República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: Efraín Adolfo Bermúdez Mora Radicación: 110016000000201601603 01 Procesado: William Alexander Montenegro Portela Procedencia: Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Conocimiento Delito: Extorsión agravada en concurso heterogéneo con hurto calificado agravado Motivo: Apelación sentencia anticipada Decisión: Confirmatoria Aprobada: Acta número 099 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2018, mediante la cual el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad condenó a WILLIAM ALEXANDER MONTENEGRO PORTELA por el concurso heterogéneo de extorsión agravada y hurto calificado agravado.
HECHOS Para el 21 de septiembre de 2015, Carlos Uriel Tovar Santiesteban recibió una llamada de un hombre que se hizo llamar “Dilan Alexander”, quien le manifestó interés en el negocio que ejercía de “venta de materiales de cantera y alquiler de maquinaria pesada”, por consiguiente, ese mismo día, fijaron un encuentro en un establecimiento comercial ubicado en el kilómetro 17 vía Briceño del municipio de Sopo, Cundinamarca. 110016000000201601603 William Alexander Montenegro Portela La reunión trascurrió hasta pasadas las 8:30 de la noche, hora en que Carlos Uriel Tovar Santiesteban, previo a ingresar al vehículo de su propiedad de placa NAB-556, fue intimidado por un individuo, quien apuntándole con un arma de fuego, le exigió la entrega de las llaves del automóvil y lo obligó a mantenerse en la parte trasera del mismo.
En ese instante, el agraviado perdió la consciencia, recuperándola a la 1:30 de la madrugada del día siguiente, cuando se encontraba sobre la Autopista Norte, en la vía que conduce al municipio de Tocancipá, en el departamento de Cundinamarca. El 22 de septiembre de 2015, el ciudadano recibió varias llamadas de un hombre que le exigía la entrega de $10.000.000 a cambio de la devolución del rodante que había sido sustraído; de no acceder a esa solicitud, le indicó que el automóvil iba a ser desarmado y vendido por partes.
Posteriormente, el requerimiento económico descendió a $3.000.000; no obstante, se acompañó de amenaza de causar agravio a la familia, en caso de que se informara a las autoridades. A los dos días siguientes, es decir, el 24 de septiembre de 2015, Carlos Uriel Tovar Santiesteban acudió a una cita con el individuo que le venía haciendo las exigencias dinerarias; sin embargo, ante la frustración del intercambio, el extorsionista, que se hacía llamar Santiago, “comandante de la Brigada 19 de desmovilizados de Villavicencio”, nuevamente amenazó a la víctima con atentar en contra de su familia de no cumplir lo requerido, que, nuevamente se fijó en la entrega de $10.000.000.
A la postre, para el 28 de septiembre de esa anualidad, se programó un nuevo intercambio del dinero por el carro hurtado, en inmediaciones del Centro Comercial Iserra 100 de esta ciudad, empero, previo a la reunión, Carlos Uriel Tovar Santiesteban 110016000000201601603 William Alexander Montenegro Portela denunció los hechos relatados, lo que determinó la captura de Edwin Arturo Nieto Morales, en el momento en que recibía el paquete de la víctima, en el que supuestamente se albergaba la suma de dinero exigida.
Por indicación del ciudadano aprehendido, se logró la ubicación del rodante de propiedad de Carlos Uriel Tovar Santiesteban y la captura de su copartícipe WILLIAM ALEXANDER MONTENEGRO PORTELA, quien fue reconocido por el afectado, como el sujeto que le indicó llamarse “Dilan Alexander”.
ANTECEDENTES PROCESALES 1. Con fundamento en los referidos hechos, el 25 de agosto de 2016, ante el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal Municipal con Función de Control de Garantías1, la Fiscalía presentó cargos en contra de WILLIAM ALEXANDER MONTENEGRO PORTELA como coautor de los delitos de extorsión agravada -artículos 244 y 245 numeral 3º del Código Penal- y hurto calificado agravado -artículos 239, 240 inciso 2º y 241 numeral 10 ibídem-2.
El imputado, quien no aceptó los cargos, fue puesto en libertad, dado que la solicitud de la fiscalía encaminada a que fuera privado de la libertad de manera preventiva en establecimiento de reclusión, no fue avalada por el funcionario judicial. 2. El 15 de abril de esa anualidad, el titular de la acción penal presentó acta de preacuerdo3, anunciando la aceptación de culpabilidad de WILLIAM ALEXANDER MONTENEGRO PORTELA 1 Actuación que se surtió en el radicado 11001-60-00-054-2015-00084. 2 Folios 14 y 15, carpeta de primera instancia y audiencia de 25 de agosto de 2016, récord 50:00. 3 Bajo el radicado 11001-60-00-000-2016-01603, que sobrevino a la ruptura de la unidad procesal del código de investigación criminal matriz 11001-60-00-054-2015- 00084. 110016000000201601603 William Alexander Montenegro Portela por los cargos atribuidos en la audiencia inicial, con la precisión que, el punible de extorsión agravada había quedado en grado de tentativa -artículo 27 de la Ley 599 de 2000-, a cambio de que, en su favor, se inaplicara el aumento genérico de penas que introdujo el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 a los tipos penales contenidos en la parte especial del Código Penal4. 3.
Repartido el asunto ante los jueces penales municipales con función de conocimiento, correspondió al Juzgado Séptimo de esa especialidad, el cual citó a las partes e intervinientes, a sesión de verificación de lo acordado, la cual tuvo lugar el 2 de noviembre de 20175. En esta audiencia, el delegado fiscal socializó los términos del convenio de aceptación de culpabilidad que realizó con WILLIAM ALEXANDER MONTENEGRO PORTELA, aclarando que, este aceptaría la responsabilidad como coautor del delito de extorsión agravada tentada -artículos 224, 245 numeral 3º y 27 del Código Penal- en concurso heterogéneo con hurto calificado agravado -artículos 239, 240 inciso 2º y 241 numeral 10 ibídem-, a cambio de que el ente acusador le reconociera, como único beneficio, no aplicar el incremento punitivo de que trata el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, en razón a que, por disposición del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 no procede rebaja alguna por aceptación de cargos, para el delito de extorsión y, en consecuencia, ese acrecentamiento en la pena devendría inane, dejando a potestad de la judicatura la dosificación las sanciones6.
Acto seguido, se efectuó el correspondiente traslado de los elementos materiales probatorios y evidencia física por parte del representante de la fiscalía y, tras escuchar la posición de la 4 Folios 18 a 24, carpeta de primera instancia. 5 Folio 49, ibídem. 6 Audiencia de 2 de noviembre de 2017, récord 21:35. 110016000000201601603 William Alexander Montenegro Portela defensa y del delegado del Ministerio Público, la jueza cognoscente verificó que el convenio fuera resultado de la voluntad libre, espontánea y sin ningún tipo de vicio por parte del implicado. 4.
Constatado lo anterior, en sesión de 15 de enero de 20187, aprobó la negociación y, en consecuencia, anunció que declararía responsable al inculpado, según lo convenido8. A continuación, se adelantó el trámite que dispone el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, para, finalmente, el 13 de septiembre siguiente9, darse la lectura a la providencia en que se resolvió condenar al acusado a 37 meses y 15 días de prisión y de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas y al pago de 375 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa como coautor responsable de extorsión agravada tentada en concurso heterogéneo con hurto calificado agravado.
Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 5. Contra dicha determinación, interpuso recurso de apelación el defensor del procesado, cuya resolución corresponde adoptar a este Tribunal. SENTENCIA IMPUGNADA El juzgado a quo señaló que, de acuerdo a la valoración de los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía General de la Nación, a través de su delegado, se logra el convencimiento, más allá de la duda razonable, sobre la materialidad de los delitos y la responsabilidad penal del enjuiciado, comoquiera, que de aquellos se desprende que WILLIAM ALEXANDER MONTENEGRO 7 Folio 67, carpeta de primera instancia. 8 Audiencia de 15 de enero de 2018, récord 09:44. 9 Folio 278, carpeta de primera instancia. 110016000000201601603 William Alexander Montenegro Portela PORTELA se confabuló con otro individuo para despojar a Carlos Uriel Tovar Santiesteban del automóvil de su propiedad, citándolo, con ese propósito, a una supuesta entrevista de negocios en el municipio de Sopó, Cundinamarca, luego de la cual, se produjo el desapoderamiento, mediado por la intimidación de parte del asaltante, quien le apuntó a la víctima con un arma de fuego.
Seguido a ello, dedujo el fallador, Carlos Uriel Tovar Santiesteban fue objeto, a través de varias llamadas telefónicas, de exigencias dinerarias, para que se devolviera el automóvil que había sido hurtado, lo que se acompañó de la amenaza de causar agravio a sus familiares de no acceder a esa ilícita pretensión o de denunciar el hecho extorsivo.
Para el 28 de septiembre de 2015, continuó, la víctima fue citada en el Centro Comercial Iserra 100 de la capital con el fin de hacer el intercambio entre el dinero exigido -$10.000.000- y el vehículo objeto del hurto; previó a ello, se dio aviso a las autoridades, quienes concurrieron al lugar y capturaron a Edwin Arturo Nieto Morales, cuando recibía el maletín que simulaba contener el caudal exigido.
Por revelación de este, se conoció que, había actuado en coparticipación criminal con WILLIAM ALEXANDER MONTENEGRO PORTELA, sujeto con quien, inicialmente, Carlos Uriel Tovar Santiesteban se había reunido en el municipio de Sopó, Cundinamarca, concluyó el juzgador. De ese acontecer, dedujo, la configuración del delito de hurto calificado por la violencia ejercida sobre el afectado y agravado, dada la participación de dos o más personas, además del ilícito de extorsión agravada, en razón a que el constreñimiento consistió en amenaza de causar lesión a los miembros del núcleo familiar de la víctima, en el grado de tentativa, habida cuenta que no se doblegó la voluntad del extorsionado pues este procedió en forma distinta a 110016000000201601603 William Alexander Montenegro Portela las exigencias de los perpetradores del crimen.
En razón de las anteriores consideraciones y tras hallar satisfechos los presupuestos del canon 381 del Código de Procedimiento Penal para proferir condena, declaró penalmente responsable al enjuiciado de los conatos indicados. En acápite destinado a la dosificación de la sanción, la cognoscente partió por establecer que los límites de la pena de acuerdo con los artículos 239, 240 inciso 2º y 241 numeral 10º del Código Penal, van de 144 a 336 meses de prisión. Luego, dividió dicho rango en cuartos y obtuvo uno mínimo de 144 a 192 meses, dos medios de 192 meses y 1 día a 288 meses, y uno máximo de 288 meses y 1 día a 336 meses de reclusión. Replicó ese procedimiento, atendiendo el ámbito de punibilidad previsto en los artículos 244 y 245 numeral 3 de la norma en comento, sin el aumento de penas que estableció el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 y con la reducción correspondiente a la tentativa -artículo 27 del Código Penal-, lo que determinó la obtención de una franja punitiva de 72 a 192 meses de prisión y, a su vez, un cuarto mínimo 72 a 102 meses, dos cuartos medios de 102 meses10 y 1 día a 162 meses, y un cuarto máximo de 162 meses y 1 día a 192 meses de reclusión. En razón a que no se dedujeron circunstancias genéricas de mayor punibilidad, se ubicó la sentenciadora en el cuarto mínimo respecto de ambos hechos delictivos, lo que la llevó a colegir que aquel de mayor gravedad era el hurto calificado agravado.
Dentro de la escala seleccionada, para ese punible, concretó como pena definitiva el extremo inferior de 144 meses de prisión, mismo que aumentó en 4 meses por el delito concursante, para un total de 10 Pese a que en la sentencia quedó consignado 67, dado que se realizó la operación aritmética en debida forma, se entiende que ello obedeció a un error de digitación. 110016000000201601603 William Alexander Montenegro Portela 150 meses de confinamiento.
A tal cifra aplicó descuento del 75% por virtud de la indemnización integral que se proveyó a la víctima -artículo 269 del Código Penal-, lo que implicó un descuento equivalente a 112 meses y, por contera, la imposición de 37 meses y 15 días de prisión. Respecto a la pena de multa, dedujo una rebaja de igual proporción, resultado de lo cual, decretó su monto en 375 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos.
Adicionalmente, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, en tanto se condenó por delitos expresamente excluidos de beneficios por el legislador, según lo previsto en los artículos 68 A del Código Penal y 26 de la Ley 1121 de 2006. Tampoco accedió a la petición de la defensa de que se concediera la prisión domiciliara al ser el sentenciado padre cabeza de familia, pues la ley que establece esta figura excluye su aplicación de quienes sean procesados, entre otros, por el delito de extorsión, lo que estimó, relevaba al despacho de hacer consideraciones adicionales.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Demandó la defensa la trasgresión de los principios de prevalencia, equidad, proporcionalidad y justicia en lo relativo a la decisión del a quo de no conceder la prisión domiciliaria como sustitutiva de su homóloga intramural por la condición de padre de familia. Señaló que su asistido ostenta tal condición, en la medida en que su progenitor depende exclusivamente de él por la enfermedad 110016000000201601603 William Alexander Montenegro Portela incapacitante que padece desde hace 4 años, diagnosticada como “demencia con patología incurable degenerativa y progresiva”, que le impide movilizarse por sí mismo y por la que requiere cuidado y atención permanente, siendo provista actualmente por la madre del procesado, lo que, en consecuencia, lo obliga a asumir la manutención de sus padres.
Afirmó que WILLIAM ALEXANDER MONTENEGRO PORTELA debe brindar el cuidado y amor que su progenitor requiera para una adecuada protección de su estado de salud, dado que, además, es paciente renal, lo que implica el desplazamiento tres veces por semana a la práctica de diálisis, siendo, en consecuencia, su presencia indispensable. Señaló entonces que se debe conceder la prisión domiciliaria como medida alternativa de protección de la unidad familiar, encontrándose satisfechas las condiciones previstas en la Ley 750 de 2002, en aras de no agudizar las precarias condiciones de existencia del progenitor del acusado, por la situación de vulnerabilidad en que se encuentra y la ausencia de alternativa económica.
Reprochó que las funciones de la pena no se satisfacen en los establecimientos carcelarios, en tanto la resocialización, la rehabilitación y la readaptación social no están siendo desarrollados por el sistema penitenciario y carcelario por la falta de oportunidades para estudiar y trabajar al interior de los penales y el notable hacinamiento en que se encuentran.
Con fundamento en lo anterior, deprecó la no aplicación de la prohibición contenida en el artículo 68 A del Código Penal, por vía de “excepción inconstitucional” o en atención al principio de favorabilidad y, por esta vía, se otorgue el beneficio de “prisión 110016000000201601603 William Alexander Montenegro Portela domiciliaria y/o con vigilancia electrónica”.
CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso. 2.
Objeto de discusión De manera preliminar se debe precisar que la sentencia recurrida se profirió anticipadamente, como consecuencia de la suscripción de un preacuerdo entre el delegado fiscal y el procesado, debidamente asesorado por abogado de confianza, razón por la cual el interés jurídico para recurrir se ha de restringir a aspectos relacionados con el monto de la sanción, la vulneración de garantías fundamentales y los mecanismos sustitutivos de la pena intramural; exigencia que se cumple en el caso examinado, pues la discusión propuesta en la impugnación gira en torno al reconocimiento de la prisión domiciliaria a favor del acusado dada su condición de padre cabeza de familia.
En ese sentido, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo 110016000000201601603 William Alexander Montenegro Portela será exclusivamente de cara a determinar si es procedente que WILLIAM ALEXANDER MONTENEGRO PORTELA cumpla la sanción privativa de la libertad que le fue impuesta tras haber sido hallado responsable de los delitos de extorsión agravada y hurto calificado agravado en su lugar de residencia, por ser padre cabeza de familia. 3.- De la prisión domiciliaria para el padre o la madre cabeza de familia. 3.1.- El artículo 38B del Código Penal adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 del 2014, establece los requisitos para acceder a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena intramural.
En primer lugar, se requiere que la conducta punible por la que se condena tenga una pena mínima no mayor a 8 años de prisión. El segundo requisito exigido es que el delito no sea uno de los incluidos en el artículo 68A del mismo estatuto. Y la última condición es que se halle demostrado el arraigo familiar y social del condenado. 3.2.- En atención a tales derroteros, considerando que el delito de extorsión por el cual se declaró la responsabilidad de WILLIAM ALEXANDER MONTENEGRO PORTELA hace parte del listado de delitos consagrado en el artículo 68 A aludido -con la modificación del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, en vigencia para la época de los hechos- respecto de los cuales no se concederá la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión ni beneficio judicial o administrativo alguno, bastaría alegar la aplicación de ese precepto para negar la procedencia de la medida sustitutiva en comento.
Sin embargo, el mismo canon en su inciso 3º advierte que tal prohibición de medidas sustitutivas no será aplicable, entre otros, 110016000000201601603 William Alexander Montenegro Portela respecto del evento contemplado en el numeral 5º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, esto es, cuando se trate de madre o padre cabeza de familia “de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su protección”.
Complementando dicha prerrogativa, el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, prevé que quien tenga la condición de madre cabeza de familia, extendida por decisión de la Corte Constitucional a los hombres que se hallaren en esa misma situación11, cumplirá la pena de prisión en su residencia siempre que “(…) el desempeño personal, laboral, familiar o social (…) permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente”12.
Al igual, la mencionada normativa presenta dos condiciones adicionales para que esta medida sea aplicada en cada caso, a saber, que el beneficiado i) no sea autor o partícipe de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada y ii) no tenga antecedentes, salvo por delitos culposos o delitos políticos. 3.3.- De la lectura del escrito de apelación, la Sala advierte que el asunto planteado por la censora no es otro que el relativo a la negación de la prisión domiciliaria como mecanismo sustituto de ejecución de la pena privativa de la libertad.
A lo largo de su desarrollo, la inconforme reconoce que la norma que, sobre la materia, empleó la juzgadora fue el artículo 68 A del Código Penal, cuya inaplicación al asunto en concreto demandó en preponderancia de los derechos constitucionales a la dignidad 11 Corte Constitucional, sentencia C 184-2003. 12 Al respecto, Corte Suprema de Justicia, AP7210-2014, rad. 42577, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 110016000000201601603 William Alexander Montenegro Portela humana y la protección especial predicable de personas en situación de discapacidad.
Sea lo primero precisar que, la apelante pasó por alto mencionar la prohibición contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, que sustentó la negativa del a quo a conceder la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia al condenado, dado que en virtud de ese canon cuando se proceda por delitos como la “extorsión y conexos” no será permitido al funcionario judicial conceder “subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional, tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión”.
Así como tampoco hizo alusión a la exclusión que el inciso 3º del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, establece de lo dispuesto en esa ley, para los autores o partícipes de los delitos de “genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada”.
Siendo ello así, aun en el evento de que la disposición contenida en el artículo 68 A del Estatuto de Penas fuera inaplicable, la exclusión que el juez de primera instancia consideró de la prisión domiciliaria para las personas halladas responsables del delito de extorsión, como en este caso, aconteció respecto de WILLIAM ALEXANDER MONTENEGRO PORTELA, igual se sostendría en las previsiones del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 y el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 750 de 2002.
Ahora bien, sobre los aspectos precisos que debían ser objeto de valoración al momento de decidir sobre la concesión de la 110016000000201601603 William Alexander Montenegro Portela prisión domiciliaria en los supuestos de la Ley 750, al efectuar el análisis de exequibilidad del precepto nº 1, la Corte Constitucional señaló: «(…)Antes de conceder el derecho el juez debe haber valorado: (a) el desempeño personal, es decir, su comportamiento como individuo, (b) el desempeño familiar, o sea, la forma como ha cumplido efectivamente sus deberes para con su familia y la manera como se relaciona con sus hijos, (c) el desempeño laboral, con el fin de apreciar su comportamiento pasado en una actividad lícita y (d) el desempeño social, para apreciar su proyección como miembro responsable dentro de la comunidad.
Con base en el estudio de la manera como se comporta y actúa en estos diferentes ámbitos de la vida, el juez debe decidir si la persona que invoca el derecho de prisión domiciliaria no pone en peligro: (i) a la comunidad, (ii) a las personas a su cargo, (iii) a los hijos menores de edad y (iv) a los hijos con incapacidad mental permanente.
Así, el juez habrá de ponderar el interés de la comunidad en que personas que han tenido un comportamiento asociado, por ejemplo, a la criminalidad organizada y, por ende, pueden poner claramente en peligro a la comunidad, no accedan al derecho de prisión domiciliaria. En el mismo sentido iría en contra de la finalidad de la propia ley, conceder el derecho de prisión domiciliaria a quien en lugar de cuidar de los menores, los expondría a peligros derivados del contacto personal con éstos o de otros factores que el juez ha de valorar detenidamente en cada caso.
También corresponde al juez, en cada caso, analizar si aún las personas que reúnen éstos requisitos, no pueden acceder al derecho en razón a las prohibiciones que establece expresamente la ley. Éstas buscan excluir de la aplicación del derecho de prisión domiciliaria a los condenados que se inscriban en dos hipótesis. La primera consiste en haber sido condenado por ciertos delitos.
Así, incluso quien cumpla los requisitos anteriormente mencionados, no podrá acceder a la prisión domiciliaria si fue autor o partícipe de "los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada". La segunda hipótesis comprende a las personas que "registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos".
En esta segunda hipótesis el legislador no 110016000000201601603 William Alexander Montenegro Portela valoró la magnitud y trascendencia del delito cometido, como sí lo hizo en la primera hipótesis, sino la existencia de sentencias condenatorias ejecutoriadas por delitos cometidos anteriormente.» (C-184/2003, subraya fuera del texto).
Bajo esa égida, siendo que en este caso se estructura el impedimento objetivo que en forma perentoria excluye de la prisión domiciliaria a la madre o padre cabeza de familia respecto de los que se ha procedido, entre otros delitos, por extorsión y visto que en estas condiciones resulta absolutamente improcedente sopesar otra clase de requisitos, ninguna viabilidad ostentan aquellos cargos a través de los cuales la abogada del encartado pretendió promover dicha tesis fincada en el apoyo y cuidado que debe proveer a su progenitor William Jair Montenegro Devia, quien, dado el complicado cuadro de salud que presenta, se halla en una situación incapacitante.
A este respecto, además, se ha detallado jurisprudencialmente que, frente a la prohibición del inciso 3º del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, no es dable anteponer la protección de otros derechos -como aquellos de los niños o de personas en situación de vulnerabilidad- a la manera de ámbito condicionante de orden constitucional o supralegal.
Así se mencionó: «Y es no podría perderse de vista que, si el citado precepto excluye de dicha prerrogativa a quienes hayan sido condenados por reatos como el cometido por el enjuiciado, atender el planteamiento de la defensa, bajo la excusa de amparar el interés superior del menor, conllevaría a conceder la prisión domiciliaria a todos los padres infractores de la ley penal que aduzcan ser los proveedores del hogar, independientemente de la connotación del delito por el que hayan sido sancionados, lo cual resulta del todo ajeno al interés general, al espíritu del legislador y a la política criminal del Estado» 110016000000201601603 William Alexander Montenegro Portela (Casación 43083/2014)13.
En ese entendido, no sería dable predicar que el sentenciador deje de aplicar la Ley 750 de 2002, por el hecho de que en su alegación, el recurrente incluya componentes de carácter subjetivo, puesto que, contrario a su parecer, es obligación legal del funcionario judicial proceder según ese mandato. Así las cosas, en tanto fue en este sentido que el juzgador encaminó el estudio sobre la procedencia de la prisión domiciliaria en el caso de WILLIAM ALEXANDER MONTENEGRO PORTELA, no puede esta Sala predicar una indebida aplicación del ordenamiento jurídico, que conlleve a su modificación, sin mencionar que, además de que el acusado fue condenado precisamente por el delito de extorsión agravada tentada lo que excluye la procedencia de la medida en comento, no tiene la calidad de padre cabeza de familia.
Dicho aserto refulge de los elementos de juicio que aportó la defensa, de los que es dable colegir que la persona que constantemente acompaña y brinda soporte y apoyo a William Jair Montenegro Devia -progenitor del procesado- es su esposa Martha Patricia Portela Rivera, quien, junto con su hija mayor de edad Yesica Paola Montenegro Portela, fungen, en ese orden, como curadora principal y curadora suplente de aquel, debido a la declaración de interdicción por discapacidad mental absoluta que se decretó en sentencia de 16 de abril de 2018 proferida por el juez veinte de familia de esta ciudad14.
Tal designación se traduce para la progenitora y hermana del condenado, en asumir, entre otros, el cuidado personal del interdicto, velar por su bienestar y administrar sus bienes actuales 13 Decisión reiterada en Corte Suprema de Justicia, AP2246-2018, rad. 50141, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. 14 Folio 162, carpeta de primera instancia. 110016000000201601603 William Alexander Montenegro Portela o los que llegaré a tener, quedando entonces sin sustento la tesis planteada por la defensa de que William Jair Montenegro Devia está al cuidado del sentenciado, depende económicamente de él y aquel, a su vez, tiene la manutención exclusiva de su progenitor, dada la alternativa económica que se abre paso por la existencia de otra hija -Yesica Paola Montenegro Portela- con iguales obligaciones respecto de sus progenitores, que además, fue nombrada como curadora suplente.
Finalmente, la opugnante reprocha que no se aplicara el principio de favorabilidad, empero en su escrito de sustentación no se observa denominación jurídica ni contenido de precepto alguno que por favorabilidad debió ser llamado a gobernar el asunto sometido a estudio y a partir del cual deba colegirse que el procesado es destinatario de la prisión domiciliaria, por el contrario, la decisión de primer grado se fundó en las normas vigentes para la época en que se cometió el delito y, por ende, las llamadas a regular el asunto.
Por tanto, prevaleciendo la prohibición de la sustitutiva reclamada dada la índole del delito de extorsión agravado tentado por el que se emitió condena, punible preacordado, y por el cual junto con el de hurto calificado agravado se determinó la declaración de la responsabilidad penal de WILLIAM ALEXANDER MONTENEGRO PORTELA, para la Sala no es procedente conceder la sustitución de la pena de prisión por la domiciliaria y, en esa medida, aquel deberá cumplir la pena impuesta en el centro carcelario que para tal fin determine el Instituto Nacional Penitenciario, como así fue ordenado por la juzgadora de primer nivel. 110016000000201601603 William Alexander Montenegro Portela En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2018, por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Conocimiento, en lo que fue motivo de apelación. 2° INDICAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese, cúmplase y devuélvase. EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrado