivados del contrato Nº 205 del 3 de junio de 1983, no advertían que hubiera alguna en “la segunda conciliación”.
Por otro lado, estima que las pruebas practicadas en el juicio oral también acreditaron que NELSON IZÁCIGA LEÓN, en su condición de contralor delegado para el sector de infraestructura física, telecomunicaciones y desarrollo regional, “tomó una decisión contraria a la ley” al emitir el auto de apertura de la indagación preliminar N° 6-044 del 19 de noviembre de 2010, ya que carecía de competencia para tal efecto.
Sustenta su aserto en que la Fiscalía General de la Nación es la única institución que puede investigar hechos delictivos, como los relativos a las irregularidades relacionadas con el título ejecutivo que los contratistas presentaron en el proceso N° 2000-02747, al tiempo que al tenor del art. 10- 1 de la Resolución Nº 5500 de 2003, modificado por el art. 4° de la Resolución Nº 5868 de 2007, las Direcciones de Vigilancia Fiscal de las Contralorías Delegadas para la Vigilancia Fiscal Sectoriales son las únicas que pueden adelantar investigaciones preliminares en primera instancia, no el despacho del contralor delegado.
El defensor, en cambio, en su condición de no recurrente, aboga por la confirmación de la providencia impugnada, sobre la base de que la Fiscalía no acreditó la falsedad atribuida a su defendido. Por el contrario, dice, se probó que NELSON IZÁCIGA LEÓN, mediante el oficio del 9 de noviembre de 2010, hizo alusión a la investigación preliminar N° 6-016-10 que, para ese momento, de conformidad con los testimonios de MARÍA FERNANDA ESCOBAR y ADOLFO WEYBAR SINISTERRA, aún no había sido archivada, decisión adoptada hasta el 18 de noviembre de 2010.
Rad. 11001600004920120676302 8 De otro lado, expresa que el fiscal tampoco probó que la apertura de la investigación preliminar N° 6-044 de 2010 haya sido un acto manifiestamente ilegal, como quiera que, según los testimonios de MARIO RAFAEL ALARIO MÉNDEZ, MARÍA DEL PILAR YEPES y MARÍA SANDRA MORELLI RICO, el art. 51 del Decreto 267 de 2000 y el art. 2° de la Resolución 5500 de 2003 facultaban a NELSON IZÁCIGA LEÓN, en tanto contralor delegado para el sector de infraestructura física, telecomunicaciones y desarrollo regional, para adelantar actuaciones preliminares relacionadas con la responsabilidad fiscal e indagar si en el trámite de la “conciliación CONIGRAVAS” se había ocasionado o no un daño patrimonial al Estado.
Añade que su prohijado no se atribuyó ni ejerció facultades propias de la Fiscalía General de la Nación, ya que al hallar indicios que cuestionaban la veracidad de la primera copia del título ejecutivo con el que los contratistas iniciaron el proceso ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación para que realizara la investigación correspondiente.
Finalmente, refiere que una gran parte de los argumentos que el fiscal usó para sustentar el recurso de apelación se relacionan con hechos que no fueron objeto de acusación, como lo son la inobservancia de un documento firmado por JULIO CÉSAR TURBAY; la discusión sobre el cumplimiento de los requisitos de la función de advertencia; el desconocimiento de una sentencia de unificación del Consejo de Estado --la cual no existe-- que ordenaba que en un caso como el de la “conciliación CONIGRAVAS” lo procedente era el ejercicio de una acción de repetición y no una acción fiscal.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 MARCO NORMATIVO De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. Rad. 11001600004920120676302 9 La sentencia condenatoria, agrega la segunda de las normas citadas, no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia. A su vez, según el artículo 7º ídem, la duda que se presente se resolverá a favor del procesado. 6.2 DE LOS DELITOS IMPUTADOS El delito de falsedad ideológica en documento público se encuentra tipificado en el art. 286 del C.P., modificado por el art. 14 de la Ley 890 de 2004, en los siguientes términos: El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento ochenta (180) meses.
Por su parte, el delito de prevaricato por acción está contemplado en el art. 413 del C.P., modificado por el art. 14 de la Ley 890 de 2004, así: El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses. 6.3 DISERTACIÓN JURÍDICA Y VALORACIÓN PROBATORIA Por medio del testimonio de CARLOS REY VEGA, investigador del CTI, se incorporaron, entre otros documentos, el oficio N° 2010EE74937 del 9 de noviembre de 2010; copia del auto del 5 de mayo de 2010, mediante el cual se dio apertura a la indagación preliminar Nº 6-016 de 2010, y copia del auto del 18 de noviembre de 2010, por medio del cual se decretó el respectivo archivo.
Rad. 11001600004920120676302 10 De otra parte, el oficio N° 2010EE74937 del 9 de noviembre de 2010, dirigido por NELSON IZÁCIGA LEÓN al doctor GERMÁN ARCE ZAPATA, director de Crédito Público del Ministerio de Hacienda, dice lo siguiente: La Contraloría General de la República, en ejercicio de su función constitucional de defensa del patrimonio público, ha venido adelantando algunas actuaciones tendientes a determinar las eventuales causas que dieron origen a la conciliación judicial celebrada ante el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, dentro del proceso ejecutivo radicado 2000-02747, instaurado por la firma Botero Aguilar y Cía, S.A. y otros, contra el Instituto Nacional de Vías INVIAS, aprobada por autos del 4 de diciembre de 2006 y 6 de febrero de 2007.
La conciliación referida establece a cargo de la entidad estatal la obligatoriedad de cancelar la suma de SETENTA Y CUATRO MIL MILLONES DE PESOS MCTE ($74.000.000.000), cuyo inicio se centra en un proceso ejecutivo que presuntamente tiene como origen la primera copia de una conciliación judicial entre las partes llevada a cabo dentro del proceso 931984 en el Tribunal Administrativo de Antioquia sección segunda el día 30 de octubre de 1998.
Para este ente de control existe un posible fraude al erario con base en la utilización de la primera copia del auto aprobatorio de la conciliación, el cual presuntamente se encontraba en poder del IVIAS lo que le sirvió de base para la expedición de la Resolución 007012 del 24 de diciembre de 1998 “por la que se ordena el pago total de un fallo judicial”, que está siendo objeto de investigación a través de una indagación preliminar en los términos del artículo 39 de la Ley 610 de 2000.
La Contraloría investiga por que los demandantes en el proceso ejecutivo 2000-02747 tenían en su poder la primera copia del auto aprobatorio de la conciliación de 1998, cuando este documento presuntamente fue entregado por estos al INVIAS, con el objeto de acceder al pago, lo cual se corrobora por los derechos de petición impetrados y las acciones de tutela interpuestas para recuperarlos de la entidad estatal, lo cual fue puesto en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación. En consecuencia, ante la inminente entrega de TES por parte del Ministerio de Hacienda como parte de pago de la conciliación suscrita por valor cercano a los TREINTA Y CUATRO MIL MILLONES DE PESOS ($34.000.000.000) le ponemos en conocimiento y para los fines de su competencia que la Tesorería del Ministerio no ha realizado a la fecha el desembolso efectivo de los precitados títulos (folios 55 y 56 de la carpeta Nº 3).
Bien, cabe reiterar que, para la Fiscalía, la falsedad cometida por el acusado a través del oficio antes transcrito consistió en haber dado cuenta de una Rad. 11001600004920120676302 11 indagación preliminar inexistente (la Nº 016 de 2010) y que esta versaba sobre el detrimento patrimonial basado en un supuesto fraude al cobrar el pago de la obligación derivada de la conciliación celebrada dentro del proceso ejecutivo Nº 2000-02747, mediante la utilización de la primera copia del auto aprobatorio de la conciliación no obstante que esta se encontraba en el INVIAS, cuando el objeto de la indagación preliminar había sido el no pago total de la obligación contraída por el INVIAS.
Ahora, la indagación preliminar Nº 6-016 de 2010 fue abierta mediante auto del 5 de mayo de 2010 (folios 23-26 de la carpeta Nº 3) y archivada por medio de auto del 18 de noviembre del mismo año (folios 87-93 ídem). Bien se ve, entonces, que para el día 9 de noviembre de 2010, fecha del mencionado oficio, la mentada indagación preliminar estaba vigente, de lo que extrae que al haber hablado de su existencia, el acusado no cometió falsedad de ninguna clase.
Claro está, mediante el testimonio de IVÁN GILBERTO PINZÓN y el documento visible a los folios 57 y 58 ídem, se probó que el día 4 de noviembre de 2010 se elaboró un proyecto de archivo; sí. Mas un proyecto es eso: un proyecto, no una decisión, de lo que se sigue que la indagación solo finalizó el día 18 de noviembre de 2010, cuando se decretó su archivo.
Tampoco incurrió el sindicado en falsedad al haber expresado que “Para este ente de control existe un posible fraude al erario con base en la utilización de la primera copia del auto aprobatorio de la conciliación”. Ciertamente, según el auto de apertura, la indagación se abrió con ocasión de la queja presentada por el señor LUIS FERNANDO MEJÍA RIVERA, quien denunció “la existencia de presuntas irregularidades de carácter fiscal, respecto del contrato Nº 025 de 1983, celebrado por INVIAS y las Firmas Botero Aguilar y Compañía S.A., Conic S.A., Unigravas S.A., INVERSIONES Troy Ltda. y Otros, al no cancelar la obligación pactada por las partes en el año 2006”.
Con dicha omisión, dice el auto, puede generarse un posible detrimento al patrimonio público. Rad. 11001600004920120676302 12 Empero, al hablar el enjuiciado de “un posible fraude al erario”, no dijo que ese fuera el objeto de la indagación preliminar, sino que expresó lo que para él posiblemente existía, obviamente a partir de la información recopilada dentro de la indagación --se entiende--, lo cual son dos cosas totalmente distintas.
Pues una cosa es la hipótesis con la que se decretó la apertura de la indagación preliminar y otra cosa es el juicio que se hizo el procesado, al paso que fue de esto último de lo que habló en su oficio, no de lo primero. Por supuesto, en abstracto, cabe que el acusado haya emitido un concepto contraevidente. Sin embargo, en la medida en que la Fiscalía no aportó las pruebas practicadas dentro de la indagación preliminar, no hay forma de hacer una tal afirmación. De suerte que, como bien lo analizó el a quo, a través del susodicho oficio, el enjuiciado no incurrió en falsedad alguna.
En lo que concierne a la responsabilidad del procesado por el delito de prevaricato, conviene destacar que la configuración de dicho punible exige que la contrariedad entre la decisión y la ley sea manifiesta, es decir, evidente, caprichosa, arbitraria, dolosa, en fin, que la resolución no pueda admitirse bajo ninguna lectura, lo cual supone que la ley y la situación fáctica sean claras.
Al contrario, si se trata de un caso de los denominados en teoría jurídica difíciles, frente a los cuales puede haber más de una respuesta correcta, ninguna de estas puede constituir prevaricato, siempre y cuando haya por lo menos una razón jurídica que conduzca a la decisión tomada. Sobre el particular, la jurisprudencia ha dicho: “… si el sentido literal de la norma y la específica finalidad de un texto legal no son suficientemente claros, mientras éste es complejo, o por su confusa redacción admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de un comportamiento manifiestamente ilegal”1.
Ello es así porque, dice la Corte Suprema de Justicia, 1 C.S.J.-Sala Penal, sent. 11/03/03, rad. 18.031. Rad. 11001600004920120676302 13 La locución “manifiestamente contraria a la ley” es un elemento normativo del tipo que impone una valoración sobre cuan abierta o evidente es la disonancia entre la actuación y la ley, porque no basta con la simple contradicción entre una y otra; pues debe ser de tal modo palmaria que ponga en evidencia el afán de hacer prevalecer el capricho o el interés particular a toda costa, con desprecio por la ley que debe aplicar.
Y debe refulgir con claridad que el acto jurídico no fue producto de la torpeza, el desconocimiento o el error, sino que se obró prevalido de conocimiento y voluntad de contrariar la ley a través de la resolución, el dictamen o el concepto emitidos2. Hechas las anteriores precisiones, entra la Sala a examinar en detalle la situación fáctica que dio lugar a este proceso.
A la actuación se incorporó copia del auto del 19 de noviembre de 2010, mediante el cual NELSON IZÁCIGA LEÓN, en su calidad de contralor delegado para el sector de Infraestructura Física, Telecomunicaciones y Desarrollo Regional, decretó la apertura de la indagación preliminar Nº 6-044 de 2010, a partir de la documentación que le remitió la doctora NELLY ESPERANZA LÒPEZ, jefe de la Oficina Jurídica del INVIAS, por los posibles hechos irregulares cometidos desde la suscripción del auto aprobatorio de la conciliación, proferido el 12 de noviembre de 1998 (folios 96-99 ídem).
Tal indagación preliminar, a voces del art. 39 de la Ley 610 de 2000, podrá ordenarse por un término máximo de seis (6) meses, al cabo de los cuales solamente procederá el archivo de las diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Así, puesto que el enjuiciado decretó la mentada indagación preliminar, asumiendo una competencia en el ámbito de un proceso de responsabilidad fiscal, no penal, luce extraño el alegato del fiscal según el cual la Fiscalía General de la Nación es la única institución que puede investigar hechos delictivos, habida cuenta de que dicha indagación no se abrió desde esta perspectiva.
Por otro lado, conforme al art. 51-3 del Decreto 267 de 2000, las contralorías delegadas para la vigilancia fiscal de los sectores Agropecuario; Minas y 2 Ídem, sent. 01/11/07, rad. 28.464, M.P. Javier Zapata Ortiz. Rad. 11001600004920120676302 14 Energía; Social; Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional;
Gestión Pública e Instituciones Financieras; Defensa, Justicia y Seguridad, y Medio Ambiente tienen la función de adelantar las actuaciones preliminares relacionadas con la responsabilidad fiscal hasta la etapa de apertura de la investigación, que deberá iniciar la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva.
De suerte que, según la norma antes citada, es innegable que el procesado sí tenía competencia para decretar la susodicha indagación preliminar. Claro está, al tenor del art. 10-1 de la Resolución Nº 5500 de 2003, modificado por el art. 4° de la Resolución Nº 5868 de 2007, las Direcciones de Vigilancia Fiscal adelantarán en primera instancia las indagaciones preliminares que sean necesarias dentro del ejercicio auditor micro, o como resultado del mismo, cuando el hallazgo no cumpla con los presupuestos del parágrafo 2° del presente artículo, en coordinación con la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva.
No obstante, si es que la norma reglamentaria antes citada resulta contraria a lo dispuesto en el art. 51-3 del Decreto 267 de 2000, es preciso señalar, en primer lugar, que esta, por ser de mayor jerarquía, tiene prelación sobre aquella; en segundo término, que suponiendo la existencia de duda sobre la competencia, de acuerdo con el art. 39 de la Ley 610 de 2000, precisamente, una de las finalidades de la indagación preliminar es verificar la competencia del órgano fiscalizador.
Visto el caso desde otro ángulo, ha de destacarse que el art. 2º de la Ley 678 de 2001 establece: Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.
La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. Rad. 11001600004920120676302 15 Empero, el art. 4º de la Ley 610 de 2000 preceptúa que la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
De modo que, al menos a primera vista, no es lo suficientemente claro cuándo debe acudirse al proceso de responsabilidad fiscal y cuándo a la acción de repetición, lo cual impide pregonar que el enjuiciado haya incurrido en prevaricato al haber optado por decretar una simple indagación preliminar, tanto más cuanto que no se aportó ninguna evidencia de que aquel haya actuado dolosamente.
En ese orden de ideas, ha de concluirse que la sentencia recurrida debe confirmarse. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: confirmar la sentencia apelada.
SEGUNDO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.
TERCERO: devolver la actuación al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado ÁLVARO VALDIVIESO REYES JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO Magistrado Magistrado