REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001600001720190316201 Procesados: JULIO CÉSAR HERNÁNDEZ GONZÁLEZ y JAVIER OLARTE GUTIÉRREZ Delito: hurto calificado agravado tentado Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 099 Fecha: trece de septiembre de dos mil diecinueve I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia del 8 de julio de 2019, mediante la cual el Juzgado 9° Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad condenó a JULIO CÉSAR HERNÁNDEZ GONZÁLEZ y JAVIER OLARTE GUTIÉRREZ por el delito de hurto calificado agravado tentado.
II.
HECHOS Los hechos, según la acusación, se circunscriben a que el día 14 de marzo de 2019, hacia las 10:35 a.m., JULIO CÉSAR HERNÁNDEZ GONZÁLEZ y JAVIER OLARTE GUTIÉRREZ, quienes se desplazaban en la motocicleta de placas AXF-72, trataron de apropiarse de la motocicleta de placas VOT-29E, avaluada en $7.200.000.oo, perteneciente al señor MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ CORREA, quien la había dejado momentáneamente frente a FAMISANAR de la carrera 68 Nº 13-91 de esta ciudad, pero gracias a la pronta intervención de la policía se frustró la consumación del hurto.
III. ACTUACIÓN PROCESAL El día 15 de marzo de 2019, una vez efectuado el traslado del escrito de acusación por el delito de tentativa de hurto calificado por haberse Rad. 11001600001720190316201 2 cometido sobre medio motorizado y agravado por la intervención de dos o más personas, ante la Fiscalía 314 Seccional de la URI de Engativá, JULIO CÉSAR HERNÁNDEZ GONZÁLEZ y JAVIER OLARTE GUTIÉRREZ, de manera libre, consciente, voluntaria, debidamente informados y con la asistencia de su defensor, aceptaron el cargo.
Seguidamente, en audiencia preliminar presidida por el Juzgado 34 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se legalizó la incautación de la motocicleta de placas AXF-72 con fines de comiso, a la vez que se decretó la respectiva suspensión del poder dispositivo. El día 20 de junio de 2019, ante el Juzgado 9° Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia, en la que después de verificar que el allanamiento a cargos se hizo con observancia de todas las garantías constitucionales y legales, el juez le impartió aprobación. Luego les dio la palabra a las partes para los efectos de lo prescrito en el art. 447 de la Ley 906 de 2004, al término de cuyas intervenciones procedió a señalar fecha para dictar sentencia, de la cual les corrió traslado escrito a las partes el día 8 de julio de 2019.
Contra esa decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal. IV. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 9° Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad condenó a JULIO CÉSAR HERNÁNDEZ GONZÁLEZ y JAVIER OLARTE GUTIÉRREZ a la pena principal de 15 meses y 22.5 días de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, como coautores responsables del delito de hurto calificado agravado tentado.
Rad. 11001600001720190316201 3 Adicionalmente, decretó el comiso de la motocicleta de placas AXF-72 y de la maceta con la que se manipuló el switch de la motocicleta objeto del delito. A la hora de hacer el juicio de responsabilidad, aludió, entre otros elementos probatorios, al informe de captura en flagrancia; a la denuncia formulada por la víctima; a las de actas de incautación de elementos, y al mismo allanamiento a cargos.
Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales en 63 y 236.25 meses de prisión. Seleccionado el primer cuarto, comprendido entre 63 meses y 106 meses y 9 días de prisión, tasó la pena en 63 meses de prisión. Por el allanamiento a cargos, restó la mitad de dicho monto, operación de la que obtuvo una pena de 31.5 meses de prisión. En virtud de la reparación integral de perjuicios, redujo la pena en un 50%, por lo que en definitiva impuso una pena de 15 meses y 22.5 días de prisión. Por otro lado, les negó a los acusados tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, debido a las prohibiciones contempladas en el art. 68 A del C.P., modificado por el art. 32 de la Ley 1709 de 2014.
V. DE LA IMPUGNACIÓN El defensor, al momento de sustentar el recurso de apelación, solicita que se estudie la posibilidad de sustituirles a sus defendidos la pena de prisión intramural por una menos lesiva, con fundamento en que aquellos se allanaron a cargos al corrérseles traslado del escrito de acusación en procura de que se les dé una nueva oportunidad para resocializarse, repararon a la víctima y uno de ellos carece de antecedentes penales.
Rad. 11001600001720190316201 4 De otra parte, reclama que se revoque el comiso decretado respecto a la motocicleta de placas AXF-72 o se ordene la devolución a quien pruebe la respectiva propiedad. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 DE LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA Al tenor de lo dispuesto en el artículo 63 del C.P., modificado por el art. 29 de la Ley 1709 de 2014, la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.
Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2° del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3.
Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. 6.2 DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA Acorde con el artículo 38 B del C.P., adicionado por el art. 23 de la Ley 1709 de 2014, la prisión domiciliaria como sustitutiva de la de prisión carcelaria se podrá reconocer bajo las siguientes condiciones: Rad. 11001600001720190316201 5 1.
Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000. 3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones allí previstas.
Ahora bien, independientemente de la cantidad de pena impuesta y la mínima establecida en la ley, lo cierto e indiscutible es que el delito de hurto calificado se halla incluido en el inciso 2° del artículo 68 A del C.P., modificado por el art. 32 de la Ley 1709 de 2014. Por lo tanto, es claro que, por razón de la naturaleza del delito por el que se procede, no hay lugar a concederles a los procesados el subrogado penal en examen ni la prisión domiciliaria. 6.3 DEL COMISO DE BIENES De acuerdo con el artículo 82 de la Ley 906 de 2004, el comiso procederá sobre los bienes y recursos del penalmente responsable que provengan o sean producto directo o indirecto del delito, o sobre aquellos utilizados o destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio o instrumentos para la ejecución del mismo, sin perjuicio de los derechos que tengan sobre ellos los sujetos pasivos o los terceros de buena fe.
Ahora, según el informe técnico relacionado con la motocicleta de placas AXF-72, esta pertenece al señor HUMBERTO DÍAZ GARZÓN (folio 43). Empero, aparte de que en ninguna de las audiencias se presentó alguien a reclamar la mencionada motocicleta, es claro que el defensor carece de Rad. 11001600001720190316201 6 legitimidad para solicitar la revocatoria del correspondiente comiso, en la medida en que no aportó poder de persona alguna que alegue su condición de tercero de buena fe.
Así, pues, no siendo de recibo ninguna de las pretensiones formuladas por el impugnante, ha de concluirse que la sentencia recurrida debe confirmarse. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: confirmar la sentencia apelada.
SEGUNDO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.
TERCERO: devolver la actuación al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado ÁLVARO VALDIVIESO REYES JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO Magistrado Magistrado