República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000000201601000 Procesados: Diana Mercedes Montaña Ruiz y Giovanni Franco Arévalo Procedencia: Juzgado Doce Penal del Circuito con Función de Conocimiento Delito: Estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con hurto agravado, en concurso homogéneo y sucesivo Motivo: Apelación sentencia ordinaria Decisión: Modificatoria Aprobada: Acta número 091 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Se resuelven los recursos de apelación interpuestos por la defensa técnica de DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y GIOVANNI FRANCO ARÉVALO contra la sentencia de 8 de noviembre de 2017, mediante la cual el Juzgado Doce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad condenó a la primera, como autora de estafa agravada y hurto agravado, ambas conductas en concurso homogéneo y sucesivo, y al segundo, como cómplice de estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo, al paso que los absolvió de concierto para delinquir.
HECHOS Fueron descritos en la sentencia de primera instancia, siguiendo el acápite de la reseña fáctica de la acusación, de la siguiente manera: 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro “Luego de que se detectara que en número importante de casos, los que se estaban adelantando por diversas delegadas fiscales, había un denominador común que era el de una presunta venta de automotores los que se hallaban a disposición de juzgados civiles y los que se encontraban todos en custodia de un parqueadero; ventas en las que siempre participaba DIANA MERCEDES MONTAÑA siendo que a las personas afectadas nunca se les dio cumplimiento a las supuestas obligaciones contractuales; se optó por dar orden a Policía Judicial para que analizara la posibilidad de reunir en una sola investigación todas las diferentes denuncias con un mismo modus operandi y participación de las mismas personas: así fue como miembros de la P.N. tomando contacto con los afectados al realizar entrevistas ordenadas por el despacho fiscal pudieron determinar según los relatos de las víctimas, el modus operandi de un grupo de personas que hoy se acusan en este escrito.
El grupo de personas mediante artimañas lograban ganarse la confianza de las víctimas y así poder esquilmarles en su patrimonio con falsas promesas de negocios con vehículos que se encontraban bajo la custodia del parqueadero FERRARI, ya que estaban con medidas cautelares de embargo por parte de juzgados civiles, siendo que para esa época dicho parqueadero tenía convenio con los juzgados y cuando se inmovilizaban los automotores eran llevados hasta dicho parqueadero.
Las víctimas eran invitadas hasta el parqueadero en donde se les permitía su acceso, debiendo resaltarse que este establecimiento no era de libre acceso al público. Allí se les enseñaba los vehículos de forma física y además les mostraban las carpetas en donde reposaba toda la información del automotor logrando así obtener la confianza de sus víctimas; firmándose contratos de compraventa, 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro llenando recibos de caja para así lograr más credibilidad en los futuros timados.
Así, el grupo de personas lograba que sus timados les entregaran importantes sumas de dinero. Realizadas inspecciones judiciales a los juzgados civiles y del circuito en los cuales se encontraban los procesos de estos vehículos se obtuvo información estableciéndose fechas en las cuales entraban los vehículos al parqueadero pero efectivamente no se encontró fechas de salida ni documentos de paz y salvo o de deudas canceladas.
LUZ MARINA LOPERA LOPERA en entrevista suministró información muy importante sobre el rol y los nombres de cada uno de los integrantes de esta organización, pudiendo conocer los nombres de DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ, ADRIANA PASTORA HERNÁNDEZ, MARTHA CONSTANZA ARGÜELLO NAVARRO, JEAN PIERRE TORRES MEDINA, GIOVANNI FRANCO ARÉVALO, ULI[S]ES ARCINIEGAS ECHEVERRY, de quienes se realizaron álbumes fotográficos, entrevistando cada una de las víctimas quienes reconocieron en su mayoría a las personas nombradas y los diferentes roles desarrollados.
Así mismo, las víctimas allegaron la documentación que sobre las negociaciones contaban tales como recibos de caja, contratos de compraventa e inventarios del parqueadero FERRARI. Se pudo determinar en concreto que se utilizaron vehículos que se encontraban en calidad de depósito en el Parqueadero “FERRARI”, administrado por el señor ULI[S]ES ARICINIEGAS ECHEVERRY.
Bajo falsas promesas de venta, las señoras DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y ADRIANA PASTORA HERNÁNDEZ, con autorización del señor ULI[S]ES, ingresaban con sus víctimas al 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro parqueadero, para que escogieran el vehículo que llenaba sus expectativas. Una vez escogido el automotor estas personas le hacían exigencias de dinero, que según ellos sería utilizado para negociar la deuda con la parte demandante en el proceso ejecutivo en virtud del cual el vehículo se encontraba con medida cautelar.
Las señoras DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y ADRIANA PASTORA HERNÁNDEZ eran las personas encargadas de ofrecer los vehículos. Por medio de artimañas mantenían bajo engaño a sus víctimas con relación que les sería entregado el automotor, firmaban los contratos de compraventa y recibían dinero en efectivo. En complicidad con el parqueadero Ferrari, mostraban a sus víctimas los vehículos que estaban con medida cautelar, se los ofrecían a bajo costo y facilidad de pago, esto daba más credibilidad; el negocio se basaba en un contrato de compraventa, el cual estaba firmado por el comprador (VÍCTIMAS) y el vendedor (DIANA MONTAÑA, ADRIANA PASTORA).
La persona depositaba su dinero bien sea en efectivo o muchas veces lo consignaban a las cuentas de alguno de los integrantes, con este primer pago se aseguraba, figurativamente, la separación del rodante y posteriormente, cuando se cancelara el resto del dinero pactado se haría la promesa de la entrega física del automotor ya con todos sus documentos al día y con el pendiente del embargo ya cancelado tanto en los juzgados y bases de datos de la Policía Nacional, así mismo el vehículo quedaría a nombre del comprador.
Al momento que la víctima entregaba el dinero en efectivo se firmaban recibos de caja para darle más confiabilidad a 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro un negocio en el cual nunca había la voluntad contractual por parte del vendedor(es) respecto del cumplimiento de las obligaciones pactadas. (…) GIOVANNI FRANCO ARÉVALO era el conductor de esta organización y su otra función era mostrar vehículos y ofrecerlos, traer nuevas víctimas para que celebraran el supuesto negocio de compraventa o permuta del negocio.
Además realizaba dictámenes mecánicos para DIANA MONTAÑA a los vehículos que ella, en algunas ocasiones, recibía en virtud de los contratos celebrados (…)”. Si bien no fue anotado por la juzgadora, en atención a la descripción que realizó la delegada del ente acusador, los sucesos acaecieron en el periodo comprendido entre el 10 de enero de 2009 y el mes de febrero de 2011.
ANTECEDENTES PROCESALES El 19 de marzo de 2015, ante el Juzgado Setenta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, dentro de la noticia criminal 11001 60 00 050 2010 13935, se formuló imputación a, entre otros, DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y GIOVANNI FRANCO ARÉVALO, como coautores del punible de estafa agravada (artículos 246 y 247 numeral 4º del Código Penal) en concurso homogéneo y sucesivo y autores de concierto para delinquir (artículo 240 ibídem), atribuyendo a la primera de las indicadas, a la vez, el ilícito de hurto calificado y agravado (artículos 239, 240 inciso 4º y 241 numeral 2º, ibídem) también en concurso homogéneo y sucesivo; cargos que, debidamente asesorados por defensores técnicos, decidieron no aceptar1. 1 Audiencia de 19 de marzo de 2015, récord 04:27:00 y folios 97 a 99, carpeta nº 1 de primera instancia. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro En su contra, no se impuso medida de aseguramiento alguna, por cuanto la deprecada por el delegado fiscal respecto de MONTAÑA RUIZ no fue avalada por el juzgador2.
Presentado el escrito de acusación, el 16 de julio de 20153, correspondieron las diligencias al Juzgado Doce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, ante el cual, se surtió audiencia, el 7 de diciembre de 20154, en la que el delegado de la Fiscalía formuló acusación contra DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y GIOVANNI FRANCO ARÉVALO como coautores de estafa agravada, según descripción típica de los artículos 246 y 247 numeral 4º del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo5, y autores del delito de concierto para delinquir descrito en el artículo 340 de la misma normatividad; respecto de la primera, aclaró el titular de la acción penal que se le atribuía también ser autora de hurto agravado -artículos 239 y 241 numeral 2º ibídem- en concurso homogéneo y sucesivo6. 2 Folios 139 a 182, carpeta nº 1 de primera instancia. 3 Folios 32 a 38, carpeta nº 1 de primera instancia. 4 Audiencia de 7 de diciembre de 2015, audio 1, récord 52:20 en adelante y audio 3. 5 Aclaró el representante del ente acusador que, las conductas de estafa en modalidad agravada que se atribuían a Diana Mercedes Montaña Ruiz y a Giovanni Franco Arévalo, como coautores, correspondían a las siguientes: Número de caso Denunciante Número de radicación 1 Caso nº. 1 Cándido Tobón Tobón 11001 60 00 050 2011 15546 2 Caso nº. 2 Carolipo Martínez Sánchez 11001 60 00 050 2014 05308 3 Caso nº. 3 José Alfredo Guerrero Montaño 11001 60 00 050 2010 13935 4 Caso nº. 4 Pedro Cárdenas León 11001 60 00 050 2011 13674 5 Caso nº. 6 Pilar del Carmen Hernández Lozano 11001 60 00 050 2010 21980 6 Caso nº. 13 Luz Mery León Bejarano 11001 60 00 050 2011 14414 7 Caso nº. 18 Édgar Enrique Villareal Olarte 11001 60 00 050 2010 01476 Respecto de aquellas que comprendían la participación exclusiva de Diana Mercedes Montaña Ruiz, enunció las siguientes: Número de caso Denunciante Número de radicación 1 Caso nº. 5 Alirio Torres 11001 60 00 050 2013 07999 2 Caso nº. 7 Cecilia Rojas de González 11001 60 00 050 2011 19036 3 Caso nº. 8 Wilson Vieda Rico 11001 60 00 050 2011 20430 4 Caso nº. 9 Luz Marina Lopera Lopera 11001 60 00 050 2010 16924 5 Caso nº. 10 Félix Enrique Guzmán Patiño 11001 60 00 050 2011 07713 6 Caso nº. 11 Víctor Julio Murcia Moreno 11001 60 00 050 2011 19677 7 Caso nº. 14 Julio César Uriza Vargas 11001 60 00 050 2011 14414 8 Caso nº. 15 Juan Hernando Rodríguez 11001 60 00 050 2011 14414 9 Caso nº. 16 José Héctor Mongui 11001 60 00 050 2011 14414 10 Caso nº. 17 Luis Eduardo León Cortés 11001 60 00 012 2011 06719 6 La acusación por el delito de hurto agravado comprendió, según el delegado fiscal: 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro A su turno, la audiencia preparatoria respecto de DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y GIOVANNI FRANCO ARÉVALO se llevó a cabo el 19 de julio7 y el 6 de septiembre de 20168, luego de que, la jueza cognoscente dispusiera la ruptura de la unidad procesal, debido a maniobras dilatorias en el curso del procedimiento, que advirtió de parte de los referidos.
Por lo anterior, se creó un nuevo código único de investigación para proseguir con el juzgamiento, cual es 11001 60 00 000 2016 010009. El juicio oral se surtió en nueve sesiones -el 9 de febrero10, el 22 de marzo11, el 27 de marzo12, el 19 de mayo13, el 25 de mayo14, el 15 de junio15, el 27 de julio16, el 11 de septiembre17 y el 14 de septiembre de 201718-, a cuya culminación, se anunció sentido de fallo adverso a DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ, como autora de las ilicitudes de estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo y hurto agravado, también en concurso homogéneo y sucesivo, y contra GIOVANNI FRANCO ARÉVALO, como cómplice de estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo, a la vez que se informó la absolución de que se favorecería a ambos procesados por el delito de concierto para delinquir.
Número de caso Denunciante Número de radicación 1 Caso nº. 12 John Alexander Rodríguez Vargas 11001 60 00 020 2010 04696 2 Caso nº. 19 José Quinchanegua Hernández y Blanca Lilia Ospina 11001 61 02 347 2011 01457 7 Folios 157 a 160, carpeta nº 2 de primera instancia. 8 Folio 233, ibídem. 9 Folio 148, ibídem. 10 Folios 258 a 261, ibídem 11 Folio 279, ibídem. 12 Folio 281, ibídem. 13 Folio 291, ibídem. 14 Folio 295, ibídem. 15 Folios 297, ibídem. 16 Folio 8, carpeta nº 3 de primera instancia. 17 Folio 16, ibídem. 18 Folio 21, ibídem. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro La sentencia objeto de alzada se leyó el 8 de noviembre de 201719.
SENTENCIA IMPUGNADA Como primer aserto, se pronunció la juzgadora sobre la solicitud de nulidad incoada por la defensa de DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ, cimentada en la ausencia de defensa técnica en la audiencia preparatoria. En punto de la petición nulificante, señaló que el solicitante se abstuvo de precisar cómo la irregularidad que pretendió hacer ver afecta de manera trascendente los derechos y garantías fundamentales de la procesada.
Agregó, que la disparidad de criterios en cuanto a estrategias defensivas entre uno y otro profesional del derecho no constituye vicio con la entidad suficiente para anular el procedimiento. Contrario a lo que el abogado calificó como un ejercicio defensivo “insuficiente o por lo menos inadecuado”, la jueza a quo estimó que la actitud del abogado que asistió a la sindicada para la audiencia preparatoria no fue meramente pasiva ni poco diligente, pues no solo, previo a la instalación de esa diligencia, solicitó el aplazamiento para que su asistida pudiera recopilar los documentos necesarios para su defensa, sino que, en la sesión misma, debatió y acordó estipulaciones probatorias con el delegado fiscal, realizó el correspondiente descubrimiento probatorio, hizo las solicitudes probatorias que estimó pertinentes, conducentes y útiles y se opuso a las deprecadas por su contraparte, todo lo cual, a juicio de la juzgadora, enseña acciones positivas tendientes a garantizar el 19 Folio 71, carpeta nº 3 de primera instancia. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro derecho de defensa y contradicción. Por consiguiente, consideró que la posible omisión en el descubrimiento de elementos materiales probatorios no sería atribuible al abogado sino a la procesada, quien conocía los hechos por los que estaba siendo enjuiciada desde la audiencia de formulación de imputación que tuvo lugar el 19 de marzo de 2015.
Reprochó del peticionario, que, pese a considerar que existía un vicio en el ejercicio de la defensa del profesional que le antecedió, no lo planteó desde el momento que asumió la representación judicial de MONTAÑA RUIZ, sino que aguardó a la última sesión en que hubo práctica probatoria, que se llevó a cabo siete meses después de la instalación del juicio oral.
Por todo lo expuesto, despachó negativamente la solicitud de nulidad, no sin aclarar que los derechos al debido proceso y eficiencia en la administración de justicia fueron garantizados, tanto así que se decretó la ruptura de la unidad procesal dentro del proceso matriz “para avanzar en el diligenciamiento de manera continua”, prosiguiendo con el juzgamiento de MONTAÑA RUIZ y FRANCO ARÉVALO por separado, lo que, en manera alguna, implicó prejuzgamiento o conculcación del principio de imparcialidad.
Continuó, conforme al imperativo previsto en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, con el análisis de las pruebas legal y oportunamente allegadas a la actuación, a efecto de corroborar el conocimiento más allá de toda duda acerca de la ocurrencia de los delitos y, al igual, la responsabilidad penal de los acusados. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro A. Estafas agravadas, en concurso homogéneo y sucesivo Para dicho efecto, principió por estudiar la existencia del punible de estafa agravada (artículos 246 y 247-4 del Código Penal) en los términos en que había sido atribuido a DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y GIOVANNI FRANCO ARÉVALO por la Fiscalía General de la Nación, respecto de cada una de las víctimas, así como el grado de participación que les asistió a cada uno de ellos: a. Víctima: Cándido Tobón Tobón (caso nº 1) Bajo esa proyección, encontró para el caso de Cándido Tobón Tobón que, la procesada realizó todo un entramado engañoso destinado a darle apariencia de legalidad al negocio de compraventa de vehículos, dentro del cual lo llevó al Parqueadero Ferrari, donde se hallaban todo tipo de automóviles sujetos de medida de embargo, con el fin de que elegiría los que le interesaba adquirir; luego, le presentó documentos en los que constaba que la propiedad de los automotores era detentada por ella, producto de su actividad comercial de recuperación de cartera; además, respecto de cada uno de los vehículos seleccionados por la víctima, se suscribió contrato de compraventa, de cuyo clausulado se colige que la vendedora, es decir, DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ, se hacía pasar como la propietaria.
Circunstancia esta que, señaló la jueza, era ajena a la realidad dado que los rodantes que ofrecía no se encontraban bajo su dominio, lo que constató con la declaración del investigador de policía judicial Andrés Felipe Rubio, quien “logró establecer que todos los automotores del Parqueadero 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro Ferrari se encontraban afectados con medidas de embargo, corroborándose a través de los certificados de tradición y libertad las órdenes que pesaban sobre ellos, impidiendo realizar cualquier trámite”.
En tal sentido, coligió que el engaño en la negociación se hizo consistir en que MONTAÑA RUIZ hizo creer al contratante que los rodantes ya se habían recuperado, esto es, que se encontraban libres de afectaciones o gravámenes que limitaran el derecho de propiedad, todo ello, producto de la actividad comercial que realizaba, y que, por tanto, podían ser comercializados; haciéndole creer, de igual modo, que ella se encontraba en capacidad de cederle a título de venta el dominio de los distintos automotores seleccionados del aludido estacionamiento.
Todo lo cual fue reforzado con las manifestaciones de GIOVANNI FRANCO ARÉVALO, quien lo animó a realizar el negocio ficticio, aduciéndole que se trataba de “buenas personas” y garantizándole el éxito del contrato, acrecentando así, en Cándido Tobón Tobón, la creencia en la legalidad de la negociación. Tal engaño, continuó, cumplió con su fin ya que indujo en error al interesado, pues se desprendió de su patrimonio a favor de DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y sus copartícipes, a quienes realizó consignaciones bancarias por un monto total de $77.000.000, bajo el firme convencimiento que lo hacía en cumplimiento de los contratos que tenían por objeto adquirir el dominio de distintos vehículos.
Si bien, estimó la juzgadora que, GIOVANNI FRANCO ARÉVALO no ostentó el codominio del hecho con la procesada, 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro sí tuvo un grado de participación en la generación del engaño por inducir en error al afectado, lo que hace que su despliegue comportamental encuadre en la figura de la complicidad, al tenor del artículo 30 del Código Penal.
Aun cuando con tal determinación se varía el título de intervención atribuido en la acusación, indicó la cognoscente, ello no comporta vulneración a sus derechos fundamentales, así como tampoco agrava su situación jurídica. b. Víctima: Carolipo Martínez Sánchez (caso nº 2) Indicó que se hallaban probados los elementos típicos del delito de estafa, a través de la suscripción del contrato denominado “compraventa vehículo de servicio público taxi Hyundai Atos modelo 2006” en cuyo contenido quedó plasmado que la vendedora, es decir DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ, entregaría dicho automóvil, que adquiriría producto de su actividad de recuperación de cartera, sesenta días después de su suscripción, creándose, en consecuencia, la expectativa cierta en la víctima de recibir el vehículo, dado que su contrayente tenía la capacidad de transferirle el dominio.
El engaño se configuró, adujo la jueza a quo, no solo porque la vendedora no le informó al estafado que el rodante no hacía parte de su patrimonio, sino, además, en tanto asistía a ella un claro propósito de incumplir el convenio pues señaló una fecha de entrega del bien que no podría cumplirse, tal como sucedió, pese a que el comprador sí entregó un camión como parte del pago del precio.
En consecuencia, concluyó que, al ocultársele a Carolipo Martínez Sánchez la capacidad que ostentaba DIANA MERCEDES 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro MONTAÑA RUIZ para cumplir el negocio jurídico se configuró el delito de estafa agravada, del cual es ella responsable. Respecto de GIOVANNI FRANCO ARÉVALO, al no acreditarse participación alguna en la aludida negociación, estimó que su derecho a la presunción de inocencia debía permanecer incólume. c. Víctima: José Alfredo Guerrero Montaño (caso nº 3) Al igual que en los casos precedentes, con relación a la víctima José Alfredo Guerrero Montaño, indicó la jueza que, existió un engaño por parte de la procesada con el que lo indujo en error, el cual giró en torno a su capacidad para cumplir con la entrega material y jurídica del vehículo de placa VEJ 145, sobre el cual había versado un contrato suscrito el 23 de julio de 2009.
Arguyó que, si bien la encartada declaró que el aludido rodante lo adquirió de Rodrigo Garzón Poveda, para posteriormente negociar con la sociedad GMAC FINANCIERA DE COLOMBIA la deuda por la cual estaba gravado con prenda, seguido de lo cual, lo vendió y entregó a José Alfredo Guerrero Montaño, esa hipótesis no merece credibilidad en tanto supondría la realización de un negocio jurídico sobre un objeto ilícito, prohibido por la ley salvo que medie autorización judicial o del acreedor.
Indicó que tales supuestos no se presentaron en el caso analizado pues, a través del investigador líder, se incorporó oficio calendado el 26 de abril de 2013, en el que la entidad financiera antedicha solicitó el secuestro del bien a la autoridad judicial que tramitaba el proceso ejecutivo, petición que había sido incoada desde el 18 de marzo de 2009; siendo 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro claro, entonces, que MONTAÑA RUIZ no tenía derecho alguno que reclamar sobre el automotor.
Así las cosas, explicó que, el engaño recayó sobre uno de los elementos fundamentales del negocio jurídico, cual fue la capacidad de la vendedora para cumplir lo pactado, pues fue ella quien hizo creer al adquiriente que estaba habilitada para entregarle el vehículo, pese a que no tenía esa facultad, ya que el bien era objeto de ejecución ante un juzgado civil del circuito.
Agregó que, según la atestiguación del afectado, este conocía del embargo que pesaba sobre el vehículo con ocasión de la prenda a favor de GMAC FINANCIERA DE COLOMBIA, no obstante, también tenía la convicción de que el bien se encontraba en etapa de remate, lo que permitía que fuera comercializado, razón por la que canceló $6.000.000 como abono imputable al precio de venta.
En lo atinente a la participación de GIOVANNI FRANCO ARÉVALO, precisó la juzgadora que, si bien no tuvo codominio del hecho, sí contribuyó de manera directa en la consecución del fin delictual alcanzado por la enjuiciada, pues fue quien recomendó a la víctima efectuar negocios con aquella, respecto de quien le manifestó referencias positivas, razón por la que dedujo que intervino como cómplice. d. Víctima: Pedro Cárdenas León (caso nº 4) En este particular asunto, consideró la falladora que DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ desplegó medios engañosos tendientes a hacerle creer a Pedro Cárdenas León que tenía la posibilidad de vender un vehículo tipo camioneta, marca Kia, 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro modelo Carens, para lo cual lo convenció de que era abogada y, por tanto, conocía de los trámites necesarios para la adquisición de vehículos afectados por procesos ejecutivos, máxime que los ofertaba como bienes “en proceso de remate, que compraba, legalizaba y, posteriormente, vendía”; siendo que no tenía esa condición profesional, como así mismo la procesada lo aclaró en el juicio, ni mucho menos tales facultades.
En ese entramado, tal como declaró la víctima, esta ingresó al Parqueadero Ferrari, donde la procesada tenía una oficina, reforzando la credibilidad y apariencia de legalidad en la negociación y en las posibilidades de cumplir con lo pactado; circunstancia que refirieron, por igual, Cándido Tobón Tobón, Carolipo Martínez Sánchez y Luz Marina Lopera Lopera, esta última, como extrabajadora del aludido aparcamiento.
Producto de ese engaño, con base en las pruebas, dedujo que Pedro Cárdenas León entregó $27.000.000 a DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ debido a la convicción que con ello estaría adquiriendo dos vehículos automotores producto de remates, sin que nunca se lograra la tradición de los mismos. No encontró creíble la justificación que dio la procesada sobre el incumplimiento del contrato, basada en que el automóvil desapareció del parqueadero “porque en los parqueaderos suelen vender los carros de remates”, pues de ser ello cierto, no le resultó entendible que continuara comercializando con automóviles ubicados en ese lugar, inclusive dos años después de la supuesta pérdida de la camioneta, de no ser por el conocimiento que tenía de la falsedad del negocio y la imposibilidad de cumplirlo, incluso antes del ofrecimiento. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro Por consiguiente, halló responsable a DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ del punible de estafa agravada, no así a GIOVANNI FRANCO ARÉVALO, respecto de quien, consideró que, no se ofreció elemento de juicio alguno que refiriera su intervención en la negociación. e. Víctima: Pilar del Carmen Hernández Lozano (caso nº 6) En lo referente a este caso, dedujo de las pruebas que, la intención contractual de la víctima fue adquirir un vehículo a título de compraventa, para su hija, por lo que suscribió varios contratos con DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ, como vendedora, creyendo que esta sí ostentaba la propiedad del automotor, dado que así lo respaldó con la exhibición de un documento indicativo de la compra a FINANCIERA COMPARTIR, siendo ese el motivo por el cual le entregó $22.000.000.
En ese contexto, encontró inverosímil que un ciudadano, que presuntamente adujo ser propietario del vehículo lo hubiese inmovilizado, como así justificó la encartada el incumplimiento del contrato, en la medida en que se trata de una persona que no ostenta la autoridad para proferir o ejecutar órdenes como esa y, además, con tal tesis desconoce que la víctima indicó que la inmovilización había sido ejecutada por agentes de la Policía Nacional, precisamente porque el automóvil se encontraba embargado.
A lo que agregó que, dada la vasta experiencia que MONTAÑA RUIZ adujo tener en el recaudo de cartera de alrededor de veintidós años, era razonable esperar de ella la suficiente prudencia y cuidado en sus negocios, no siendo 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro coherente que no haya denunciado una situación de tal gravedad, como aquella con la que pretendió explicar el fracaso de la negociación. Respecto a GIOVANNI FRANCO ARÉVALO señaló que, su participación se concretó en la labor de entregar y recibir vehículos del Parqueadero Ferrari, además de transportar a DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ, luego su oficio no se limitó a la mera conducción, como así mismo ratificó Luz Marina Lopera Lopera.
En consecuencia, lo condenó como cómplice del ilícito, pues aunque no ostentó dominio del hecho punible, con su intervención contribuyó al engaño al que fue sometida Pilar del Carmen Hernández Lozano. f. Víctima: Wilson Vieda Rico (caso nº 8) El engaño, como categoría estructurante del delito de estafa, adujo la jueza a quo, se hizo consistir, respecto de Wilson Vieda Rico, en la suscripción de un contrato titulado “compraventa” sobre un “vehículo de servicio público taxi Hyundai Atos de placa SIL 039”, con cláusulas que sugerían una promesa de venta, pero que, por la forma en que se redactó, tampoco podía calificarse como tal, pues no satisfacía los requisitos del artículo 1611 del Código Civil.
Le resultó extrañó a la juzgadora que una persona con más de veintidós años de experiencia en la compra de cartera y comercialización de vehículos, como refirió ser la procesada en su declaración, realizara un negocio jurídico de tal imprecisión, sumado a ello, tampoco halló explicación en el hecho que, pese a tratarse de un convenio inválido por recaer sobre un objeto ilícito, dado que los rodantes se encontraban fuera del comercio, MONTAÑA RUIZ persistiera en la venta de los mismos. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro Así las cosas, coligió que ese tipo de negocio fue utilizado como ardid para engañar a Wilson Vieda Rico, quien además no tenía conocimiento del embargo que pesaba sobre el automotor, al punto que entregó $10.000.000 como pago inicial del precio de compra, bajo la convicción de estar adquiriendo el vehículo.
Recalcó que, fue posterior a la negociación que la víctima se enteró no solo de la existencia de un pleito judicial sobre el bien, sino que el mismo había sido chatarrizado, lo que se traducía en la no disponibilidad del mismo por la procesada. g. Víctima: Luz Marina Lopera Lopera (caso nº 9) Indicó la sentenciadora que, las pruebas legalmente incorporadas no refieren la existencia de los elementos que configuran típicamente el delito de estafa, comoquiera que Luz Marina Lopera Lopera no fue sometida a engaños para llevar a cabo negocio jurídico alguno, tampoco desplazó su patrimonio en favor de DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ.
Por el contrario, estimó que la mengua económica a la que aquella hizo referencia obedeció al incumplimiento en el pago de sus salarios como contraprestación por los servicios personales que prestaba a la socia de la implicada; por ende, coligió que se trata de una controversia de índole laboral, que escapa los cauces del proceso penal. h. Víctima: Luz Mery León Bejarano (caso nº 13) En este caso, refirió que, Luz Mery León Bejarano fue engañada con la suscripción de un contrato denominado “compraventa vehículo Chevrolet corsa color gris modelo 2002 placa BMV 062”, que tenía por objeto la adquisición del 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro rodante a DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ, quien se identificó como propietaria y vendedora.
En virtud de tal negocio jurídico, señaló la juzgadora, la afectada entregó $8.240.000 a la encartada, bajo la falsa creencia de estar adquiriendo el automóvil, del cual, si bien tenía conocimiento que se encontraba embargado y, por esa razón, se encontraba en el Parqueadero Ferrari, creía, como afirmó en juicio, que había sido adquirido por la procesada producto de su actividad como recuperadora de cartera, por información que esta misma le brindó; de ahí su participación directa en la estafa de la que fue víctima Luz Mery león Bejarano, concluyó. Siendo inverosímil, en ese contexto, la afirmación de la acusada de que la afectada simplemente se negó a recibir el vehículo y por tal razón la negociación no culminó exitosamente.
No llegó a la misma conclusión respecto de GIOVANNI FRANCO ARÉVALO, dado que la testigo se limitó a afirmar que él era el conductor de quien la estafó, sin concretar con qué actividades pudo incidir en la concreción del hecho criminoso, por lo que lo absolvió del cargo que le fue atribuido. i. Juan Hernando Rodríguez (caso nº 15) Respecto de Juan Hernando Rodríguez, señaló que la fiscalía logró probar que DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ le ofreció en venta un vehículo de servicio público tipo taxi, bajo la apariencia de licitud de un negocio, en virtud del cual entregó $3.000.000 como anticipo.
Esa ficción se vio alimentada por la creencia de la víctima de tranzar con una persona dedicada a la comercialización de automotores, con acceso sin restricción al “parqueadero reservado para vehículos 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro embargados por procesos civiles”, además de la entrega de un automóvil, que percibió, le hicieron a un amigo suyo de nombre Julio César Uriza, el cual, a la postre, fue inmovilizado.
De esta manera, coligió que, la encausada no solo indujo en error al contratante, sino que además, omitió precisarle las reales condiciones el negocio, esto es, que se trataba de un automóvil con medida de embargo, respecto del cual no detentaba el derecho de dominio y, por ende, no podía tradirlo libre de gravamen. Por consiguiente, declaró responsable a DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ del ilícito por el que se le acusó. j. Víctima: José Héctor Monguí (caso nº 16) José Héctor Monguí, refirió la jueza a quo, negoció con la procesada la adquisición de un vehículo tipo taxi marca Hyundai, modelo Atos, por el cual pagó $3.000.000, como adelanto del valor del automóvil.
Encontró probado que, lo que motivó a la víctima a llevar adelante la negociación fueron no solamente las referencias que escuchó de las personas que trabajaban con DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ, en punto al éxito de los negocios que esta realizaba, sino además, el convencimiento en que esta lo dejó inmerso en punto a que negociaba con una persona facultada para transferirle en venta el vehículo, libre de cualquier gravamen.
Siendo entonces lo reprochable a la encartada, no que ocultara al afectado el embargo que recaía en el bien, sino el haberle hecho creer que tenía la capacidad para transferirle el derecho de dominio sobre el mismo, considerando que la estafa se presenta en aquellos eventos en que “se oculta a las víctimas 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro la condición jurídica real de los bienes o la capacidad de una parte para cumplir lo acordado”.
En lo ateniente a la responsabilidad de GIOVANNI FRANCO ARÉVALO, dedujo que no existió participación de su parte en la negociación que efectuó MONTAÑA RUIZ con el agraviado, empero sí prestó su colaboración posterior para mantenerlo en error con miras a continuar la estafa, pues con posterioridad a que se conviniera la venta ficticia, acudió a la casa de la víctima y rindió un concepto respecto de un taxi que aquel quería entregar como dación en pago.
Ello, continuó, refleja que el encartado tenía pleno conocimiento de la ilicitud del comportamiento de su coprocesada, existiendo un acuerdo previo para engañar a múltiples ciudadanos, dentro de ellos, José Héctor Monguí, bajo la ficción de que podían vender los automóviles, por consiguiente, dedujo la complicidad con la que actuó. k. Víctima: Édgar Enrique Villareal Olarte (caso nº 18) Replicando el modus operandi utilizado para estafar a las víctimas, indicó la juzgadora, que Édgar Enrique Villareal Olarte fue engañado respecto de uno de los elementos fundamentales de la negoción, cual es, la capacidad de la vendedora para cumplir con lo convenido, habida cuenta que DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ le hizo creer a aquél que estaba habilitada para entregarle una camioneta Dimax que, para ese momento, estaba afectada con prenda a favor de GMAC FINANCIERA DE COLOMBIA, con lo cual lo indujo en error.
Con relación a la participación de GIOVANNI FRANCO 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro ARÉVALO, estimó que si bien no tuvo codominio del hecho, sí es dable afirmar que contribuyó de manera directa en la consecución del fin delictual pues fue él quien recomendó a la procesada “como una buena persona para llevar a cabo negocios” pese a que tenía conocimiento de las múltiples irregularidades que se presentaban en las transacciones que venía haciendo sobre los vehículos que se hallaban en el Parqueadero Ferrari, por consiguiente, declaró su compromiso a título de complicidad. l. Otras víctimas Respecto de las restantes víctimas aducidas en la acusación, dentro de ellas, Alirio Torres (caso nº 5), Cecilia Rojas de González (caso nº 7), Félix Enrique Guzmán Patiño (caso nº 10), Víctor Julio Murcia Moreno (caso nº 11), Julio César Uriza Vargas (caso nº 14), Luis Eduardo León Cortés (caso nº 17) y María Díaz (caso nº 20), habida cuenta que no se presentaron pruebas sobre la existencia del hecho investigado del cual presuntamente resultaron afectados, así como tampoco de la responsabilidad penal de los enjuiciados, la cognoscente profirió absolución, al amparo de la presunción de inocencia que los asiste.
B. Hurtos agravados, en concurso homogéneo y sucesivo Ahora bien, respecto de la existencia del punible de hurto agravado y el compromiso penal de DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ, la jueza realizó las siguientes consideraciones: a. Víctima: John Alexander Rodríguez Vargas (caso nº 12) En lo referente a John Alexander Rodríguez Vargas, 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro indicó que el automóvil de su propiedad fue llevado al Parqueadero Ferrari por orden del Juzgado Diecisiete Civil Municipal de Bogotá, dado que esa autoridad judicial había ordenado su embargo y secuestro en el proceso ejecutivo iniciado por COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO TUYA S.A. Destacó la juzgadora que el afectado señaló que, en aras de recuperar su rodante, otorgó poder a la acusada, quien, en virtud de ese contrato, negociaría con el acreedor prendario el monto de la deuda; comoquiera que ese mandato no se cumplió pasados algunos meses, DIANA MERCEDES le informó a la víctima que no continuaría con la gestión, pese a lo cual no le devolvió el poder, mismo que no comprendía la facultad de enajenación o disposición del automotor.
Por esa razón, el afectado decidió encargarse, él mismo, de la solución de la obligación que tenía con la entidad de financiamiento; en esa labor, logró el desembargo del bien, acudió al Parqueadero Ferrari y pagó $12.500.000 al administrador para retirarlo, pero encontró que el rodante ya no se hallaba en ese lugar. A la postre, el agraviado tuvo conocimiento que su automóvil había sido vendido a Pablo Emilio Nemocón, quien le informó que esa venta había sido realizada por la enjuiciada, por virtud de autorización que ostentaba para la enajenación. Así las cosas, estimó la jueza unipersonal que, en tanto, el automóvil salió de la esfera de dominio de John Alexander Rodríguez Vargas por maniobras empleadas por MONTAÑA RUIZ, se configuró el delito de hurto, considerando que esta última se apoderó del bien y lo entregó a un tercero, obteniendo para sí el correlativo provecho económico. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro No halló mérito alguno a la hipótesis de defensa que adujo la implicada, en el sentido que fue suplantada personalmente por otra mujer, pues no se respaldó esa afirmación con elemento probatorio alguno, nunca se puso en conocimiento tal situación al ente investigador y, además, las relaciones que la acusada dijo sostener son esa tercera persona acaecieron en una época posterior a los hechos de que fue víctima Rodríguez Vargas.
Por consiguiente encontró probada la autoría atribuida a DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ en el delito de hurto agravado. b. Víctima: José Marcelino Quinchanegua (caso nº 19) El delito, respecto de José Marcelino Quinchanegua, adujo la falladora, se configuró por cuanto el automóvil tipo taxi de placa VEJ 800 de su propiedad que se encontraba embargado y, por ende, estacionado en el Parqueadero Ferrari, fue enajenado por la encartada sin su autorización. Según el testimonio del afectado, indicó la jueza, DIANA MERCEDES conoció de los problemas financieros que atravesaba el afectado y le ofreció sus servicios para liberar el bien de la medida cautelar que tenía, sin que se llegara a concretar la negociación. Enfatizó en que la víctima, tiempo después fue informada por Emilson Giovanni García de la adquisición del rodante a la implicada, quien además le dio a conocer un documento ficticio en el que supuestamente él y su esposa habían efectuado la tradición del mismo a favor de MONTAÑA RUIZ.
Desestimó, al igual que en el caso anterior, las exculpaciones de la inculpada cimentadas en que fue ella la 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro estafada por José Marcelino Quinchanegua, a quien pagó $60.000.000 por la adquisición del automóvil, pese a lo cual, nunca se efectuó el traspaso del mismo; dado que no se soportó probatoriamente tal aseveración y tampoco se dio cuenta que hubiese incoado la denuncia por ese hecho, resultándole, en cambio creíble la atestiguación del afectado, dada su espontaneidad, claridad y ausencia de ánimo por perjudicar o favorecer a la implicada.
En consecuencia, declaró responsable a DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ por el ilícito enrostrado. C. Concierto para delinquir Con fundamento en las probanzas y el desarrollo jurisprudencial que se ha fijado respecto del delito de concierto para delinquir, estimó la jueza que no se probó que, entre los procesados existiera un acuerdo previo destinado a afectar a la comunidad en general, con el cual se pusiera en riesgo el bien jurídico de la seguridad pública; habida cuenta que su comportamiento se limitó a defraudar a ciudadanos específicos en su patrimonio económico, agotando, en consecuencia, los reatos de estafa y hurto, como quedó evidenciado.
Por consiguiente, favoreció a los implicados con decisión absolutoria respecto de este cargo. D. Consecuencias de la declaración de responsabilidad Tras considerar que DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y GIOVANNI FRANCO ARÉVALO están llamados a responder penalmente por haber incurrido dolosamente en los delitos de estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo, la primera 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro como autora y el segundo como cómplice, además, del delito de hurto agravado, también en concurso homogéneo y sucesivo, que se atribuyó a la mujer, de manera exclusiva, procedió a la dosificación punitiva, así: Partió por establecer que los límites de la pena de acuerdo con los artículos 246 y 247 numeral 4º de la Ley 599 de 2000, van de 64 a 144 meses de prisión y de 66,66 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Para el cómplice, esos extremos mutan según lo consignado en el artículo 30 ibídem, quedando de 32 a 120 meses de prisión y de 33,33 a 1.250 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por su parte, para el delito descrito en los artículos 239 y 241 [numeral 4] del Código Penal, indicó que el ámbito de movilidad discurre entre 48 y 189 meses de confinamiento.
Por mandato del artículo 61 de la misma normativa, dividió dicho rango en cuartos y en razón a que no se dedujeron circunstancias genéricas de mayor punibilidad, se ubicó la sentenciadora en el mínimo. Respecto de DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ, por evidenciarse una mayor intensidad en el dolo, pues “pretendió negociar con vehículos que se encontraban a cargo de la administración de justicia, haciéndose pasar por una persona con la capacidad de ofrecer tales vehículos en un parqueadero que no era de acceso público, todo ello con miras a cumplir su objetivo” estimó justo y proporcional imponer sanciones de 74 meses de prisión y 118 salarios mínimos legales mensuales vigentes por el punible de estafa agravada; y bajo las mismas consideraciones, 50 meses de pena privativa de la libertad por el hurto agravado.
Por consiguiente, dado que la sanción más gravosa 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro resultó ser la correspondiente a la estafa agravada, partió de esta para aumentarla, por razón del concurso homogéneo y sucesivo en que se cometió -nueve estafas agravadas adicionales-, en 60 meses; y 20 meses más por el delito de hurto agravado, este último, a su vez, en concurso homogéneo y sucesivo, lo que la llevó a imponer pena de 154 meses de prisión. En lo ateniente a la pena pecuniaria, la fijó en 1180 salarios mínimos legales mensuales vigentes, comoquiera que se trató de diez delitos de estafa agravada.
En lo referente a GIOVANNI FRANCO ARÉVALO resolvió no realizar incremento por razón de los criterios descritos en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, por lo que individualizó las sanciones por la estafa agravada en 32 meses de prisión y 34 salarios mínimos legales mensuales vigentes. A la primera de las aflicciones sumó 14 meses, por las cuatro estafas agravadas adicionales, para un total de 46 meses de confinamiento.
Como pena de multa impuso 170 salarios mínimos legales mensuales vigentes, aplicando las reglas correspondientes al concurso de conductas punibles. Con relación a ambos procesados, impuso pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual a la pena principal de prisión. Negó a DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ la suspensión de la ejecución de la pena, dado que no se satisfacían los requisititos previstos en el artículo 63 del Código Penal, con la modificación dispuesta por la Ley 1709 de 2014, aplicable por favorabilidad, pues la pena de prisión impuesta es mayor a 4 años; igual determinación adoptó respecto de la prisión domiciliaria como medida sustitutiva por aplicación de la prohibición expresa contenida en el inciso 1º del artículo 68 A 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro de la Ley 599 de 2000, “ante la existencia de antecedentes penales vigentes por delito doloso en su contra”.
A GIOVANNI FRANCO ARÉVALO concedió la suspensión condicional de la pena, por satisfacción del requisito objetivo previsto en el artículo 63 aludido, sumado a que no se trata de un delito enlistado en el canon 68 A de la Ley 599 de 2000 y que, el procesado, no tiene antecedentes penales; lo anterior por un periodo de prueba de 4 años, condicionado a la suscripción de diligencia de compromiso en los términos del artículo 65 de la misma codificación.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN A. Defensa de DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ Alegó, en primer término, la vulneración del derecho a la defensa y contradicción de su asistida, en tanto, a su juicio, el defensor público que le antecedió cumplió un papel meramente formal carente de cualquier vinculación con una estrategia procesal y jurídica.
Señaló que, en la audiencia preparatoria, el abogado no descubrió ni enunció elementos materiales probatorios y evidencias físicas que demostraran la atipicidad de la conducta de estafa que se atribuyó a DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ, relegándola a un estado de indefensión equivalente a la ausencia “física” de defensa técnica. Lo anterior, pese a que la procesada le hizo entrega de una carpeta contentiva de documentación que probaría la atipicidad del delito, dentro de ella, “contratos civiles de compraventa de vehículo, memoriales dirigidos a los despachos 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro judiciales solicitando el levantamiento de medidas cautelares y la entrega de vehículos”, siendo, en consecuencia, DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ diligente en su actuar.
Indicó que, de esos documentos intentó hacer uso en el juicio oral infructuosamente ya que la jueza se opuso bajo el argumento que no habían sido descubiertos en la audiencia preparatoria e implicaría un sorprendimiento para la Fiscalía General de la Nación; circunstancia, que, por demás, fue utilizada para indicar que la versión de la acusada carecía de respaldo probatorio.
Agregó que el abogado adscrito a la Defensoría Pública, pese a ser un profesional en derecho, no ejerció su rol como defensor técnico en tanto asumió una “actitud complaciente” con la teoría del caso del ente acusador al abstenerse de descubrir y enunciar los elementos probatorios que le había hecho entrega la procesada, sin que sea dable asumir esa actitud pasiva y despreocupada como una estrategia defensiva.
Existiendo tal insuficiencia en la defensa técnica, la que no tiene por qué soportar la enjuiciada, consideró que el juicio se encuentra afectado y, por contera, lo resuelto en la sentencia de primera instancia, siendo entonces el remedio consecuente la declaratoria de nulidad desde la audiencia preparatoria. Alegó, en consecuencia con dicho pedimento, que se trata de un error trascendente, pues implica la afectación de garantías constitucionales y, además, no ha sido convalidado expresa o tácitamente comoquiera que desde el inicio del juicio oral se intentó plantearlo a la judicatura, lo que no fue posible, dado que la jueza advirtió que cualquier motivo de nulidad se 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro propusiera en los alegatos de conclusión. En segundo lugar, deprecó la absolución de su asistida tras considerar que, con su comportamiento no se logró tipificar el delito de estafa agravada.
Mencionó que entre DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y las presuntas víctimas se celebraron contratos de naturaleza civil relativos a la compraventa de vehículos, siendo conocedoras de las condiciones legales en que adquirían los mismos, pues la vendedora nunca les omitió dicha información. Por lo anterior, estimó que ninguna de las víctimas cayó en una visión errónea de la realidad, pues cada una de ellas decidió, pese a ello, imprudentemente continuar con la negociación. En caso que la procesada hubiese omitido información sobre las condiciones de los bienes muebles, continuó, bastaba a los interesados solicitar un certificado de tradición y libertad, consultar el Registro Único Nacional de Tránsito o acudir ante las autoridades judiciales que llevaban los distintos procesos de ejecución para requerir información, en aras de superar el error en que se hallaban, pero no lo hicieron.
Mencionó que, si la persona pasible del engaño obra de modo ingenuo o negligente en la celebración de contratos de naturaleza civil, no habrá lugar a afirmar la existencia del delito de estafa, justamente por cuanto una actitud prudente le hubiese bastado para salir del error. Destacó que, incluso, en el escrito de acusación, el fiscal hizo referencia a que los afectados conocían y eran conscientes de las condiciones jurídicas de cada vehículo, lo que, estimó, era suficiente para que cada uno de ellos adoptara la decisión 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro libre, consciente y voluntaria de asumir el riesgo, al adquirir un bien embargado o, de manera prudente, se abstuvieran de continuar con el negocio jurídico.
Añadió a lo expuesto que, nunca se explicaron cuáles fueron las artimañas y maniobras que utilizó DIANA MERCEDES para engañar a las víctimas, máxime que cada una de ellas estaba informada sobre la situación legal del automóvil que, en cada caso, pretendían adquirir, esto es, a cada una se le dio a conocer las medidas cautelares que pesaban sobre los mismos; así como tampoco, en su sentir, se acreditó que la procesada hubiese desplegado “algún acto de inteligencia hábilmente preparado para inducir en error a las víctimas”.
Mencionó que si en el caso nº 17 se reconoció que la fiscalía no probó el artificio o engaño que llevó al ciudadano a entregar su dinero, ese criterio debió ser aplicado a todos los demás eventos. De igual modo, alegó que, si se trató de incumplimientos de contratos de naturaleza civil, la resolución del negocio jurídico corresponde a la justicia ordinaria en esa especialidad, ante la cual debieron concurrir quienes se sintieron afectados con la situación que sobrevino al “mal negocio” que realizaron.
Por consiguiente, coligió que, ante la no configuración de los elementos estructurantes del punible de estafa, la conducta deviene atípica. En tercer lugar, alegó que se vulneró el principio de in dubio pro reo que le asiste a MONTAÑA RUIZ, en la medida en que no “existe prueba directa, univoca e inequívoca que demuestre, más allá de duda, su responsabilidad” en el delito de hurto agravado. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro Con relación al caso nº 12, apreció que John Alexander Rodríguez Vargas no es testigo directo o presencial de la celebración del supuesto contrato de compraventa del vehículo de placa BYX 809, entre Pablo Emilio Nemocón -quien no concurrió a declarar- y DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ, siendo, entonces, testigo de referencia, inadmisible como sustento único de la condena, en virtud del inciso 2º del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.
Adujo que, en el caso nº 19 ocurrió lo mismo, puesto que no existe “prueba directa con capacidad probatoria” para desvirtuar la presunción de inocencia de la encartada. Lo anterior comoquiera que, quien fue reconocido como víctima, esto es, José Marcelino Quinchanegua, no es testigo directo de la celebración de un presunto contrato de compraventa entre la procesada y Emilson Giovanni García, siendo que este ciudadano tampoco acudió a rendir su versión en el juicio oral.
Por consiguiente, solicitó la absolución de la procesada respecto del cargo de hurto agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. B. Defensa de GIOVANNI FRANCO ARÉVALO La abogada de GIOVANNI FRANCO ARÉVALO estimó que no le asiste razón a la juzgadora al atribuir responsabilidad penal a este por los delitos de estafa agravada, dado que su aporte no fue esencial para la perpetración del ilícito, aun cuando sí tenía conocimiento de los negocios que realizaba DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ, y tampoco se comprobó la existencia de un acuerdo previo o concomitante entre ambos. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro Indicó que, en ninguno de los casos en que se le condenó como cómplice se logró acreditar que, en efecto, tenía conocimiento de la ilicitud de las negociaciones, considerando que las víctimas fueron claras en manifestar que el procesado simplemente ejercía la labor de conductor y, como tal, resulta obvio que permaneciera periodos prolongados de tiempo con MONTAÑA RUIZ, tuviera conocimiento de su oficio e hiciera recomendaciones o comentarios positivos al respecto, lo cual, de suyo no tiene la entidad suficiente para “superar la voluntad de las víctimas”.
Agregó que la jueza valoró las pruebas de manera aislada, cercenándolas de su real alcance probatorio, pues incluso dedujo que FRANCO ARÉVALO había realizado peritajes de los vehículos cuando de ello nada se dijo en el juicio oral. Por consiguiente, en su criterio, la jueza se equivocó al establecer que su defendido actuó en complicidad, por lo que pidió se revoque esa determinación y se le favorezca con absolución. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por los defensores contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Doce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro 2.- Puntos objeto de discusión La cuestión que plantea la defensa de DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ tiene que ver con el proceso de adecuación típica, al considerar que los hechos probados en juicio no se ajustan al delito de estafa por ausencia de uno de los elementos del tipo, concretamente, el atinente a la utilización de artificios y engaños, ya que en su criterio, los negocios que celebró aquella con las diferentes víctimas fueron lícitos y el mero incumplimiento de los contratos civiles que subyacen a esos convenios, no puede confundirse con un ánimo fraudulento orientado a obtener un provecho económico injusto.
Por ende, en su sentir, como los acuerdos civiles no trascendieron los límites del derecho penal, correspondía a los afectados acudir ante el juez civil para demandar la resolución de los contratos. También será tema de pronunciamiento, conforme a lo alegado por la defensa, la existencia de prueba con suficiente mérito suasorio sobre la materialidad de los delitos de hurto agravado que se atribuyeron a la encartada, así como su responsabilidad penal.
Por su parte, la defensa de GIOVANNI FRANCO ARÉVALO cuestiona la atribución de responsabilidad que hizo la juzgadora de primera instancia, respecto del mismo punible, en calidad de cómplice, dado que, como explicó, no existió un aporte esencial para la perpetración del ilícito. En ese orden, serán absueltas las censuras planteadas. No obstante, previo a ello, se ocupará la Sala de la propuesta anulatoria que planteó el abogado de la procesada, toda vez 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro que supone la existencia de un motivo invalidante que afectaría las bases del asunto por vulneración del derecho a la defensa, por consiguiente, de prosperar no sería necesario pronunciarse frente a los restantes puntos materia de disenso que en su favor se alegaron. 3.- De la nulidad por vulneración al derecho a la defensa técnica De forma principal y bajo la causal prevista en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, el defensor deprecó la nulidad de la actuación por violación del derecho a la defensa técnica en razón al papel meramente formal que, en su criterio, desempeñó el abogado que lo antecedió, particularmente al no descubrir los elementos de juicio que demostrarían la atipicidad de la conducta de estafa que acá se juzga respecto de DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ.
Ha sido criterio inveterado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que, cuando se alega la violación del derecho a la defensa técnica, menester es al propulsor, acreditar cómo la presunta falta de dominio que se le achaca a quien ejerció la labor de defensiva, ya sea por una acción u omisión dentro del marco de la actuación, tuvo injerencia cierta y efectiva en el resultado del proceso, siendo, en consecuencia, insuficiente que el nuevo defensor «razone de diversa o [en su sentir] de mejor manera que su predecesor»20.
En otras palabras, estando el reproche basado en la ineptitud del abogado, corresponde a quien lo alega demostrar puntualmente cómo dicha incapacidad desencadenó una situación de indefensión material al procesado con efectos 20 Cfr. CSJ. AP316-2019, rad. 52015. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro determinantes en el desarrollo del proceso y su definición. Valga, a la vez, anotar que, la misma Corporación ha destacado el imperativo de garantizar a todos los sindicados una defensa técnica que satisfaga unas condiciones mínimas, a saber: i) intangibilidad, por cuanto es irrenunciable por su titular; ii) real o material porque “no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva”; y, iii) permanente, en el entendido de que su garantía cubre la totalidad de la actuación procesal, de manera ininterrumpida21.
También ha sido reiterado criterio del Máximo Tribunal que, en el sistema procesal de corte acusatorio, la materialidad de una asistencia letrada implica que el enjuiciado esté asistido por un abogado con habilidades y conocimientos que garanticen un enfrentamiento, en igualdad de armas, con el representante del ente acusador; parámetro en el cual se deberá valorar la capacidad de controvertir la hipótesis acusatoria, de suerte que la sentencia sea resultado de ese ejercicio dialéctico22.
En aplicación de tales derroteros, esta Sala considera que la pretensión de nulidad que planteó el jurista no tiene vocación de éxito, en la medida en que durante el trámite de juzgamiento no se advierte la vulneración del derecho de defensa, en su faceta técnica, de DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ. 21 CSJ, Sentencia de casación (SP) del 19 de octubre de 2006, rad. 22432, reiterado en la del 11 de julio de 2007, rad. 26827, y, más recientemente, en la SP490-2016, ene. 27, rad. 45790 y en la SP154-2017, ene. 18, rad. 48128. 22 En la SP490-2016, ene. 27, rad. 45790, citada en AP4677-2017, rad. 49757. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro Desatiende por completo el censor el principio de corrección material en su censura.
En virtud del aludido postulado, las razones, fundamento y contenidos de la impugnación, deben coincidir en un todo con la realidad procesal. Su trasgresión se hace ostensible en tanto reprocha a su antecesor el no haber descubierto elemento de convicción alguno que acreditara una particular teoría del caso fundada en la «atipicidad de la conducta de estafa», pasando por alto lo acontecido en la audiencia de preparación al juicio, que tuvo lugar, el 19 de julio de 2016.
Tras consultar el registro de la sesión aludida, la Sala pudo constatar que, el abogado Francisco Freile Matiz, quien ejercía la defensa técnica de la procesada, como defensor de confianza -no adscrito a la Defensoría Pública, como malentiende el apelante-, hizo el descubrimiento de los elementos materiales probatorios con que contaba, utilizando la misma metodología de caso a caso, de que se valió el ente investigador para hacer lo propio.
Así pues, el profesional mencionó varios documentos relativos a las negociaciones que hizo su asistida con algunas de las personas reconocidas como víctimas, entre ellas, Cándido Tobón Tobón, Pedro Cárdenas León, Pilar del Carmen Hernández Lozano y José Marcelino Quinchanegua23, sin que 23 Particularmente, descubrió, para el caso identificado como nº 1, “un contrato de compraventa del vehículo placas BYQ 843, marca Aveo, suscrito por la señora Diana Mercedes Montaña Ruiz y Cándido Tobón, de fecha 10 de marzo de 2010; contrato de compraventa del vehículos Hilux placas CXA 135 suscrito por Diana Mercedes Montaña Ruiz y Cándido Tobón, de fecha igualmente 10 de marzo de 2010; contrato de compraventa del vehículo Corsa coupe placas BSR 555 suscrito entre Diana Mercedes Montaña Ruiz y Cándido Tobón, de fecha 10 de marzo de 2010; compraventa de vehículo Aveo coupe de placas CDS 538 suscrito por Diana Mercedes Montaña Ruiz. y Cándido Tobón, de fecha 10 de marzo de 2010; contrato de compraventa de vehículo Dimax Diesel de palcas BYO 617 suscrito entre Diana Mercedes Montaña Ruiz y Cándido Tobón de 10 de marzo de 2010”.
Así mismo, en lo que atañe al caso nº 4, “contrato de compraventa del vehículo Luv Max modelo 2007 suscrito entre Diana Mercedes Montaña Ruiz y Pedro Cárdenas León, e igualmente el contrato de compraventa de la camioneta placas BTV 496 suscrito entre mi representada y la persona ya señalada, Pedro Cárdenas León”. En lo referente al caso nº 6 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro se pueda obviar que, como descubrimiento probatorio, también enunció a quienes convocaría como testigos de descargos, todo ello aparejado de la entrega física a la delegada fiscal de los elementos descubiertos24.
Acto seguido, se agotó la fase de enunciación probatoria, en la que el abogado se ratificó en el descubrimiento que había efectuado25. Por manera que, la aseveración de que el abogado omitió hacer descubrimiento de elementos materiales probatorios carece de sustento alguno. Ahora bien, sostiene el recurrente que, la implicada entregó al abogado Francisco Freile Matiz otros documentos, tales como “contratos civiles de compraventa de cada vehículo, memoriales dirigidos a los despachos judiciales solicitando el levantamiento de medidas cautelares y la entrega de los vehículos”, pese a lo cual no fueron descubiertos en la oportunidad procesal correspondiente, lo que conllevó que no fuera autorizada su utilización en el juicio oral.
Tampoco comparte la Sala esa apreciación del jurista, comoquiera que el expediente da cuenta que, justamente, la audiencia preparatoria se llevó a cabo solamente hasta el 19 de julio de 2016, por cuanto, para el 10 de junio de esa misma anualidad, fecha que el juzgado previó para su desarrollo, el abogado Francisco Fraile Matiz -quien había sido designado en ese cargo, desde el 1º de abril de 2016- solicitó la suspensión “debido a que su representada no le ha[bía] podido entregar los documentos, elementos materiales probatorios con que ella correspondiente a la denunciante Pilar del Carmen Hernández Lozano, hizo referencia a “un documento rubricado de fecha 8 de septiembre de 2010”.
Y finalmente, atinente al caso nº 19, descubrió un “oficio dirigido a la financiera Global Datos” (récord 22:50 en adelante). 24 Audiencia de 19 de julio de 2016, audio 2, récord 15:35 a 45:40. 25 Ibídem, récord 01:18:30. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro c[ontaba] para ejercer su derecho de defensa”26. En esa oportunidad, el abogado solicitó 45 días para que su asistida lograra la consecución de los documentos, mismos que fueron autorizados por la togada, como plazo máximo27; comprometiéndose el profesional a hacer el traslado correspondiente a la delegada fiscal.
Fuera de ese término, que para esta Sala resulta razonable y suficiente en aras que se obtuvieran los elementos de conocimiento que se pretendían hacer valer en el juicio, no se puede pasar por alto que, DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ fue debidamente enterada del proceso en su contra y de los hechos que se le enrostraban desde el 19 de marzo de 2015, data en que tuvo lugar la audiencia de formulación de imputación. Ahora, si bien la implicada estuvo privada de la libertad, cuando menos, en el interregno comprendido entre el mes de agosto de 2015 y el mes de febrero de 2016, esto es 7 meses, descontando este tiempo de los 16 meses que trascurrieron desde la formulación de imputación a la fecha en que se cumplió la audiencia preparatoria, es dable afirmar que contó, siquiera, con 9 meses para desplegar la labor investigativa de búsqueda, identificación empírica, recolección y embalaje, de ser necesario, de los elementos materiales probatorios y evidencia física que fueran útiles para su defensa.
Así las cosas, la ausencia de las pruebas documentales, cuyo descubrimiento, dice el apelante, fue omitido por su antecesor, no obedeció al irregular desempeño del mandato que le fue conferido ni a omisiones a él atribuibles, por el contrario, se observa que tal orfandad se debió a la actitud 26 Audiencia de 10 de junio de 2016, récord 12:11. 27 Ibídem, récord 15:03. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro asumida por la procesada.
Dentro del marco de posibilidades se tiene que, si los elementos de juicio que echa de menos el recurrente no fueron descubiertos por el defensor, ello pudo deberse a que: i) la labor investigativa de la defensa no contó con resultados positivos, o ii) la acusada no entregó los documentos a su defensa para que fueran dados a conocer a la contraparte y, previa enunciación, solicitud y decreto probatorio, se habilitara la posibilidad de ser utilizados en el juicio oral, pese a contar con ellos; o iii) el abogado, teniéndolos en su poder, resolvió no presentarlos al juicio; siendo a criterio de esta Sala, la primera hipótesis viable, la segunda absurda, y la tercera, probable, de tratarse de una estrategia defensiva.
Con todo, no encuentra la Sala razón alguna para considerar que el abogado Francisco Freile Matiz, intencional o inadvertidamente, resolviera no hacer el descubrimiento de elementos materiales probatorios que presuntamente le habían sido presentados por su defendida, como quiere hacer ver el recurrente, máxime que, como se constató, ejerció esa labor respecto de algunos documentos, dando a entender que fueron los únicos entregados por MONTAÑA RUIZ.
Adicionalmente, la relación que hace el demandante acerca de las pruebas que, en su sentir, debió pedir en la audiencia preparatoria el anterior defensor, previo su descubrimiento, se ofrece especulativa e intrascendente, pues no puede aventurarse si las mismas se avendrían o no con la tesis defensiva. Por igual, resulta desatinado que el apelante estime satisfecho el parámetro de convalidación respecto de la 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro anomalía con entidad para conllevar a la nulidad del proceso que alegó, por cuanto “desde el inicio del juicio oral, intent[ó] infructuosamente proponer la nulidad de la audiencia preparatoria” siendo requerido por la juzgadora para que confinara esa postulación para los alegatos de cierre, pues los registros de la audiencia de juicio oral permiten constatar que la propuesta de nulidad surgió solamente a la culminación del testimonio de DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ28, esto es, luego de que se había agotado casi en su totalidad la práctica probatoria.
Pese a lo anterior, tal elucubración deviene inane si en cuenta se tiene que, la convalidación como principio que rige la declaración de nulidades implica, de suyo, que aunque «se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales»29, lo que no operaría en el asunto, comoquiera que lo que se alega es justamente la trasgresión del derecho a la defensa técnica.
Al margen de lo antedicho, aun cuando el opugnante reproche de su predecesor el haber asumido una “actitud pasiva carente de cualquier estrategia jurídica”, resultado de lo cual fue “complaciente con la teoría del ente acusador”, el proceso da cuenta de una serie de actos positivos de gestión por parte del abogado antecesor, por lo menos en las fases en las que actuó, lo que permite constatar que ejerció una estrategia suficientemente activa, capaz de garantizar a la procesada el derecho de defensa en sus ámbitos más representativos, es decir, probatorio y contradictorio. 28 Audiencia de 11 de septiembre de 2017, récord 01:46:00. 29 CSJ, AP4391-2015. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro En efecto, el profesional del derecho cumplió el debido proceso probatorio por cuanto descubrió las evidencias que utilizaría para probar su hipótesis defensiva, misma que concretó en que los negocios jurídicos celebrados entre la encartada y las personas reconocidas como víctimas fueron lícitos lo que se traducía, según explicitó, en su ajenidad respecto de las conductas punibles a ella atribuidas30; además de ello, enunció, solicitó y sustentó su petición, en la audiencia preparatoria y, por consiguiente, obtuvo el decreto de varias de las que pidió, lo cual supone que eran pertinentes, conducentes y útiles; y finalmente, se opuso a través de la solicitud de exclusión, inadmisibilidad o rechazo al decreto de algunas de las pruebas deprecadas por su contraparte; todo lo cual descarta que su actuación hubiese sido meramente formal o nominal.
Por lo demás, la negativa a la práctica de pruebas no puede suponer la valoración negativa del abogado Francisco Freile Matiz, considerando que, las pretensiones probatorias de las partes pueden eventualmente ser rechazadas acorde con las pautas legales pertinentes y el ejercicio dialéctico que se realice en la actuación, de modo que no puede el resultado desfavorable ser per se evidencia de un desconocimiento del procedimiento adversarial que trasgreda garantías fundamentales.
Las anteriores razones son suficientes para desestimar la solicitud de nulidad asociada a la falta de defensa técnica; por consiguiente, pasa la Sala a analizar si tiene sustento probatorio la decisión del a quo de emitir condena en contra de los implicados, en relación a DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ 30 Como así se desprende de la sustentación que realizó a partir del récord 01:34:34 de la audiencia de 6 de septiembre de 2016. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro como autora de estafa agravada (artículos 246 y 247 numeral 4 del Código Penal) en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con hurto agravado (artículos 239 y 241 numeral 2 ibídem), también en concurso homogéneo y sucesivo, y respecto de GIOVANNI FRANCO ARÉVALO, como cómplice de estafa agravada -bajo idéntica adecuación jurídica- en concurso homogéneo y sucesivo. 4.- De la tipicidad y responsabilidad en el delito de estafa agravada, en concurso homogéneo y sucesivo 4.1.- El delito de estafa se encuentra tipificado en el artículo 246 de la Ley 599 de 2000 en los siguientes términos: “El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
“En la misma pena incurrirá el que en lotería, rifa o juego, obtenga provecho para sí o para otros, valiéndose de cualquier medio fraudulento para asegurar un determinado resultado. La pena será de prisión de uno (1) a dos (2) años y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
La norma transcrita sanciona la obtención de un provecho económico para sí o para un tercero, mediante la inducción o el mantenimiento de otro en error, por medio de artificios o engaños. Es un ilícito de resultado, pues se exige 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro para su consumación la obtención de un provecho económico, que protege el bien jurídico tutelado del patrimonio económico y se consuma cuando se realiza la conducta conforme a dicha descripción típica.
Han sido profusos los pronunciamientos en los que la Corte Suprema de Justicia se ha ocupado de los elementos que agotan dicho punible. Para citar uno de ellos, en sentencia de 4 de mayo de 2005, rad. 19139, M.P. Yesid Ramírez Bastidas, se recapituló una decisión del 22 de febrero de 1972, en la que se indicó: «Es esencial para la comisión del delito de estafa que el provecho ilícito con el correspondiente perjuicio de otro sea obtenido por medio de artificios o engaños que induzcan a la víctima en el error.
En reciente providencia la Corte ha precisado los siguientes elementos como estructurales del delito de estafa: “a) Despliegue de un artificio o engaño dirigido a suscitar error en la víctima; b) Error o juicio falso de quien sufre el engaño, determinado por el ardid; c) Obtención, por ese medio, de un provecho ilícito; d) Perjuicio correlativo de otro, y e) Sucesión causal entre el artificio o engaño y el error, y entre éste y el provecho injusto que refluye en daño patrimonial ajeno”.
Y, con relación al artificio y al engaño, expuso: “Son fenómenos equivalentes, expresivos en el fondo de la misma cosa. Consisten en todo medio habilidoso para transfigurar la verdad. Son sinónimos de astucia, doblez, ardid, trampa, artimaña o maquinación empleada para dar apariencia de verdad a la mentira. El artificio o el engaño, con el que se inicia toda estafa debe ser puesto en acción por el agente para inducir en error”.
De otra parte: “La audacia del estafador debe ir dirigida a suscitar un error en la víctima. Ese es el fin subjetivo y directo del ardid. El error es un concepto equivocado o juicio 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro falso. Ese es el efecto psicológico de la maquinación del agente y debe ser de tal naturaleza que determine al engañado a hacer la prestación patrimonial que se le pide, de tal modo que de no mediar el error no accediera a ella.
Vale decir, el error debe ser determinante y esencial” (MESA VELÁSQUEZ, LUIS EDUARDO, “Delitos contra la Vida y la Integridad Personal y Delitos contra la Propiedad”. 1968, Editorial U. De Antioquia, Medellín, pág.167). Entonces, la inducción en error exige una serie de maquinaciones fraudulentas previas –cuando no se trata de aprovechar el anterior error ajeno- las cuales deben estar plenamente acreditadas.
No puede hablarse de estafa en donde no se dé esa condición. Así como tampoco puede hablarse de este delito cuando con posterioridad a la obtención del bien patrimonial, surge el artificio o el engaño tendiente a otros fines». (Resaltado fuera del texto original) Luego, entre otras, en proveído de 5 de septiembre de 2012, rad. 27460, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca31, se reiteraron los mismos elementos del tipo, bajo la condición que para estructurar el delito, estos deben sucederse en orden cronológico y guardar una secuencia causal inequívoca hasta la obtención del beneficio patrimonial, así “(i) empleo de artificios y engaños sobre la víctima;
(ii) que esta incurra en un error como consecuencia directa de la maniobra engañosa; (iii) como efecto de la treta el afectado voluntariamente se desprenda de su patrimonio o de parte de éste y, (iv) quien desplegó el fraude, logre para sí o para otro, un beneficio económico”. Anunció el Alto Tribunal que, la ausencia de alguna de estas características impide la adecuación de un hecho concreto dentro del tipo penal de estafa.
En consecuencia, la imputación objetiva del reato solo es 31 Reiterada en SP8060-2017, rad. 41320. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro posible siempre que se acredite el despliegue de un engaño precedente o concurrente, idóneo para lograr que la víctima incurra en una visión errónea de la realidad, que la lleve a ejecutar un acto dispositivo sobre su patrimonio, generador de un perjuicio para sí y, coetáneamente, de un beneficio de la misma índole para quien la induce en error. 4.2.- De otro lado, recuérdese que, conforme a las previsiones del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
La duda, dispone el artículo 7º ibídem, deberá ser resuelta a favor del procesado. El legislador, por su parte, consagró en el artículo 382 ibídem que son medios de conocimiento válidos para arribar a ese nivel de convicción, la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.
Adicionalmente, dentro del referido régimen procesal no existe tarifa legal probatoria y las inferencias lógico jurídicas le permiten al juez obtener la certeza racional acerca de los requisitos para condenar o absolver. Se trata de una libertad reglada en virtud de la cual se deben valorar los distintos medios de conocimiento en conjunto y conforme con las reglas de la sana crítica32.
En consecuencia, rige el principio de libertad probatoria, por cuyo mandato los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso podrán probarse por cualquiera 32 CSJ, Sala de Casación Penal, Auto del 11 de marzo de 2010, rad. 33232. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro de los medios establecidos en el código o por cualquier otro medio técnico o científico, siempre y cuando, no viole los derechos humanos (artículo 373 de la Ley 906 de 2004), salvo un evento de tarifa legal en sentido negativo, que se encuentra regulado en forma expresa en el artículo 381 ibídem, en virtud del cual la sentencia condenatoria no puede fundarse exclusivamente en prueba de referencia33. 4.3.-Precisado lo anterior, corresponde a la Sala, verificar si del compendio probatorio surge con evidencia plena que el delito de estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo, en efecto, se materializó y si el mismo fue ejecutado por la procesada, en los términos del aludido artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.
En esa labor, encuentra esta Corporación que, el material probatorio recaudado en juicio oral da cuenta de la existencia de una serie de engaños provenientes de la inculpada con el propósito de inducir en error a las siguientes personas: Cándido Tobón Tobón, Carolipo Martínez Sánchez, José Alfredo Guerrero Montaño, Pedro Cárdenas León, Pilar del Carmen Hernández Lozano, Wilson Vieda Rico, Luz Mery Bejarano León, Juan Hernando Rodríguez, José Héctor Monguí y Édgar Enrique Villarreal Olarte.
Como consecuencia de lo anterior, aquellos entregaron a DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ determinadas sumas de dinero, bajo la errada convicción de estar adquiriendo vehículos libres de gravámenes que quedarían bajo su titularidad, pese a que tales negociaciones nunca se concretarían. Siguiendo la metodología de exposición empleada en la decisión de primer grado y considerando que la adecuación 33 Cfr. CSJ.
SP14839-2015, rad. 45682. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro jurídica se realizó como un concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles, se estudiará cada caso de manera independiente. a. Cándido Tobón Tobón (caso nº 1) Sobre la defraudación en el patrimonio de que fue víctima Cándido Tobón Tobón, por haber sido objeto de estipulación probatoria34, ninguna duda asiste que aquél y la procesada suscribieron cinco contratos de compraventa sobre los siguientes vehículos: i) “Hilux 4x4 [placa] CXA 135 modelo 2008”, ii) “D-Max Diesel placa BYO 617, modelo 2007”, iii) “Aveo placa BYQ 843, modelo 2007”, iv) “Aveo coupe modelo 2008 placa CDS 538” y v) “Corsa coupe modelo 2006 placa BSR 555”, todos calendados el 10 de marzo de 2010.
Ahora, según dio a conocer el afectado35, esos convenios se suscribieron con DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ, a quien conoció como “la abogada de los juzgados”, luego de que le ofreciera en venta “carros de los juzgados que ya estaban saliendo para remate” bajo el siguiente modelo de negocio: por cada camioneta debía cancelar $10.000.000 y por cada automóvil $6.000.000, ello, como separación del vehículo; después, a los quince o veinte días, se haría la entrega del rodante.
Aclaró que, los automóviles fueron escogidos por él mismo en el Parqueadero Ferrari de la capital, lugar al que logró ingresar porque iba en compañía de la vendedora y otra persona, puesto que no era de libre acceso. Presentó el testigo los comprobantes de las trasferencias que realizó a las cuentas bancarias que le suministró la 34 Folios 1 a 5 de la carpeta de pruebas documentales. 35 Audiencia de 9 de febrero de 2017, récord 31:20 a 41:50. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro implicada para cerrar la negociación, de titularidad de Luz Marina Lopera Lopera y de Ulises Arciniegas, los que dan cuenta de la cancelación de $77.000.000, de los cuales $38.000.000 fueron consignados el mismo día de la suscripción de los contratos y el restante, en pagos parciales realizados del 17 de marzo al 7 de abril de 201036.
Pese a lo anterior, según atestiguó, esperó alrededor de cuatro meses sin recibir los vehículos, lo que lo llevó a reclamar a la vendedora, quien le aseguraba que pronto se iba a realizar la entrega de los mismos, por lo que, mientras tanto, debía conseguir “la niñera” para su transportación. Bajo ese panorama, a no dudarlo, en este caso se configuró el delito de estafa.
La oferta negocial que le hizo la procesada a Cándido Tobón Tobón constituyó el engaño utilizado por aquella para inducirlo en error. Aun cuando se acepte que MONTAÑA RUIZ nunca ocultó a sus víctimas que los vehículos sobre los cuales negociaba estaban sujetos a medidas cautelares de embargo impuestas por juzgados civiles y, por consiguiente, estacionados en el Parqueadero Ferrari, ello no demerita la configuración del ilícito dado que el error no recayó sobre esa especial condición legal de los automóviles sino en la facultad que tenía la implicada para negociar sobre los mismos, como propietaria y más aún, la capacidad que ostentaba para tradirlos sin ningún tipo de limitación a la propiedad.
Véase que, pese a la aseveración de que los vehículos eran “producto de la actividad de recuperación de cartera” que ejercía DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ, efectuada en los contratos de compraventa que suscribió con Cándido Tobón 36 Folios 7 a 11, carpeta de pruebas documentales – audiencia de 9 de febrero de 2017, récord 41:50 a 47:05. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro Tobón, también en ellos se le reconoce como propietaria de los mismos, obligándose a cederlos a título de compraventa con el saneamiento de todos los pasivos, entre estos “embargos, prendas y todo lo relacionado para el libre tránsito del vehículo, impuestos y partes”; siendo que para contar con tal calidad debía haberse, como primera medida, saneado la obligación prendaria que había dado lugar a la imposición de la medida cautelar, seguido de la orden judicial para su levantamiento, supuesto que desmintió el investigador Andrés Felipe Rubio, al mencionar, en testimonio juramentado, que, en inspección judicial realizada a los procesos ejecutivos en los que se había decretado el embargo de los vehículos comercializados por la procesada, verificó la ausencia de documento alguno que autorizara tal proceder37.
Así las cosas, la suscripción del contrato valorada en conjunto con el testimonio del afectado, lleva a la Sala a inferir que, las artimañas utilizadas por la acusada, entre ellas, presentarse como “abogada de los juzgados” -condición que no le asistía38- y la visita al Parqueadero Ferrari para que la potencial víctima escogiera el carro de su preferencia, lugar en el que, además operaba toda una estructura empresarial que se encargaba de la venta de los automóviles39, de manera efectiva indujo en error a Cándido Tobón Tobón, pues el afectado prevalido de la confianza que le generó realizar el negocio en esas condiciones, hizo entrega de $77.000.000, como fracción del precio pactado por la adquisición de los diferentes rodantes.
Además, tal negociación nunca iba a concretarse dado que recaía sobre un objeto ilícito pues se trataba de vehículos 37 Audiencia de 27 de julio de 2017, récord 59:45 y 01:17:47 en adelante. 38 Ibídem, récord 51:11. 39 Audiencia de 9 de febrero de 2017, récord 35:35 a 37:56. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro embargados por decreto judicial, como así lo ratificó el investigador Andrés Felipe Rubio40, cuya enajenación está llamada a la nulidad salvo que medie autorización judicial o que el acreedor de su aquiescencia41.
Ante la ausencia de soporte probatorio de esos supuestos que harían viable la comercialización de los bienes sujetos de embargo, la licitud del negocio alegada por el recurrente no pasa de ser una mera especulación, ajena a la realidad probatoria. Con todo, pese a que nada de ello se mencionó en la alzada, debe la Sala aclarar que, si bien la implicada, como testigo en su propio juicio, alegó que nunca recibió el dinero que Cándido Tobón Tobón dijo haber consignado a la cuenta bancaria de Luz Marina Lopera Lopera, tal aseveración no puede ser acogida por cuanto el mismo afectado explicó que la titular de la cuenta bancaria era una trabajadora de DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ, de modo que, resulta razonable que, siendo esta la contratante, utilizara a su empleada para la trasferencia del dinero.
Ahora, ninguna lógica resiste que si Luz Marina Lopera Lopera hubiese decidido no entregar la suma de dinero que le consignó Cándido Tobón Tobón, la implicada mantuviera en error a este sobre el cumplimiento del negocio jurídico y su capacidad para transferir el derecho de dominio, inclusive cuatro meses luego de las tratativas, cuando le aseguró que pronto iba a entregarle los automóviles y que por su cuenta corría la consecución de un vehículo para su movilización, considerando que se trataba de una cantidad nada despreciable de dinero. 40 Audiencia de 27 de julio de 2017, récord 55:22. 41 Artículo 1521 del Código Civil. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro Al margen de lo anterior, tanto el dinero entregado a través de Luz Marina Lopera Lopera, como por medio de Ulises Arciniegas, tuvo como motivación cumplir con la obligación negocial que había convenido con la acusada, bajo la errada convicción de que ello le permitiría hacerse dueño de varios vehículos que, pese a estar embargados, había adquirido la vendedora de manera legal, lo que no se correspondía con la realidad; de manera que siendo el provecho ilícito para MONTAÑA RUIZ u otra persona, por igual, el delito se encuentra consumado. b. Carolipo Martínez Sánchez (caso nº 2) La negociación que realizó Carolipo Martínez Sánchez con la implicada, según aquél relató bajo juramento, consistió en la adquisición por compraventa de un “vehículo de servicio público taxi Hyundai Atos modelo 2006”, por el cual el 1º de febrero de 2011 se suscribió el correspondiente contrato42.
Acorde con el clausulado, el vehículo sería adquirido por la vendedora -DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ- de recuperación de cartera, lo que supone, entonces, la existencia de una obligación impaga que atañía al automóvil o que estaba respaldada prendariamente con el mismo; por ende, su comercialización hace presumir la realización de gestiones con el o los acreedores, para así, obtener la propiedad del mismo y poderla trasferir por virtud de un contrato de compraventa.
Para este caso, ninguna prueba permite afirmar que la procesada en efecto ejerció esa labor, como sustentó su defensa, pese a lo cual, se comprometió a entregar el bien a los sesenta días hábiles siguientes a la suscripción del contrato, libre de cualquier gravamen. 42 Folio 37, carpeta de pruebas documentales. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro Por su parte, el afectado, prevalido de la certeza negocial que le otorgó suscribir un contrato en esos términos, entregó como parte del pago del precio “un vehículo de servicio público tipo furgón color verde cristal, modelo 2002, placa SMA – 046” de su propiedad, el cual se tendría como abono por $42.000.000; la cancelación del remanente sería garantizada con la suscripción de letras de cambio.
Fenecido el plazo pactado para la entrega del rodante, indicó Martínez Sánchez que, requirió a la procesada por el cumplimiento de lo pactado; sin embargo, no obtuvo sino evasivas de aquella, para finalmente no recibir el vehículo objeto de la negociación ni menos aquel que había entregado como parte de pago del precio43. Pues bien, en ese escenario, encuentra la Sala que, desde la suscripción del aludido contrato de compraventa se fraguó por la procesada hacer creer a Carolipo Martínez Sánchez que le tradiría un vehículo de servicio público sin ningún tipo de limitación al derecho de dominio, a cambio de lo cual le entregó $42.000.000 representados en un camión que le pertenecía y cuyo valor se imputaría al pago del precio, configurándose así el delito de estafa, pues se trataba de un engaño en tanto que el automóvil nunca fue adquirido por la vendedora, ni siquiera obra información que permita afirmar que realizó gestiones guiada por ese propósito, lo que se traduce en que, nunca ostentó la capacidad real para transferirlo.
Además, el timo se hizo ostensible en el término de sesenta días que pactó la vendedora como plazo de entrega del 43 Audiencia de 27 de marzo de 2017, récord 06:50 a 14:06. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro automóvil, en la medida en que MONTAÑA RUIZ, conociendo, por la vasta experiencia que adujo tener en la comercialización de bienes muebles e inmuebles, que la adquisición del mismo podría presentar vicisitudes que retardarían el cumplimiento de ese cometido más allá del plazo convenido, por ejemplo, por la existencia de gravamen prendario o de medidas cautelares sobre el mismo, en caso que estuviera en curso un proceso ejecutivo; sin embargo, no informó esas contingencias al comprador y se limitó a establecer un plazo que forjara la firme pero errada convicción en punto al cumplimiento del contrato.
En ese contexto, ningún mérito suasorio tiene la vaga explicación que otorgó la sindicada relativa a que el incumplimiento de los convenios, en muchos eventos, sucedió debido a la mala gestión de las aseguradoras, de las entidades financieras e, inclusive, por parte de los juzgados civiles, por la misma ligereza con que planteó esa justificación; y, en todo caso, de ser este el supuesto, el proceder legal no era otro que resolver el contrato con las consecuentes restituciones mutuas, es decir, que, ante la imposibilidad de su satisfacción, hiciera la devolución del vehículo entregado por Carolipo Martínez Sánchez, lo cual tampoco realizó y, sí en cambio, este último tuvo conocimiento que el rodante ya no se encuentra a su nombre44, corroborando el propósito fraudulento que subyacía en el negocio. c. José Alfredo Guerrero Montaño (caso nº 3) En este caso, las pruebas legalmente incorporadas permiten afirmar que José Alfredo Guerrero Montaño negoció con DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ la adquisición de un vehículo “de servicio público CAMIONETA LUV-D-MAX MODELO 44 Audiencia de 27 de marzo de 2017, récord 24:13. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro 2007 placa VEJ 145” cuyo valor fue acordado en $27.000.000.
Así se infiere del contrato de compraventa incorporado por el afectado que fue suscrito el 23 de julio de 200945 y de su testimonio46, este último, a través del cual, aclaró que, previo a la suscripción del contrato, acudió con la vendedora al Parqueadero Ferrari en Bogotá, lugar en el que notó que había un gran parque automotor que era exhibido por aquella y en el que pudo escoger el carro de su interés, respecto del cual, la contratante manifestó que tenía un proceso judicial pendiente, pero que ya se encontraba en etapa de remate, por lo que “estaba dentro de las normas legales de venta”.
A la vez, el ciudadano explicó que entregó un primer abono de $3.000.000, seguido de lo cual le entregaron el vehículo, razón por la que continuó pagando el remanente del precio hasta cancelar un total de $26.000.000, de ello, adujo, quedó constancia en recibos de caja que la procesada suscribía. Agregó que, verificó la situación legal del automóvil por solicitud que elevó a Servicios Integrales para la Movilidad (SIM) con el fin de que expidiera un certificado de tradición, encontrando que los propietarios del mismo eran Rodrigo Garzón Poveda y Martha Cecilia Arias Sierra, y que, sobre el rodante estaba registrada medida de embargo por proceso judicial que conocía el Juzgado Veinticinco Civil Municipal de Bogotá47.
Como quedó plasmado en el contrato de compraventa y ratificó José Alfredo Guerrero Montaña, la implicada se comprometió a entregarle el vehículo libre de cualquier gravamen legal, comprendiendo en esta categoría, embargos judiciales; por lo que, al enterarse el comprador que, la 45 Folio 23, carpeta de pruebas documentales. 46 Audiencia de 9 de febrero de 2017, récord 01:44.33 a 01:52:30. 47 Ibídem, récord 01:52:30 a 01:56:15. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro camioneta que tenía en su poder no ostentaba ese estatus decidió no movilizarla y guardarla en un parqueadero48.
Por inspección que realizó el investigador Andrés Felipe Rubio, se constató que ante el Juzgado Veinticinco Civil Municipal de esta ciudad se adelantó proceso ejecutivo 2009- 0040 de GMAC FINANCIERA DE COLOMBIA contra Rodrigo Garzón Poveda y Martha Cecilia Arias Sierra, en cuyo desarrollo el 18 de marzo de 2009 se decretó el embargo del vehículo de placa VEJ 145 -mismo sobre el que versó la negociación entre José Alfredo Guerrero Montaño y DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ-, siendo comisionado el Juzgado Quince Civil Municipal de Bogotá para su ejecución49.
A la vez, obtuvo el servidor de la Policía Nacional, oficio del 10 de junio de 2009 en el cual se dejó constancia de la inmovilización y retención del mencionado rodante50, así como el acta de inventario para el ingreso del mismo al Parqueadero Ferrari -de uso exclusivo para carros embargados-, suscrita en la misma fecha51 y, también, un memorial presentado por el apoderado judicial de la entidad demandante el 26 de abril de 2013, en el que deprecaba “se ordene el secuestro del vehículo objeto de prenda”52.
Con lo referido, se acredita, de manera fehaciente, el empleo de artificios y engaños por parte de la implicada para lograr que el afectado José Alfredo Guerrero Montaño suscribiera el contrato de compraventa sobre el vehículo de placa VEJ 145 y, en cumplimiento del mismo, le entregara $26.000.000, bajo la errónea convicción de que MONTAÑA RUIZ 48 Audiencia de 9 de febrero de 2017, récord 02:10:20. 49 Folios 116 a 120, carpeta de pruebas documentales. 50 Folio 111, ibídem. 51 Folio 112, ibídem. 52 Folio 114, ibídem. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro le transfería el derecho de dominio del bien, libre de cualquier atadura legal.
Aun cuando el comprador conocía que sobre el rodante existía un embargo decretado judicialmente, el error en que se indujo no fue, como lo pretende hacer ver el apelante, en el conocimiento o no de tal situación, sino, por el contrario, en que pese a existir esa medida cautelar, la procesada, como vendedora, desplegaría las gestiones correspondientes para adquirir el automóvil, lo que implicaba de suyo, obtener del juzgado orden de desembargo, autorización judicial de enajenación o el consentimiento del acreedor para la venta y, de esta manera, poder comercializarlo y cumplir su obligación contractual, lo que nunca aconteció, pues como dio cuenta el investigador, en el proceso ejecutivo mentado “no obra ningún documento que certifique que [la acusada] podía comercializar el vehículo”53.
Además, ese engaño fue alimentado por la facilidad con que el estafado ingresó al Parqueadero Ferrari, para escoger el vehículo que supuestamente le iba ser vendido; la recomendación que recibió de uno de los empleados de DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ en punto al éxito de los negocios que se celebraban sobre los automóviles que allí estaban estacionados; y la suscripción del contrato de compraventa y entrega de recibos de caja, por cada pago, con lo que se pretendió dotar de la apariencia de legalidad la ilícita negociación. De todo ese entramado dio cuenta José Alfredo Guerrero Montaño, en su declaración54, siendo a consecuencia del 53 Audiencia de 27 de julio de 2017, récord 01:29:11 a 01:30:45. 54 Audiencia de 9 de febrero de 2017, récord 01:44:55 a 02. 08:48. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro mismo inducido en una visión errada de la realidad, soportada en la adquisición de un vehículo de quien tenía capacidad para transferirlo, sin ningún límite al derecho de dominio, lo que, a la postre, lo llevó a desplazar su patrimonio en favor de la inculpada.
Refiérase que, a pesar de haber recibido el automóvil objeto del negocio, la afectación patrimonial existió comoquiera que, por la medida cautelar de embargo que no se levantó, nunca ingresó a su patrimonio ni mucho menos pudo usufructuarlo. d. Pedro Cárdenas León (caso nº 4) Para este caso, el compendio probatorio permite afirmar, por igual, que Pedro Cárdenas León fue timado por DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ, quien empleó artificios y engaños para lograr que aquel se desprendiera de su patrimonio en favor de ella, configurándose así cada una de las fases que, unidas secuencialmente, dan lugar a la configuración del delito de estafa.
En efecto, a través del testimonio del afectado55, se reveló que para el año 2009 conoció a la procesada como “una abogada que vendía vehículos que habían sido rematados” con quien convino la adquisición de una “camioneta D-max” que, según referencia de la vendedora, “se encontraba en la ciudad de Cali, pero antes de quince días la hacían llegar a la ciudad de Bogotá”.
Para cerrar la negociación, señaló el ciudadano haber entregado $10.000.000 a la vendedora,56 cumplido lo cual, esta le aseguró empezaría a tramitar la documentación del vehículo. 55 Audiencia de 25 de mayo de 2017, récord 11:58 a 19:04. 56 Folios 70 y 71 de la carpeta de pruebas documentales, incorporados a través del testimonio de Pedro Cárdenas León, audiencia de 25 de mayo de 2017, récord 20:10 a 28:28. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro Pasado el tiempo sin que se le entregara la camioneta, la procesada le ofreció otro carro en venta, mientras se resolvía la situación del primero; fue así como le entregó otros $17.000.000 para hacerse a la propiedad de un vehículo marca Kia modelo Carens, bajo el compromiso que MONTAÑA RUIZ le hiciera entrega de inmediato.
Indicó que estas negociaciones se realizaron en la oficina que tenía la acusada en el Parqueadero Ferrari de la ciudad de Bogotá, a donde acudió en compañía de ella para escoger el automóvil de su preferencia, el cual, según manifestación de la procesada, le iba a ser entregado sin ninguna carga o gravamen. De manera que, la artimaña que utilizó la implicada no fue otra que presentarse como una abogada que se dedicaba a la adquisición de vehículos en procesos de remate, respecto de los cuales hacía el proceso para su legalización y, posteriormente, los vendía sin ningún gravamen; treta que soportó con una serie de comportamientos que llevarían a la víctima al estado de error sobre la negociación, y que, consecutivamente, le permitieran obtener un provecho económico ilícito correlativo al desplazamiento patrimonial que aquellos hicieran bajo esa falsa representación de la realidad.
Así, para este caso, no solo llevó al potencial cliente a un parqueadero de uso exclusivo para vehículos embargados - lugar en el que Pedro Cárdenas León pudo constatar que funcionaba una oficina regentada por la procesada dedicada a la comercialización de los automóviles que allí se encontraban, en la que incluso contaba con trabajadores a su cargo57-, sino que además le planteó la posibilidad de adquirir vehículos sin ninguna limitación legal soportados en la suscripción de un 57 Audiencia de 25 de mayo de 2017, récord 16:06 a 18:06. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro contrato y el diligenciamiento de recibos de caja, por cada abono que efectuara.
Insiste esta Sala en que la entrega del vehículo que MONTAÑA RUIZ había prometido en venta al afectado, al tratarse de un bien embargado, debía estar precedida, cuando menos de la orden judicial de levantamiento de la medida cautelar, cuya obtención implicaba para la procesada realizar las gestionas para hacerse parte en ese litigio como cesionaria del demandante -acreedor prendario-; no obstante, según describió el investigador, en inspección a los juzgados que habían ordenado los embargos sobre los automóviles negociados por la procesada, no obtuvo documento alguno que certificara que esta había procedido de conformidad, lo que permite aseverar que su intención no era cumplir lo pactado, como le hizo creer a Pedro Cárdenas León, sino, por el contrario, defraudar a la víctima, en su patrimonio, dada la imposibilidad en que se encontraba para negociar sobre los rodantes embargados.
Y aun cuando sus exculpaciones estuvieron dirigidas a probar que, en efecto, esa era la labor que desempeñaba y que, en este particular caso, se vieron truncadas por la desaparición del automóvil del parqueadero, la falta de soporte probatorio de esa hipótesis sumada a la incredibilidad que merece alegar, sin más, que el automóvil se perdió, hace que la misma no sea acogida por esta Sala. e. Pilar del Carmen Hernández Lozano (caso nº 6) El acervo probatorio que atañe a este caso refiere que, para el mes de noviembre de 2009, DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ le ofreció a Pilar del Carmen Hernández Lozano, en venta, 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro un carro Mazda 3 de placa BWK 420, que se encontraba en el Parqueadero Ferrari de la capital; por esa negociación, la interesada entregó a la vendedora $16.000.000 de un total de $22.000.000 que era el precio de adquisición, quedando un saldo de $6.000.000, el cual debía ser cancelado a la suscripción de los documentos del automóvil58.
Así lo afirmó, bajo juramento, la afectada59, quien además, señaló que para efectuar la transacción, le fue exhibido por la acusada un documento en el que constaba que “había comprado los derechos de financiera compartir”, entidad acreedora de la deuda que se garantizó con la prenda sobre el vehículo que, a la postre, dio lugar a su embargo.
Indicó la testigo que, con la procesada negoció la adquisición, también, del vehículo Chevrolet Optra de placa BYD 268, por el cual canceló $16.000.000, el 26 de noviembre de 2009, sin que el automóvil le fuera entregado60. Según contó la afectada, el vehículo Mazda 3 sí lo recibió, pero solo lo utilizó por dos meses, por cuanto en un retén de la Policía Nacional de Tránsito fue inmovilizado, ya que tenía orden de embargo vigente; por tal razón acudió a Financiera Compartir, en donde le informaron que, en efecto MONTAÑA RUIZ había presentado una propuesta de pago respecto del crédito prendario, que nunca se concretó en negocio alguno, por lo que, le manifestaron que el documento en que supuestamente se le había vendido a la procesada los derechos que le asistían como acreedor prendario era falso.
De manera que, articulando todos estos hechos unos con otros, es manifiesto que, desde el comienzo, la aparente 58 Folio 54, carpeta de pruebas documentales. 59 Audiencia de 19 de mayo de 2017, récord 26:28 a31.46. 60 Folio 54, carpeta de pruebas documentales. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro negociación estuvo mediada por el engaño. Concretamente con la fachada de la procesada de tener la capacidad de comercializar vehículos sobre los que pesaban medidas de embargo, ubicados en el Parqueadero Ferrari, a donde acudían las víctimas, entre ellas, Pilar del Carmen Hernández Lozano, para seleccionar el vehículo a adquirir.
A esa maniobra, se sumó el que la procesada ejercía esa ilícita labor desde el mentado parqueadero en donde los estafados podían observar que tenía empleados que se encargaban, entre otras tareas, de la elaboración de los contratos, de la suscripción de los recibos de caja, prestaban sus servicios de conducción y mensajería, dando así apariencia de legalidad al entramado criminal.
En este caso, el engaño, paralelamente, consistió en que a la suscripción del contrato se presentó a la víctima un documento con el que MONTAÑA RUIZ pretendía convencerla de que había saneado legalmente el automóvil con la entidad financiera Compartir, lo que, a la postre resultó ser falaz, pues entre la acusada y esta compañía nunca se suscribió tratativa alguna relacionada con la venta del automóvil o cesión de las acreencias garantizadas con prenda sobre el mismo.
Por consiguiente, existe suficiente evidencia que acredita que, mediante engaños se creó una falsa representación de la realidad en la víctima, la que consistió en la posibilidad de adquirir dos vehículos que, pese a tener embargos, eran vendidos por quien ya había efectuado las gestiones para liberarlos de esa medida cautelar y, en consecuencia, podía comercializarlos, cuya efectiva realización nunca se acreditó y sí fue utilizada como excusa para hacer la aparente negociación; luego, la encartada mantuvo en error a la afectada, bajo la falsa promesa de restituir el dinero entregado, 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro lo que nunca se concretó61.
El desplazamiento patrimonial sucedáneo a la falacia en que la acusada indujo a la víctima, ninguna controversia reviste considerando que obran los recibos de caja en los que consta que el numerario fue recibido por la acusada62 y, en tanto, sobre este tópico ninguna controversia se planteó. f. Wilson Vieda Rico (caso nº 8) Este ciudadano, según se colige de las pruebas, suscribió el 29 de noviembre de 2010, como comprador, un contrato denominado “compraventa vehículo servicio público Hyundai Atos de placa SIL 039 modelo 2003” con DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ, esta última, siendo vendedora63.
En virtud de ese acuerdo negocial, el adquiriente debía cancelar $5.000.000 para asegurar el negocio, siendo informado que, en el trascurso de la semana siguiente a la suscripción del contrato, debía abonar otros $5.000.000 y le sería entregado el vehículo “a nombre de él”, con la consecuente obligación de pagar el remanente en cuotas periódicas de $500.000.
Al término del primer plazo, la vendedora le indicó que no podía entregarle el carro por cuanto estaba “en los patios” debido a un problema con la tarjeta de operación; luego de ello, la acusada no le volvió a contestar las llamadas a la víctima, ni la volvió a encontrar en la casa de ella, ubicada en el barrio Fontibón de esta ciudad64.
Debido a la incertidumbre que presentaba la negociación, Wilson Vieda Rico decidió averiguar quién era el dueño del 61 Audiencia de 19 de mayo de 2017, récord 26:28. 62 Folio 54, carpeta de pruebas documentales. 63 Folios 73 y 74, ibídem. 64 Audiencia de 15 de junio de 2017, récord 06:19 a 17:04. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro automóvil, encontrando que era una persona de nombre Darío, con cuyo abogado tuvo comunicación y a través del cual conoció que ese rodante había sido entregado a MONTAÑA RUIZ para su chatarrización. Así pues, observa la Sala que, pese a que en el contrato se hizo constar que el vehículo sería adquirido por la vendedora como resultado de su oficio de “compra de cartera”, ello no resulta conteste con la propuesta negocial que le hizo a Wilson Vieda Rico para adquirir el automóvil y, en todo caso, en uno u otro evento, la tratativa estuvo soportada en la obligación que adquirió la vendedora de “entregar el vehículo libre de todo gravamen y listo para trabajar, entiéndase lo anterior, paz y salvo por concepto de impuestos, empresa afiliadora, embargos, seguros y demás trámites que sean necesarios para el total y libre usufructo”, misma que nunca iba a cumplir, pues en realidad el carro había sido entregado a aquella para iniciar un proceso de chatarrización, no así para su comercialización, aspecto que ocultó al adquiriente, para hacerlo incurrir en error, representado este en que se haría a la titularidad de un vehículo de servicio público por cuanto la vendedora -la acusada- ostentaba la capacidad de transferir el derecho de dominio sobre el mismo.
Esa transacción constituyó el ardid para la defraudación patrimonial de Wilson Vieda Rico, comoquiera que entregó $10.000.000 bajo la errada convicción de adquirir un vehículo a una suma asequible y con facilidades para el pago; sin embargo, el despliegue de artificios o engaños no se limitó a la suscripción del contrato, pues con lo depuesto por el comprador se logró conocer que la vendedora exhibía un vehículo en su lugar de residencia -de aquellos que supuestamente vendía-, para hacer creer a los interesados que 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro el automóvil sería entregado sin ningún tipo de medida que lo gravara, con el propósito de que fuera puesto en funcionamiento y así se le cancelaran las cuotas remanentes del precio65, lo que indujo en error al ciudadano y lo llevó a cancelar la suma indicada a la procesada. g. Luz Mery León Bejarano (caso nº 13) Para este caso, se tiene conocimiento que el 20 de octubre de 2010, Luz Mery León Bejarano, como compradora, suscribió un contrato de compraventa con DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ, en virtud del cual, esta, como propietaria del automóvil “Chevrolet corsa color gris modelo 2002, placas BMV 062” lo transferiría a aquella66.
Dentro de las obligaciones que asistían a la compradora, estaba el pago del precio acordado en $10.000.000, de los cuales $4.000.000 ya se habían cancelado, y el remanente de $6.000.000 se comprometió a entregarlos, así: $3.000.000 a la fecha de elaboración del contrato y el restante en dos cuotas, una que debía ser provista a la fecha de entrega del automóvil -acordada para el 21 de octubre del mismo año- y la otra a la entrega de los documentos de propiedad del vehículo -sesenta días después de la firma del contrato-67.
Paralelamente, la vendedora debía hacer entrega del rodante, con todos los pasivos saneados, dentro de ellos, “prendas, embargos y todo lo relacionado para el libre tránsito del vehículo, impuestos y partes”. En declaración vertida bajo juramento68, Luz Mery León 65 Audiencia de 15 de junio de 2017, récord 15:15. 66 Folio 47, carpeta de pruebas documentales. 67 Ibídem. 68 Audiencia de 27 de marzo de 2017, récord 40:42 a 42:35. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro Bejarano indicó que el automóvil le fue ofrecido por la procesada con la posibilidad de adquirirlo a un bajo costo.
La negociación, mencionó, se realizó en el Parqueadero Ferrari de esta ciudad, a donde fue llevada por MONTAÑA RUIZ. En ese lugar, el 20 de octubre de 2010, canceló $3.000.000, según lo convenido, por lo que recibió un recibo de caja menor que daba cuenta de su cancelación, junto con los $4.000.000 que previamente había entregado69.
Luego, el 17 de noviembre de 2010, realizó un segundo abono por $1.000.00070. Pasados treinta días de la firma del contrato no recibió ningún vehículo, por lo que reclamó a la vendedora, quien le exhibió todo tipo de excusas, como que el vehículo se encontraba en el estacionamiento tantas veces mencionado a órdenes de un juzgado, para finalmente, entregar a su hermana las llaves de un automóvil que se encontraba en un taller de mecánica “como prueba de que ya [le]s iba a entregar el vehículo”.
A su cargo estuvo la cancelación del valor de los reparos que se realizaron; sin embargo, cuando fue a recogerlo, se le informó que DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ ya se lo había llevado71, por consiguiente, nunca obtuvo el automóvil objeto de la negociación. En esa medida, el acervo probatorio acredita que la procesada engañó a Luz Mery León Bejarano sobre la posibilidad real de adquirir un vehículo libre de ataduras jurídicas y a precio asequible, además le ocultó que no tenía la capacidad de disponer del vehículo que le ofreció en venta, pues si se encontraba en el Parqueadero Ferrari era porque sobre él pesaba una medida de embargo, muy por el contrario, aquella se reivindicó la propiedad del automóvil, para 69 Folio 44, carpeta de pruebas documentales. 70 Folio 43, ibídem. 71 Audiencia de 27 de marzo de 2017, récord 43:44 a 45:40. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro convencer de esa errónea representación de la realidad a la compradora.
De suerte que la suscripción del contrato fue utilizada como un medio para engañar a la víctima. A la vez, alimentó la trampa en que quería sumir a la afectada con la exhibición de los vehículos en el lugar aludido, donde, al igual que otros afectados, la ciudadana logró percibir que en su interior la acusada hacía parte de una empresa dedicada a la comercialización de los automóviles a un precio atractivo para las personas interesadas, pues contaban con una oficina y con varios empleados con funciones plenamente diferenciables72; a su turno, hizo el ademán de entregar un carro a la compradora, a través de la provisión de las llaves y la indicación de estar en reparación en un taller de mecánica, siendo que, cuando aquella fue en búsqueda del automóvil ya había sido retirado por la acusada.
Una artimaña más para mantener en error a la víctima. Una vez más, se insiste, la falacia que se creó a la víctima no fue el haberle ocultado que los vehículos en venta tenían vigente medida cautelar de embargo, sino que, pese a esa situación, MONTAÑA RUIZ había hecho las gestiones para liberarlo de esa limitación y, en consecuencia, por estar en su peculio, podía comercializarlo, lo cual se acreditó nunca hizo y, en todo caso, si el carro permanecía en el plurireferido parqueadero al momento de la negociación, ello era porque todavía estaba embargado, lo que, por contera, haría que el convenio recayera sobre un objeto ilícito, como ya ha sido analizado en otros casos.
En esa línea, la acción que materializó la estafa consistió en afectar el conocimiento de la víctima, al ocultarle la 72 Audiencia de 27 de marzo de 2017, récord 45:55 a 46:55. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro procesada que no contaba con la capacidad para transferir el derecho de dominio sobre el automóvil, lo que de suyo implica, haber encubierto el verdadero estado legal del mismo, haciéndole creer que estaba libre y podía ser vendido en cualquier momento, tanto así que, la víctima prevalida de esa errónea convicción le entregó a la acusada $8.000.000.
En este contexto ninguna credibilidad merece la tesis propuesta por la enjuiciada relativa a que la compradora se negó, sin más, a recibir el automotor, considerando que las probanzas a que se hizo referencia dan cuenta de lo opuesto, esto es que, por cuenta de Luz Mery León Bejarano se realizaron las gestiones acordes con el propósito de adquirir el rodante. h. Juan Hernando Rodríguez (caso nº 15) Juan Hernando Rodríguez, en audiencia de juicio oral73, indicó que, en el año 2008, conoció a la procesada por cuanto ofrecía “la oportunidad de comprar un taxi con facilidades de pago”.
Su interés, adujo, surgió en la medida en que un amigo suyo había negociado un vehículo de esas condiciones previamente, de ahí que, una vez le presentaron a DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ, negoció con ella un Hyundai Atos, por el que le entregó $3.000.000. La indicación de la vendedora fue que, una vez “le salieran los carros que ella compraba, lo llamaban para escoger el carro”, dado que se trataba de “carros de remate”.
Explicó que el negocio le resultó atractivo por cuanto “la cuota inicial era bajita y no le cobraría intereses, digamos negociaba uno los taxis a $50.000.000 que uno pagaba en doce o veinticuatro 73 Audiencia de 15 de junio de 2017, récord 02:54. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro cuotas”. La transacción se realizó, según comentó, a las afueras del Parqueadero Ferrari, lugar al que era citado por MONTAÑA RUIZ, pero al que nunca logró ingresar porque “no era abierto al público”.
A pesar de lo anterior, jamás se le convocó para escoger el vehículo ni tampoco para reintegrarle el dinero que había entregado. Dentro del contexto al que se hizo mención, la procesada, aprovechando el interés de Juan Hernando Rodríguez para adquirir un taxi con facilidades pago y sin cancelación de intereses, le pidió una suma de dinero para ayudarle a cumplir con ese propósito, expectativa bajo la cual accedió por las ventajas ofrecidas y, con mayor razón, cuando el afectado percibió que un amigo suyo había adquirido un automóvil de servicio público en negociación con la implicada, el cual, a la postre, se enteró, tuvo que devolverlo porque fue reclamado por su verdadero dueño. Esas tratativas confluyeron a validar el convencimiento del afectado en punto a que, a pesar de tratarse de carros en proceso de remate, la vendedora los compraba y realizaba todas las gestiones para transferirlos legalmente, sin que en efecto exista referencia alguna de que así lo hizo, enseñando el querer deliberado de apoderamiento del capital -$3.000.0000- por vía del engaño que orientó su actuar, al poner a disposición un vehículo cuya titularidad no podía trasladar.
Bajo ese panorama probatorio, la crítica que propuso el recurrente en cuanto a que la acusada no indujo a la víctima en error para lograr el desapoderamiento de sus bienes no tendrá vocación de prosperidad, por cuanto suficientemente acreditado se encuentra que la suscripción de los contratos de compraventa -que MONTAÑA RUIZ no podría cumplir- se utilizó 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro como artimaña ilegal para lograr el provecho ilícito, además, si bien el impugnante busca desmeritar el valor probatorio que el a quo concedió a las pruebas testimoniales de cargo, no aportó argumento alguno que melle la fuerza de convicción que esas probanzas merecieron para la jueza de primera instancia. i. José Héctor Monguí (caso nº 16) El material probatorio que atañe a este caso refiere que José Héctor Monguí, con más de veinte años de experiencia como conductor de taxi, se interesó por un negocio ofertado por DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ, quien se presentaba como abogada; para ello acudió con la sindicada al Parqueadero Ferrari, donde le mostró diferentes carros particulares y de servicio público “decomisados de embargos” y le planteó la transacción así: como cuota inicial debía cancelar $10.000.000 de los cuales $2.000.000 o $3.000.000 debía entregar como adelanto, siendo imputados al precio total fijado en $40.000.000 o $50.000.000, que serían cancelados a cuotas.
Interesado en la posibilidad de adquirir un vehículo de servicio público, le entregó a la acusada $3.000.000, además, porque a un amigo suyo de nombre Julio César Uriza le fue entregado un automóvil en las mismas condiciones. A los ocho días de efectuar el pago, acudió al parqueadero y encontró, con sorpresa, que habían cinco o seis clientes que reclamaban por el incumplimiento de sus contratos, específicamente, porque no les habían entregado los vehículos pese a haber cancelado sumas de dinero.
La respuesta de la vendedora, observó, fue solicitarle plazos adicionales para la satisfacción de la obligación. Al notar esas evasivas, solicitó la devolución del dinero 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro cancelado; sin embargo, nunca recibió respuesta alguna de la procesada, quien lo enredaba prometiéndole el reintegro en un plazo de quince o treinta días, lo que nunca acaeció, inclusive pasados dos años.
La credibilidad que merecen las anteriores referencias, explicadas en detalle por el procesado74, no fueron controvertidas por el recurrente a través del ejercicio del contrainterrogatorio ni en la sustentación del recurso de alzada, por manera que ante la ausencia de críticas en dicho aspecto, no encuentra la Sala razones para menguar la verosimilitud del relato.
En tal sentido, esa prueba de suyo permite afirmar que, como en el caso antecedente, DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ, en provecho del interés que asistía a José Héctor Mongui, le planteó un atractivo negocio en virtud del cual adquiriría un taxi a una suma accesible, dado que se le eximía del pago de intereses, pidiéndole dinero para llevar a cabo ese cometido.
Para dar apariencia de legalidad a esa tratativa y, en consecuencia, inducir en error al interesado, se presentó como abogada -sin ejercer esa profesión-, y lo llevó al Parqueadero Ferrari, donde la implicada tenía su centro de operación, es decir, contaba con una oficina en la que figuraba un archivo conformado por carpetas para cada uno de los vehículos, también, en ese lugar, su labor era apoyada por personas que ejercían labores de secretaría y conducción75.
Siendo, además, evidente que para generar confianza dejaba avanzar algunos negocios, a efecto que los clientes notaran resultados positivos en las contrataciones, pese a que en un estadio más avanzado 74 Audiencia de 22 de marzo de 2017, récord 53:15 a 01:12:17. 75 Ibídem, récord 01:03:00 a 01:05:54. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro refulgiría su fracaso.
Una vez más el engaño consistió en hacer creer a la víctima que a pesar de negociar sobre un vehículo embargado, el mismo iba a ser liberado de esa medida cautelar y trasferido a su nombre el derecho de dominio, siendo que, para lograr ese propósito, como líneas atrás se afirmó, precisaba de orden judicial o autorización del acreedor prendario, condiciones que fueron ocultadas al cliente a efecto que no percibiera riesgo alguno en la contratación, es decir, que confiara plenamente en el ardid elaborado para inducirlo al equívoco.
Inclusive, lo mantuvo, de igual manera, en ese error, bajo el ofrecimiento de que, ante el requerimiento del dinero pagado, iba a hacer la devolución. De tal guisa, indudable se aprecia la configuración de los elementos para la existencia del delito de estafa, siendo agente del mismo DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ. j. Édgar Enrique Villarreal Olarte (caso nº 18) Para el caso de Édgar Enrique Villarreal Olarte, las pruebas dan cuenta que la negociación se realizó porque este acudió al ya mencionado Parqueadero Ferrari, a donde lo llevó DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ para exhibirle los carros sobre los que negociaba por cuanto “era funcionaria de GMAC, una entidad financiera”.
Una vez allí, observó que la acusada tenía una relación cercana con el administrador del estacionamiento, a la vez que contaba con una oficina en la que desempeñaba sus labores, apoyada por una secretaría, un abogado y un conductor, este último de quien recibió referencias positivas de los negocios 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro que llevaba a cabo MONTAÑA RUIZ, todo lo cual le brindó confianza sobre la labor que ejercía76.
Así fue como suscribió un contrato con la implicada para la adquisición de un vehículo de aquellos con los que comercializaba, de marca Chevrolet Optra, cuyo importe era de $22.800.000, dado que creía que aquella estaba autorizada para venderlo. De ese valor, canceló $18.600.000. A la postre, MONTAÑA RUIZ le dio a conocer las placas del mismo y con este dato verificó ante las autoridades de tránsito y encontró que el automóvil no existía, por lo que la acusada le explicó que el carro efectivamente lo tenían en el parqueadero pero que “tenía placas falsas”, por lo que no debía preocuparse.
Tiempo después, explicó, la vendedora cambió el tono en que los atendía, la buscó, en varias ocasiones, en el parqueadero y en su lugar de residencia, siendo evadido sobre el cumplimiento del contrato, inclusive, con amenazas. El escenario descrito permite afirmar la existencia de un elemento engañoso que provocó el falso juicio en la víctima y, a partir de ahí, el desplazamiento patrimonial -provecho ilícito correlativo al perjuicio en el patrimonio del afectado- y, en ese sentido, la materialización del ilícito de estafa.
En efecto, la procesada, aduciendo la calidad de funcionaria de una entidad financiera convino con el afectado la venta de un vehículo que se encontraba en el Parqueadero Ferrari -destinado para el depósito de vehículos embargados-, hecho que si bien no era desconocido por el interesado, sí lo indujo al error de creer que, por la calidad que aducía tener, estaba autorizada para comercializar los automóviles, siendo esa la razón 76 Testimonio de Édgar Enrique Villarreal Olarte, practicado en audiencia de 19 de mayo de 2017, récord 12:58 a 24:24. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro determinante que lo llevó a confiar en la expectativa que le ofrecía de adquisición del carro y, por contera, a realizar el desembolso de $18.600.000, los que entregó a la procesada.
La empresa que funcionaba al interior del estacionamiento con varios operarios, así como, la percepción que tuvo de que a su amigo José Alfredo Guerrero Montaño la acusada sí le entregó una camioneta, influyeron en la visión sesgada de la realidad en la que se vio inmerso, máxime que, solo se dio cuenta que el vehículo entregado a su amigo continuaba con la medida cautelar de embargo mucho tiempo después de que decidiera adquirir un automóvil para sí mismo; en consecuencia, en ese contexto, resulta desacertado afirmar que no hubo estafa por la ausencia de artificios o engaños. k. Conclusión Así las cosas, en cada uno de los casos mencionados encuentra la Sala, contrario a la postura de la defensa, que sí existe prueba con mérito suficiente sobre las artimañas y ardides utilizados por DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ para llevar a un estado de error a los potenciales clientes de vehículos automotores, el cual, en la mayoría de los casos, consistió en la capacidad que ostentaba, ya fuera como propietaria, abogada, funcionaria de entidades financieras, cesionaria de créditos prendarios, etcétera, para transferir el derecho de dominio de los automóviles, sin ningún tipo de atadura legal.
Bajo esa firme pero errada convicción, los sujetos agraviados entregaron diferentes sumas de dinero, confluyendo así la relación consecuencial de los requisitos para la adecuación de un determinado suceso en la hipótesis delictiva 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro de estafa, en tanto, fue el error el que llevó a las víctimas a voluntariamente deprenderse de parte de su patrimonio a favor de la persona que desplegó la maquinación artificiosa, esto es, la procesada, quien, por su parte, logró el beneficio económico correlativo a ese desplazamiento patrimonial.
El que el engaño se hubiese hecho consistir en la celebración de un contrato de naturaleza civil, con apariencia de legalidad, no desdibuja per se la estructuración del reato, comoquiera que la celebración de un negocio de esas calidades puede llevar implícita la subrepticia motivación de embaucar a la contraparte para obtener provecho ilícito, por ejemplo, cuando el engaño media sobre los elementos del convenio, se calla u oculta las circunstancias reales del negocio en aras de procurar un equivocado entendimiento del contrato o al momento de adquirirse los compromisos, se hace creer que se cuenta con la capacidad para cumplir lo pactado, en cuyo caso, de haber conocido la contraparte esas reales condiciones, hubiese desistido del negocio77.
Para mejor ilustración, se trae a colación lo dicho por la Corte Suprema de Justicia78, sobre la materia: «(…) el contrato como fuente de contraprestaciones de contenido económico, eventualmente, puede esconder o servir como una modalidad de engaño, habida cuenta que una parte puede inducir en error a la otra frente a cualquiera de los elementos de la respectiva obligación (capacidad, consentimiento objeto y causa lícitos), con el ánimo de obtener así un provecho patrimonial ilícito con perjuicio correlativo79, también es cierto que ello no ocurre cuando esa lesión y ganancia análogas sobrevienen a raíz 77 Cfr. CSJ, SP, 12 sep. 2012, rad. 36824. 78 CSJ, SP80860-2017, rad. 41320. 79 Cfr. CSJ, SP. 30 nov. 2006, rad. 21902 y SP 12 sep. 2012, rad. 36824. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro del incumplimiento, no precedido de engaño, de las cláusulas inherentes al contrato.
En efecto80: “Situación distinta se presenta cuando no habiendo engaño sobre los elementos del contrato, una de las partes se sustrae a su cumplimiento, lo cual sucede en una fase posterior a la contractual y puede obedecer a varias causas no necesariamente vinculadas al delito de estafa pero sí con consecuencias adversas en el ámbito civil, en tanto no siempre el incumplimiento malicioso o voluntario de una obligación comporta el delito de estafa, puesto que puede estar ausente el ánimo engañoso y fraudulento.
Así lo ha entendido la Corte: Resulta diáfano que bajo la óptica penal y civil se presenta una acción del contratante al incumplir lo pactado que acarrea perjuicio para el otro, sin embargo, en sede penal el análisis ha de ser cuidadoso ya que no se trata de confirmar el simple nexo causal entre el incumplimiento con el consecuente daño como para predicar el ilícito, sino que es necesario para verificar la existencia de la inducción en error por la prestación negocial del agente sea a la postre la motivadora de la desposesión patrimonial de la víctima.
(CSJ SP 30 nov 2006, rad. 21902) Es claro que al incumplir lo pactado el contratante realiza un proceder antijurídico en cuanto el contrato es ley de las partes pero dado el carácter subsidiario y de ultima ratio del derecho penal, tales incumplimientos no ingresan en la órbita 80 Cfr. CSJ, SP3233-2017, 8 mar. 2017, rad. 48279. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro protectora del ius puniendi del Estado y en ese orden de ideas, no se debe confundir el nexo de causalidad (engaño o inducción en error y provecho ilícito ) que se debe dar entre los elementos configuradores de la estafa, con la existente entre el incumplimiento del deudor y el consecuente daño para el acreedor (CSJ SP, 8 oct 2014, rad. 44504)”».
En esos términos, la controversia trasciende los límites del derecho penal, ante la existencia de la inducción en error por la presentación negocial de la agente que fue, en estos casos, la motivadora de la desposesión patrimonial de las víctimas, por lo que, si bien ante la esfera civil se presenta una acción de la contratante al incumplir lo pactado, que acarrea además un perjuicio para el otro, ese mismo hecho, bajo la óptica penal, conduce a la estructuración del delito habida cuenta que, el nexo causal entre el incumplimiento con el consecuente daño, es resultado de un artilugio utilizado por la actora para hacer incurrir en error a los afectados.
Desconoce, además, el apelante que una de las modalidades usuales de engaño es la que se despliega a través de la celebración de un contrato revestido de legalidad, circunstancia que no descarta que se configure la estafa pese a que dichos acuerdos se rijan por el principio de buena fe, puesto que, como se mencionó, una de las partes puede inducir en error a la otra, frente a cualquiera de los elementos de la obligación, esto es, la capacidad, el consentimiento, el objeto y la causa del contrato, artificio que se configura en el momento de su celebración con el objeto de defraudar -obtener un provecho indebido-.
En el asunto sub judice, sin duda, resulta evidente la 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro existencia de contratos de índole civil que fueron suscritos por las víctimas y respecto de los cuales, debe decirse, confrontados con los hechos y el modus operandi de la procesada, solo fueron útiles para aderezar el teatro y darle visos de legalidad a las negociaciones que se suscitaban, bajo la falsa convicción de culminarse satisfactoriamente, con lo que se instó a los agraviados a que entregaran parte de su patrimonio, cuando la intención de la procesada en ningún momento fue hacer la tradición de los rodantes, pues nunca contó con esa posibilidad.
De ahí entonces que no se puede reducir su conducta al llano incumplimiento e inobservancia de un contrato civil, pues lo que sucedió es que mediante todo un montaje, en el que jugaban papel trascendental los mentados contratos, devino el apoderamiento de las sumas de dinero entregadas por Cándido Tobón Tobón, Carolipo Martínez Sánchez, José Alfredo Guerrero Montaño, Pedro Cárdenas León, Pilar del Carmen Hernández Lozano, Wilson Vieda Rico, Luz Mery Bejarano León, Juan Hernando Rodríguez, José Héctor Monguí y Édgar Enrique Villarreal Olarte a DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ.
Tampoco, como pregona la defensa, el obrar diligente o imprudente del sujeto pasivo puede desdecir de la existencia del ilícito, comoquiera que ya ha sido descartado doctrinaria y jurisprudencialmente que, el injusto se afiance en la aplicación de acciones a propio riesgo, lo que se traduce en que, sea exigible al individuo agraviado acudir a mecanismos de auto protección pues ello sería tanto como introducir un elemento normativo ajeno, por completo, a la estructura típica del 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro delito81.
Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia82: «En otras palabras, [la estafa] tiene como eje fundamental la realización de actos positivos por parte de quienes constituyen los extremos de la conducta típica. Es así como, cuando se trata de negocios jurídicos, la actuación del sujeto pasivo consiste en intervenir en el acuerdo de voluntades, en suscribir luego el respectivo contrato y, finalmente, en desprenderse de su patrimonio económico, producto de la inducción en error de que es objeto en virtud de las maniobras engañosas del agente.
De tal suerte que constituye un equívoco introducir al tipo penal de estafa acciones indiligentes o negligentes, que no son propias de su naturaleza descriptiva. Ahora bien, es cierto que, como se señaló en la sentencia del 10 de junio de 2008 [Rad. 28693] citada en precedencia, actualmente nuestro país, a diferencia de lo que ocurría en pasadas épocas, tiene un mayor nivel educación, situación que ha hecho que el Estado deje atrás de manera gradual aquellos períodos de acentuado proteccionismo para pasar a fases donde se ofrece una mayor libertad de interacción de las personas.
Sin embargo, esa libertad privada no puede extenderse hasta el punto de permitir el engaño y el fraude en las relaciones contractuales. Si una de las partes acude a ese tipo de maniobras y con ello afecta el patrimonio económico de otro, comportamientos de esa naturaleza trascienden el ámbito meramente particular y en tal evento el Estado está obligado a sancionarlos penalmente.
Así, por lo demás, lo impone el sentido, alcance y contenido 81 Cfr. CSJ, SP3494-2018, rad. 50557. 82 CSJ, SP9488-2016, rad. 42548. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro de la buena fe. Conforme lo ha señalado la Corte Constitucional, al pasar de ser un principio general de derecho para transformarse hoy en día en un postulado constitucional (art. 83), su aplicación y proyección ha adquirido nuevas implicaciones, en cuanto a su función integradora del ordenamiento y reguladora de las relaciones entre los particulares y entre éstos y el Estado83.
De acuerdo con el comentado principio, los particulares están obligados a sujetarse a mandatos de honestidad, lealtad y sinceridad en sus diversas relaciones, es decir, no sólo en aquellas que sostenga con las autoridades públicas sino en las suscitadas entre ellos mismos. El postulado de la buena fe, por tanto, exige a las partes actuar de manera recta y transparente durante la celebración de un negocio jurídico, de tal manera que si una de ellas le suministra a la otra información contraria a la realidad que la determina a realizar la transacción o le oculta maliciosamente datos que de haberlos conocido se habría abstenido de llevarla a cabo, incurrirá en el delito de estafa, pues de esa forma habrá acudido a medios eficaces para inducir o mantener en error a la víctima y así obtener provecho patrimonial ilícito con perjuicio ajeno».
Por consiguiente, el Tribunal no atenderá los argumentos de la defensa en procura de obtener un fallo absolutorio en favor de la procesada, toda vez que, las pruebas obrantes en el proceso resultan suficientes para tener el nivel de convicción exigido por el legislador sobre la materialidad de las conductas punibles de estafa agravada por recaer en vehículos automotores, en concurso homogéneo y sucesivo, así como la responsabilidad penal que ostenta la acusada de cara a las mismas. 83 CC, Sentencias C-071 de 2004 y C-1194 de 2008. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro 5.- De la tipicidad y responsabilidad en el delito de hurto agravado, en concurso homogéneo y sucesivo 5.1.- En lo atinente al delito de hurto agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, por el que la primera instancia encontró responsable a DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ, siendo víctimas John Alexander Rodríguez Vargas y José Marcelino Quinchanegua, el abogado reprochó que la condena contra aquélla, como autora, se construyó en prueba de referencia, trasgrediendo así la prohibición contenida en el inciso 2º del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.
Particularmente, la censura versó sobre la acreditación de los contratos en virtud de los cuales la acusada vendió los automóviles que eran de propiedad de John Alexander Rodríguez Vargas y José Marcelina Quinchanegua, sin la aquiescencia de estos últimos, a terceras personas, pues, en el sentir del recurrente, la prueba con que la jueza dio por demostrados tales hechos -los testimonios de las víctimas- es de referencia. 5.2.- Para resolver esa crítica, corresponde a la Sala aclarar que, la prueba de esas connotaciones es aquella que se lleva al juicio oral, pero no a través de la persona que obtuvo el conocimiento del hecho sino de otro medio que recoge esa declaración, vertida de forma anterior al acto procesal idóneo para practicar la prueba y cuya admisibilidad únicamente es viable ante la demostración de una de las causales previstas normativamente en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, que a la letra indica: “Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido; e) Adicionado por el artículo 3º de la Ley 1652 de 2013.
Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188ª, 188C, 188D, del mismo Código. También se acepta la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos”.
Por el simple hecho de que, tanto John Alexander Rodríguez Vargas como José Marcelino Quinchanegua acudieron personalmente al juicio oral y refirieron lo que les constaba de las circunstancias modales, temporales y espaciales que circundaron los hechos en los que resultaron afectados en su patrimonio económico, se descarta la concurrencia de las condiciones para que sus testimonios sean tenidos como prueba de referencia. Ello, sumado a la falta de configuración de alguna de las causales específicas en las que, dispuso el legislador, era procedente tal medio de convicción. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro Así, refiérase que, en declaración rendida por John Alexander Rodríguez Vargas84 se dio a conocer que, en el año 2007 compró bajo la modalidad de financiación de la compañía SUFINANCIAMIENTO el vehículo de placa BYX 089.
Para el mes de abril de 2008, el automóvil fue embargado, dado que adeudaba aproximadamente $7.000.000 del préstamo, lo que, dijo, sucedió, a pesar de sus intentos para renegociar el crédito; en consecuencia, se inmovilizó el carro y se llevó a Parqueadero Ferrari de la ciudad de Bogotá. En ese lugar, fue atendido por DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ, a quien conoció como “abogada del parqueadero”.
En la conversación inicial que sostuvieron, aquella le informó “que no se preocupara, que ella podía hacer renegociaciones con SUFINANCIAMIENTO, para lo cual debía fírmale un poder y una vez ella tuviera el monto de la deuda, volvía a llamarlo para cuadrar los honorarios por los servicios prestados”. Accedió a esa propuesta, comoquiera que, para la época se encontraba trabajando en la ciudad de Villavicencio y no podía viajar continuamente a Bogotá, razón por la que le otorgó mandato para “negociar la deuda” con la entidad financiera, comprometiéndose la mandataria a darle resultados en dos semanas.
A los dos meses se comunicó con la implicada, quien le informó que no había llegado a un acuerdo con la entidad sobre el monto de la obligación impaga, pues el caso estaba muy complicado, por lo que John Alexander Rodríguez Vargas resolvió hacer la gestión a nombre propio; acto seguido, le requirió el poder que le había conferido, indicando la acusada que el mismo no tenía efecto, pese a lo cual nunca se lo 84 Audiencia de 27 de julio de 2017, récord 05:48 a 18:06. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro entregó. Con ese propósito, el afectado presentó una propuesta de pago a SUFINANCIAMIENTO a efecto de obtener la reliquidación de la deuda a su cargo, resultado de lo cual obtuvo los documentos de liberación del vehículo del juzgado que tramitaba el proceso ejecutivo por pago total de la obligación, además de la orden de levantamiento de la medida cautelar de embargo; por consiguiente, acudió al Parqueadero Ferrari, en donde se le liquidó la cuenta correspondiente al estacionamiento en $11.500.000, la que procedió a cancelar para obtener la salida del automóvil.
En el interregno que esperó a que se cumpliera con la orden del juzgado, mencionó, se presentó en el parqueadero la procesada, quien lo requirió por estar “reclamando el carro de ella, el cual había saneado”, lo que le resultó extraño; no obstante, en ese encuentro, la acusada le manifestó que no se alterara que “cuadraran para firmar el traspaso”, a lo que no accedió. Ya en el año 2010 tuvo comunicación con Pedro Pablo Nemocón, quien tenía el automóvil de placa BYX 089, por búsqueda que emprendió aquel, comoquiera que DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ le había vendido el vehículo y le manifestó que el anterior dueño, esto es John Alexander Rodríguez Vargas, “no le quería hacer los papeles”; seguido a ello, adveró que el ciudadano le exhibió unos documentos que daban cuenta que en el año 2009 la procesada le había vendido el carro por $23.000.000.
El artículo 239 del Código Penal reprocha punitivamente a quien “se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro de obtener provecho para sí o para otro”. Jurisprudencialmente se ha precisado que el verbo rector incluido en el tipo penal de hurto se realiza o ejecuta cuando el bien mueble se extrae de la esfera patrimonial o de custodia de quien la tenía, siempre que se presente el ingrediente subjetivo allí previsto, esto es, la intención de obtener un provecho para sí o para otro85.
Siendo ello así, ninguna duda asiste a la Sala en que, el aludido rodante fue sustraído no solo del ámbito de custodia de su legítimo dueño, sino de su esfera patrimonial, pues el mismo, siendo de propiedad de John Alexander Rodríguez Vargas y pese a tener una medida de embargo -lo que lo mantuvo relegado en los confines del Parqueadero Ferrari-, resultó en poder de Pedro Pablo Nemocón. Ahora, el ingrediente subjetivo relativo a si esa conducta fue llevada a cabo por la implicada, con la intención de obtener un provecho para sí o para un tercero, tampoco merece mayor discusión, habida cuenta que, según el testimonio de la víctima -que nunca fue tachado de mendaz ni su credibilidad impugnada- el vehículo había sido vendido por DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ a Pedro Pablo Nemocón, de lo cual, Rodríguez Vargas dio cuenta no solo por referencia de este último sino porque tuvo ante sí los documentos que soportaban ese negocio, siendo, en esos términos, hechos percibidos por él directamente; a lo que se agrega que la implicada se abstuvo de devolver a la víctima el poder que le confirió para gestionar la renegociación del préstamo con SUFINANCIAMIENTO, documento que pudo haber utilizado para comercializar ilícitamente el automóvil. 85 Ver CSJ.
Sala de Casación Penal. Sentencia de 31 de octubre de 2002. Rad. 15612. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro Por manera que a partir de tal razonamiento no puede la Sala colegir sino que fue la acusada quien realizó las acciones encaminadas a sustraer del patrimonio de John Alexander Rodríguez Vargas el automóvil mentado, con el fin de obtener el provecho ilícito que le reportaría venderlo fraudulentamente a una tercera persona, como así sucedió. En ese contexto, se estima inane que no concurriera Pedro Pablo Nemocón a ratificar esa realidad, máxime que en punto de su acreditación, ninguna tarifa legal se ha establecido por el legislador pues, con base en el principio de libertad probatoria que rige nuestro sistema procesal penal, los elementos constitutivos de la conducta punible y la responsabilidad del enjuiciado, entre otros aspectos, se pueden acreditar por cualquier medio probatorio a menos que la ley exija una prueba especial.
Por su parte, con relación a la negociación que sostuvo José Marcelino Quinchanegua con la procesada, según dio cuenta, en la declaración que rindió bajo juramento86, se pudo constatar lo siguiente: i) Que DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ ofreció a José Marcelino Quinchanegua la posibilidad de solucionar la situación financiera adversa por la que atravesaba y que había provocado el embargo de un automóvil de servicio público -taxi- de su propiedad, que se encontraba inmovilizado en el Parqueadero Ferrari.
Ese vehículo fue embargado por el cobro coactivo de una deuda que tenía la víctima a favor de Global Datos. ii) Que José Marcelino Quinchanegua tuvo contacto con un 86 Audiencia de 19 de mayo de 2017, récord 01:53:15 a 01:59:30. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro hombre llamado Emerson Giovanni García, quien le informó que el rodante le había sido vendido por la procesada y que lo tenía en un taller con el fin de que le hicieran unos arreglos, a donde acudió para verificar la certeza de esa afirmación. iii) Que a los pocos días de enterarse de la venta, José Marcelino Quinchanegua indagó sobre la misma a DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ, en el Parqueadero Ferrari, y ella le exhibió un documento donde constaba que él y su esposa, Blanca Lilia Ospina, se reunieron en Global Datos para transferirle el derecho de dominio sobre el automóvil, documento que nunca fue suscrito por él ni por su cónyuge. iv) Que trascurridos dos o tres años tuvo contacto nuevamente con Emerson Giovanni Garcia, quien lo buscó para que le hiciera el traspaso del vehículo, a lo que se rehusó pues nunca había efectuado venta alguna sobre el mismo.
Estos hechos analizados en conjunto, permiten a la Sala afirmar que fue la acusada y no otra persona quien negoció subrepticiamente el automóvil de propiedad del afectado, vendiéndolo a Emerson Giovanni García, como así fue informado por este último al testigo, logrando con ello la sustracción de la esfera patrimonial de la víctima y el correlativo provecho económico como consecuencia de la posterior venta; la forma en que la acusada realizaba negocios, tal como ha quedado expuesto a lo largo de esta decisión, permite a la Sala afirmar que tal tratativa no se realizó a título gratuito, sino que, por el contrario, el objetivo subyacente a la misma era percibir algún beneficio patrimonial. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro Y si bien, podría decirse que José Marcelino Quinchanegua, respecto de las circunstancias en que acaeció esa negociación entre la acusada y Emerson Giovanni García, es un testigo indirecto o de oídas, que no de referencia, al narrar lo que escuchó de quien le reclamaba la propiedad del vehículo, valga anotar que, con relación a la naturaleza y valor de ese medio probatorio, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia puntualizó que un testigo de oídas es aquel que narra lo que otra persona le relata sobre unos hechos y, por lo tanto, lo que puede acreditar, en últimas, es la existencia de ese relato87.
Sin embargo, de ello no se sigue que sea un medio de convicción prohibido o no susceptible de estimación por el juzgador de manera conjunta y con arreglo a las pautas de la sana crítica y de acuerdo con los criterios para la apreciación del testimonio contemplados en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, lo que refulge de tal condición es que carezca de la misma fuerza suasoria que ostenta una prueba testimonial directa.
Así pues, ese escaso mérito probatorio por ser prueba indirecta, no lleva de tajo a su supresión, máxime que, en el caso concreto, el testigo señaló con precisión cuál fue la fuente de su conocimiento y, aparejado a ello, no se trató de una cadena de trasmisiones que haga suponer la deformación del relato. Ahora bien, esta Corporación observa que los dos testigos presentados por la fiscalía, además de coherentes en sus 87 Al respecto, CSJ.
AP, 18 de agosto de 2010, rad. 34258 y SP, 4 de noviembre 2008, rad 27508. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro relatos, fueron espontáneos e imparciales, sumado a ello no se alegó ni se demostró que tuvieran un interés malicioso de afectar a la acusada; además, no se percibe que pudiera existir en ellos algún motivo previo de animadversión ni razón alguna para que faltaran a la verdad en sus dichos; tampoco hubo obstáculos o deficiencias sustanciales en los sistemas de rememoración. Fuera de todo lo anterior, es evidente que presentaron condiciones normales de capacidad sensorial para que pudieran dar cuenta fiel de sus percepciones, conjuntamente, no reportaron padecer enfermedades o limitaciones en sus órganos de percepción ni tener duda frente al desarrollo del suceso fáctico o frente al actuar de las delincuentes, por lo que sus dichos al tenor del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal88, son creíbles.
De tal modo, surge evidente que se demostró la existencia del delito de hurto agravado en concurso homogéneo y sucesivo y la responsabilidad penal de DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ como autora; por consiguiente, fuerza colegir la confirmación de la decisión de primer grado. 6.- De la complicidad que se atribuyó a GIOVANNI FRANCO ARÉVALO en el concurso homogéneo de estafas agravadas 6.1.- La principal y única crítica que planteó la defensa de GIOVANNI FRANCO ARÉVALO consistió en que tuviera 88 Artículo 404.
Apreciación del testimonio. Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro acreditado el aporte esencial que desplegó para colegir su participación como cómplice en la realización del delito de estafa agravada, considerando que en los eventos por los que fue condenado, las víctimas se limitaron a referir que “era simplemente el conductor”, siendo razonable que en el desempeño de dicha labor conociera los negocios que realizaba DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ. 6.2.- Para resolver esa diatriba, considera la Sala necesario aclarar, en primer lugar, que la juzgadora encontró responsable a GIOVANNI FRANCO ARÉVALO como cómplice de cinco estafas agravadas, justamente, aquellas de las que fueron víctimas Cándido Tobón Tobón, José Alfredo Guerrero Montaño, Pilar del Carmen Hernández Lozano, José Héctor Mongui y Édgar Enrique Villarreal Olarte, por consiguiente, a estos casos se limitará el estudio sobre el compromiso penal que atañe al procesado.
Para lo que acá interesa, menester es indicar que, el tenor del artículo 29 del Código Penal, autor es quien recorre íntegramente el tipo penal, esto es, quien realiza la acción descrita en el verbo rector. Dicha forma de intervención es complementada por el dispositivo amplificador de la participación, que incluye al determinador, al cómplice, al interviniente y al autor en lugar de otro (artículo 30 ibídem).
Conforme a esta fórmula, cómplice es quien, sin realizar la conducta descrita en el verbo rector, contribuye a la realización de la misma o presta una ayuda posterior, siempre que, medie concierto previo o concomitante. En este evento, la consecuencia punitiva que sigue al juicio de reproche se atenúa quedando en “la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad”. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro 6.3.- En esos términos, es diáfano para la Sala que, con el comportamiento de GIOVANNI FRANCO ARÉVALO se contribuyó a la realización del punible de estafa agravada, cuando menos, en los casos por los que lo condenó, bajo esa modalidad de participación, la jueza cognoscente.
Así, el compendio probatorio permite aseverar que, Cándido Tobón Tobón, por el negocio que realizó con DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ, notó que el acusado era el conductor de aquella; sin embargo, en su declaración, mencionó que la intervención de este no se limitó a transportar a quien lo estafó, sino que, en una oportunidad, le señaló que todo marchaba bien en el negocio, que la gente con la que trabajaba era “muy buena”89.
Con el reconocimiento fotográfico que realizó del implicado, indicó que se trataba de quien siempre estaba en compañía de DIANA MERCEDES, además, que le dio a conocer que la mencionada era una persona de fiar y que los negocios que emprendía siempre tenían buenos resultados90. Por su parte, José Alfredo Guerrero Montaño declaró sobre la participación de GIOVANNI FRANCO ARÉVALO lo siguiente: “a la señora Diana Mercedes la conocí por intermedio del señor Giovanni Arévalo, él me la recomendó como una persona que vendía carros, pues me la recomendó como una persona de buen nombre, de buen trato comercial, que trabajaba con el Parqueadero Ferrari”91.
A la postre, cuando ya se cerró el negoció, comentó que el procesado era la persona que lo llamaba cuando había que realizar pagos92 e inclusive, en una 89 Audiencia de 9 de febrero de 2017, récord 36:12 a 37:56. 90 Ibídem, récord 52:00 a 56:44. 91 Ibídem, récord 01:44:55. 92 Ibídem, récord 02:08:12. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro ocasión, fue a su lugar de trabajo y recogió parte del dinero con el que se cubría el valor del vehículo que pretendía adquirir93.
Pilar del Carmen Hernández Lozano, a su turno, describió que GIOVANNI FRANCO ARÉVALO era la persona que siempre permanecía con DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ, cuando acudía al Parqueadero Ferrari; además de ser su conductor, explicó que era quien enseñaba los vehículos que estaban en ese estacionamiento e, incluso, fue quien le entregó el automóvil que recibió y que posteriormente fue capturado por agentes de la Policía Nacional94.
En lo atinente a la negociación que realizó José Héctor Monguí con DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ, aquél refirió que, el procesado además de ser conductor de la mujer, la asesoraba cuando un cliente iba a entregar un vehículo como parte de pago, para cuyo efecto revisaba el automóvil y “daba el concepto de que el carro estaba bueno y de que podía recibirlo en parte de pago, o que el carro estaba bien o estaba malo, cómo se encontraba la situación del carro”95, lo que, en efecto, realizó con un automóvil de su propiedad96.
Además de ello, describió que, también manejaba el archivo en el que reposaban las carpetas de los vehículos que se encontraban en el aparcadero, utilizadas para la venta de los mismos97. Finalmente, respecto de Édgar Enrique Villarreal Olarte se tiene conocimiento que, cuando acudió al Parqueadero Ferrari, tuvo contacto con el implicado, quien le manifestó que no debía preocuparse por la negociación, que DIANA MERCEDES 93 Audiencia 9 de febrero de 2017, récord 01:47:00 a 01:47:38. 94 Audiencia de 19 de mayo de 2017, récord 56:58. 95 Audiencia de 22 de marzo de 2017, récord 01:03:10. 96 Ibídem, récord 01:17:40. 97 Ibídem, récord 01:04:34. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro MONTAÑA RUIZ era una persona muy seria en la que podía confiar98, lo que, le volvió a manifestar, luego de que le entregó parte del dinero por la compraventa de un vehículo.
Así las cosas, considerando que esas referencias positivas que dio GIOVANNI FRANCO ARÉVALO a las víctimas respecto de la labor que realizaba DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ, e incluso sobre el éxito de los negocios que ejecutaba, influyeron en el error en que esta última hizo incurrir a los afectados, ninguna duda asiste en que el procesado contribuyó de manera efectiva a la realización del delito de estafa, pues prevalido del conocimiento sobre el oficio que realizaba quien lo había empleado en el trabajo de conducción -pues compartía la mayor parte del tiempo con ella-, no se limitó a ejercer esta labor, sino que quiso infundir en los agraviados una idea errada acerca de las ventajas que obtendrían con la negociación. Sumado a ello, realizó acciones positivas que evidencian la ayuda que prestó al agotamiento del ilícito, tales como recibir dinero y conceptuar sobre el estado de los vehículos y la posibilidad de recibirlos.
Lo que, además se complementa con lo referido por Wilson Vieda Rico, quien describió que cuando notó las evasivas de la estafadora frente a sus llamadas, acudió a la casa de ella y fue recibido por GIOVANNI FRANCO ARÉVALO, quien atendía la puerta y negaba que aquella estuviera en ese lugar99. Por su parte, la existencia de un convenio previo o concomitante se infiere del hecho de que a pesar del pleno conocimiento respecto de la ilícita labor desplegada por DIANA 98 Audiencia de 19 de mayo de 2017, récord 12:58. 99 Audiencia de 15 de junio de 2017, récord 06:51. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro MERCEDES MONTAÑA RUIZ, deliberadamente influía en la convicción que las víctimas se forjaban sobre la negociación, tanto más cuando algunas de ellas acudían al parqueadero a exigir el cumplimiento de los negocios.
Por consiguiente, sin soporte alguno queda la ausencia probatoria que alegó la recurrente sobre el compromiso penal que asiste a GIOVANNI FRANCO ARÉVALO, lo que lleva a la Sala a confirmar la condena que se le impuso como cómplice del delito de estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo, en relación con los casos a los que se hizo referencia. 7.- De la dosificación punitiva La no prosperidad de los cargos que se presentaron contra la decisión de primera instancia no es óbice para que esta Sala se pronuncie sobre los yerros en que incurrió la jueza de primer grado en el proceso de dosificación punitiva, vulnerando así el principio de legalidad.
Recuérdese que, la jueza a quo principió por dosificar de manera individual cada uno de las sanciones para los comportamientos concursantes. En lo referente al punible de estafa, por concurrir la agravante prevista en el numeral 4 del artículo 247 del Código Penal, fijó los extremos punitivos de 64 a 144 meses de prisión y de 66,66 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Para el cómplice -pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad- ese ámbito de movilidad lo fijó de 32 a 120 meses de prisión y de 33,33 a 1.250 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para el delito de hurto agravado concursante, estimó que la pena privativa de la libertad se tasaría en el interregno entre 48 y 189 meses. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro Aplicando el procedimiento descrito en los incisos 1º y 2º del artículo 61 del Código Penal, y en tanto no se atribuyeron circunstancias de mayor punibilidad, seleccionó el primer cuarto dentro de cada una de esas escalas, que comprendían los siguientes topes: i) para el autor de estafa agravada de 64 a 84 meses y de 66,66 a 424,995 salarios mínimos legales mensuales vigentes; ii) respecto del cómplice de esa misma conducta, de 32 a 54 meses y de 33,33 a 337,54 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y iii) en lo ateniente al hurto agravado, de 48 a 83,25 meses de confinamiento.
Hasta ahí ningún reproche reviste su ejercicio dosimétrico. Ya, para fijar el monto en concreto de las sanciones, comenzó por la procesada DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ, a quien impuso 74 meses de prisión como autora del delito de estafa agravada, atendiendo la “mayor intensidad del dolo” que evidenció con su actuar “pues pretendió negociar con vehículos que se encontraban a cargo de la administración de justicia, haciéndose pasar por una persona con la capacidad de ofrecer tales vehículos en un parqueadero que no era de acceso público, todo ello con miras a cumplir su objeto ilícito”; pese a lo cual, fijó la multa en 118 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Así pues, observa este Tribunal que, para fijar la pena pecuniaria, la jueza no aplicó la misma proporción de incremento que la deducida para la prisión, pues a efecto de fijar en concreto el monto de esta última se distanció en una proporción equivalente al 50 %100 del límite inferior, lo que conllevaría a que el aumento en la aflicción acompañante fuera 100 Ya que el cuarto oscilaba entre 64 y 84 meses y dentro de ese rango fijó la sanción de prisión en 74 meses. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro de 179,1675 salarios mínimos legales mensuales101 y no 51,34 salarios mínimos legales mensuales, como erróneamente dedujo.
Lo anterior, en tanto fueron los mismos razonamientos los utilizados por la juzgadora para no imponer el extremo inferior del cuarto mínimo en la sanción de prisión y de multa, acompañante de aquella, por lo que el aumento debió realizarse sobre la misma proporción; no obstante, la trasgresión que una modificación en tal sentido conllevaría al principio de prohibición de reforma en peor, impide a la Sala hacer la respectiva enmienda.
Por su parte, con fundamento en “la necesidad de la pena, la función que va a cumplir en este específico evento” y demás criterios previstos en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, incrementó 2 meses al tope inferior de la sanción para el hurto agravado, lo que conllevó la imposición de 50 meses de prisión. En esos términos, coligió que la pena más gravosa sería la correspondiente a la estafa agravada -74 meses de prisión-, cifra a la cual aplicó los siguientes aumentos: i) 60 meses por el concurso homogéneo de estafas agravadas -nueve adicionales a la base-, y ii) 20 meses por el concurso heterogéneo con dos hurtos agravados, para un total de 154 meses de aflicción personal.
Importante resulta señalar que, ante la responsabilidad penal por una pluralidad de conductas punibles, el tratamiento punitivo está consagrado en el artículo 31 del Código Penal, por cuyo mandato: “El que con una sola acción u 101 La operación aritmética es la siguiente: 50% × 358.335 ÷ 100% = 179.1675. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”.
Ese incremento de hasta otro tanto a la sanción más grave no puede ser discrecional, sino, por el contrario debe estar sometido al análisis de factores como el número de ilícitos concurrentes, su naturaleza, gravedad, modalidad de la conducta, intensidad del elemento subjetivo, entre otros, y, en todo caso, debe consultar los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la sanción (artículo 3º de la Ley 599 de 2000).
También, ha establecido la Corte Suprema de Justicia102 que: «Ese incremento “hasta en otro tanto” tiene límites, a saber: i) conforme al artículo 31 del C.P., el incremento no puede superar el duplo de la pena básica individualizada en el caso concreto para el delito más grave, ii) tampoco la sanción definitiva puede superar la suma aritmética de las penas que correspondería a cada punible en el caso concreto (sistema de acumulación jurídica de las penas), iii) otro de los topes se relaciona con la prohibición en el concurso de delitos de no superar la pena los 60 años de prisión (artículo 31-2 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 1° de la Ley 890 de 2004), regla que no hay que confundir con el límite para tasar la pena individualmente para cada ilicitud que establece el artículo 37 del C.P. en 50 102 CSJ.
SP338-2019, rad. 47675. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro años (modificado por el artículo 2 de la Ley 890 de 2004), diferencias explicadas por esta Sala, entre otras decisiones, en el Rdo.41350 del 30-04-2014, iv) la no reformatio in peius es otro límite en razón a que los errores en la tasación de la pena del factor “otro tanto”, no pueden ser modificados posteriormente por el superior funcional al resolver la apelación, la casación, o la doble conformidad judicial de la primera condena, cuando el condenado sea el único recurrente o peticionario, como tampoco lo pude hacer el juez al resolver la redosificación de penas por acumulación de penas o por principio de favorabilidad».
Bajo esa compresión, en el asunto sub examine, la regla que impide al juez superar el duplo de la pena básica individualizada en el caso concreto para el delito más grave, al efectuar el aumento en razón al concurso de conductas punibles, se halla trasgredida en tanto la juzgadora aumentó en 80 meses a la pena base que fijó tan solo en 74 meses, desatendiendo que, por disposición legal, el guarismo resultado del incremento no podía ser superior a 148 meses de prisión, razón por la que a esta cifra deberá reducirse el monto de la sanción privativa de la libertad a imponer, así como aquella accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En tanto la pena de multa correspondiente a DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ por el delito de estafa agravada se fijó erróneamente en 118 salarios mínimos legales mensuales vigentes, su tasación por el concurso homogéneo resultó, por igual, errada, comoquiera que al aplicar la regla contemplada en el numeral 4 del canon 39 del Estatuto Penal103, el resultado que obtuvo la jueza fue de 1.180 y no 1.791,675 103 “4.
Acumulación. En caso de concurso de conductas punibles o acumulación de penas, las multas correspondientes a cada una de las infracciones se sumarán, pero el total no podrá exceder del máximo fijado en este artículo para cada clase de multa”. 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro salarios mínimos legales mensuales vigentes, como era lo correcto, no obstante, la corrección de tal yerro haría más gravosa la situación de la condenada, sobrepasándose el límite que la non reformatio in pejus impone al juez de segunda instancia. En lo que atañe a GIOVANNI FRANCO ARÉVALO, la cognoscente individualizó la sanción personal por la complicidad en el delito de estafa agravada en 32 meses de prisión, correspondiente al mínimo del primer cuarto, empero, como pena pecuniaria impuso 34 salarios mínimos legales mensuales, evidenciando la separación en 0,67 unidades del extremo inferior equivalente a 33,33 salarios mínimos legales mensuales.
En tanto a criterio de la jueza, por los factores enlistados en el inciso 3º del artículo 61 del Código, el condenado no merecía incremento alguno en la pena de prisión, ese mismo razonamiento debió regir la individualización de la sanción de multa, se insiste, fijada por el legislador, para la estafa agravada, como pena acompañante de la aflicción personal; por consiguiente su monto deberá ajustarse al tope inferir del primer cuarto, esto es, 33,33 salarios mínimos legales mensuales.
Ahora, por razón del concurso homogéneo y sucesivo de estafas agravadas -cuatro además del delito base-, el a quo sumó a la pena base de prisión, 14 meses, obteniendo como resultado pena de 46 meses. En lo referente a la multa, fijó 170 salarios mínimos legales mensuales, en atención a la equivocada individualización que hizo de esta sanción. Como la jueza estaba compelida a aplicar la regla 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro establecida en el numeral 4 del canon 39 del Estatuto Penal ya aludida, lo que implicaba que, al sumar la multa por cada uno de los comportamientos concursantes que la preveían, que, en este caso correspondían al concurso homogéneo de estafas agravadas, el resultado, considerando que fueron cuatro conductas adicionales a la base, fuera de 166,65, no de 170 salarios mínimos legales mensuales, sentido en el que se modificará la decisión de primer grado.
Valga hacer la precisión que, las sanciones pecuniarias impuestas a DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y GIOVANNI FRANCO ARÉVALO deberán ser tasadas de conformidad al valor del salario mínimo legal vigente para la época en que tuvo lugar cada uno de los hechos juzgados. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º MODIFICAR el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2017 por el Juzgado Doce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en el único sentido de CONDENAR a DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ, como autora de los delitos de estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con hurto agravado, a la vez, en concurso homogéneo y sucesivo, a penas de 148 meses de prisión y 1180 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época en que tuvo lugar cada uno de los hechos juzgados. 2º MODIFICAR el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo aludido, en el único sentido de CONDENAR a 110016000000201601000 DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ y otro GIOVANNI FRANCO ARÉVALO, como cómplice de estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo, a penas de 32 meses de prisión y 166.65 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época en que tuvo lugar cada uno de los hechos juzgados. 3º MODIFICAR el ordinal cuarto de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, en el único sentido que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que corresponde a DIANA MERCEDES MONTAÑA RUIZ será igual a la sanción de prisión que se determinó en este proveído. 4º CONFIRMAR la providencia apelada en lo restante y que fue motivo de alzada. 5º INDICAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese, cúmplase y devuélvase.
EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrado