REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001600001720180867201 Procesados: JONATHAN ANDRÉS GUTIÉRREZ SÁNCHEZ y FABIÁN STEVEN BRICEÑO CAMACHO Delito: hurto calificado agravado tentado Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 057 Fecha: cuatro de junio de dos mil diecinueve I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia del 1° de abril de 2019, mediante la cual el Juzgado 24 Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad condenó a JONATHAN ANDRÉS GUTIÉRREZ SÁNCHEZ y FABIÁN STEVEN BRICEÑO CAMACHO por el delito de hurto calificado agravado tentado.
II.
HECHOS Los hechos, según la acusación, se circunscriben a que el día 19 de junio de 2018, hacia las 12:20 p.m., JONATHAN ANDRÉS GUTIÉRREZ SÁNCHEZ y FABIÁN STEVEN BRICEÑO CAMACHO, quienes se desplazaban en la motocicleta de placas AWQ-87, trataron de apropiarse de la motocicleta de placas GAQ-29E, avaluada en $7.000.000.oo, perteneciente al señor NORBEY PACHECO MUÑOZ, quien la tenía frente a la casa de un familiar, localizada en la calle 71 N° 80 A-22 de esta ciudad, pero gracias a la pronta intervención de la policía se frustró la consumación del hurto.
III. ACTUACIÓN PROCESAL El día 20 de junio de 2019, una vez efectuado el traslado del escrito de acusación por el delito de tentativa de hurto calificado por haberse Rad. 11001600001720180867201 2 cometido sobre medio motorizado y agravado por la intervención de dos o más personas, ante la Fiscalía 305 Seccional de Bogotá, JONATHAN ANDRÉS GUTIÉRREZ SÁNCHEZ y FABIÁN STEVEN BRICEÑO CAMACHO, de manera libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y con la asistencia de su defensor, aceptaron el cargo.
El día 14 de marzo de 2019, ante el Juzgado 24 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia, en la que después de verificar que el allanamiento a cargos se hizo con observancia de todas las garantías constitucionales y legales, la juez le impartió aprobación. Luego les dio la palabra a las partes para los efectos de lo prescrito en el art. 447 de la Ley 906 de 2004, al término de cuyas intervenciones procedió a señalar fecha para dictar sentencia, de la cual les corrió traslado escrito a las partes el día 1° de abril de 2019.
Contra esa decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal. IV. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 24 Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad condenó a JONATHAN ANDRÉS GUTIÉRREZ SÁNCHEZ y FABIÁN STEVEN BRICEÑO CAMACHO a la pena principal de 12 meses y 18 días de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, como coautores responsables del delito de hurto calificado agravado tentado.
Adicionalmente, dispuso darle aplicación al art. 82 de la Ley 906 de 2004 respecto a la motocicleta incautada, a saber, la de placas AWQ-87, “a menos que se acredite la propiedad de dicho automotor en cabeza de un tercero de buena fe”. Rad. 11001600001720180867201 3 A la hora de hacer el juicio de responsabilidad, aludió, entre otros elementos probatorios, al informe de captura en flagrancia; a la denuncia formulada por la víctima; a las de actas de incautación de elementos, y al mismo allanamiento a cargos.
Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales en 63 y 236.25 meses de prisión. Seleccionado el primer cuarto, comprendido entre 63 meses y 106 meses y 9 días de prisión, tasó la pena en 63 meses de prisión. Por el allanamiento a cargos, restó la mitad de dicho monto, operación de la que obtuvo una pena de 31.5 meses de prisión. En virtud de la reparación integral de perjuicios, redujo la pena en un 60%, por lo que en definitiva impuso una pena de 12 meses y 18 días de prisión. Por otro lado, les negó a los acusados tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, debido a las prohibiciones contempladas en el art. 68 A del C.P., modificado por el art. 32 de la Ley 1709 de 2014.
También les negó la prisión domiciliaria de cara a la posible calidad de padre cabeza de familia, como quiera que, destacó, los procesados no probaron tal condición. V. DE LA IMPUGNACIÓN El defensor, al momento de sustentar el recurso de apelación, solicita que a sus defendidos se les conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena o se les sustituya la prisión carcelaria por la domiciliaria.
Al efecto, sostiene que la aplicación exegética del art. 68 A del C.P., modificado por el art. 32 de la Ley 1709 de 2014, conduce al desconocimiento de “los tratados internacionales y los últimos pronunciamientos de la Corte Constitucional”. Rad. 11001600001720180867201 4 De otra parte, alega que los enjuiciados carecen de antecedentes penales; se allanaron a cargos; repararon el daño; poseen arraigo; son padres de hijos menores, y que el delito quedó en tentativa.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 DE LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA Al tenor de lo dispuesto en el artículo 63 del C.P., modificado por el art. 29 de la Ley 1709 de 2014, la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.
Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2° del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3.
Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. 6.2 DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA Acorde con el artículo 38 B del C.P., adicionado por el art. 23 de la Ley 1709 de 2014, la prisión domiciliaria como sustitutiva de la de prisión carcelaria se podrá reconocer bajo las siguientes condiciones: Rad. 11001600001720180867201 5 1.
Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000. 3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones allí previstas.
Ahora bien, independientemente de la cantidad de pena impuesta y la mínima establecida en la ley, lo cierto e indiscutible es que el delito de hurto calificado se halla incluido en el inciso 2° del artículo 68 A del C.P., modificado por el art. 32 de la Ley 1709 de 2014. Por lo tanto, es claro que, por razón de la naturaleza del delito por el que se procede, no hay lugar a concederles a los procesados el subrogado penal en examen ni la prisión domiciliaria.
En cuanto a la excepción de inconstitucionalidad, tácitamente planteada por el defensor, cabe recordar que para aplicar tal figura, consagrada en el artículo 4º de la Constitución, la Corte Constitucional ha establecido como criterios los siguientes: 1) que el contenido normativo de la disposición sea evidentemente contrario a la Constitución y 2) que la norma claramente comprometa derechos fundamentales (Auto 035/09), sin que aquel haya indicado siquiera cuál o cuáles son las normas del bloque de constitucionalidad con las que reñirían las disposiciones legales antes referidas.
Por lo demás, ha de advertirse que el allanamiento a cargos, la reparación integral del daño, la carencia de antecedentes penales, la tenencia de arraigo, la condición de padres de hijos menores –sin ostentar la calidad de hombres cabeza de familia-- y que el delito haya sido tentado son aspectos del todo impertinentes, en la medida en que, Rad. 11001600001720180867201 6 como ya se dijo, tratándose de hurto calificado, no es posible la concesión del subrogado penal en estudio ni la prisión domiciliaria, independientemente de las valoraciones que precisen los puntos aludidos por el apelante.
Así, entonces, puesto que ninguno de los planteamientos hechos por el recurrente es de recibo, no queda opción distinta a la de confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: confirmar la sentencia apelada.
SEGUNDO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.
TERCERO: devolver la actuación al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado ÁLVARO VALDIVIESO REYES JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO Magistrado Magistrado