República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000000201801893 01 Procesado: Diana Raquel León Carreño Procedencia: Juzgado Doce Penal del Circuito con Función de Conocimiento Delito: Concierto para delinquir y otros Motivo: Apelación sentencia anticipada Decisión: Confirmatoria Aprobada: Acta número: 099 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de DIANA RAQUEL LEÓN CARREÑO contra la sentencia, dictada el 12 de agosto de 2019 por el Juzgado Doce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en la que la condenó, entre otras personas, como responsable del delito de concierto para delinquir en concurso heterogéneo con hurto calificado agravado, esta última conducta en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS Según la narración fáctica que realizó el titular de la acción penal, en el escrito de acusación: “Mediante denuncia instaurada el día 2/11/2017 por parte de CRISTHIAN CAMILO PANCHE VELOZA, apoderado judicial de DROGUERÍAS Y FARMACIAS CRUZ VERDE NIT. 800149695-1, este indicó tener conocimiento acerca de la existencia de un grupo de personas, las cuales 110016000000201801893 Diana Raquel León Carreño mancomunadamente habrían ejecutado varios eventos de hurto de mercancía del interior de varias sucursales de la cadena de Droguerías y Farmacias Cruz Verde en la ciudad de Bogotá, eventos estos de los cuales habrían tenido conocimiento pues los mismos quedaron registrados en las cámaras de seguridad de cada uno de los locales afectados y en los que se evidencia como (sic) este grupo de personas tenía un modus operandi establecido, el cual consiste en que inicialmente ingresan un hombre y una mujer, en ocasiones llevando consigo bebes (sic) en sus brazos, se acercan al mostrador y atraen la atención de la vendedora del lugar, a la cual distraen, mientras otro integrante de la organización delincuencial carga varios productos de los que se encuentran exhibidos en las diferentes góndolas, en un bolso, el cual en algunas oportunidades, al parecer, fue modificado para que no activara las antenas de seguridad al paso de la mercancía, saliendo del lugar con la misma, sin cancelar.
En esta denuncia se señaló por parte del abogado PANCHE VELOZA que los eventos a los que hacía referencia habían sido debidamente denunciados de forma individual bajos los CUI 11001 60 00 050 2017 34681, 11001 60 00 050 2017 34755, 11001 60 000 050 2017 3472 (sic), 11001 60 00 050 2017 34750, 11001 60 00 050 2017 40842, 11001 60 00 050 2017 40834, 11001 60 00 050 2017 40826, 11001 60 00 050 2017 40846, 11001 60 00 050 2017 40837 y 11001 60 00 050 2017 40839, y que la cuantía de lo hurtado en relación a estos asciende a la suma de ocho millones trescientos diez mil seiscientos pesos m/cte ($8.310.600).
(…) Es así que por parte de la policía judicial se recolectaron los registros fílmicos correspondientes a los 10 eventos inicialmente denunciados, así como los correspondientes a 4 adicionales informados mediante ampliación de denuncia, los cuales fueron objeto de análisis y sobre los cuales se elaboraron los respectivos fotogramas o congelación de 110016000000201801893 Diana Raquel León Carreño imágenes, observándose en los mismos la participación de los acusados DIANA RAQUEL LEON (sic) CARREÑO, LAURA ALEJANDRA CRUZ QUIROGA, MARIA (sic) ANGELICA (sic) RODRIGUEZ (sic) SANDOVAL y JEREMIAS (sic) RODRIGUEZ (sic) BUENHOMBRE, así: EVENTO No. 1 CUI 11001 60 00 050 2017 34681 Tienda: CRUZ VERDE METRO ALQUERIA cra 68 No. 38 – 87 sur Fecha hechos: 23/07/2017 - Cuantía: $540.400 Personas que participaron en el hecho: DIANA RAQUEL LEON (sic) CARREÑO (…) EVENTO No. 2 CUI 11001 60 00 050 2017 34755 Tienda: CRUZ VERDE METRO BOSA Fecha hechos: 21/07/2017 - Cuantía: $535.600 Personas que participaron en el hecho: DIANA RAQUEL LEON (sic) CARREÑO (…) EVENTO No. 3 CUI 11001 60 00 050 2017 34742 Tienda: CRUZ VERDE LAS VILLAS carrera 58 No. 137 B - 12 Fecha hechos: 22/06/2017 - Cuantía: $520.800 Personas que participaron en el hecho: (…) DIANA RAQUEL LEON (sic) CARREÑO (…) EVENTO No. 4 CUI 11001 60 00 050 2017 34750 Tienda: CRUZ VERDE LAS FERIAS carrera 80 No. 69 - 50 Fecha hechos: 22/06/2017 - Cuantía: $1.297.200 Personas que participaron en el hecho: JEREMIAS (sic) RODRIGUEZ (sic) BUENHOMBRE (…), LAURA ALEJANDRA CRUZ QUIROGA y (…) MARIA (sic) ANGELICA (sic) RODRIGUEZ (sic) SANDOVAL (…) EVENTO No. 5 CUI 11001 60 00 050 2017 40842 Tienda: CRUZ VERDE PALERMO Fecha hechos: 22/07/2017 - Cuantía: $1.189.950 Personas que participaron en el hecho: (…) DIANA RAQUEL LEON (sic) CARREÑO (…) 110016000000201801893 Diana Raquel León Carreño EVENTO No. 6 CUI 11001 60 00 050 2017 40834 Tienda: CRUZ VERDE LAS VILLAS carrera 58 No. 137 B - 12 Fecha hechos: 12/08/2017 - Cuantía: $1.791.400 Personas que participaron en el hecho: JEREMIAS (sic) RODRIGUEZ (sic) BUENHOMBRE, LAURA ALEJANDRA CRUZ QUIROGA y MARIA (sic) ANGELICA (sic) RODRÍGUEZ (sic) SANDOVAL (…) EVENTO No. 7 CUI 11001 60 00 050 2017 40826 Tienda: CRUZ VERDE LAS VILLAS carrera 58 No. 137 B - 12 Fecha hechos: 19/08/2017 - Cuantía: $510.000 Personas que participaron en el hecho: (…) JEREMIAS (sic) RODRIGUEZ (sic) BUENHOMBRE y LAURA ALEJANDRA CRUZ QUIROGA (…) EVENTO No. 8 CUI 11001 60 00 050 2017 40846 Tienda: CRUZ VERDE SANTA PAULA Fecha hechos: 19/08/2017 - Cuantía: $622.000 Personas que participaron en el hecho: (…) MARIA (sic) ANGELICA (sic) RODRIGUEZ (sic) SANDOVAL, LAURA ALEJANDRA CRUZ QUIROGA y JEREMIAS (sic) RODRIGUEZ (sic) BUENHOMBRE y (…) EVENTO No. 9 CUI 11001 60 00 050 2017 40837 Tienda: CRUZ VERDE CHAPINERO COLMEDICA Fecha hechos: 25/08/2017 - Cuantía: $1.077.600 Personas que participaron en el hecho: (…) JEREMIAS (sic) RODRIGUEZ (sic) BUENHOMBRE y (…) LAURA ALEJANDRA CRUZ QUIROGA (…) EVENTO No. 10 CUI 11001 60 00 050 2017 40839 Tienda: CRUZ VERDE calle 140 No. 7 B - 23 Fecha hechos: 27/08/2017 - Cuantía: $224.800 Personas que participaron en el hecho: (…) JEREMIAS (sic) RODRIGUEZ (sic) BUENHOMBRE, (…) LAURA ALEJANDRA CRUZ QUIROGA (…) y MARIA (sic) ANGELICA (sic) RODRIGUEZ (sic) SANDOVAL (…)”. 110016000000201801893 Diana Raquel León Carreño ANTECEDENTES PROCESALES 1.
El 21 de agosto de 2018, bajo el radicado 11001 60 00 050 2017 42440, ante el Juzgado Ochenta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se surtió audiencia preliminar en la que la fiscalía formuló imputación a JEREMÍAS RODRÍGUEZ BUENHOMBRE, a LAURA ALEJANDRA CRUZ QUIROGA, a MARÍA ANGÉLICA RODRÍGUEZ SANDOVAL y a DIANA RAQUEL LEÓN CARREÑO, por los hechos arriba descritos.
A los tres primeros como autores del delito de concierto para delinquir -artículo 340 del Código Penal- en concurso heterogéneo con hurto agravado -artículos 239 y 241 numeral 11 ibídem-, mientras que a la restante por el punible contra la seguridad pública, en concurso heterogéneo con hurto calificado agravado -artículo 239, 240 numeral 4 del inciso 1º y 241 numeral 11 ibídem-1.
En esa oportunidad, los imputados, debidamente asesorados por sus defensores, aceptaron de manera libre, consciente y voluntaria, la atribución de responsabilidad, en los términos descritos. Previa solicitud y sustentación de la fiscalía, se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, en centro carcelario para JEREMÍAS RODRÍGUEZ BUENHOMBRE, y en el lugar de residencia, a las demás implicadas. 2.
El allanamiento a cargos sirvió de base para que el 3 de septiembre de 2018, la titular la acción penal radicara ante el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, 1 Folios 45 y 46, carpeta Nº 1 de primera instancia. 110016000000201801893 Diana Raquel León Carreño escrito de acusación2, bajo el radicado 11001 60 00 000 2018 01893, que se asignó como resultado de la ruptura de la unidad procesal que se realizó para que la radicación matriz quedara para lo relacionado con la indagación3. 3.
Por reparto, correspondió el asunto al Juzgado Doce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, cuya titular, en audiencia de 29 de octubre de esa misma anualidad4, resolvió improbar la admisión de responsabilidad, dado que no se encontraba satisfecho el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 349 de a Ley 906 de 2004, relativo al reintegro de lo apropiado.
Coherente con tal determinación, dispuso que la Fiscalía General de la Nación presentara acusación sin allanamiento a cargos. 4. Radicado nuevamente el escrito, se asignó el proceso al Juzgado Cincuenta y Dos, homólogo de aquel que venía conociendo; no obstante, el juez cognoscente, en auto de 22 de noviembre siguiente, rehusó el reparto que se le hizo, puesto que la jueza que le precedió no planteó ningún motivo impeditivo para conocer de la actuación hasta la emisión de la sentencia, en consecuencia, ordenó la devolución del asunto al Juzgado Doce Penal del Circuito con Función de Conocimiento5. 5.
A su turno, la jueza a la que originalmente le había correspondido el trámite, planteó un conflicto negativo de reparto, el cual fue definido por el juez coordinador del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, en contra de aquella6, en tal virtud, convocó a las partes a audiencia de 2 Folios 47 a 53, ibídem. 3 Folio 57, carpeta Nº 1 de primera instancia. 4 Folios 91 a 93, ibídem. 5 Folio 113, ibídem. 6 Folios 131 a 134, ibídem. 110016000000201801893 Diana Raquel León Carreño formulación de acusación, que tuvo lugar el 11 de noviembre de 2019.
Pese a que en este acto se mantuvo el marco fáctico y jurídico enrostrado en la audiencia preliminar, aclaró la delegada fiscal que el concurso homogéneo y sucesivo de hurto calificado agravado se atribuyó a DIANA RAQUEL LEÓN CARREÑO por su participación en los hechos Nº 1, 2, 3 y 5, mientras que a JEREMÍAS RODRÍGUEZ BUENHOMBRE, a LAURA ALEJANDRA CRUZ QUIROGA y a MARÍA ANGÉLICA RODRÍGUEZ SANDOVAL, se les endilgó el punible de hurto agravado, también en concurso homogéneo y sucesivo, por su intervención en los eventos Nº 4, 6, 7, 8, 9, 10 - a la última de las mencionadas no se le atribuyó coautoría en el hecho Nº 7-7. 6.
La preparatoria se celebró el 18 de febrero de 20198 y comoquiera que el 21 de mayo posterior, en la oportunidad citada para la instalación del juicio, se propuso la posibilidad de realizar un preacuerdo y el representante de víctima señaló que había recibido $2.975.000, como parte del reintegro de lo apropiado, y adicionalmente, que se había convenido con los procesados, la entrega de dos pagos agregados, uno por $2.025.000, fijado para la misma data, y otro de $3.309.750, soportado en una letra de cambio que debía ser cancelada dentro de los 45 días siguientes, la jueza cognoscente programó una nueva sesión para la socialización de la manifestación preacordada de responsabilidad. 7.
El 12 de julio de 2019, el representante del órgano investigativo socializó los términos del convenio que realizó con JEREMÍAS RODRÍGUEZ BUENHOMBRE, LAURA ALEJANDRA CRUZ QUIROGA, MARÍA ANGÉLICA RODRÍGUEZ SANDOVAL y DIANA RAQUEL 7 Folios 149 y 150, carpeta Nº 1º de primera instancia. 8 Folios 252 a 255, ibídem. 110016000000201801893 Diana Raquel León Carreño LEÓN CARREÑO, en virtud del cual, estos aceptarían la responsabilidad por los ilícitos en los que recayó la acusación, a cambio de que se les reconozca, como único beneficio, la variación del título de participación de coautoría a complicidad9.
Previo a ello, la funcionaria judicial constató que se hubiese garantizado el reintegro del monto sustraído. Acto seguido, se efectuó el correspondiente traslado de los elementos materiales probatorios y evidencia física por parte de la representante de la fiscalía y, tras escuchar la posición de la defensa y el apoderado de víctimas, la jueza verificó que lo acordado fuera resultado de la voluntad libre, espontánea y sin ningún tipo de vicio por parte de los implicados. 8.
En sesión que tuvo lugar el 12 de agosto de 2019, se aprobó la negociación y, en consecuencia, se anunció que el fallo sería condenatorio, según lo convenido10. A continuación, se adelantó el trámite que dispone el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y, finalmente, se dio la lectura a la providencia respectiva. 9. Contra dicha determinación, interpuso recurso de apelación la defensa de DIANA RAQUEL LEÓN CARREÑO, cuya resolución corresponde adoptar a este Tribunal.
SENTENCIA IMPUGNADA El a quo señaló, en primer lugar, que los términos del preacuerdo se hallan conforme con las facultades que ha admitido el legislador y el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria para la culminación anticipada del proceso, por lo que, estimó que, ante ese panorama y siendo la admisión de culpabilidad libre, consciente y voluntaria, le resta por 9 Folios 290 a 293, carpeta Nº 1 de primera instancia. 10 Folios 31 y 32, carpeta Nº 2 de primera instancia. 110016000000201801893 Diana Raquel León Carreño determinar la existencia de las conductas punibles, tal y como fueron endilgadas a los acusados.
En esa labor, encontró de acuerdo con los medios de conocimiento que presentó la fiscal, que los implicados se concertaron con el fin de perpetrar varios comportamientos delictivos contra el patrimonio económico de una empresa denominada Droguerías y Farmacias Cruz Verde S.A.S., en cuyas sucursales se comercializa insumos de la salud, entre otros productos.
Así pues, estimó que se aportaron suficientes elementos de convicción para colegir que los encausados, como integrantes de esa banda delincuencial, buscaban de diversas maneras distraer al operador del local comercial, incluso utilizando menores de edad, mientras que otro de los implicados sustraía ágilmente la mercancía guardándola en una bolsa diseñada para evadir las antenas de seguridad, modus operandi que quedó registrado en las cámaras de seguridad de los diferentes establecimientos de comercio.
Como se trató de diferentes hurtos cometidos en establecimientos abiertos al público, para la juzgadora, ninguna duda asiste en la configuración de la causal de agravación prevista en el numeral 11 del artículo 241 del Código Penal, tampoco hesitó respecto de la hipótesis de calificación, en lo referente a DIANA RAQUEL LEÓN CARREÑO, por su participación en los hurtos que se ejecutaron en almacenes que contaban con lectores de seguridad a la salida, los que fueron evadidos por los particulares empaques que utilizaban para sustraer la mercancía. En tanto se vulneró de manera efectiva los bienes jurídicos amparados por el legislador, sin que se adujera o comprobara 110016000000201801893 Diana Raquel León Carreño causal de justificación alguna, y en tratándose de personas imputables, con conocimiento de la antijuridicidad de su proceder y en plena posibilidad de comportarse conforme a derecho, que decidieron consciente y voluntariamente cometer los reatos que se juzgan, los declaró penalmente responsables, según los términos de lo acordado.
Como consecuencia de lo expuesto, procedió a la individualización de la sanción. Para dicho efecto, principió por establecer el tope mínimo y máximo para cada uno de los delitos enrostrados. Así, en lo atinente al hurto agravado, que se atribuyó a JEREMÍAS RODRÍGUEZ BUENHOMBRE, a MARÍA ANGÉLICA RODRÍGUEZ SANDOVAL y a LAURA ALEJANDRA CRUZ QUIROGA, con la disminución por la gracia que se reconoció en virtud del preacuerdo, fijó el ámbito de movilidad de 24 a 157,5 meses de prisión. Igual procedimiento realizó respecto del delito de concierto para delinquir, respecto del cual obtuvo un espacio de punibilidad de 24 a 90 meses de prisión. Luego de dividir esos interregnos en cuartos y seleccionar el mínimo, en razón a que no se incluyeron circunstancias de mayor punibilidad en la acusación, determinó la pena privativa de la libertad para ambos delitos en 30 meses, atendiendo la mayor intensidad en el dolo; baremo que redujo en la mitad, respecto del hurto agravado, tras aplicar la disminución punitiva por la circunstancia postdelictual prevista en el artículo 269 del Código Penal.
En esos términos, tomó como pena base por el concurso heterogéneo la correspondiente al concierto para delinquir y la aumentó en 2 meses por cada evento en el que participaron -seis en total para JEREMÍAS RODRÍGUEZ BUENHOMBRE y LAURA ALEJANDRA CRUZ QUIROGA-, por lo que obtuvo un total de 42 meses de prisión. En lo correspondiente a MARÍA ANGÉLICA RODRÍGUEZ 110016000000201801893 Diana Raquel León Carreño SANDOVAL, comoquiera que su intervención se desligó de cinco hurtos, le sumó a la pena base, 10 meses, por lo que la pena a imponer quedó en 40 meses de prisión. A DIANA RAQUEL LEÓN CARREÑO impuso aflicción personal de 54 meses, luego de fijar el ámbito de movilidad para los punibles de hurto calificado agravado y concierto para delinquir, en ese orden, de 54 a 245 meses y de 24 a 90 meses de prisión - considerando el beneficio otorgado por la fiscalía-, e individualizar la sanción en 60 meses, en lo referente al primer ilícito, y 30 meses, para el restante, atendiendo idénticas razones a las esbozadas frente a los coprocesados11.
Dada la rebaja de la mitad, procedente por reparación integral, fijó la pena por el hurto calificado agravado en 30 meses de prisión. Finalmente, a los 30 meses que determinó para el concierto para delinquir, agregó 6 meses, por cada uno de los cuatro delitos contra el patrimonio económico que cometió, para un total de 54 meses de pena privativa de la libertad.
Esos mismo rubros, los impuso como pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En cuanto a la procedencia de medidas sustitutivas, precisó que, para JEREMÍAS RODRÍGUEZ BUENHOMBRE, LAURA ALEJANDRA CRUZ QUIROGA y MARÍA ANGÉLICA RODRÍGUEZ SANDOVAL, era procedente la suspensión de la ejecución de la condena, pues se colma el requisito objetivo previsto en el numeral 1º del artículo 63 de la Ley 599 de 2000, además, no cuentan con antecedentes penales vigentes y se les juzgó por delitos no excluidos expresamente de subrogados penales. 11 Ambas penas las determinó dentro del primer cuarto de movilidad. 110016000000201801893 Diana Raquel León Carreño En relación con DIANA RAQUEL LEÓN CARREÑO, apreció que era improcedente suspender la ejecución de la pena, habida cuenta que el sustitutivo no procede cuando se emite condena por el delito de hurto calificado, incluido en las prohibiciones del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000.
Además, desestimó la solicitud que realizó la defensa de la prenombrada encaminada a que se le reconociera la condición de madre cabeza de familia, por cuanto, si bien se acreditó que era progenitora del joven J.F.S.L., en su sentir, no se adosaron suficientes elementos en orden a confirmar que no existe ningún otro familiar que pueda asumir la protección y cuidado del menor de edad, en ausencia de aquélla.
Consideró que, aun cuando DIANA RAQUEL LEÓN CARREÑO denunció al padre de su hijo por inasistencia alimentaria, el 23 de mayo de 2016, con posterioridad -el 14 de septiembre de esa anualidad- llegó a un acuerdo con él en lo referente a la custodia, alimentos y visitas del descendiente, de lo cual infirió que, pese a la sustracción, el padre reconoció el compromiso que le asiste.
Con todo, agregó que media una restricción para conceder la prisión domiciliaria por la calidad de madre cabeza de familia, en tanto la implicada tiene varios antecedentes penales. En acápite denominado otras determinaciones, ordenó que se remitiera copia de la actuación a la Fiscalía General de la Nación, con el fin de investigar la posible comisión del punible previsto en el artículo 188D del Código Penal, dado que se reportó la utilización de menores de edad en los comportamientos delictivos juzgados.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN 110016000000201801893 Diana Raquel León Carreño El apoderado judicial de DIANA RAQUEL LEÓN CARREÑO disintió del fallo de primera instancia, en cuanto a la dosificación de la pena. Indicó que cuando la condena tiene lugar por la realización de un preacuerdo entre la fiscalía y el procesado, le es vedado al juez acudir al sistema de cuartos en orden a determinar la pena a imponer, por consiguiente, la sanción siempre debe fijarse en el mínimo respectivo.
Para el caso, mencionó que “el delito de mayor jerarquía” es el hurto calificado agravado, cuyo quantum punitivo oscila entre 108 y 296 meses de prisión. En atención al convenio, la modalidad de participación varía de coautoría a complicidad, por lo que se debe aplicar una “disminución de una sexta parte en el máximo y de la mitad en el mínimo”.
Ello, arroja como resultado, según el apelante, que el espacio de movilidad para el reato en comento quede de 54 a 295 meses de prisión. A esos límites, dijo, se les debe aplicar una rebaja equivalente a la “mitad de la pena”, en razón a la indemnización que se proveyó a la víctima, quedando la sanción de prisión a determinar en el lapso comprendido entre 27 y 147,5 meses.
En esos términos, la base para la individualización de la sanción, de acuerdo con lo pactado, será 27 meses, cifra a la cual se le deben aplicar los aumentos por el concurso de conductas punibles. En su criterio, un incremento no mayor a 3 meses por cada evento y otro tanto por el delito contra la seguridad pública, que no “puede superar los 39 meses”, sería adecuado y proporcional.
Bajo esos presupuestos, concluyó que la dosimetría 110016000000201801893 Diana Raquel León Carreño punitiva no se acompasa con lo establecido en el Código Sustantivo y, por ende, debe ser revocada. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Doce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso. 2.- Objeto de discusión Conforme descripción realizada en el acápite correspondiente, la inconformidad del defensor se concentra en el proceso de dosificación punitiva, particularmente por tres aspectos: i) la utilización del sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del Código Penal; ii) la rebaja aplicada en virtud del artículo 269 ibídem; y iii) el incremento que realizó la juzgadora en razón al concurso de conductas punibles.
En ese sentido, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será exclusivamente de cara esos precisos reproches. Ninguna duda asiste, por demás, en que al apelante le asiste interés jurídico para recurrir la decisión de primer grado, si en 110016000000201801893 Diana Raquel León Carreño cuenta se tiene que, esta se profirió anticipadamente, como consecuencia de la suscripción de un preacuerdo entre la procesada DIANA RAQUEL LEÓN CARREÑO y el representante del ente acusador, y la alzada se concentró en aspectos relacionados con el monto de la sanción impuesta. 3.- De la dosificación punitiva 3.1.- El artículo 60 del Código Penal establece que, en el proceso de individualización de la pena, el sentenciador debe, en primer lugar, fijar los límites mínimos y máximos, y luego, conforme con el canon 61 ejusdem, dividir el ámbito punitivo en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo.
La selección del cuarto en el que el juez ha de moverse dependerá de la existencia de las circunstancias de mayor o menor punibilidad establecidas respectivamente en los preceptos 55 y 58 del Código Penal, siempre y cuando, como es obvio, estas hayan sido atribuidas en la respectiva formulación de cargos. Así pues, en aquellos eventos en que no se presenten circunstancias de mayor o de menor punibilidad o solamente estas últimas, el juzgador está compelido a fijar la sanción en el primer cuarto. En caso que concurran tanto circunstancias de mayor como de menor punibilidad debe seleccionar los cuartos medios.
Y de encontrarse exclusivamente circunstancias de mayor punibilidad, será el cuarto superior el margen de movilidad para el juzgador. Luego de ello, en ejercicio de las facultades legales concedidas en el inciso 3 del mismo canon, le es válido ponderar aspectos como la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la necesidad de la sanción y 110016000000201801893 Diana Raquel León Carreño las funciones de prevención general y especial, para justificar un aumento dentro del mismo cuarto. 3.2.- En lo atinente al proceso de dosificación de la pena de LEÓN CARREÑO, la juzgadora fijó el ámbito de movilidad para el punible de hurto calificado agravado -en la modalidad de participación de complicidad, de acuerdo con lo pactado- de 54 a 245 meses de prisión. Para arribar a esa resultado, tuvo en cuenta que el legislador previó para el autor del delito de hurto calificado - artículos 239 y 240 numeral 4 del inciso 1º de la Ley 599 de 2000- una sanción de prisión de 6 a 14 años, es decir, de 72 a 168 meses, y que, en los eventos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación previstas en el precepto 241 de la misma normatividad, la pena imponible “se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes”.
Siguiendo la regla contenida en el numeral 4 del canon 60 del Código Sustantivo Penal, la menor proporción de aumento se debe aplicar al mínimo y la mayor, al máximo, por ende, luego de realizar los cálculos matemáticos se tendrá que el espacio para fijar la pena será de 108 a 294 meses de prisión. Por el convenio de admisión de culpabilidad, se reconoce la punibilidad correspondiente al cómplice, lo que en el proceso de dosimetría implica disminuir la pena de “una sexta parte a la mitad”, como así prevé el artículo 30 de la misma normatividad.
La pauta contenida en el numeral quinto guía al fallador, en el momento de aplicar dicha reducción, señalando que la proporción mayor se aplicará al mínimo y la menor, al máximo, con ello, el ámbito de movilidad queda definido de 54 a 245 meses, no de 54 a 295 meses, como erróneamente lo planteó el 110016000000201801893 Diana Raquel León Carreño opugnante.
Ahora bien, al dividir esa franja en cuartos -procedimiento reglado en el artículo 60 y el inciso 1º del precepto 61 del Código Penal-, la jueza aludió que, como la imputación no comprendió circunstancia alguna de mayor punibilidad, el cuarto dentro del cual se movería sería el primero que oscilaba, entre 54 y 101,75 meses de prisión. Lo propio realizó respecto del delito contra la seguridad pública, quedando el cuarto de movilidad seleccionado comprendido en el interregno que parte de 24 meses y culmina en 40,5 meses.
Enseguida, fijó la sanción, dentro de esas escalas, en 60 meses para el hurto calificado agravado y 30 meses, en lo referente al concierto para delinquir. Motivó el aumento punitivo en la intensidad del dolo, ateniéndose a los mismos argumentos con los que incrementó la sanción respecto de los otros coprocesados. Para el ilícito contra el patrimonio económico dijo: “comoquiera que en los hurtos analizados se evidenció una intensidad mayor en el dolo con el que actuaron los encartados, el que se acredita con la preparación para la ejecución del mismo, al distraer de manera efectiva a los empleados del establecimiento de comercio para concretar el apoderamiento de bienes de la víctima”.
En lo referente al concierto para delinquir, consideró: “(…) atendiendo la concertación de varias personas para ejecutar diferentes hurtos de mercancía del precitado establecimiento de comercio, en los que Jeremías Rodríguez Buenhombre, Laura Alejandra Cruz Quiroga y María 110016000000201801893 Diana Raquel León Carreño Angélica Rodríguez Sandoval obstaculizaban la visibilidad de los empleados de establecimiento, distrayendo su atención mientras otro sujeto sigilosamente sustraía la mercancía, introduciéndola en una bolsa biónica, que en algunas oportunidades, cuando los almacenes contaban con antenas de seguridad se evitaba que estas activaran el sistema de protección, nos permite sostener que en virtud a lo previsto en el artículo 61 del Código Penal, se evidencia una mayor intensidad en el dolo en el comportamiento desplegado por los encartados (…)”.
Ahora, de cara a la configuración de los supuestos fácticos que permitían aplicar la rebaja punitiva prevista en el artículo 269 del Código Penal, disposición que reglamenta el derecho del procesado a acceder a una disminución en la pena de la mitad a las tres cuartas partes si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, por delitos contra el patrimonio económico, restituyere el objeto material del delito o su valor e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado, se reconoció un descuento de la mitad de la pena, lo que derivó en la determinación de la sanción para el hurto calificado agravado en 30 meses.
Deviene de vital importancia aclarar al defensor que tal concesión, al constituir un fenómeno postdelictual, se vincula con la pena debidamente individualizada, respecto de la cual, corresponde al juez aplicar la disminución en la proporción que estime pertinente, de conformidad con cada caso en particular12. No se trata en este asunto de una circunstancia o modalidad concurrente con el hecho delictivo, que altere los extremos punitivos de la conducta, tales como los dispositivos amplificadores del tipo -tentativa y complicidad-, las modalidades de comportamiento previstas en la parte general del Código Penal 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SP5397-2015, rad. 42391. 110016000000201801893 Diana Raquel León Carreño -marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, ira e intenso dolor o exceso en las causales de justificación- y aquellas específicas de cada tipo penal en particular que amplían o reducen su ámbito de punibilidad, todas las que deben ser tenidas en cuenta como factores modificadores de la punibilidad abstracta.
Acá lo discutido es un factor que no guarda relación directa con la conducta punible, al no estar vinculado con su ejecución sino con actitudes postdelictuales del procesado frente a la reparación en los delitos contra el patrimonio económico, cuya concurrencia solo tiene la potencialidad de afectar la punibilidad en concreto, en tanto opera sobre la pena ya individualizada13.
Con todo, el descuento punitivo en razón de la reparación integral lo fija el juzgador de forma discrecional, dentro de los límites trazados por el legislador -de la mitad a las tres cuartas partes- atendiendo el interés mostrado por el procesado al momento de cumplir pronta o lejanamente, total o parcialmente, con los fines perseguidos por la disposición penal, que no son otros que velar por la reparación de los derechos vulnerados a las víctimas14.
Por consiguiente, resulta desacertada la apreciación del recurrente, encaminada a que se reconozca una reducción de la mitad de la pena tanto al mínimo como al máximo de la infracción correspondiente. De igual modo, desatina al pretender que la juzgadora no haga uso de la metodología del sistema de cuartos para fijar el monto de la condena, por cuanto el proceso culminó anticipadamente en virtud a la realización de un preacuerdo.
Ningún vicio en el procedimiento de dosificación se aprecia 13 Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP3103-2016, rad. 45181. 14 Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP, 09 Mar 2016, rad.42298. 110016000000201801893 Diana Raquel León Carreño al haberse aplicado el referido procedimiento, dado que la terminación anticipada del proceso, si bien surgió a raíz de la suscripción de un preacuerdo, en este no se pactó un monto fijo de la pena, evento en el cual el juez estaría sometido a ese compromiso, siempre que no trasgreda garantías fundamentales o implique la concesión de un doble beneficio.
Desde el Auto del 7 de febrero de 2007 (radicación 26448) la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia fijó el siguiente criterio sobre la prohibición que incluyó el artículo 3º de la Ley 890 de 2004 al artículo 61 de la Ley 599 de 2000: «Es que a pesar de que la norma antecitada señale que “el sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa”, la interpretación sistemática y teleológica que a ella le ha dado la Sala indica que dicha prohibición no opera cuando el preacuerdo o negociación no incluyan el monto de la pena».
Por otra parte, encuentra la Sala que el incremento que motivó el concurso de conductas punibles, se encuentra plenamente justificado y, además, es proporcionado y razonable de cara al cumplimiento de los fines de la pena, particularmente la prevención general y especial, la retribución justa y la reinserción social de la condenada. Recuérdese que, para el caso de DIANA RAQUEL LEÓN CARREÑO, la juzgadora tomó como pena base la correspondiente al concierto para delinquir de 30 meses de prisión y le adicionó 24 meses, en razón a los cuatro hurtos calificados agravados, en que participó -cuya pena para cada uno la individualizó en 30 meses de prisión-, lo que se aviene a los parámetros legales y jurisprudenciales respecto de la dosificación punitiva en modalidades concursales. 110016000000201801893 Diana Raquel León Carreño En efecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia15 ha señalado que el legislador otorgó al juez un poder discrecional reglado para la determinación del «otro tanto» de que trata el artículo 31 del Código Penal, sin que ello implique un proceder arbitrario, caprichoso o antojadizo, habida cuenta que se encuentra con tres límites puntuales: i) el doble de la pena para el delito más grave; ii) la suma aritmética de las sanciones que correspondan a cada conducta punible; y iii) que la pena definitiva no sobrepase el tope de 60 años16.
Bajo esa perspectiva, las críticas del censor disfrazan la simple inconformidad que le asiste con la pena impuesta por considerarla muy severa, sin que logre acreditar que los montos de incremento por el concurso de conductas punibles obedecen a una decisión caprichosa o carente de justificación en los parámetros fijados en la ley. Lo que se advierte, a partir del contenido de la sentencia, es que se argumentó en debida forma tanto la individualización de las respectivas sanciones, de acuerdo con las circunstancias particulares en las que la procesada cometió los hechos por los que aceptó su responsabilidad, como el aumento por la multiplicidad del delitos. 3.3.- La falta de prosperidad de las críticas que el profesional planteó respecto del proceso de dosificación y el monto punitivo finalmente impuesto, no es óbice para que la Sala advierta un desequilibrio en el proceso dosimétrico que se aplicó frente a JEREMÍAS RODRÍGUEZ BUENHOMBRE, LAURA ALEJANDRA CRUZ QUIROGA y MARÍA ANGÉLICA RODRÍGUEZ SANDOVAL, en parangón con DIANA RAQUEL LEÓN CARREÑO, según se pasará a explicar, pero sin que ello suscite modificación en ningún sentido en respeto al principio de limitación funcional que rige el trámite 15 Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. AP. del 10 de diciembre de 2015. rad. 47158 16 Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. AP. del 27 de junio de 2018, rad. 48839. 110016000000201801893 Diana Raquel León Carreño de impugnación y la garantía constitucional de prohibición de reforma en peor.
Respecto de los tres primeros implicados, el a quo determinó la sanción para el delito contra el patrimonio económico en 30 meses de prisión, dentro del rango comprendido entre 24 y 57,375 meses, siendo el espacio de movilidad de ese interregno de 33,375 meses. Dadas esas cifras, el porcentaje de aumento correspondió a 17,97 %17. Ahora, en lo referente a DIANA RAQUEL LEÓN CARREÑO, atendiendo idénticos motivos para la individualización de la pena de prisión para el delito de hurto calificado agravado, como ya quedó visto, resolvió tasarla en 60 meses, dentro del primer cuarto que comprendía el lapso entre 54 meses y 101,75 meses, lo que equivale a un incremento del 12,56 %18.
Lo procedente, en este caso, era que la juzgadora, si se atuvo a los mismos razonamientos para apartarse del tope inferior del primer cuarto, respecto de todos los procesados, aplicara igual fracción de acrecentamiento respecto de todos, so pena de violentar el principio de igualdad. En tal sentido, la adición al límite inferior, en lo atinente a LEÓN CARREÑO sería de 8,58 meses19 y la pena, en consecuencia, de 62,58 meses de prisión20, sin la consecuente disminución por reparación integral.
Ese nuevo resultado agravaría la situación de la procesada en un punto sobre el cual no se planteó controversia y, en todo caso, no modifica el resultado último del proceso dosimétrico comoquiera que el delito base para determinar la pena por el concurso de conductas punibles lo fue el concierto para delinquir, 17 La operación matemática es: 100 % 6 33,375 17,97 %. 18 La operación matemática es: 100 % 6 47,75 12,56 %. 19 Resultado de: 17,97 % 47,45 100 % 8,58. 20 Sumatoria de 8,58 y 54. 110016000000201801893 Diana Raquel León Carreño respecto de los cuatro acusados, por ende, ninguna modificación suscitará. Corolario de lo considerado, se confirmará la decisión de primer grado.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de agosto de 2019, por el Juzgado Doce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en lo que fue materia de apelación. 2º INDICAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese, cúmplase y devuélvase. EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrado