República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: Efraín Adolfo Bermúdez Mora Radicación: 110016000017201813280 01 Procesado: Fabio Alexander Ramírez Pereira Procedencia: Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Motivo: Apelación sentencia anticipada Decisión: Modificatoria Aprobada: Acta número 099 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de 14 de noviembre de 2018, mediante la cual el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad condenó a FABIO ALEXANDER RAMÍREZ PEREIRA por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
HECHOS El 13 de septiembre de 2018, siendo las 09:10 horas, FABIO ALEXANDER RAMÍREZ PEREIRA, por la actitud sospechosa que enseñó, fue seleccionado por agentes de la Policía Nacional del Aeropuerto Internacional El Dorado de esta ciudad, para toma de placa abdominal de rayos X en la Sala de Body Scan. El individuo pretendía viajar a la ciudad de Barcelona, en el vuelo número AV 18 de la aerolínea Avianca. 110016000017201813280 01 Fabio Alexander Ramírez Pereira Luego de efectuado el procedimiento, el patrullero Jorge Naranjo Patiño logró establecer que RAMÍREZ PEREIRA llevaba elementos extraños adheridos a las piernas, razón que lo llevó retirarse de esa zona siete (7) paquetes de plástico de grueso calibre contentivos de una sustancia pulverulenta de color blanco, que reaccionó positivo para estupefaciente, tras practicarse prueba de narcotest.
Al día siguiente, el material hallado fue sometido a Prueba de Identificación Preliminar Homologada, con resultado de 3095.4 gramos netos de cocaína.
ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 14 de septiembre de 2018, ante el Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo, entre otras, audiencia preliminar en la que la fiscalía imputó a FABIO ALEXANDER RAMÍREZ PEREIRA la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por el verbo rector llevar consigo, según descripción típica del inciso 1º del artículo 376 del Código Penal1.
El imputado no aceptó los cargos. En la misma sesión se impuso en su contra, medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión2. 2. El 11 de octubre siguiente, el delegado del ente acusador radicó escrito3, por medio del cual anunció que acusaría a FABIO ALEXANDER RAMÍREZ PEREIRA por la ilicitud enrostrada en la audiencia inicial, señalando que su tipicidad se desligaba del inciso 3º del artículo 376 ibídem. 3.
El 14 de noviembre de 20184, fecha que se tenía prevista para realizar audiencia de formulación de acusación, el delegado 1 Audiencia de 14 de septiembre de 2018, récord 25:23. 2 Folio 6, carpeta de primera instancia. 3 Folios 8 a 11, ibídem. 4 Folios 39 y 40, ibídem. 110016000017201813280 01 Fabio Alexander Ramírez Pereira fiscal solicitó variar el sentido de la diligencia con el fin de presentar a la judicatura preacuerdo que había realizado con el procesado, debidamente asistido por defensor técnico.
Luego de que se aceptara la variación deprecada, el titular de la acción penal socializó los términos del convenio de aceptación de culpabilidad, en virtud del cual FABIO ALEXANDER RAMÍREZ PEREIRA aceptaría la responsabilidad como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes -artículo 376, inciso 1º, del Código Penal-, a cambio de que el ente acusador le reconociera, como único beneficio, la degradación de su participación de autoría a complicidad5. 4.
Tras escuchar la posición del abogado de la defensa y verificar que el convenio fue resultado de la voluntad libre, espontánea y sin ningún tipo de vicio por parte del implicado, el juez cognoscente aprobó la negociación y, en consecuencia, dictó sentido del fallo condenatorio en consonancia con lo convenido. Acto seguido, se otorgó la palabra a los sujetos procesales para los fines previstos en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, para seguidamente dar lectura al fallo en que condenó al implicado a 75 meses de prisión y multa de 3.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes como “autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes”.
Le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo al de la pena principal de confinamiento y, a la vez, declaró que el sentenciado no tiene derecho a la suspensión de la ejecución de la pena ni a la prisión domiciliaria. 5 Ibídem. 110016000017201813280 01 Fabio Alexander Ramírez Pereira SENTENCIA IMPUGNADA El a quo señaló que, pese a que la emisión de la decisión tuvo lugar por aceptación de cargos realizada de manera libre, consciente y voluntaria, a través de preacuerdo, ello no obsta para que la condena deba erigirse a partir de elementos de prueba y evidencias que conduzcan a establecer la comisión de la conducta punible y la responsabilidad del procesado.
Así las cosas, señaló que el material probatorio permite colegir la configuración del ilícito previsto en el artículo 376, inciso 1º, del Código Penal, en tanto, el material incautado a FABIO ALEXANDER RAMÍREZ PEREIRA, el 13 de septiembre de 2018, cuando pretendía abordar un vuelo con destino a Barcelona, en el Aeropuerto Internacional El Dorado, era cocaína, en 3095.4 gramos.
Destacó que respecto de él se predica la responsabilidad penal dada la vinculación que emerge de los medios de convicción y la aceptación de culpabilidad a través de preacuerdo, de cuyo contenido se desliga, además, el riesgo que se produjo al bien jurídico de la salud pública y el proceder doloso del acusado. Dados tales presupuestos, el juzgador declaró penalmente responsable a FABIO ALEXANDER RAMÍREZ PEREIRA por la conducta objeto de aceptación de cargos -tráfico, fabricación o porte de estupefacientes- y le impuso pena de 75 meses de prisión, igual término de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y 3.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como sanción pecuniaria.
Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de su homóloga intramural, ya que por virtud del artículo 68 A ibídem, el punible por el que se emitió condena se encuentra excluido de subrogados. 110016000017201813280 01 Fabio Alexander Ramírez Pereira FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El defensor manifestó su disenso frente a la sentencia, solamente, en cuanto al monto de la pena fijada por el a quo.
Indicó que al determinar la sanción en concreto, el juzgador señaló que se movería dentro de los extremos del primer cuarto -entre 128 y 186 meses de prisión y entre 1.334 y 1.350 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa- y en esa franja impuso 150 meses y 6.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes por “la gravedad de la conducta, por cuanto la cantidad de sustancia estupefaciente incautada tenía peso neto superior a 3000 gramos, lo que imponía que su comportamiento fuera visto con mayor rigor”.
Mencionó que, por efecto del preacuerdo se dedujeron las sanciones a 75 meses de prisión y 3.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa. Destacó que, sin perjuicio, de los principios de autonomía e independencia que atañen a la función jurisdiccional en virtud del artículo 230 de la norma superior, así como los criterios establecidos en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal en lo que atañe a la determinación de la pena en concreto, en el asunto particular, la fiscalía y la defensa durante el traslado que concede el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, solicitaron se impusiera sanción de 64 meses de prisión, considerando que el procesado “carece de antecedentes penales, desde los albores de la investigación solicitó al fiscal delegado la terminación anticipada del proceso, evitando un desgaste importante a la administración de justicia y no representa un peligro para la comunidad”, además que con su compañera permanente tiene una hija menor de edad, que depende económicamente de él. Conforme con lo expuesto, solicitó se modifique la pena que se impuso a FABIO ALEXANDER RAMÍREZ PEREIRA reduciéndola a 110016000017201813280 01 Fabio Alexander Ramírez Pereira 64 meses de prisión y 667 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.
CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso. 2.- Caso concreto 2.1.- Conforme al contenido de la apelación, se advierte que el motivo de inconformidad del recurrente se circunscribe al proceso de individualización de la pena, específicamente a su determinación concreta, de conformidad con los parámetros establecidos en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, por cuanto, en su sentir, el a quo se limitó a aducir que se trataba de un comportamiento de connotada gravedad por la cantidad de droga que FABIO ALEXANDER RAMÍREZ PEREIRA llevaba consigo, con lo que desatendió la solicitud de elevó de consuno con la fiscalía de que se impusiera pena privativa de la libertad de 64 meses, dada la carencia de antecedentes penales del condenado, el desgaste que se evitó a la administración de justicia con la terminación anticipada del proceso y la ausencia de peligro para la comunidad que aquel reviste, aunado a la existencia de una hija menor de edad, que depende económicamente de él. 2.2.- Para empezar, es importante señalar que la terminación 110016000017201813280 01 Fabio Alexander Ramírez Pereira de esta actuación obedeció a la aplicación de la figura jurídica denominada preacuerdo, instituto procesal por medio del cual la persona a quien la fiscalía ha imputado la comisión de un delito o delitos, de manera libre, consciente y voluntaria acepta los cargos atribuidos, de manera tal que desiste al derecho de no autoincriminarse, a guardar silencio, a tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado y con inmediación probatoria, en otras palabras, renuncia a que el ente acusador tenga que probar, en un juicio, la conducta, su relevancia jurídica y su culpabilidad, más allá de toda duda razonable, todo ello a cambio de un beneficio que otorga la administración de justicia. En esos eventos de terminación prematura el proceso, ya sea por aceptación unilateral de cargos o celebración de convenios con la fiscalía, el interés jurídico para recurrir se ha de restringir aspectos relacionados con el monto de la sanción, la vulneración de garantías fundamentales y los mecanismos sustitutivos de la pena intramural; exigencia que se haya colmada, pues la discusión propuesta en la impugnación gira en torno a la determinación en concreto de las sanciones que se impusieron a RAMÍREZ PEREIRA como consecuencia de su compromiso penal en el ilícito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2.3.- En tal sentido, valga anotar que, la motivación de las providencias judiciales hace parte del complejo de garantías que comprenden el debido proceso y encuentra desarrollo legal en el artículo 162 de la Ley 906 de 2004, a cuyo tenor, la sentencia debe contener, entre otros, fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral.
Su omisión por el juez lleva a la extrema sanción de la nulidad del fallo como acto. Sobre el particular la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia indicó: 110016000017201813280 01 Fabio Alexander Ramírez Pereira «Reiteradamente la Corte ha sostenido que no toda deficiencia argumentativa en la fundamentación de una decisión judicial es de suyo suficiente para viciar de nulidad el acto respectivo, y que solo cuando materialmente no existe motivación, o cuando existiendo es deficiente, equívoca o ambivalente, siendo necesaria para el aseguramiento de las garantías fundamentales del debido proceso o el derecho de defensa, resulta posible su estructuración. Esto implica para el demandante tener que demostrar tres aspectos: (1) Que el funcionario judicial estaba en la obligación de motivar la decisión;
(2) Que a pesar de ello, no lo hizo, o que la realizada resulta ininteligible por deficiente o anfibológica; (3) Que la irregularidad afectó las garantías fundamentales del debido proceso, o el derecho de defensa» (Sentencia de 16 de enero de 2002, rad. 15881, M. P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll). Y luego, en otro pronunciamiento, reiteró: «Cuando de predicar la vulneración al debido proceso por falta de motivación, o mejor por defectos en la motivación, ha sido dicho por la Sala, es menester que se concrete una cualquiera de las siguientes situaciones: (1) ausencia absoluta de motivación, (2) motivación incompleta o deficiente, (3) motivación equívoca o dilógica y (4) motivación sofística, falsa o aparente.
La primera se presenta cuando el funcionario judicial omite en el cuerpo de la providencia precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que soportan la decisión; la segunda, cuando lo hace de una manera precaria que impide establecer cuál es el fundamento de la decisión, o no lo hace en relación con uno cualquiera de los aspectos referidos (fáctico o jurídico); la tercera, cuando se involucran conceptos totalmente excluyentes entre sí, en cuyo caso resulta imposible aprehender el contenido de la motivación y, el último, cuando el fundamento probatorio de la determinación no consulta con la realidad probatoria que muestra el proceso» (Sentencia de 24 de junio de 2004, rad: 18384, M. P. Marina Pulido de Barón).
De acuerdo con lo anterior, discutir la falta de motivación conlleva al opugnante demostrar que la decisión carece total o parcialmente de motivación o que fue deficiente, contradictoria, 110016000017201813280 01 Fabio Alexander Ramírez Pereira dilógica o ambivalente y que dicha irregularidad vulnera el derecho de defensa y el debido proceso.
De igual modo, tal deber de motivación no escapa la determinación judicial de la sanción, pues el juez está en la obligación de expresar con claridad y precisión los factores tenidos en cuenta para fijarla tanto en lo cualitativo como en lo cuantitativo, según lo exige el artículo 59 del Código Penal, sin que pueda desatender, de una parte, los principios que orientan su imposición, valga decir, los de «necesidad, proporcionalidad y razonabilidad», y, de otro lado, los fines que esta persigue, en cada caso concreto6, según se establece en las normas rectoras previstas en los artículos 3º y 4º ibídem7.
Adicionalmente y en lo que interesa al asunto en examen, para la determinación de la sanción en concreto, según la ley penal sustantiva, el juez no está llamado a remitirse a circunstancias que en nada guardan relación con lo descrito en el inciso 3º del artículo 61 de la Ley 599 de 20008, las que, en cada asunto, marcan el derrotero para su individualización. 2.4.- En el caso concreto, para la dosificación punitiva, el sentenciador fijó el ámbito de movilidad, de conformidad con el inciso 1º del artículo 376 del Código Penal,de la siguiente manera: de 128 a 360 meses de prisión y de 1.334 a 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes; acto seguido, en aplicación del procedimiento reglado en el artículo 61 ibídem, indicó que al no haber sido atribuidas circunstancias genéricas de agravación y, en tanto, obraba en favor del procesado la carencia de antecedentes 6 «…prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado». 7 Cfr. SP2235-2016, rad. 45792, M. P. Fernando Alberto Castro Caballero. 8 «Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.» 110016000017201813280 01 Fabio Alexander Ramírez Pereira penales, escogería el cuarto “mínimo” que discurría “de 128 a 186 meses de prisión y multa de 1.334 a 12.166 salarios”.
A continuación, dentro de esas franjas fijó como aflicciones “150 meses de prisión y multa de 6.000 salarios”, para cuyo efecto se remitió a “la gravedad del ilícito por el que se procede, dada la considerable cantidad de sustancia estupefaciente incautada, el daño potencial creado y que se trata de un típico caso de narcotráfico”. Observa esta Sala que, aun cuando no fue profusa y copiosa la argumentación que utilizó el juez para aumentar los topes mínimos en la sanciones de privación de la libertad y pecuniaria en el proceso de individualización de la pena respecto del delito contra la salud pública, sí fundamentó su determinación en premisas concretas y puntuales, pues claramente expuso las razones por las que consideró que el límite mínimo del primer cuarto de movilidad debía aumentarse dada: i) la gravedad de la conducta, ii) el daño potencial creado y iii) la intensidad del dolo -esto último en tanto consideró que se trató de un típico evento de narcotráfico-, sin que se advierta insuficiencia, irracionabilidad o contradicción en su motivación. En efecto, de la motivación que utilizó el juzgador se advierte que, la alusión a la cantidad del narcótico hallado a RAMÍREZ PEREIRA, de lo que desligó no solo, la gravedad de la conducta sino también el daño potencial que se creó al bien jurídico tutelado al pretender sacar del país con destino al continente europeo una cantidad no despreciable de cocaína -más de 3000 gramos-, fue utilizada para justificar el mayor juicio de desvalor que revestía su comportamiento.
Razonamiento que comparte la Sala, toda vez que, no puede obviarse el hecho que, la conducta del agente se encuadró en llevar consigo en un viaje hacia destino trasnacional, sustancia psicotrópica, con la evidente intención de vulnerar los mecanismos 110016000017201813280 01 Fabio Alexander Ramírez Pereira de seguridad aeroportuaria, dado que la droga se halló camuflada en paquetes de plástico de grueso calibre que RAMÍREZ PEREIRA tenía adheridos a sus extremidades inferiores, lo que hizo necesario la realización de una placa de rayos X a efecto de notar su existencia ilícita.
Lo anterior, con el consecuente perjuicio que implica para la comunidad internacional, cuya lucha contra el tráfico de sustancias ilícitas a nivel trasnacional ha sido frontal, por el impacto que ello refleja en la economía al promover la circulación de moneda en cifras superlativas, provenientes de actividades ilegales, además de la grave afectación a la sociedad, comoquiera que la comercialización de la droga lleva a los consumidores, una vez creada la dependencia de la misma, a una pérdida completa de su voluntad de obrar, a un rompimiento con el medio y a una degeneración de la condición humana.
Por lo demás, el aumento decretado en primera instancia se estima razonable y proporcional, pues conjuntamente con las circunstancias puestas de presente, el legislador ha considerado tan grave el comportamiento que se reprocha a FABIO ALEXANDER RAMÍREZ PEREIRA, que, bajo esa concepción, en los últimos años aumentó las sanciones penales con las cuales es reprimido, dejando el límite del que parte la pena, cuando la conducta se adecua al inciso 1º del artículo 376 del Código Penal -modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011-, en un monto superior a los diez años.
En tal medida, en el asunto sub judice el sentenciador acató y examinó lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, pues para fijar la pena de prisión valoró la gravedad de la conducta, el daño potencial creado y la intensidad del dolo, aspectos que la llevaron a apartarse del extremo mínimo del primero cuarto; cosa diferente es que el impugnante no lo comparta y que pretenda 110016000017201813280 01 Fabio Alexander Ramírez Pereira para efectos de establecer el quantum punitivo que se desconozca aspectos que indudablemente afectan la individualización de la pena.
Lo anterior sobre la base de considerar que la gravedad de la conducta juzgada y la intensidad del dolo superaron su tope básico, necesario para configurar su tipicidad, es decir que, la individualización de la pena no se apoyó en la gravedad inherente a todos los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, ni en los elementos normativos descriptivos del tipo.
Con todo, también la imposición de la pena cumple con su función de prevención especial negativa, en el sentido de persuadir al condenado para que no vuelva a incurrir en el comportamiento objeto de sanción, además de la función de prevención especial positiva que, a partir del tratamiento penitenciario, lo conducirá a interiorizar los valores sociales de respeto por los derechos de los demás y el orden social establecido.
La necesidad de la sanción a imponer al infractor de la ley penal, en igual sentido, tiende a la protección real y efectiva de todos los asociados, en el entendido que propende por la prevención del delito. Lo esperado es que, la pena que se impone sirva como disuasor público frente a la posibilidad de la comisión de hechos reprochables penalmente.
Finalmente, refiérase que aspectos como la carencia de antecedentes penales, la terminación anticipada del proceso o que el condenado no revista peligro para la comunidad y tenga una hija menor de edad, no constituyen criterios que, por disposición legal, deba tener en cuenta el funcionario judicial para fijar el monto de la sanción en concreto.
Si bien, esas circunstancias tienen incidencia en el proceso de dosificación punitiva, no en el sentido en que reclamó el impugnante, pues en legal proceder, de la ausencia de antecedentes 110016000017201813280 01 Fabio Alexander Ramírez Pereira penales, como circunstancia de menor punibilidad, se desprende la selección del cuarto de movilidad (inciso 2º del artículo 61 del Código Penal).
De igual modo, del hecho que el proceso haya culminado anticipadamente, por virtud de un convenio de aceptación de responsabilidad, no se deriva mayor beneficio punitivo que le inherente a la justicia premial, en este caso representado en la consecuencia favorable en la pena de degradar su participación en el delito, de autor a cómplice.
A más que, fue escaso el ahorro que se reportó a la administración de justicia dado que, para el momento en que se suscribió el preacuerdo, la fiscalía contaba ya con los elementos materiales probatorias y evidencia física que vinculaban a FABIO ALEXANDER RAMÍREZ PEREIRA como perpetrador del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
De igual modo, circunstancias tales como que el condenado no represente un peligro para la comunidad o que tenga una hija menor de edad en nada influyen en la individualización de la pena, comoquiera que son aspectos que, en gracia de discusión, serían tenidos en cuenta a efecto de analizar la procedencia de medidas sustitutivas a la privación de la libertad en centro carcelario, mismas que no fueron deprecadas por el recurrente y que además se encuentran expresamente prohibidas en consideración al delito por el que se emitió condena. 2.5.- Por consiguiente, fuerza es colegir el fracaso de los reparos puestos de presente en la alzada. 2.6.- Sin perjuicio de lo anterior, debe la Sala precisar que el juzgador incurrió en un error mayúsculo en la dosimetría penal de la que dedujo las penas a imponer a FABIO ALEXANDER RODRÍGUEZ PEREIRA, al no haber acatado los parámetros que regulan la dosificación de la pena tratándose de cómplices e imponer de manera 110016000017201813280 01 Fabio Alexander Ramírez Pereira discrecional 75 meses de prisión y multa de 3.000 salarios, luego de reflexionar que: “Como ya se indicó, la forma de participación inicialmente imputada al convocado a juicio fue modificada por parte de la Fiscalía como único beneficio reconocido en razón del preacuerdo, degradándola de autor a cómplice.
Así las cosas, de conformidad con el artículo 30 del C.P., quien contribuya a la realización de una conducta antijurídica o preste ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad. Como lo expreso la defensa, el procesado es la primera vez que infringe la ley, tiene arraigo y núcleo familiar constituido y es padre de un menor de edad, razón por la cual el despacho estima que es posible aplicar la pena mínima para el cómplice, la que de acuerdo con lo anterior es de 75 meses de prisión y multa de 3000 salarios”.
Esa reducción en la sanción no resultaba procedente, como pasa a explicarse: En el preacuerdo realizado entre el titular de la acción penal y FABIO ALEXANDER RAMÍREZ PEREIRA, asistido de su defensor, se pactó que este aceptaría su responsabilidad en el ilícito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes -artículo 376 inciso 1º de la Ley 599 de 2000-, a cambio del reconocimiento de consecuencias punitivas más benignas derivadas de la variación de la modalidad de participación, de autoría a complicidad.
El artículo 30, inciso 2º, del Código Penal establece que: “Son partícipes el determinador y el cómplice”. Respecto de este último, indica: “Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad”. 110016000017201813280 01 Fabio Alexander Ramírez Pereira A su vez, el artículo 60, numeral 5, de la misma obra, precisa: “Para efectuar el proceso de individualización de la pena el sentenciador deberá fijar, en primer término, los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover.
Para ello, y cuando hubiere circunstancias modificadoras de dichos límites, aplicará las siguientes reglas: ( ) 5. Si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica”. Entonces, la pena establecida para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes -de 128 a 360 meses de prisión y de 1.334 a 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes según el inciso 1º del artículo 376 del Código Penal-, siguiendo los términos del convenio y atendiendo lo normado en las disposiciones citadas, debió reducirse, el mínimo en la mitad, y el máximo en una sexta parte, y tenerse el resultado de tales operaciones como los extremos de la pena a imponer al declarado cómplice de la conducta punible, y no como procedió el a quo, a restar el 50 % de la sanción que fijó como autor del hecho ilícito.
En efecto, cuando se trata de circunstancias o modalidades concurrentes, que alteran los extremos punitivos de la conducta, tales como los dispositivos amplificadores del tipo -tentativa y complicidad-, las modalidades de comportamiento previstas en la parte general del Código Penal -marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, ira e intenso dolor o exceso en las causales de justificación- y aquellas específicas de cada tipo penal en particular que amplían o reducen su ámbito de punibilidad, todas deben ser tenidas en cuenta como factores modificadores de la punibilidad abstracta.
Contrario a lo que sucede con aquellos factores que no 110016000017201813280 01 Fabio Alexander Ramírez Pereira guardan relación directa con la conducta punible al no estar vinculados con su ejecución sino con actitudes postdelictuales del procesado, cuya concurrencia solo tiene la potencialidad de afectar la punibilidad en concreto, en tanto operan sobre la pena ya individualizada.
Ejemplo de ello sería la confesión, la reparación en los delitos contra el patrimonio económico, el reintegro en el peculado, la sentencia anticipada o la retractación en el falso testimonio9. En tal virtud, para el caso concreto, la pena por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, correspondiente al cómplice, oscilaría entre 64 y 300 meses de prisión y 667 y 41.666,66 salarios mínimos legales mensuales vigentes, siendo sus cuartos los siguientes: Para la pena de prisión: Cuarto mínimo: de 64 meses a 123 meses 1º cuarto medio: de 123 meses y 1 día a 182 meses 2º cuarto medio: de 182 meses y 1 día a 241 meses Cuarto máximo: de 241 meses y 1 día a 300 meses Para la pena de multa: Cuarto mínimo: de 667 a 10.916,91 s.m.l.m.v. 1º cuarto medio: de 10.916,91 a 21.163,58 s.m.l.m.v. 2º cuarto medio: de 21.163,58 a 31.410,49 s.m.l.m.v. Cuarto máximo: de 31.410,49 a 41.666,66 s.m.l.m.v. Entonces, teniendo en cuenta que al procesado no se le atribuyeron causales de mayor punibilidad y obraba en su favor una condición de menor punibilidad, cual es la carencia de antecedentes penales, la pena habría de situarse en el cuarto mínimo, como así seleccionó el juzgador. 9 Cfr. SP3103-2016, rad. 45181, M.P. Eugenio Fernández Carlier. 110016000017201813280 01 Fabio Alexander Ramírez Pereira Ahora, como el a quo incrementó el extremo inferior de 128 meses -que erróneamente dedujo para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes- en 22 meses, aplicando la misma proporción10, correspondería a FABIO ALEXANDER RAMÍREZ PEREIRA purgar pena privativa de la libertad de 86,37 meses11 -o lo que es lo mismo, 86 meses y 11 días- no los 75 meses impuestos por el juez de primer grado.
Si se adoptan los mismos parámetros respecto de la pena pecuniaria, acompañante de la prisión, en legal forma, correspondería sancionar al procesado con el pago de 4.553,76 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa12, no la deducida por el sentenciador de 3.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Con todo, pese a que el yerro en que incurrió el fallador es ostensible, por la aplicación errada que dio al artículo 30 del Código Penal, dando lugar, con ello, a que la pena que procedía legalmente fuera reducida en una proporción mucho más amplia que la dispuesta por el legislador, este Tribunal no puede realizar de oficio la respectiva corrección en la medida en que tal aspecto no fue alegado en el recurso de apelación e implicaría una evidente desmejora de la situación del procesado.
Lo anterior en atención al principio de limitación funcional que rige el trámite de impugnación y la garantía constitucional de prohibición de reforma en peor. Empero, no puede esta Sala pasar por alto que, el juzgador, de manera desatinada, previo a aplicar el descuento de la mitad por la calidad en que condenaba de complicidad -procedimiento equívoco, 10 La proporción de aumento, dado que el cuarto de movilidad comprendía 58 meses, corresponde a 37,93 %, resultado de multiplicar 100 % por 22 y, luego, dividirlo en 58. 11 Considerando que el cuarto seleccionado comprende 59 meses, por consiguiente, al multiplicar 37,93 % por 50 y, posteriormente, dividirlo en 100 %, el resultado será de 22,37, los que sumados al extremo inferior de 64, da como resultante 86,37 meses. 12 Las operaciones matemáticas son las siguientes: i) 37,93 % × 10.246,91 ÷ 100 % = 3.886,65 y ii) 3.886,65 + 667 = 4.556,65. 110016000017201813280 01 Fabio Alexander Ramírez Pereira como ha quedado expuesto-, fijó la sanción pecuniaria en 6.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, apartándose en 4.666 unidades del extremo mínimo inferior del cuarto seleccionado - 1.334 salarios mínimos legales mensuales vigentes-, cifra equivalente al 38,35 % dentro del margen de movilidad13, aun cuando para la tasación de la pena privativa de la libertad, incrementó el tope mínimo del primer cuarto en 37,93 %, como quedó visto.
A juicio de esta Corporación, considerando que fueron los mismos razonamientos los utilizados para no imponer el extremo inferior del cuarto mínimo en la sanción de prisión y de multa, acompañante de aquella, el aumento debió realizarse sobre la misma proporción, esto es la utilizada para la pena privativa de la libertad, ello representaría el apartamiento en 4.614,87 salarios mínimos legales mensuales vigentes14 del límite mínimo del primer cuarto, lo que implicaría que la sanción de multa corresponda a 5.948,87 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si esa cifra se disminuye en la mitad, tal y como lo hizo el juzgador, la multa será de 2.974,43 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos, sentido en el cual se modificará la decisión confutada, al reportar beneficios punitivos para el procesado. 2.7.- Finalmente, debe este Tribunal señalar que, en el asunto sub examine, el a quo no podía dejar de tener en cuenta la tipificación surgida a raíz del preacuerdo con miras a emitir una condena a tono con ese título de participación, yerro en el que incurrió pues declaró a FABIO ALEXANDER RAMÍREZ PEREIRA como “autor responsable del delito de tráfico fabricación o porte de estupefacientes”, siendo que, 13 La operación matemática es la siguiente: 100 % × 4.666 ÷ 12.166,5 = 38,5 %, considerando que el cuarto dentro del cual se tasó la sanción de 1.334 a 13.500,5, comprendía 12.166,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en su totalidad. 14 Cifra resultante de la siguiente operación matemática: 37,93 % × 12.166,5 ÷ 100 % = 4.614,75. 110016000017201813280 01 Fabio Alexander Ramírez Pereira como ha considerado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia15: «la aceptación de responsabilidad por parte del acusado mediante el allanamiento o cargos, o el acuerdo celebrado con la fiscalía con miras al proferimiento de un fallo anticipado, no solo son vinculantes para la fiscalía y el implicado.
También lo son para el juez, quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo convenido por las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario».
De modo que, en eventos como el presente, cuando el implicado acepta su responsabilidad a cambio de que la fiscalía degrade a cómplice la forma de concurrencia en la conducta punible, al juzgador le corresponde, condenarlo a ese título, por consiguiente, el fallo de primera instancia será enmendado en tal sentido. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2018, en el único sentido de CONDENAR a FABIO ALEXANDER RAMÍREZ PEREIRA, identificado con cédula de ciudadanía nº 1.082.896.966 como cómplice del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en virtud del convenio de aceptación de responsabilidad que suscribió con la Fiscalía General de la Nación. 15 CSJ, SP, 24 feb. 2016, rad. 45736, reiterada en SP, 3 feb. 2016, rad. 43356 y SP, 15 nov. 2017, rad. 46930. 110016000017201813280 01 Fabio Alexander Ramírez Pereira 2º MODIFICAR el numeral primero aludido, en lo que atañe a la pena de multa impuesta a FABIO ALEXANDER RAMÍREZ PEREIRA, la cual corresponde a 2.974,43 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos, en atención a las consideraciones de este proveído. 3º CONFIRMAR la decisión recurrida en lo restante y que fue materia de apelación. 4º INDICAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese, cúmplase y devuélvase.
EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrado