República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000017200606657 01 Procesados: Carlos Alberto Sánchez Betancourt Procedencia: Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Revocatoria Aprobado: Acta número 099 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de 4 de agosto de 2017, proferida por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en virtud de la cual se condenó a CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.
HECHOS La situación fáctica se remonta al 22 de octubre de 2006, en la vivienda ubicada en la calle 144 Nº 100 – 36, bloque 10, apartamento 501, del barrio Fontibón de esta ciudad, en la que residía, para esa época, CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT, con sus padres, Luis Carlos Sánchez y Patricia Betancourt, y su hermana, Laura Patricia Sánchez Betancourt.
En la fecha indicada, a ese lugar acudieron Uriel Antonio Betancourt -hermano de Patricia Betancourt- y Elizabeth Alfonso Gutiérrez, esposa de aquél, junto con sus hijos John 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT Stevenson y C.A.1, por una invitación para almorzar que les había hecho el progenitor del procesado. En esa oportunidad, la niña C.A.B.A, de siete años de edad, concurrió a la habitación de CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT, estando este allí, se acostó en la parte inferior de la cama, mientras aquél estaba en la zona superior, para mirar televisión, en ese momento, el procesado descendió hasta donde estaba la menor de edad, le retiró su ropa interior y le puso el pene en la cola.
ANTECEDENTES PROCESALES 1. Por los hechos antes relacionados, el 8 de marzo de 2012, ante el juez cincuenta y seis penal municipal con función de control de garantías de esta ciudad, la fiscalía formuló imputación a CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT como autor del punible de actos sexuales con menor de catorce años - artículo 209 del Código Penal-2, conducta agravada según el numeral 2º del precepto 211 del mismo estatuto.
El implicado, debidamente asesorado por defensa técnica, no aceptó el cargo atribuido y en su contra no se solicitó la imposición de medida de aseguramiento. 2. El 14 de mayo de esa anualidad, el titular de la acción penal radicó escrito en el que se anunció que acusaría al implicado del delito de acceso carnal abusivo con menor de 1 Los nombres de los menores de edad se mantienen en reserva, de conformidad con lo dispuesto en instrumentos internacionales como la Declaración de los Derechos del Niño y los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso Sexual, al igual que los artículos 47-8, 192 y 193 de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia, como ha hecho la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo en sentencia de 24 de febrero de 2010, rad. 32872. 2 Pese a que en el acta de la audiencia, obrante a folio 13 de la carpeta de primera instancia, quedó consignado que la conducta punible sobre la que recayó la imputación era acceso carnal abusivo con menor de catorce años, prevista en el artículo 209 del Código Penal, constatado el audio de esa sesión se dilucidó que, en verdad, la comunicación de cargos se realizó por el delito previsto en el artículo 208 ibídem, es decir, actos sexuales con menor de catorce años (audiencia de 8 de marzo de 2012, récord 04:50). 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT catorce años agravado -artículos 208 y 211 numeral 2º de la Ley 599 de 2000-3; sin embargo, en vista pública que tuvo lugar el 21 de agosto siguiente, ante el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, el representante del organismo investigador aclaró que la adecuación jurídica del comportamiento criminal se ajustaba al delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, siendo este ilícito por el que formuló acusación4.
La circunstancia de agravación, explicó el fiscal, en ese acto procesal, se configuró dada la relación de cercanía y confianza que existía entre el victimario y la víctima, al ser primos5. 3. La audiencia preparatoria se desarrolló el 22 de mayo de 20136 y el juicio oral, por su parte, en sesiones de 24 de septiembre de 20137, 15 de febrero de 20168, 22 de septiembre de ese mismo año9, 1º de febrero de 201710, 11 de mayo de 201711 y 6 de julio de 201712; a su culminación se anunció sentido de fallo condenatorio por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado -artículos 208 y 211 numeral 2º de la Ley 599 de 2000-, respecto del cual, el delegado fiscal solicitó condena. 4.
La lectura del fallo se llevó a cabo el 4 de agosto siguiente13. 5. Contra esa determinación, propuso la defensa el recurso de apelación que corresponde ahora resolver a este Tribunal. 3 Folios 18 a 21, carpeta de primera instancia. 4 Folio 29, carpeta de primera instancia y audiencia de 21 de agosto de 2012, récord 07:28. 5 Audiencia de 21 de agosto de 2012, récord 12:15. 6 Folios 36 a 38, carpeta de primera instancia. 7 Folio 51, ibídem. 8 Folio 90, ibídem. 9 Folio 116, ibídem. 10 Folio 121, ibídem. 11 Folio 141, ibídem. 12 Folio 144, ibídem. 13 Folio 176, ibídem. 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT SENTENCIA RECURRIDA Consideró el a quo que la materialidad del acceso carnal abusivo con menor de catorce años con circunstancia de agravación punitiva se encuentra comprobada con las pruebas testimoniales y periciales que fueron incorporadas en el juicio oral, pues de ellas se desprende que C.A.B.A. fue agredida sexualmente vía anal por su primo CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT, en hechos acaecidos el 22 de octubre de 2006, cuando la víctima tenía siete años de edad.
Destacó que a través de la declaración de Elizabeth Alfonso Gutiérrez, madre de la víctima, se logró conocer cómo el implicado abusó sexualmente a la menor de edad, por el hallazgo que hizo de una mancha de sangre en la ropa que la niña llevaba el día de los hechos, mismo del que dio cuenta Uriel Antonio Betancourt Vargas, padre de la afectada, y la revelación que le hizo C.A.B.A., horas después del suceso, de que su primo CARLOS ALBERTO “le había colocado eso por detrás” en la casa de aquel, a donde fueron a almorzar.
Además de ello, hizo hincapié en el relato de la progenitora de la víctima, sobre el tratamiento psicológico que esta recibió durante ocho meses en la Asociación Creemos en ti. Adujo el juzgador que si bien la agraviada no acudió al juicio oral, por cuanto su progenitora no lo autorizó, en los demás escenarios en los que expuso su versión de lo acaecido - ante sus padres, ante la psicóloga Tatiana Alvear Aragón, perteneciente al C.T.I. de la Fiscalía General de la Nación, y ante la colega de esta última, doctora Andrea Catalina Lobo Romero, adscrita a la Asociación Creemos en ti, en el periodo comprendido entre los años 2006 y 2007-, mantuvo el núcleo fáctico del suceso en el que su primo, aprovechando que se encontraba a solas con él en la habitación que le pertenecía, le 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT bajó el pantalón y la ropa interior que llevaba puesta y le introdujo el miembro viril por la vía anal.
Por lo demás, destacó que las profesionales en psicología describieron que la narración de la niña fue lógica y tenía un engranaje contextual. Además de ello, subrayó que, aun cuando la menor de edad no se mostró ansiosa ni lloró en esas salidas procesales, las expertas coincidieron en afirmar que se evidenció una situación de desequilibrio de poder y autoridad ya que el agresor era mayor que la víctima, sin que en esta se adviertan motivos para inculparlo falsamente.
También, acogió las consideraciones de la doctora Tatiana Alvear Aragón, en punto a que pudo advertir que el contexto familiar de C.A.B.A. era funcional, lo que pudo explicar por qué no se notó alteración emocional alguna en ella al relatar lo acontecido, lo que en sí mismo no permite inferir que el evento no haya sucedido, sino que contó con suficiente respaldo afectivo para sobrellevar la situación. Por tal razón, concluyó que la apreciación de la defensa en el sentido de que las psicólogas valoraron el relato de la niña como indeterminado es imprecisa y no se acompasa con lo descrito en el juicio oral.
Por igual, estimó que la versión de C.A.B.A se confirma con la descripción que hizo su progenitora de que el 22 de octubre de 2006, fecha en que acudieron a almorzar a la casa del procesado, la menor de edad ingresó en varias oportunidades a la habitación de aquel, mientras las demás personas se encontraban en la sala de la vivienda.
Por otra parte, le pareció al juzgador extraño que el progenitor de la menor de edad se hubiere apartado de su deber natural de protección frente a su hija y en la vista pública haya optado por favorecer a su sobrino CARLOS ALBERTO, a tal punto que justificó la denuncia que presentó en contra de aquel, en la 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT presión que ejercieron los funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Sumado a ello, indicó que la credibilidad de este deponente se logró desvirtuar cuando se le puso de presente una entrevista que rindió en los albores de la investigación, en la que reconoció que, con su esposa, notaron que la huella que tenía su hija en la prenda de vestir inferior era sangre y que, por esa razón, la habían trasladado al centro asistencial, siendo que en el juicio pretendió negar tal aserto.
Agregó que las afirmaciones que realizó la defensa de que C.A.B.A. arribó el día de los hechos a la Clínica de Saludcoop con unas heridas en su zona anal y al día siguiente se reportó la aparición de laceraciones diferentes, carece por completo de sustento probatorio. Analizó que las pruebas incorporadas por medio de los testimonios de la bióloga y la genetista del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Lilia Judith Laverde Angarita y Ana Patricia Robles Nieto, resultan determinantes para colegir la responsabilidad penal del encartado, en tanto refieren que en el pantalón interior que portaba C.A.B.A. para el día del suceso se hallaron espermatozoides y que CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT no se excluye como uno de los aportantes de las células encontradas en las muestras tomadas de esa prenda de vestir, sin que se hubiesen advertido fallas en la cadena de custodia de los elementos materiales probatorios sometidos a estudio.
Lo anterior, a juicio del juez, permite concluir sin asomo de duda que el procesado fue la persona que accedió carnalmente a C.A.B.A., vía anal, pese al exótico argumento de la defensa de que la vestimenta referida pertenecía a Laura Patricia Sánchez Betancourt, hermana del procesado, y que dado que la ropa de estos dos se lavaba de manera conjunta, ello explica el hallazgo 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT de espermatozoides.
Los testimonios de descargo que rindieron la hermana del procesado y este, consideró el a quo, confirman que C.A.B.A sí permaneció a solas con el procesado en la habitación de este el día del suceso y que el progenitor de la niña notó que su hija tenía una mancha de sangre en su pantalón interior por lo que, en la noche del 22 de octubre de 2006, reclamó airado al padre de aquellos por lo acontecido horas antes, con lo que se ratifica la teoría de la fiscalía y se descartan las afirmaciones de Uriel Antonio Betancourt con las que pretendió favorecer a su sobrino. También estimó que con esas testimoniales no se logró explicar por qué la ropa interior que usaba la menor de edad, sea de su propiedad o prestada, tenía sangre y rastros de semen, si, como aludió Laura Patricia Sánchez Betancourt, se la suministró limpia, tal y como era de esperarse.
La pericia que realizó el experto en genética Ignacio Manuel Zarante Montoya, a la luz de la valoración del fallador, resultó, más que de confrontación, explicativa e ilustrativa del análisis practicado por la genetista del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Ninguna razón, por demás, encontró para que la agraviada revelara en varios escenarios que fue abusada sexualmente por su primo, de no ser porque así aconteció, máxime que las relaciones entre las dos familias eran cercanas y amigables, además del permanente contacto que tenían, sin que se hubiesen presentado altercados o rencillas de ningún tipo.
Encontrándose probados los elementos objetivos del tipo penal, entre ellos la satisfacción del libido sexual a través de la penetración del miembro viril en la vía anal de la víctima menor 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT de catorce años y, a la vez, la realización de dicho proceder con consciencia y voluntad, lo que concierne al aspecto subjetivo del tipo, coligió que se demostró la materialidad de la conducta, al igual que la agravante dada la confianza que le reportaba el acusado a C.A.B.A. al ser su primo.
Añadió que el comportamiento del enjuiciado evidencia un alto grado de lesividad al bien jurídico tutelado de la libertad, integridad y formación sexuales, sin que exista justificación alguna para esa conducta. La culpabilidad del enjuiciado la fincó en que, pese a ser un sujeto imputable, plenamente consciente de su proceder contrario a derecho y teniendo la posibilidad de comportarse de modo compatible con el orden jurídico que ampara la indemnidad sexual de los niños, niñas y adolescentes, aun así, se inclinó por la ejecución del delito.
Con fundamento en lo expuesto, procedió a dosificar la sanción a imponer a CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT como autor del reato de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, para cuyo efecto, partió por establecer que los límites de la pena de acuerdo con los artículos 208 -modificado por el canon 5 de la Ley 1236 de 2008- y 211-2 del Código Pernal, corresponden a 192 y 360 meses de prisión. Dicho rango lo dividió en cuartos y obtuvo uno mínimo de 192 a 234 meses, dos medios de 234 meses y 1 día a 276 meses y de 276 meses y 1 día a 318 meses, y uno máximo de 318 meses y 1 día a 360 meses de reclusión. En razón a que no se dedujeron circunstancias genéricas de mayor punibilidad y, en cambio, sí una de menor punibilidad dada la carencia de antecedentes penales, se ubicó el sentenciador en el cuarto mínimo y, dentro de la escala seleccionada, concretó como pena definitiva el tope inferior de 192 meses de prisión, mismo que impuso como pena accesoria 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Finalmente, negó el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena, en consideración a que se superan ampliamente los límites objetivos previstos en el artículo 63 ejusdem y atendiendo la prohibición expresa prevista en el artículo 68A de la norma penal, en concordancia con la disposición 199 de la Ley 1098 de 2006.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El defensor, en un primer cargo en el que solicitó la nulidad por violación del principio de congruencia, alegó que pese a que la fiscalía adelantó investigación contra SÁNCHEZ BETANCOURT por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, la petición de condena la realizó por acceso carnal abusivo, aun cuando no existió prueba de la penetración y le estaba vedado a ese sujeto procesal variar la calificación jurídica de la conducta punible por una de mayor entidad.
Agregó que el juzgador acogió la errada pretensión del ente acusador y condenó al procesado por acceso carnal abusivo, sin verificar que acorde con el registro de audio de la sesión en que se llevó a cabo la formulación de acusación, se atribuyó fáctica y jurídicamente al encartado el ilícito de actos sexuales con menor de catorce años, tanto así que se le achacó haber tocado los glúteos de la víctima con su miembro viril.
En ese sentido, deprecó que se revoque la sentencia y se proceda por el delito de actos sexuales con menor de catorce años. Empero, a ese pedimento agregó que, en tanto la prueba practicada en juicio no permite arribar a la probabilidad de verdad exigida por la ley para condenar por tal conducta punible, debe absolverse a CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT BETANCOURT.
En sustento de esta solicitud, indicó que en el informe técnico médico legal sexológico que se realizó a C.A.B.A. en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el cual fue descubierto por el fiscal y el testimonio del legista que lo suscribió, solicitado y decretado como prueba de cargo, se consignó lo siguiente: En primer lugar, que en la valoración llevada a cabo por el médico Harold Arévalo Parada, el 22 de octubre de 2006, se halló una fisura perianal a la menor de edad; sin embargo, al examen físico genital que realizó el forense no presentaba signo de trauma alguno. En segundo lugar, que según los datos de evolución consignados en la historia clínica del Hospital de Saludcoop, a un día de la hospitalización, C.A.B.A. presentó “tres fisuras a nivel rectal y en la región genital, eritema en introito e himen con dos puntos equimóticos”, las cuales, según el reporte, podían ser nuevas y diferentes a las que reportaba a su ingreso al centro hospitalario.
Con fundamento en esos hallazgos, estimó el defensor que si para el 22 de octubre de 2006, la niña solamente presentaba una fisura anal y ninguna lesión en la región genital y, trascurrido un día de internamiento hospitalario, se registraron otros vestigios en su cuerpo, sin que en este tiempo hubiere tenido contacto con el procesado, surge la hipótesis de la autolesión. Mencionó que en ese mismo informe médico legal se plasmó que, según el reporte de evolución de los galenos que atendieron a la niña en la Clínica de Saludcoop, esta “presenta conducta negativista oposicional desafiante”, lo que llevó al 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT recurrente a hacer un recuento de lo que la literatura médica entiende sobre este diagnóstico.
También hizo un resumen de lo consignado en el mismo documento, sobre los exámenes que se practicaron a C.A.B.A. durante su estancia en el centro médico, así como el comportamiento que tuvo con otros pacientes, la entrevista que los profesionales realizaron a los padres de aquélla y a CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT, además de los hábitos intestinales de la infante y su tendencia al estreñimiento.
Finalmente, respecto del informe en comento, destacó que en el examen físico, el perito encontró que las lesiones halladas en la región anal estaban en proceso de cicatrización, por lo que no estimó oportuno realizar frotis anal o vaginal, considerando también el tiempo transcurrido y que en el hospital de la E.P.S. en el que C.A.B.A. fue atendida, realizaron estas pruebas con resultados negativos.
En el mismo sentido, subrayó que el forense excluyó la posibilidad de que hubiese existido penetración del miembro viril, excluyendo así la hipótesis de acceso carnal o de actos sexuales. Añadió a esas consideraciones, documentos relativos a la sugestibilidad de los menores de edad. Referente a las demás pruebas practicadas en juicio, adujo en relación con los testimonios de los padres de C.A.B.A. que estos indicaron que la denuncia se presentó bajo presión de los funcionarios del hospital y la amenaza de remitir a la niña al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar si no ponían en conocimiento de la autoridad el hecho.
Además, resaltó que a los progenitores de la víctima no les constan los hechos y, según afirmaron, su hija se cambió la ropa interior con su prima Laura Patricia Sánchez Betancourt. 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT Mencionó, de igual forma, que, tal como refirieron los padres de C.A., esta decía que “Carlos iba a ser su novio y además tenía un novio imaginario”.
Le resultó extraño que Elizabeth Alfonso Gutiérrez, madre de la niña, describiera que en la Asociación Creemos en ti le indicaron que su hija decía la verdad, pero que la psicóloga de esa institución que acudió al juicio manifestara que, luego de practicar el análisis de credibilidad con base en criterios (C.B.C.A. por sus siglas en ingles), encontrara que el resultado era indeterminado.
Incluso hizo hincapié en que Uriel Antonio Betancourt, padre de C.A., afirmó que no vio la mancha de sangre en la ropa interior de su hija y solo supo que era sangre cuando llegó al hospital. También, atribuyó a este testigo el haber ratificado que la menor de edad presentó laceraciones diferentes, durante su permanencia en la clínica, a las que se reportaron a su ingreso; que las prendas de vestir que llevaba para ese momento la niña eran diferentes a las que tenía el día de los hechos; y que su hija en ocasiones se introducía papel higiénico por el canal vaginal.
Estimó que el relato de la menor de edad, contrario a lo considerado por el juez, no se corrobora con los testimonios de las psicólogas pertenecientes al C.T.I. y a la Asociación Creemos en ti, dado que, de un lado, la doctora Tatiana Alvear Aragón, adscrita a la primera institución, indicó que el lenguaje no verbal de C.A.B.A., en la entrevista realizada el 24 de octubre de 2006, no fue congruente con su relato y, además, no se evidenció respaldo afectivo; de otro lado, mencionó que la doctora Andrea Catalina Lobo Romero, perteneciente a la fundación, recomendó que se incluyera a la niña en tratamiento psicológico para establecer la veracidad de su relato, así como los posibles móviles que tuvo para hacer la revelación, por 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT cuanto encontró que su descripción era carente de detalles suficientes para determinar con precisión el contexto en el que se presentaron los hechos.
En esos términos, adujo que con esas apreciaciones se desvirtuó el relato de la menor de edad, máxime que las profesionales estimaron que era susceptible de cuestionamiento y que los resultados que encontraron, luego de realizar el análisis de contenido basado en criterios, era indeterminado. Respecto de las pruebas periciales que se incorporaron a través de los testimonios de la genetista Lilia Judith Laverde Angarita y la bióloga Ana Patricia Robles Nieto, adujo que la primera concluyó que para realizar el estudio de ADN era necesario contar con la muestra de sangre de la víctima, lo que no se realizó, siendo este un requisito de la norma técnica de calidad (ISO 17025).
En lo referente a la prueba de biología forense, aseveró que de los resultados obtenidos por la perito se puede colegir que la presencia de espermatozoides en la prenda de vestir interior de la víctima se dio por intercambio, es decir, porque esa ropa entró en contacto con otras en una cesta o en la lavadora, como en efecto ocurría en la casa del procesado, en la que la limpieza de la ropa se hacía de manera conjunta.
Solicitó que se tuviera en cuenta que la producción de espermatozoides se puede dar, además, por onanismo o poluciones nocturnas. Dijo que el fallador no tuvo en cuenta que en el estudio de genética forense solamente se hallaron espermatozoides en una de las tres muestras analizadas, y en la que se obtuvo resultados positivos, se observaron células de tres individuos, sin que se acreditara que uno de ellos correspondía a la víctima. 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT Agregó que existieron falencias en la cadena de custodia, en tanto la prenda de vestir interior fue entregada en la URI de La Granja, el 26 de octubre de 2006, con la observación, según lo declaró Uriel Antonio Betancourt, de que no era la misma que la niña llevaba puesta el día de los hechos.
Mencionó que la progenitora de C.A., por su parte, aceptó no recordar si la ropa interior que su hija llevaba a su ingreso a la clínica era la misma que tenía puesta para el momento de los acontecimientos. Con ello, concluyó que no se logró establecer la mismidad de la prenda de vestir sometida a estudio de biología y genética forense y aquella que llevaba puesta C.A.B.A el 22 de octubre de 2006, tampoco, según su parecer, se conoció quién la entregó a las autoridades.
En lo atinente a las pruebas de descargo, acotó que con el testimonio de Laura Patricia Sánchez Betancourt se confirmó que la ropa interior que la infante portaba el día del hecho se la había prestado porque esta se orinó, además, con dicha testimonial, a su juicio, se acreditó el permanente contacto de sus prendas de vestir con las de su hermano CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT.
Por su parte, el estudio del perito genetista dio a conocer las falencias relativas a la cadena de custodia en la ropa objeto de análisis y la forma en que se recibió en la URI La Granja, aportadas por la Clínica Saludcoop, sin que se dejara constancia de si era la que portaba la menor de edad víctima. El experto, resaltó el apelante, encontró que no existía claridad acerca de quiénes eran los otros dos individuos cuyas células se hallaron en las muestras examinadas del pantalón interior, sin que la afirmación de que es probable que sean de la víctima supere el estándar de calidad que se exige a estas pruebas.
Lo anterior, consideró, robustece la tesis de la defensa de 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT que los medios de prueba aportados no colman el mínimo exigido por la ley penal de demostración más allá de duda razonable de la existencia del hecho criminal de actos sexuales con menor de catorce años. Con todo, mencionó que es posible que las lesiones que presentó la menor de edad fueran autoinflingidas, al intentar introducirse algún objeto por la vía vaginal o anal, como así lo había hecho en el pasado, o que sean producto de secuelas del estreñimiento, lo que fue desconocido por el juzgador pues no permitió la utilización en el juicio del informe técnico médico legal sexológico suscrito por la doctora Martha Cecilia Agudelo Yepes.
Indicó que si bien dicho documento no fue formalmente incorporado como prueba de la fiscalía, pues esta parte renunció al testimonio de la perito, pese a que la misma estaba presente, aun así fue descubierto a la defensa y su empleo se impidió por el juez en la declaración del procesado, conculcando así el derecho a la defensa. Agregó que, dejando a un lado esa prueba, se hace nugatorio el propósito de hacer justicia material para lo cual las normas procesales cumplen un papel meramente instrumental.
En suma, alegó que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia del encartado, pues la condena no se puede construir sobre el testimonio de la menor de edad, cuando este revela inconsistencias en sí mismo y con relación al cúmulo de pruebas aportadas, incluso, considerando que el progenitor de C.A.B.A. estimó que sus afirmaciones no son de fiar.
En esos términos, reiteró su solicitud de que se favorezca a CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT con decisión absolutoria. 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso. 2.- Temas de discusión Atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala se ceñirá a determinar, en primer lugar, si en la sentencia impugnada se trasgredió el principio de congruencia, por cuanto se condenó a CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT por un delito de mayor entidad punitiva de aquel que se le había atribuido fáctica y jurídicamente en la acusación. Ligado a lo anterior, atañe a la Sala verificar el efecto que el acierto de dicha hipótesis conllevaría para el juicio penal que se sigue contra el procesado, esto es, si de prosperar tal censura, la consecuencia es la nulidad del trámite o la adecuación del mismo a la conducta por la que en realidad se prosiguió el juzgamiento.
De ser esta última opción la acertada, deberá determinarse si el caudal probatorio vertido en juicio acredita, en el grado 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT exigido por la ley, la existencia del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, así como la responsabilidad penal de CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT. 3.- De la trasgresión de la congruencia debida entre la acusación y la sentencia En nuestro sistema penal acusatorio, la congruencia se encuentra consagrada en el artículo 448 del Código Adjetivo Penal, cuyo tenor literal reza: “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.
Respecto a este postulado, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en reiterados pronunciamientos14, ha establecido que se trata de uno de los pilares fundamentales del debido proceso, en lo que atañe al derecho a la defensa y contradicción, de cara a la posibilidad que tiene la parte procesada, de conocer de manera previa, expresa, clara y sin vaguedades, la situación fáctica en la que el Estado se basa para atribuirle una conducta penal y el posible adelantamiento de un proceso de igual carácter.
Ello, en aras de permitir al sujeto pasivo de la acción penal que, entre otras acciones, pueda vigilar el desarrollo del proceso, aportar pruebas en su favor, controvertir las de cargo y si lo considera, dar explicaciones, presentar alegatos y recurrir las decisiones que resulten adversas a sus intereses. En razón de lo anterior, en cabeza del ente acusador se encuentra la obligación de, tanto en la formulación de 14 Entre otros, Radicado 34022 Sentencia del 8 de junio de 2011 M. P. Julio Enrique Socha Salamanca;
Radicado 25913 Sentencia del 15 de mayo de 2008; Radicado 32685 Sentencia del 16 de marzo de 2011; Radicado 32370 del 4 de mayo de 2011; Radicado 37337 Sentencia del 18 de abril de 2012 M. P. María del Rosario González Muñoz; Radicado 38.020 Sentencia del 18 de abril de 2012 M. P. José Luis Barceló Camacho; Radicado 40174 Sentencia del 9 de abril de 2014 M. P. Eyder Patiño Cabrera;
Radicado 39487 AP del 26 de noviembre de 2014 M. P. Fernando Alberto Castro Caballero. 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT imputación como en la acusación, relacionar de manera expresa, precisa y clara, los hechos jurídicamente relevantes, es decir, el comportamiento -acción u omisión- que se atribuye, así como la adecuación típica que se le da al mismo, respecto a las hipótesis que el legislador ha determinado como delitos.
Justamente, en el sistema penal acusatorio, la formulación de acusación se torna en el acto fundamental del proceso pues, de un lado, delimita los términos en que se desarrollará la etapa de juzgamiento, dándole a la parte acusada, las pautas para el posible contradictorio y, de otro lado, conlleva a la seguridad jurídica, con miras a que se emita una sentencia coherente con ese acto, es decir, la acusación se torna en el referente formal, material y sustancial de la decisión que adopte el administrador de justicia. En reciente pronunciamiento, el alto tribunal condensó los lineamientos que sobre el alcance del principio en comento había fijado precedentemente, así: «… 1.1.
En primer lugar, es conveniente recordar que, de tiempo atrás, en los diversos sistemas de enjuiciamiento penal, la ley y la jurisprudencia han sido consistentes en establecer que entre la conducta punible definida en el pliego de cargos y la señalada en la sentencia debe existir perfecta armonía personal -en cuanto al sujeto activo-, fáctica -en torno al hecho humano investigado, con todas sus circunstancias y motivos de agravación o atenuación- y jurídica -en punto de las normas transgredidas con la conducta-, de tal suerte que, los cargos concebidos por el órgano acusador correspondan al límite dentro del cual el juez debe verificar si cabe o no atribuir responsabilidad al presunto infractor.
Este postulado emerge como una clara garantía inmanente a los derechos al debido proceso y a la defensa, en su 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT componente de contradicción, toda vez que impone el deber de informar al sujeto pasivo de la acción penal el objeto concreto de persecución, a fin de que pueda tener completa claridad acerca de los hechos jurídicamente relevantes que se le endilgan y, de este modo, logre establecer la estrategia defensiva, que durante el juzgamiento, resulte ser más favorable a sus intereses.
En vigencia del sistema de procesamiento penal con tendencia acusatoria, el axioma de consonancia también involucra un juicio de correspondencia entre la sentencia y el acto complejo comprendido por el escrito de acusación y la formulación verbal de la misma, la cual debe guardar estricta coherencia con la cuestión fáctica atribuida en la formulación de la imputación. En ese orden, la alteración por el juzgador de dicha delimitación típica realizada por el ente de persecución penal en la acusación -salvo que, siendo de menor entidad, de manera concurrente, sea de igual género a la formulada en la acusación, guarde identidad en cuanto al núcleo básico o esencial de la imputación fáctica y no implique desmedro para los derechos de las partes e intervinientes (CSJ SP6354- 2015)- quebranta la estructura del proceso e impide el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, en cuanto contrae la configuración de un nuevo e inoportuno motivo de incriminación, respecto del cual el enjuiciado no podría ejercer adecuadamente su contradicción»15.
En decisión posterior, la misma corporación fijó precisos eventos en que su trasgresión se presenta, por ejemplo cuando: «(i) Se condena por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación. 15 Radicado 46.965, sentencia del 27 de septiembre de 2017 M.P. Eyder Patiño Cabrera 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT (ii) Se condena por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación. (iii) Se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación. (iv) Se suprime una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación. Es de anotar que frente a la primera de las aludidas hipótesis, la Corte tiene dicho también que la vulneración del principio de congruencia, en lo referente a la imputación fáctica, se produce siempre que se desconozca el núcleo esencial de la misma.»16 En tal proyección, para verificar la trasgresión del postulado en comento, se ofrece necesario hacer referencia a lo ocurrido tanto en la audiencia de formulación de imputación, como en la acusación y el supuesto fáctico que soportó el juicio de reproche consignado en la sentencia. En la primera diligencia, ocurrida el 8 de marzo de 2012, ante el juez cincuenta y seis penal municipal con función de control de garantías de esta ciudad, la representante del ente acusador describió los hechos jurídicamente relevantes de la siguiente manera: “se le atribuye el hecho que tuvo ocurrencia el 22 de octubre de 2006, en la calle 144 Nº 100 - 36, bloque 10, apartamento 501, dirección antigua, barrio Fontibón San Antonio, ese era el domicilio de su madre Patricia Betancourt, allí estaba C.A.B.A. desde las 12:00, los padres llegaron hacia las 16:30, luego de que salieron notaron que la niña tenía manchas de sangre en su ropa interior, la niña les comunicó 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT que estaba acostada a los pies de la cama y que Carlos en la cabecera, que este le había bajado los cucos y le había metido eso, por lo tanto trasladan a la niña a la clínica y se le observa algunas fisuras en la parte perianal”17.
Enseguida, la delegada explicó que, en tanto no tenía conocimiento certero del acto de penetración, la comunicación de cargos se circunscribía el punible de actos sexuales con menor de catorce años, previsto en el artículo 209 del Código Penal, con la circunstancia agravante contemplada en el numeral 2 del artículo 211 de esa misma codificación18.
Luego, según consta en el expediente a CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT se le llamó a juicio, a través de la formulación de acusación, por el mismo delito, dado que, según la exposición del delegado de la fiscalía19, el enjuiciado, en idéntico contexto temporal y espacial al que se hizo referencia en la imputación, puso su miembro viril en la cola de su prima por línea materna C.A.B.A. Así mismo, se observa que el juez de primera instancia lo condenó por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, por cuanto, de manera desatinada, así lo solicitó la delegada del ente acusador, tanto al momento de plantear su teoría del caso20 como en la oportunidad para alegar conclusivamente21.
Considera esta Sala que ese proceder, sin duda, terminó desfavoreciendo punitivamente al encartado, a más que determinó la imposición de condena por un hecho que no había sido contemplado en las audiencias de formulación de 16 CSJ. SP 2143-2018, rad. 52321, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 17 Audiencia de 8 de marzo de 2012, récord 04:50. 18 Ibídem, récord 18:06. 19 Audiencia de 21 de agosto de 2012, récord 07:28. 20 Audiencia de 24 de septiembre de 2013, récord 04:10. 21 Audiencia de 6 de julio de 2017. 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT imputación -la penetración vía anal- y, por contera, por una conducta punible que no había sido atribuida jurídicamente en la acusación -el acceso carnal abusivo-.
Reitérese que esos actos procesales recayeron en el ilícito de actos sexuales con menor de catorce años, cuya adecuación la dedujo la titular de la acción penal, por el posicionamiento o roce del miembro viril en la cola de C.A.B.A., sin que se diera cuenta de actos de introducción por la cavidad anal de la niña. Aun cuando la delegada hizo referencia en la audiencia inicial a lesiones que la agraviada presentaba en ese orificio, dentro de la discrecionalidad con la que contaba para adecuar jurídicamente dicho comportamiento a alguno de los tipos previstos en la ley como hechos criminales, estimó que la inferencia razonable se predicaba del delito de actos sexuales con menor de catorce años, no así del acceso carnal abusivo, posición que ratificó posteriormente en la audiencia de acusación y que no podía ser controlada materialmente por el juez.
En tal sentido, delimitada como quedó la imputación fáctica y la calificación jurídica del comportamiento -esta última en la audiencia de acusación-, a partir de entonces se tornaba inmodificable, pues constituyó el referente para establecer la congruencia entre lo atribuido en aquella y lo derivado en la sentencia, sin perjuicio, como ya se advirtió, de la posibilidad de modificar el componente jurídico que gravita sobre el fáctico - este sí inmodificable-, cuando por virtud de los resultados de la dinámica probatoria del juicio o por una mejor comprensión y análisis del suceso, sea posible circunstanciar el supuesto de hecho en una calificación jurídica siempre más favorable al 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT procesado22, proceder que el fiscal en sus alegatos de cierre puede observar o el fallador, en la sentencia. Empero, no fue ese el supuesto que se presentó en el asunto en examen, pues con la nueva adecuación jurídica que propuso la delegada del ente instructor para su intervención previa al juicio y en los alegatos de cierre, que fue acogida por el juzgador, se quebrantó la congruencia exigible de la sentencia respecto de la acusación, tanto fáctica como jurídicamente.
Lo primero, por cuanto se construyó el juicio de reproche sobre hechos que no habían sido comprendidos en ese acto procesal. Y lo segundo, en la medida en que la variación en la calificación jurídica no resultó en manera alguna favorable al procesado, toda vez que al mutarse la adecuación jurídica del comportamiento de actos sexuales con menor de catorce años a acceso carnal abusivo, el reproche punitivo se fincó en un delito de mayor entidad pues su punibilidad es ostensiblemente mayor.
Así las cosas, el quebrantamiento del principio de congruencia es manifiesto, máxime cuando el juzgador al acoger la equivocada postura del fiscal, sorprendió al sujeto pasivo de la acción penal con la atribución de una modificación jurídica novedosa y más grave que no tuvo oportunidad de controvertir oportunamente. En cuanto a la forma de corregir esta equivocación, es importante destacar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado, en diferentes pronunciamientos23, que, en virtud del carácter residual de las nulidades, no es dable acudir a esta medida extrema cuando es 22 Cfr. SP 12 mar. 2014, radicación Nº 36108, y en igual sentido AP5715-2014, 24 sep. 2014, radicación 44458. 23 CSJ SP, 16 jul. 2014, Rad. 40871;
CSJ SP, 28 oct. 2015, Rad. 43436; entre otras. 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT posible restablecer el debido proceso conculcado de una forma menos traumática. Ese entendimiento, permite a la Sala descartar la pretensión anulatoria de la defensa, comoquiera que ajustando el juzgamiento a los hechos y comportamientos delictivos por los que en verdad fue acusado CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT se lograr encausar en los márgenes de la legalidad la actuación arbitraria de la fiscalía, secundada por el juzgador, en virtud de la cual se patentó la vulneración del principio de congruencia. Es más, no podría alegarse con vocación de éxito, que el derecho de defensa del procesado se conculcó, pues además de que ningún razonamiento realizó el apelante en tal sentido, desde la imputación y, más adelante, con la acusación, el encartado conoció a plenitud los hechos por los que se le residenciaría en juicio criminal y la calificación jurídica de ese comportamiento, diferente es que por una ligereza del delegado fiscal y del sentenciador, la condena se haya hecho recaer en un supuesto fáctico y jurídico diferente.
Por consiguiente, este juez colegiado procederá a examinar si la prueba aducida demuestra la materialidad de la conducta verdaderamente atribuida al procesado de actos sexuales con menor de catorce años agravado, al igual que su responsabilidad penal. 4.- De la existencia de la conducta punible y el compromiso penal del acusado Dígase, una vez más, que CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT fue acusado por la Fiscalía General de la Nación como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, por cuanto el 22 de octubre de 2006, en su 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT vivienda ubicada en el apartamento 501 del bloque 10 del conjunto residencial con dirección calle 144 Nº 100 – 36, se aprovechó de que su prima por línea materna C.A.B.A se encontraba acostada en la zona de los pies de la cama de su habitación y se acercó a ella, le retiró sus prendas de vestir inferiores y le rozó la cola con su miembro viril.
Con tal claridad sobre el hecho atribuido, lo primero que debe dilucidarse es que, en diligenciamientos en los que se juzgan conductas contra la libertad, integridad y formación sexuales, el testimonio de la víctima resulta de inusitada importancia toda vez que se trata de comportamientos que han tenido lugar, por lo general, en la clandestinidad y fuera del alcance de testigos presenciales.
Empero de esa premisa no se sigue que a falta del testimonio del sujeto afectado, por la razón que fuere y, particularmente, porque se evitó o no se quiso su exposición en el juicio oral, cuando se trata de menores de edad, el proceso esté llamado a la impunidad, siendo que en esos eventos se propende por la protección del niño, niña o adolescente agraviado frente a una posible doble victimización. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en la decisión de 28 de octubre de 2015, radicado 44.05624, hizo hincapié en la necesidad de proteger los derechos de los niños que figuran como víctimas de delitos, especialmente cuando se trata de abuso sexual y otras conductas graves, lo que ha conllevado que progresivamente se torne excepcional la posibilidad de llevar a los menores de edad víctimas de esos comportamientos, como testigos, al juicio oral.
Puntualmente, se dijo: 24 M.P. Patricia Salazar Cuéllar 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT «Así, es claro que en los planos legislativo y jurisprudencial, desde hace varios años existe consenso frente a la necesidad de evitar que en los casos de abuso sexual los niños sean nuevamente victimizados al ser interrogados varias veces sobre los mismos hechos y, principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral, lo que puede convertir para ellos el procedimiento en el escenario hostil a que hacen alusión el Tribunal Constitucional de España y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las decisiones citadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-177 de 2014 atrás referida25.
A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos.
La Sala considera que sí, por las siguientes razones: En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida. Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo. 25 La Corte hizo alusión, entre muchas otras, a la sentencia C57 del 11 de marzo de 2013, emitida por el Tribunal Constitucional de España, donde se relaciona la línea del tribunal ibérico sobre este aspecto.
Además, trajo a colación varios pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre ellos el emitido en el caso Gani contra España. 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.
Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia. Lo contrario sería aceptar que el niño víctima de abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contravía de la tendencia proteccionista ya referida), esté en una situación desventajosa frente a otras víctimas que, en atención a su edad y a la naturaleza del delito, fueron interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo después de ocurridos los hechos, y su declaración fue presentada como prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente victimizados.
Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario». Guiada por ese razonamiento, la alta corporación se inclinó por reconocer que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño o niña víctima de abuso sexual son admisibles como prueba de referencia, tanto en los eventos en que el afectado es presentado en esa vista pública, como aquellos en los que no se procede de esa manera por el riesgo que existe de revictimización. Zanjado ese punto, a efecto de comprobar si CARLOS 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT, el 22 de octubre de 2006, realizó actos impúdicos sobre C.A.B.A., a través del rozamiento de su pene en la cola de aquélla, considera la Sala que se cuenta con varias probanzas de diferente connotación y calidades con las cuales se arriba al nivel de convicción legalmente exigido.
En primer lugar, dado que los progenitores de la menor de edad no autorizaron que su hija declarara, en juicio oral, como prueba de referencia se incorporaron las declaraciones que aquella rindió ante la investigadora del C.T.I. y ante la psicóloga de la Asociación Creemos en ti. Según contó la psicóloga Tatiana Alvear Aragón, investigadora del C.T.I., el 24 de octubre de 2006 realizó una entrevista judicial psicológica -por la denominación que para esa época se le daba al acto investigativo- a C.A.B.A., que tuvo por finalidad obtener información de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos a través de una conversación que se ajustara a las habilidades y competencias de la niña26.
En esa ocasión, por revelación de la entrevistada, conoció que los hechos tuvieron ocurrencia el domingo 21 de octubre de 200627, en la casa de la tía de la infante, de nombre Patricia Betancourt, quien, para esa época, vivía en el mismo conjunto residencial de ella. Describió la investigadora que la niña le relató que el día en comento llegó a la casa de sus familiares, antes que sus padres, a una invitación para almorzar y, además, le indicó que ese día vestía una “camiseta manga larga y un pantalón jeans”28.
Acorde con la revelación que le hizo la menor de edad, en 26 Audiencia de 22 de septiembre de 2016, récord 09:16. 27 En realidad el domingo corresponde al día 22. 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT esa data, luego de estar viendo una película con su prima “se va a la habitación de su primo Carlos Alberto Sánchez de 18 años, estudiante de universidad, a seguir viendo televisión y a jugar play, se acuesta en la cama con él, ubicándose ella sobre la cama en la parte de abajo y de medio lado, luego su primo, quien estaba sobre la cama, en la parte superior, se baja hacia donde ella estaba, ubicándose de medio lado, con el torso hacia la espalda de ella”.
En ese momento, señaló la psicóloga, la niña le mencionó, en sus palabras, que “él quedó con las piernas estiradas, me bajó los pantalones y me metió el pipi por la cola sin desapuntarme el pantalón”. Aclaró la testimoniante, que la infante le explicó, utilizando un lenguaje no verbal, que el familiar al que hizo referencia le había tocado con el pene por el medio de los glúteos.
Por su parte, Andrea Catalina Lobo Romero, psicóloga de la Asociación Creemos en ti, para los años 2006 y 2007, declaró bajo juramento que, en valoración psicológica inicial que realizó a C.A.B.A, esta le indicó que un día que se encontraba en la casa de su tía, quien vive con el esposo, Luis Carlos Sánchez, y los hijos, luego de compartir un rato con su prima, acudió a la habitación de su primo con la finalidad de jugar play, se quedó ahí y se acostó en la parte de debajo de la cama, “como a los pies”, entre tanto, su primo descendió hasta donde ella estaba acostada, se retiró un poco los pantalones, le bajó los de ella y “[l]e puso el pene en la cola”, luego se subió la prenda de vestir y se acomodó, de nuevo, donde inicialmente estaba29.
Según la versión que le proporcionó la menor de edad, ella ni el agresor realizaron comentario alguno, además, describió que la niña le mencionó que ese hecho tardó solamente unos 28 Audiencia de 22 de septiembre de 2016, récord 14:10 en adelante. 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT pocos minutos, por lo que nadie se percató del mismo.
En curso de la entrevista, de cara a la exhibición de distintas láminas de expresión de sentimientos, con el fin de que seleccionara aquella que reflejaba su emoción, C.A.B.A. eligió la que tenía rostro de “asustada”. Para la Sala es evidente que esas versiones de la niña constituyen pruebas de referencia30, porque: (i) se trata de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral;
(ii) que se presentaron como medio de prueba de los aspectos centrales del debate; (iii) siendo imposible la práctica del testimonio de la menor de edad en el juicio, por cuanto sus progenitores no estuvieron de acuerdo, lo que imposibilitó que la defensa ejerciera el derecho a la confrontación. Empero, su admisibilidad se desglosa de dos presupuestos, de un lado, por la acreditación de uno de los eventos contemplados en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, justamente “cuando se es menor de dieciocho (18) años y víctima de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales” - literal e) adicionado por el artículo 3º de la Ley 1652 de 2013- y, de otro lado, bajo el entendido de que la jurisprudencia que atrás se citó, estableció la posibilidad de incorporar las declaraciones rendidas por los niños y niñas por fuera del juicio oral a título de prueba de referencia, para evitar que sean nuevamente victimizados.
En tal sentido, de lo referido por C.A.B.A. en esas dos ocasiones se abstrae con total claridad que el 22 de octubre de 2006, en el espacio temporal en el que estuvo en la casa de su primo por línea paterna debido a una invitación para almorzar, fue víctima del actuar lujurioso de CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT, quien se aprovechó de que la niña acudió a su 29 Audiencia de 22 de septiembre de 2016, récord 57:28 en adelante. 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT cuarto con la intención de jugar videojuegos, se acercó a ella y, retirando su vestimenta inferior, le acarició la cola con su pene.
Para arribar a esa conclusión, la Sala, al igual que el juzgador de primera instancia, observa coherencia y logicidad en la descripción de la ofensa, además, como se logra apreciar, la narración incluyó un engranaje contextual preciso tanto en lo temporal como en lo espacial, así como que en ella se hizo referencia a hechos precedentes y concomitantes al escenario de abuso, entre ellos, la posición que ocupó la víctima en la habitación de su primo, la manera en que este procedió para lograr su ignominioso propósito, la vestimenta que llevaba ese día y la sensación de temor que la invadió pese a que no cruzó palabra con aquel.
Oportuno se considera señalar que lo esperado, en casos como el presente, es que la Fiscalía General de la Nación incorpore el registro visual o escrito de la entrevista que rindió el menor de edad víctima ante los funcionarios de policía judicial, como medio de prueba, con mayor razón si por ausencia de la declaración de aquel, en juicio, esa versión anterior sería utilizada como prueba de referencia. En la presente actuación, justamente, la profesional dio cuenta en su informe de que dicha diligencia se registró videográficamente, por consiguiente, con su aducción se garantizaría de mejor manera el conocimiento del juzgador sobre lo relatado por C.A.B.A. De esa pretermisión, sin embargo, no se deriva la indefectible supresión de la narración previa de la menor de edad, pues para la incorporación de dicha declaración, entendida como el objeto en sí mismo de la prueba, se utilizó el testimonio de la investigadora, que dio cuenta de lo narrado por la niña, incluso describiendo los precisos términos por ella 30 Atendiendo la redacción del artículo 437 de la Ley 906 de 2004. 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT utilizados.
Por otra parte, aun cuando a juicio de la defensa, no se puede colegir de lo adverado por las psicólogas Tatiana Alvear Aragón y Andrea Catalina Lobo Romero, que la narración de C.A.B.A. sea verosímil, por cuanto, en los informes que presentaron dejaron consignado, respectivamente, que el relato carecía de lenguaje no verbal y de respaldo afectivo, por una parte, y que la menor de edad no entregó los detalles suficientes para determinar la veracidad de su dicho, por otra parte, esa postura no será acogida por la Sala, de acuerdo con los siguientes razonamientos: En primer lugar, la psicóloga Tatiana Alvear Aragón explicó, y ello lo omite el apelante, que la ausencia de acompañamiento afectivo la percibió por cuanto la menor de edad estuvo tranquila durante la entrevista, lo cual, si bien le resultó excepcional, dado que estaba haciendo alusión a un “hecho difícil”31, en sí mismo no indicaba que lo narrado no correspondiera a la realidad, sino que no existió una afectación a nivel emocional.
Con todo, la misma entrevistadora explicó que la falta de expresiones emocionales de carácter negativo pudo obedecer a que, en su labor, buscó y logró generar un alto nivel de empatía con la niña, además de ello, advirtió que la infante contaba con un ambiente familiar funcional cuya incidencia debió haber sido positiva no solo para la revelación del abuso sino para sobrellevar y superar los efectos adversos que generara en la persona32.
Ahora bien, no acoge la Sala la postura del recurrente en punto a que la ausencia de detalles que la psicóloga Andrea 31 Audiencia de 22 de septiembre de 2016, récord 19:42. 32 Ibídem, récord 23:10 y 36:36. 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT Catalina Lobo Romero encontró en el relato de C.A.B.A. redunde en la incredibilidad de la narración, pues esa sustracción de particularidades sobre un evento puede encontrar explicación en el paso del tiempo, la empatía que se genere con el entrevistador, la forma en que se hagan los interrogantes, la disposición del examinado a entregar una versión pormenorizada del hecho, por ejemplo, porque siente temor, vergüenza o simplemente desinterés sobre el tema.
Siendo entonces circunstancial que la revelación de un hecho se haga siempre de manera minuciosa pues ello depende de múltiples y variadas razones tanto intrínsecas como extrínsecas al narrador, de tal condición remota es la posibilidad de que se deduzca la inverosimilitud de la historia. Al margen de ello, lo que refulge del material de prueba es que, la menor de edad agraviada, con mayores o menores detalles, refirió de manera permanente el vejamen al que fue sometida por CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT, sin que se pueda colegir imprecisión en el hecho de que el 22 de octubre de 2006, aquel tomó provecho de que la niña se encontraba en su cuarto, a solas con él, y en un acto de total desprecio sobre su indemnidad sexual, le posó su pene en los glúteos, despojándola previamente de las prendas que cubrían esa zona.
Pese a que C.A.B.A. describió en la entrevista judicial psicológica que hubo introducción del miembro viril, tal como anotó la investigadora, conforme con la explicación que dio, utilizando ademanes, aclaró que la agresión había consistido en el roce de los genitales en sus glúteos; por consiguiente, tal discordancia en manera alguna merma la fuerza de convicción de la narración de la niña, considerando adicionalmente que por la edad que tenía para cuando tuvo lugar el ataque no era dable exigir de ella un discernimiento claro de aquello que constituye 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT un roce en su zona anal y un acto de penetración. Por lo demás, la inverosimilitud del relato tampoco se desprende del hecho de que la psicóloga de la Asociación Creemos en ti adujera que realizó una estimación del testimonio de la agraviada, según en el análisis de contenido basado en criterios, pues fácil se advierte que la valoración que llevó a cabo lejos se encuentra de constituir un estudio de ese talante.
Sin el ánimo de dogmatizar acerca de los principios científicos en los que se fundamenta esa técnica, jurisprudencialmente se han precisado los rasgos generales de la misma, al estudiar las reglas procesales atinentes a la prueba pericial33. En ese sentido, se ha indicado que el estudio pretende la valoración de una declaración en particular, a partir de diecinueve criterios, entre ellos: (i) la estructura lógica del relato, (ii) la cantidad de detalles;
(iii) el engranaje contextual, (iv) la descripción de interacciones, (v) detalles inusuales, etcétera, y dependiendo de si cada uno de estos aspectos está o no presente en la exposición objeto de análisis, se asigna una puntuación, sin perder de vista el carácter cualitativo y no cuantitativo de la evaluación. En parte alguna del informe que presentó la doctora Andrea Catalina Lobo Romero se observa la aplicación del análisis de contenido basado en criterios, lo que no se corresponde con la escueta apreciación que hizo de que “el reporte de [C.A.] es claro, pero carente de detalles suficientes que permitan determinar con precisión el contexto en el cual según la niña se presentaron los hechos” o “la imposibilidad para describir interacciones estando en capacidad de hacerlo, reproducir conversaciones o dar detalles frente a complicaciones inesperadas que pudieron haberse presentado en la experiencia 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT que narra con su primo”.
De esa conclusión no puede la Sala inferir que realizó un estudio como el mencionado, pues no solo no presentó y analizó en su integridad los diecinueve criterios que lo integran, sino que además, frente a los que utilizó, ningún valor asignó. Por consiguiente, de escaso valor probatorio se encuentra la afirmación que hizo referente a que aplicó dicha técnica y que el resultado fue indeterminado, con lo que queda para la Sala más que claro que, de sus apreciaciones, no se puede colegir la inverosimilitud de la narración de la menor de edad.
En cambio, la credibilidad de la historia se desprende del ejercicio que, previo a esa entrevista, realizó la psicóloga de la Fundación Creemos en ti, con miras a establecer si C.A.B.A. tenía claridad sobre los conceptos de verdad y mentira y podía responder las preguntas conforme a ese conocimiento, por igual, debe tenerse en cuenta que la investigadora Tatiana Alvear Aragón, conforme con lo descrito por la menor de edad, no encontró reflejo de una motivación en la niña para hacer una denuncia en falso, así como que ninguna alteración percibió en sus procesos de memoria episódica, lo que en sí mismo le permitió “hablar de varios incidentes particulares ocurridos en lugares específicos”.
Ello es indicativo de que se trató de un relato vivido, expresión no de una observación o de aleccionamiento ajeno, sino, de una experimentación propia. No obstante lo anterior, acogiéndose la Sala a las exigencias del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, le corresponde verificar si el restante material probatorio permite superar la prohibición de basar la condena únicamente en pruebas de referencia, para lo cual se debe tener en cuenta que la prueba que acompañe a aquella, puede ser incluso indirecta, 33 Entre otros, en CSJ SP, 9 Dic. 2010, rad. 34434, reiterado en SP, 9 may. 2018, rad. 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT siempre que se trate de cualquiera de los medios de convicción legalmente permitidos por el artículo 382 ibídem34.
Como se está ante un delito sexual, caracterizado, entre otros, por la clandestinidad, que suele rodear los abusos de esa connotación, es necesario no confundir la prueba de referencia con aquella indirecta35, esta última que sí puede fundar sentencia de condena36. La actuación da cuenta del testimonio de los progenitores de C.A.B.A. La madre, Elizabeth Alfonso Gutiérrez, confirmó que, luego de que acudieron al almuerzo familiar en la vivienda del procesado, cuando llegaron a la casa, notaron, con su esposo -Uriel Antonio Betancourt-, que la niña tenía una mancha en el pantalón “como de sangre”, razón por la que le preguntaron qué había sucedido y la menor de edad les reveló que, ese día, “ella estaba acostada viendo una película con Carlos Alberto y pues que él la había tocado, que él le había colocado eso por detrás”.
Ante esa revelación, decidieron llamar a los padres de CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT y, luego, 47423. 34 Al respecto, CSJ, SP de 6 de marzo de 2008, rad. 27477. 35 Sobre tal distinción, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho: «Al margen de las diferentes posturas teóricas en torno a lo que debe entenderse por prueba directa o indirecta, la Sala estima conveniente aclarar que los aspectos relevantes de la prueba de referencia no tocan necesariamente con esta temática, por lo menos no de forma diferente de lo que acontece con los testimonios rendidos en el juicio oral.
Si se adopta como criterio diferenciador de la prueba directa e indirecta su conexión con el hecho que integra el tema de prueba, la primera categoría la tendrán, por ejemplo, el testigo que dice haber visto disparar o el video donde aparece el procesado cometiendo el hurto, mientras que la segunda se podrá predicar, verbigracia, del testigo que dice haber visto al procesado salir corriendo de la escena de los hechos, de la huella dactilar del procesado hallada en la escena del crimen, etcétera.
La declaración anterior al juicio oral, que pretende aducirse como prueba de referencia, puede tener el carácter de prueba directa o indirecta, según el criterio establecido en el párrafo anterior. Así, por ejemplo, es posible que el testigo antes de morir declare que una determinada persona fue quien le disparó (prueba directa), o también lo es que asegure que luego de recibir el disparo vio a un viejo enemigo suyo salir corriendo del lugar donde ocurrieron los hechos (prueba indirecta).
Otra cosa es que ante la muerte del testigo, o la ocurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, su declaración deba ser llevada a juicio a título de prueba de referencia, por lo que será necesario presentar pruebas de su existencia y contenido, según los parámetros analizados en el numeral anterior, sin perjuicio de la obligación de agotar todos los trámites para su aducción» (SP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056, entre otras). 36 CSJ, SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468, CSJ SP, 24 Ene. 2007.
Rad. 26618, entre otras. 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT se trasladaron a la Clínica de Saludcoop37. A través suyo, también se conoció que el día del encuentro familiar, C.A.B.A. había llegado con anterioridad a la casa de su tía paterna. Mencionó que, cuando ellos arribaron a ese lugar, su hija estaba en la habitación de CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT y durante su permanencia en esa vivienda, notó que la niña estuvo en la alcoba de aquél, mientras ellos estaban departiendo en la sala, por lo que no todo el tiempo la tuvo a la vista.
En cuanto a lo adverado por el progenitor de la menor de edad, su testimonio básicamente se centró en destacar que la denuncia contra su sobrino se realizó por presiones de los funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que lo amenazaban con “quitarle a la hija”38, lo que en sí mismo denota la falta de interés del testigo en que se investigue el hecho y consecuencialmente se judicialice a sus responsables, proceder a todas luces reprochable, si en cuenta se tiene que se trataba de un afrenta a la indemnidad sexual de su hija.
La Sala observa, además, que el comportamiento de Uriel Antonio Betancourt durante el testimonio fue claramente evasivo, cuando se le interrogó sobre lo denunciado por él y lo descrito por su hija, en el momento en que observaron que tenía una mancha en su ropa interior. A lo que se aúna que fue insistente en negar que, junto con su esposa, notaron que ese vestigio podía corresponder a sangre, tratando de invisibilizar tal hecho39.
Fue tan descarado el intento por ocultar que notó una mácula en las prendas de vestir de su hija, que justificó el 37 Audiencia de 23 de septiembre de 2013, récord 15:48 a 21:31. 38 Ibídem, récord 55:20. 39 Audiencia de 23 de septiembre de 2013, récord 56:07, en adelante. 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT traslado a la Clínica de Saludcoop en que la menor de edad se había miccionado, situación que en sí misma no revestía entidad como para que fuera necesaria la auscultación médica, menos en una infante de escasos siete años de edad, etapa en la que es normal que ese comportamiento se presente.
Por lo demás, el claro deseo que el juzgador encontró en este testigo de liberar de responsabilidad al encartado se hizo evidente cuando se le indagó por la respuesta de su hija, frente al hallazgo de la mancha, y manifestó que la infante le mencionó “Carlos Alberto y no dijo nada más”, así como también, al responder que la denuncia no se había presentado contra una persona determinada, lo que no resultó ser cierto, pues al ser utilizada la noticia criminal, para impugnar la credibilidad del testigo, se conoció que la persona denunciada era su sobrino CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT40.
Con la lectura de este documento, de igual modo, se constató que la revelación de la menor de edad, el día del hecho fue del siguiente tenor: “nos manifestó que estaba acostada hacia los pies de la cama y Carlos Alberto hacía la cabecera de la cama y dijo que Carlos Alberto, el primo, le había bajado los interiores y que de medio lado, le había metido eso”, a lo que el atestiguante ninguna explicación brindó para negar dicho aserto.
Con todo, que en efecto el motivo para denunciar fuera la presión ejercida en los padres de C.A.B.A. por miembros del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en nada desmiente la ocurrencia de los hechos, a ese propósito también se estima por completo inane el que Uriel Antonio Betancourt haya mencionado que su hija presentaba unas laceraciones en el ano, cuya existencia nunca se logró acreditar que estuviera vinculada 40 Audiencia de 23 de septiembre de 2013, récord 01:05:05. 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT con la situación juzgada, mucho menos que la niña se colocara toallas higiénicas o que se introdujera papel higiénico en la vagina, que idealizara al procesado como su novio o reportara la existencia de una pareja sentimental imaginaria, comoquiera que tales disertaciones en nada confirman ni refutan la hipótesis fáctica que subyace a la acusación. Por su parte, el conocimiento trasmitido con la declaración de Elizabeth Alfonso Gutiérrez sí hace más creíble la versión de la víctima, en tanto, con su relato se ratificó que en efecto el día en que acudieron a la vivienda del procesado por un almuerzo familiar, su hija estuvo en la habitación de aquél, lugar en el que, además, estaba a su arribo a esa morada, lo que permite colegir que sí existió una oportunidad para que la afrenta tuviera lugar.
A su vez, es importante destacar que la testigo dio cuenta del tratamiento psicológico que recibió C.A.B.A. en la Asociación Creemos en ti, durante ocho meses, por recomendación de la doctora Andrea Catalina Lobo Romero, adscrita a esa institución41, cuya razón de ser era ahondar en la experiencia descrita por la niña y, de ser pertinente, mitigar el impacto psicológico que eventualmente se hubiera desencadenado y establecer medidas de protección a futuro.
Refiérase, por otra parte, que el hallazgo de una mancha, al parecer de sangre, en la ropa interior que la menor de edad llevaba puesta el 22 de octubre de 2006, aun cuando no se puede catalogar como un rastro del ultraje sexual, dado que un tocamiento como el que C.A. atribuyó a su primo paterno no tiene la potencialidad de causar una herida cutánea o en algún órgano de la cual brote ese fluido, sí es importante en la medida en que, por ese descubrimiento, los progenitores de la menor de 41 Audiencia de 24 de septiembre de 2013, récord 22:48. 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT edad la llevaron a la Clínica Saludcoop y allí se hizo entrega de la prenda de vestir, con el fin de que, ulteriormente, fuera puesta a disposición de los investigadores del caso, ubicados en la URI de La Granja, para que se realizaran los estudios correspondientes, que fueron, en este caso, de biología y genética forense.
El primero de ellos, con el propósito de constatar la presencia de espermatozoides. Y el segundo, de obtenerse un resultado positivo en el estudio antecedente, con miras a cotejar el ADN hallado con el del implicado. Es así como se incorporó la pericia elaborada por la bióloga Lilia Judith Laverde Angarita, perteneciente al Grupo de Biología Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que tuvo por objeto la “búsqueda de espermatozoides” en “un (01) pantalón interior femenino, en algodón, clásico, color azul claro, con figuras estampadas de corazones en colores amarillo, verde y naranja, marca Leonisa, talla 14”, que fue “aportado por la Clínica Saludcoop en las instalaciones de la URI La Granja” a la investigadora Elvira Orjuela, y recibido, en el laboratorio respectivo, embalado en una bolsa plástica de cierre hermético rotulado con el código 1100160000172006006657 y contenido en un sobre de manila con el rotulo “Rte: Camila Andrea Betancour (sic) Alfonso, # Doc: 277451526”42.
Según explicó la perito, de ese elemento material de prueba se tomaron tres muestras, una de la parte anterior, otra de la entrepierna y, la restante, de la región posterior. Luego de realizar el estudio a través del método de coloración de contraste, dijo la especialista que encontró, en los tres ejemplares, espermatozoides43. Llevadas esas muestras al laboratorio de genética 42 Folio 88, carpeta de primera instancia. 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT forense44, se obtuvieron los siguientes resultados: que el perfil genético de CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT, el de un (1) individuo desconocido de perfil genético “femenino”, que posiblemente era el de la víctima, y el de otro individuo desconocido, están incluidos en la mezcla de material genético encontrado en el fragmento Nº 2 del pantalón interior sometido a análisis -es decir la entrepierna-, por lo tanto aquellos no se excluyen como los aportantes de las células encontradas en la evidencia, tanto las epiteliales como las espermáticas45.
En términos probabilísticos, explicó la experta que ese resultado indicaba que era 262 millones de veces más probable que CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT y dos individuos desconocidos fueran los contribuyentes de la mezcla de células a que lo sean tres individuos al azar de la población de referencia, lo que significaba que el resultado había sido positivo46.
En criterio del impugnante, el resultado del estudio de biología forense no descarta la posibilidad de que el hallazgo de espermatozoides se hubiese presentado por un intercambio de material genético, por ejemplo, porque la prenda de vestir sometida a análisis haya sido almacenada en el mismo compartimiento que otras que pertenecieran al implicado o por “onanismo o poluciones nocturnas”.
La propuesta del abogado es tan incongruente como lo es su conclusión sobre el origen del material espermático encontrado en el pantalón interior de la víctima, por cuanto si bien la experta en biología forense no descartó la posibilidad de que el semen llegara a la prenda de vestir por contacto, este, por lógica, no se puede predicar respecto de alguna otra 43 Audiencia de 15 de febrero de 2016, récord 14:33. 44 Folio 120, carpeta de primera instancia. 45 Audiencia de 1º de febrero de 2017, récord 19:59. 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT indumentaria.
Al ser las células encontradas de exclusiva producción masculina, es más que indiscutible que tenían que llegar al pantalón interior por contacto con el órgano que las produce, salvo que fueran almacenadas en un recipiente y, posteriormente, vertidas en esa ropa, pero, en todo caso, un hallazgo así no puede justificarse con el empalme entre varias prendas de vestir, lo que de suyo implica aceptar la desafortunada hipótesis de que encontrándose los espermatozoides en la vestimenta de CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT -por actos de masturbación o eyaculaciones durante el sueño- se trasladaron al aludido pantalón interior, cuando entraron en contacto, ya fuera en una cesta para almacenar la ropa sucia o en el mismo proceso de lavado.
Valga anotar, al respecto, que la bióloga citada como perito explicó que siempre que la prenda sometida a estudio este en buenas condiciones, lo que implica esencialmente que este seca, puede verificarse la presencia de semen, pues este fluido puede permanecer por muchos años en el material en que ha sido vertido, y justamente la humedad sí tiene la potencialidad de alterar el resultado47, quedando en tal sentido descartada la teoría de la defensa de que el traslado de espermatozoides se pudo haber dado por el roce de las prendas de vestir en la lavadora.
Ahora bien, a todas estas hipótesis subyace el supuesto fáctico de que la ropa interior que llevaba C.A.B.A. el 22 de octubre de 2006 y en la que se halló material genético, respecto del cual no se excluyó que su aportante fuera CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT, fue suministrada a la menor de edad por la hermana de este, Laura Patricia Sánchez Betancourt, debido 46 Audiencia de 1º de febrero de 2017, récord 23:34. 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT a que la menor de edad se orinó en sí misma.
Para la Sala, aun cuando sea cierto que se realizó el préstamo de ropa interior, ello no logra desvirtuar el hecho delictivo, comoquiera que a través de la testimonial de la hermana del encartado, ni siquiera se explicó en qué momento del día tuvo que suministrarle las prendas de vestir inferiores a su prima, de manera que, ese cambio pudo haber tenido lugar antes de que se produjera el tocamiento lascivo por parte del procesado.
Por lo demás, le resta fuerza de convicción a ese argumento, el que hubiese existido la necesidad de que la hermana de SÁNCHEZ BETANCOURT prestara su ropa a la infante, cuando se conoce que el apartamento de esta quedaba en el mismo conjunto y, en tal sentido, podía acudir a su vivienda a cambiarse el ajuar inferior; y, en todo caso, si bien Elizabeth Alfonso Gutiérrez refirió que en efecto se produjo ese cambio de prendas de vestir por la micción de la niña, adujo que no estaba segura si fue por una indumentaria prestada o por una de propiedad de su hija48.
De todos modos, de aceptarse que el pantalón interior era de propiedad de Laura Patricia Sánchez Betancourt, resulta aún más increíble e incluso insólito que en esas prendas íntimas existieran muestras biológicas del procesado provenientes de su semen. Al margen de lo anterior, sea que la prenda perteneciera a C.A.B.A. o a Laura Patricia Sánchez Betancourt, lo cierto es que la menor de edad la llevaba puesta para cuando fue internada en la Clínica Saludcoop y, en consecuencia, fue confiscada por los empleados de esa institución y, posteriormente, entregada a las autoridades investigativas, para ser sometida a cadena de custodia, siendo además la misma que se sometió a estudio de 47 Audiencia de 15 de febrero de 2016, récord 22:30. 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT biología y de genética forense, como así lo explicaron las especialistas en dichas áreas.
Menester se ofrece advertir que ningún sentido tendría que los progenitores de la menor de edad hicieran que esta se cambiara de ropa interior previo a acudir al establecimiento hospitalario, cuando la alarma precisamente surgió a raíz de las máculas que observaron en la prenda de vestir interior que llevaba puesta. De ahí que, ninguna vocación de éxito tenga los cuestionamientos que el abogado construyó respecto del incumplimiento del protocolo de cadena de custodia.
Finalmente, pese a que en el estudio de genética forense no se cotejó el material genético encontrado en las células epiteliales halladas en el elemento material objeto de auscultación, por ausencia de muestras de referencia de la víctima, lo que en sí mismo hubiese sido significativo, no varía en ningún sentido el que en efecto CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT sea uno de los tres aportantes de la mezcla genética que se localizó en la prenda de vestir.
Tampoco el abogado se ocupó de indicar qué reglamentación técnica específica se soslayó al no haberse contrastado el perfil genético de las células epiteliales encontradas en la muestra por no contar con un patrón de referencia de la afectada, ni mucho menos si esa pretermisión reviste la entidad para mancillar la prueba en sí misma y, en tal sentido, cuál sería la consecuencia de esa supuesta omisión. Agréguese a lo expuesto que no encuentra la Sala que la pericia padezca de un desconocimiento trascendente de las formas propias de recaudo, práctica y aporte a la actuación, lo que redundaría en su ilegalidad y, dada la fundamentalidad del 48 Audiencia de 24 de septiembre de 2013, récord 43:24. 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT yerro, en su exclusión del ámbito de valoración del funcionario judicial.
En esa medida, es dable colegir de las pruebas reseñadas que el 22 de octubre de 2006, cuando C.A.B.A. tenía siete años de edad, fue víctima del obrar lujurioso de su primo por línea paterna CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT, quien en provecho de que la menor de edad acudió a su habitación con la intención de jugar videojuegos, la tomó, le bajó sus prendas de vestir inferiores y le frotó el miembro viril en los glúteos.
Información que exteriorizó la infante sin contradecirse entre sus diferentes atestaciones y que, tampoco es dable calificar como imaginaria o artificiosa, comoquiera que no se acreditó la presencia de signos que así lo permitiesen concluir, hallándose, además, sin sustento probatorio el que la narración fuera producto de la sugestión o el discurso aprendido de terceras personas.
Por lo demás, no duda esta Sala que ese comportamiento tuvo lugar en un escenario de indebido aprovechamiento de las condiciones de la víctima por parte del acusado, y en una situación en la que esta, debido a su inmadurez sicológica, no estaba en condiciones de comprender a cabalidad ni dimensionar su gravedad, aunado a la incapacidad para disponer libremente de su sexualidad.
Es necesario decir que la limitación contenida en el inciso 2º del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, relativa a la prohibición de condenar con base exclusivamente en prueba de referencia se encuentra superada en la medida en que, el juicio de reproche se construye, además de las manifestaciones previas al juicio hechas por C.A.B.A., prueba de referencia admisible, por expresa disposición legal y atendiendo razones de 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT índole constitucional que habilitan el uso de esas declaraciones a efectos de su no revictimización, sobre: En primer lugar, el testimonio de la progenitora de la menor de edad que tiene la condición de prueba directa respecto de hechos indicadores pertinentes para tener por veraz la situación denunciada, en la medida en que relató percepciones propias, como que sí hubo momentos en que su hija se encontró a solas con el implicado en la habitación de este, el día de los acontecimientos; y, además, auscultó la mancha en la ropa íntima que C.A.B.A. portaba el 22 de octubre de 2006, que generó la preocupación en ella y su esposo y desembocó en la iniciativa de trasladar a la menor de edad a la Clínica Saludcoop, con la correlativa entrega de la prenda de vestir, para su posterior análisis.
En segundo lugar, las pruebas periciales practicadas a la prenda interior que la infante vestía el día del suceso, a partir de las cuales se confirmó la presencia de semen y, además, que el perfil de ADN del acusado no se excluía de la mezcla genética que se halló en el elemento sometido a estudio. Finalmente, la valoración que el apelante depreca respecto del informe técnico médico legal sexológico que suscribió la doctora Martha Agudelo no puede ser acogida por la Sala, comoquiera que ese documento no fue incorporado como prueba al juicio y, en consecuencia, se desconocería el principio de necesidad probatoria, conforme al cual, para asegurar el cumplimiento de una pronta y correcta administración de justicia, en respeto al debido proceso consagrado en el artículo 29 superior, es obligación del servidor judicial establecer los hechos y circunstancias que se debaten en el proceso, única y 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT exclusivamente, a partir de las pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación49.
Tampoco era viable que el aludido documento fuera incorporado a través del testimonio del enjuiciado, comoquiera que al tratarse de un informe base de opinión pericial debía ser presentado al funcionario judicial a través del perito que lo suscribió, como así lo ordenan los artículos 412 y 415 del Código de Procedimiento Penal, mas no por intermedio del procesado, quien, como es obvio, ninguna participación tuvo en su elaboración. Ahora, como líneas atrás se mencionó, la garantía de congruencia busca impedir que el juez haga más gravosa la situación del implicado en un trámite penal, ya sea, «por la adicción de hechos nuevos, la supresión de atenuantes reconocidas en la acusación o la inclusión de agravantes no contemplados en ella»50, de ahí la exigencia al funcionario judicial de, en caso de proferir condena, guardar consonancia entre lo atribuido, lo juzgado y lo sentenciado, por consiguiente, acogiéndose la Sala a ese razonamiento y verificado, como se encuentra, que las pruebas acopiadas acreditan más allá de duda razonable la materialidad del delito de actos sexuales con menor de catorce años y la autoría del implicado, se ajustará el juicio de reproche a esta conducta.
En la misma concurre la circunstancia de agravación prevista en el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal, habida cuenta la confianza que tenía la víctima en su agresor, dado el vínculo de consanguinidad que los ata y la buena relación que se había construido entre las familias de cada uno de ellos, lo que sin duda alguna posibilitó que C.A.B.A. 49 Al respecto consultar CSJ, AP3926-2017, radicado 49053 y AP2399-2017, radicado 48965. 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT pernoctara la noche anterior a los acontecimientos en casa de su primo CARLOS ANDRÉS SÁNCHEZ BETANCOURT, según así fue descrito por Uriel Antonio Betancourt51 y Laura Patricia Sánchez Betancourt52.
Comoquiera que la Fiscalía delimitó la acusación a un único hecho, acaecido el 22 de octubre de 2006, el juicio de adecuación típica debe realizarse con la ley vigente para esa data, es decir, el artículo 209 del Código Penal con la sola modificación, en términos punitivos, contenida en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, y el numeral 2 del artículo 211 ejusdem, lo que no realizó el juzgador pues al dosificar la sanción, tomo el ámbito de punibilidad resultante de aplicar la Ley 1236 de 2008, cuya entrada en vigencia data de 23 de julio de esa anualidad53, es decir, tiempo después de que acaeció el hecho objeto de juzgamiento.
Consecuente con ello, procede la Sala a realizar la dosificación punitiva con la Ley 599 de 2000, artículos 209, con el incremento autorizado por el canon 14 de la Ley 890 de 2004, y 211-2, sin la modificación del precepto 7 de la Ley 1236 de 2008. La primera de las disposiciones mentadas preveía para el delito de actos sexuales con menor de catorce años, sanción de prisión de 48 a 90 meses.
Con el incremento por virtud de la causal de agravación atribuida54, la pena deberá determinarse 50 CSJ, SP, 25 Abr 2007, Rad. 26309; SP 16 Mar 2011, Rad. 32685; AP, 10 Dic 2012, Rad. 38532. 51 Audiencia de 24 de septiembre de 2013, récord 01:08:40. 52 Audiencia de 1º de febrero de 2017, récord 40:20, en adelante. 53 De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 1236 de 2008 «La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias», promulgación que ocurrió el 23 de julio de ese año, conforme al Diario Oficial No. 47.059 de dicha fecha. 54 Artículo 211 de la Ley 599 de 2000, con las penas aumentadas por la Ley 890 de 2004.
Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT entre 64 y 135 meses, ámbito de movilidad que dividido en cuartos corresponde a: Cuarto mínimo: de 64 meses a 81 meses y 22 días 1º cuarto medio: de 81 meses y 23 días a 99 meses y 15 días 2º cuarto medio: de 99 meses y 16 días a 117 meses y 7 días Cuarto máximo: de 117 meses y 8 días a 135 meses Como el cuarto mínimo aplicable ahora corresponde a los límites que van de 64 meses a 81 meses y 22 días, significa ello que la pena imponible, aplicando idéntico criterio al deducido por el a quo, será de 64 meses de prisión, esto es, cinco (5) años y cuatro (4) meses, cifra que se impondrá como sanción principal y como accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas a CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT.
En vista de la modificación en la sanción principal, procede la Sala a verificar la procedencia de mecanismos sustitutivos a la pena privativa de la libertad. El artículo 63 del Código Penal, sin la modificación dispuesta por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, imponía como requisito objetivo para la concesión de la suspensión de la ejecución de la condena «que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años», resultando menos favorable que el límite previsto en el texto modificado que subió ese tope a cuatro (4) años.
Empero, atendiendo a la cantidad de la pena privativa de la libertad impuesta al procesado de cinco (5) años y cuatro (4) meses, es claro que no se cumple el requisito objetivo establecido, ni en la ley vigente para el momento de los hechos ni aquella con la variación que previó la Ley 1709 de 2014. 2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza. 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT En lo referente a la prisión domiciliaria, este instituto también ha sufrido variaciones en su regulación -artículo 38 del Código Penal-, por cuenta de las leyes 1142 de 2007, 1453 de 2011 y 1709 de 2014, no obstante, de todas ellas, la actual legislación, prevé un requisito objetivo más favorable para los intereses del encausado, al ampliar el tope de la pena mínima prevista legalmente para la conducta punible por la cual se imponga la sentencia a ocho (8) años, pues las precedentes imponían ese baremo en cinco (5) años de prisión. Sobre este tópico valga hacer la siguiente diferenciación: con la aplicación de la ley vigente para el momento en que tuvo ocurrencia el hecho -22 de octubre de 2006-, la medida sustitutiva no procedería por cuanto el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, según lo previsto en los artículos 209 y 211-5 del Código Penal, vigentes para esa data, tenía una pena mínima de 64 meses o, lo que es lo mismo, 5 años y 4 meses.
Hasta la entrada en vigencia de la Ley 1709 de 2014, la situación es idéntica. Ahora, si bien esta normatividad amplió el baremo objetivo para conceder la medida sustitutiva a ocho (8) años, lo que, en principio la tornaría procedente, el artículo 32 ejusdem, excluyó de cualquier beneficio o medida sustitutiva a quienes sean condenados por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, como lo es en este caso.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º MODIFICAR la sentencia proferida el 4 de agosto de 110016000017200606657 CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT 2017 por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad y, en su lugar, CONDENAR a CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT, identificado con cédula de ciudadanía Nº 1.018.414.152, como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, a 64 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual. 2º NO CONCEDER a CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ BETANCOURT, identificado con cédula de ciudadanía Nº 1.018.414.152, la suspensión en la ejecución de la pena de prisión ni la prisión domiciliaria como sustitutiva de su homóloga intramural. 3º INDICAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese, cúmplase y devuélvase.
EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrado