TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Ibagué, diecisiete de agosto de dos mil veintiuno Radicado 73 861 60 00 478 2015 00267 01 Magistrado ponente: Héctor Hugo Torres Vargas Aprobado por Acta 616 OBJETIVO Resolver el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 65 Local de Venadillo, contra la sentencia adiada el 10 de julio de 2020, a través de la cual el Juzgado Segundo Promiscuo de esa municipalidad, absolvió al señor Edgar Ricardo Serrato Guauque del delito de inasistencia alimentaria.
ANTECEDENTES De acuerdo al escrito de acusación, la señora Lorena Julieth Acosta Vera instauró denuncia en la que indicó que el señor Edgar Ricardo Serrato Guauque, quien es el padre de J.S.S.A, se ha sustraído de entregar alimentos a su hijo, cuota que fue acordada en el 2014 en la Comisaría de Familia de Venadillo, en cuantía de $150.000.oo mensuales (sic), omisión que se presentó desde octubre de ese Radicado: 73 861 60 00 478 2015 00267 01 Procesado: Edgar Ricardo Serrato Guauque Delito: Inasistencia alimentaria Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 2 año, adeudándole $8.650.000.oo, al 25 de octubre de 2018, fecha del traslado del citado escrito1.
El 20 de junio de 2019, ante la Jueza Segunda Promiscua Municipal de Venadillo, se llevó a cabo audiencia concentrada de que trata el artículo 542 de la Ley 906 de 2004, en la que se acusó al señor Edgar Ricardo Serrato Guauque por el delito de inasistencia alimentaria, previsto en el canon 233 del Código Penal, sin que se hubiera allanado a cargos.
Así mismo, se reconoció a la víctima y se realizó el descubrimiento probatorio por parte de la fiscalía, diligencia que continuó el 18 de julio de 2019, cuando se resolvió sobre las pruebas solicitadas y se realizaron estipulaciones probatorias2. El 5 de marzo de 2020, se inició la audiencia de juicio oral, en la que se reiteró lo estipulado respecto de la identidad e individualización del acusado, se presentó la teoría del caso por la fiscalía y se recibieron los testimonios de la investigadora de la SIJIN Lady Carolina Forero Angarita, la denunciante Lorena Julieth Acosta Vera y Liliana Cruz 3; diligencia que continuó el 2 de julio del mismo año, con la atestación de los señores Edna Julieth Gómez y Fabián Antonio Bernal4; en tanto que, al día siguiente depusieron Jhony David Serrato y el procesado Edgar Serrato Guauque, se presentaron alegatos finales y se emitió sentido de fallo absolutorio5. 1 Folios 2 a 6 Cuaderno I digital primera instancia 2 Folios 21 a 23 Ibídem 3 Folios 28 a 30 Ibídem 4 Folios 8 a 9 Cuaderno II digital primera instancia 5 Folios 10 a 11 Ibídem Radicado: 73 861 60 00 478 2015 00267 01 Procesado: Edgar Ricardo Serrato Guauque Delito: Inasistencia alimentaria Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 3 El 10 de julio de 2020, se absolvió al señor Edgar Ricardo Serrato Guauque, por el delito de inasistencia alimentaria, sentencia que fue apelada por la fiscalía6.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Luego de referirse a la identidad del acusado, hechos, actuación procesal, alegatos de conclusión y relacionar las estipulaciones y pruebas practicadas, expuso la a quo que a pesar de estar demostrado que el señor Edgar Ricardo Serrato Guauque es el padre del menor J.S.S.A. y que el 17 de octubre de 2014, en la Comisaria de Familia de Venadillo, se pactó cuota por $ 200.000.oo más otras prestaciones en especie y/o dinero, oportunidad en la que aquel trabajaba como Sargento Segundo del Ejército Nacional, sin que hubiera cumplido con la misma, también lo era que, no se acreditó qué labores desempeñaba el prenombrado, ni el salario que devengaba durante el tiempo de incumplimiento de la obligación alimentaria, o que el mismo contara con propiedades.
Expresó que con los testimonios practicados solo se demostró que el acusado estuvo vinculado al Ejercito Nacional hasta noviembre de 2014, cuando fue inhabilitado por 10 años, la cual aparece registrada en la Procuraduría General de la Nación; que posteriormente, trabajó como conductor en el transporte ilegal, habiéndole sido cancelada su licencia de conducción y ocasionalmente como escolta, momento en el que con el salario devengado, le envió dinero a su hijo -noviembre de 2019; menor que subsiste por la ayuda brindada por su familia extensa, quienes 6 Folios 12 a 23 Cuaderno II digital primera instancia Radicado: 73 861 60 00 478 2015 00267 01 Procesado: Edgar Ricardo Serrato Guauque Delito: Inasistencia alimentaria Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 4 le suministran alimentación y hospedaje, el cual fue desafiliado del régimen contributivo de salud y se encuentra incluido en el Sisbén. Concluyó que la capacidad económica del acusado no fue demostrada, ni tampoco se estableció que el incumplimiento de la obligación alimentaria fuera sin justa causa, presentándose duda razonable sobre la acreditación de los hechos y su responsabilidad, manteniéndose incólume la presunción de inocencia7.
RECURSO DE APELACIÓN Indicó la fiscalía que de las pruebas practicadas se podía colegir la capacidad económica del procesado, dentro de los que resaltan las consultas al Sistema Integral de Información de Protección Social – SISPRO y al Registro Único de Afiliados -RUAF, en los que se observó que aquel se encontraba activo para noviembre de 2018, así como la afiliación en el Sistema de Riesgos Laborales y al organismo Cooperativo La Equidad de Manizales, este último con corte al 5 de julio de 2019, coligiéndose que tenía vínculo laboral que le permitía obtener ingresos, pero a pesar de ello, se sustrajo de manera dolosa de asistir alimentariamente a su hijo, desconociendo que el tipo penal enrostrado es de tracto sucesivo.
Adujo que se demostró que el acusado conocía su actuar y contaba con capacidad de pago, pero optó por evadir la obligación alimentaria, siendo culpable esa conducta. Refirió que en 2018 (sic) finalizó la sanción administrativa impuesta al acusado, pero a pesar de ello, se abstuvo de cumplir 7 Folios 12 a 23 Cuaderno II digital primera instancia Radicado: 73 861 60 00 478 2015 00267 01 Procesado: Edgar Ricardo Serrato Guauque Delito: Inasistencia alimentaria Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 5 con la obligación, situación que no aconteció con su otro hijo, a quien le brindó la manutención necesaria y el apoyo paterno, lo que demuestra la sustracción sin justa causa, siendo por la falta de voluntad que no cumplió con la misma.
Señaló que está acreditado que el acusado laboró conduciendo taxi y haciendo “mandados”, y que además, recibe el apoyo de sus familiares, y que por tratarse de trabajos informales era casi imposible conseguir desprendibles de nómina y certificados laborales o similares, por lo que debe ser valorada la información aportada respecto de su ocupación. Solicitó revocar la sentencia y condenar al señor Edgar Ricardo Serrato Guauque.
CONSIDERACIONES Competencia. De conformidad con lo señalado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 65 Local de Venadillo, contra la sentencia adiada el 10 de julio de 2020, para lo cual sólo se pronunciará sobre los aspectos de disenso y los que estén íntimamente ligados.
Problemas jurídicos propuestos. ¿Está demostrado más allá de toda duda que el señor Edgar Ricardo Serrato Guauque, se sustrajo sin justa causa la obligación alimentaria respecto de su hijo J.S.S.A? Radicado: 73 861 60 00 478 2015 00267 01 Procesado: Edgar Ricardo Serrato Guauque Delito: Inasistencia alimentaria Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 6 De ser así, ¿Se debe declarar penalmente responsable al precitado por el delito objeto de acusación? Respuesta a los problemas jurídicos.
El artículo 233 de la Ley 599 de 2000, modificado por el 1º de la Ley 1181 de 2007, señala que: “El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor…”. Inicialmente, debe señalarse que entre fiscalía y defensa se dio por probado la plena identidad, individualización e identificación del señor Edgar Ricardo Serrato Guauque8, lo cual encuentra respaldo probatorio en el formato de arraigo del 13 de agosto de 2017, suscrito por la Investigadora de la SIJIN Lady Carolina Forero Angarita9; en la tarjeta decadactilar10; y en el informe sobre consulta web de la Registraduría Nacional del Estado Civil11. 8 Audiencia 20 de junio de 2019 – CD 1 – 45:10´ en adelante 9 Folios 2 y 4 – cuaderno II digital primera instancia 10 Folio 5 a 6 - Ibídem 11 Folio 3 - Ibídem Radicado: 73 861 60 00 478 2015 00267 01 Procesado: Edgar Ricardo Serrato Guauque Delito: Inasistencia alimentaria Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 7 Así mismo, se estipuló la existencia de la obligación alimentaria a favor de J.S.S.A, lo que encuentra respaldo probatorio en el Acta de Conciliación por Custodia y Alimentos celebrada en la Comisaria de Familia de Venadillo el 17 de octubre de 2014, en la que se le asignó la custodia del precitado a la señora Lorena Julieth Acosta Vera y de común acuerdo se pactó la cuota alimentaria por $200.000.oo mensuales a cargo del acusado, suma que se incrementaba conforme al IPC, por lo que aquel está en el deber de entregarle alimentos, tal como lo señalan los artículos 42 de la Constitución Política y 411 del Código Civil12.
A la vez, está acreditado el parentesco de consanguinidad de primer grado entre el señor Edgar Ricardo Serrato Guauque y J.S.S.A, quien nació el 17 de noviembre de 2010, tal como se extracta del registro civil del citado menor 5046212613, aspecto que no fue objeto de controversia. Igualmente, está demostrado que el prenombrado se ha abstenido de entregar alimentos a su hijo, conclusión a la que se llega con el testimonio de la señora Lorena Julieth Acosta Vera, madre de J.S.S.A., quien expuso14 que el aquel no había aportado para el de su hijo.
Expresó la testigo que desde que llegó al acuerdo con el procesado, este15 ha incumplió la obligación alimentaria -17 de octubre de 2014-, ascendiendo el valor de la obligación a $ 2.000.000.oo para el 14 de diciembre de 2015, data en la que rindió entrevista ante 12 Folios 32 a 35 – cuaderno I digital primera instancia 13 Folio 31 Ibídem 14 Audiencia 5 de marzo de 2020 -00:25:20 en adelante 15 00:41:27 en adelante - Ibídem Radicado: 73 861 60 00 478 2015 00267 01 Procesado: Edgar Ricardo Serrato Guauque Delito: Inasistencia alimentaria Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 8 un investigador de la SIJIN16, y que a la fecha en que testificó le adeudaba una suma superior a $ 7.000.000.oo17, que a finales de 2019, el acusado abonó $600.000.oo18, y que ella está a cargo de la manutención de su hijo J.S.S.A. De lo narrado por la señora Lorena Julieth Acosta Vera, se colige en forma clara, que es ella la que responde por su hijo J.S.S.A., y que desde que se llegó al acuerdo sobre la cuota alimentaria, el único aporte que hizo fue el acusado por $600.000,oo, testigo que tiene conocimiento directo de lo que narró y sabe lo que ha ocurrido Deponente de la que tampoco se observa que pretenda nada diferente a relatar lo que realmente ha pasado, ni se demostró que presentara alguna limitación de orden mental que le impidiera tener percepción de los hechos que relató, ni mucho menos recordarlos posteriormente.
Manifestaciones que no fueron desvirtuadas por la defensa, la cual no presentó ninguna prueba tendiente a refutar los dichos de la testigo, incluso, admitió que su defendido no ha cumplido con la obligación alimentaria, al punto que estipuló aspectos tales como la fijación de la cuota alimentaria por parte de la Comisaría de Familia de Venadillo.
Lo narrado por la señora Lorena Julieth Acosta Vera, respecto del incumplimiento de la obligación alimentaria por parte del acusado, encuentra respaldo probatorio en la restante prueba practicada; 16 00:52:41 en adelante - Ibídem 17 01:01:02 en adelante - Ibídem 18 00:53:49 en adelante - Ibídem Radicado: 73 861 60 00 478 2015 00267 01 Procesado: Edgar Ricardo Serrato Guauque Delito: Inasistencia alimentaria Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 9 véase, que la señora Liliana Cruz19, expuso que “hace muchos años” conoce a la denunciante, porque fueron compañeras de colegio y son amigas, siendo aquella la que ha estado al cuidado de su hijo, cumpliendo funciones de “papá y mamá”, y es la que vela por el bienestar del menor de edad.
Expresó la testigo que “he visto que a ella le ha tocado bastante duro, es una mujer muy trabajadora, muy responsable, ha tenido bajo el cuidado siempre de J.S.”, habiendo agregado que “el señor Ricardo no hacía, pues la labor como padre, su responsabilidad, como lo dije hace un momento, ella siempre ha trabajado para el sostenimiento de su niño” 20, deponente de la que no se demostró que tenga interés en los resultados del proceso, por lo que no tenía motivo alguno para hacer aseveraciones que no son ciertas, y si bien es amiga de la denunciante, ello no es suficiente para dudar de sus dichos; máxime, que explicó en forma coherente las razones por las que tiene conocimiento de que el acusado no responde por la crianza de J.S.S.A. De modo tal, que está claramente demostrado que el señor Edgar Ricardo Serrato Guauque se ha abstenido de cumplir con la obligación alimentaria, omisión que ha sido permanente, ya que desde el 17 de octubre de 2014, data en que se celebró la audiencia de conciliación en la Comisaria de Familia de Venadillo, a través de la cual le pacto la cuota en $200.000.oo, mensuales, aquel no ha realizado ningún aporte para el sostenimiento de su hijo, excepto los $ 600.000.oo que consignó mucho después de haber sido denunciado penalmente. 19 Audiencia 5 de marzo de 2020 -01:12:18 en adelante 20 Audiencia 5 de marzo de 2020 -01:13:14 en adelante Radicado: 73 861 60 00 478 2015 00267 01 Procesado: Edgar Ricardo Serrato Guauque Delito: Inasistencia alimentaria Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 10 De otro lado, la Corte Constitucional en sentencia C-237 del 20 de mayo de 1997, señaló que: “El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia ”.
La primera exigencia se cumple, ya que con los ingresos que percibe la señora Lorena Julieth Acosta Vera, no puede sufragar sola el sostenimiento de su hijo J.S.S.A., al punto que, en principio, se vio en la necesidad de recurrir a las autoridades judiciales, para que se le fijara una cuota alimentaria al acusado, y luego ante el incumplimiento reiterado en el pago de la mismas debió denunciarlo penalmente, acciones que difícilmente hubiera desplegado si estuviera en capacidad económica de asumir sola la crianza del menor.
A su vez, no debe pasar desapercibido que la señora Lorena Julieth Acosta Vera, expuso que21 pese a que estuvo desempleada, veló por el bienestar de su hijo, indicando al respecto “yo quiero aclarar algo, yo duré 6 meses sin trabajo, y yo no le dije a mi hijo, que no tenía para la comida, ni para la educación porque no tenía trabajo”, e indicó que tuvo que vender empanadas, tamales y comida, lo que es indicativo que no siempre ha tenido trabajo estable y que con sus ingresos no puede suplir todos los gastos de sostenimiento del mismo, por lo requiere de la ayuda económica del acusado.
La situación cambia diametralmente, respecto de la capacidad económica del procesado, ya que la misma no fue demostrada por 21 Audiencia 5 de marzo de 2020 -00:59:24 en adelante Radicado: 73 861 60 00 478 2015 00267 01 Procesado: Edgar Ricardo Serrato Guauque Delito: Inasistencia alimentaria Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 11 la fiscalía, requisito indispensable para determinar si el incumplimiento en la obligación alimentaria ha sido “sin justa causa”.
Sobre el citado ingrediente normativo, la Corte Constitucional en la sentencia antes citada, expuso que: “Es de destacar que la expresión "sin justa causa", es considerada por un sector de la doctrina como un elemento superfluo, producto de una falta de técnica legislativa, que en nada modifica la descripción de la conducta, pues se refiere a la misma exigencia de la antijuridicidad, en tanto que para otros autores, es un elemento normativo del tipo que permite al juez eximir de responsabilidad a quien incurra en la conducta de inasistencia alimentaria, con fundamento en causales legales o extralegales, distintas a las de justificación previstas en el artículo 29 del Código Penal, y que impiden al obligado la satisfacción de su compromiso, a pesar de su voluntad.
Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiori- la deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal); en consecuencia, tampoco este último cargo está llamado a prosperar”.
Radicado: 73 861 60 00 478 2015 00267 01 Procesado: Edgar Ricardo Serrato Guauque Delito: Inasistencia alimentaria Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 12 Cuando la señora Lorena Julieth Acosta Vera fue interrogada sobre la actividad laboral del acusado, expuso que22 hasta el momento en que se fijó la cuota alimentaria, se encontraba vinculado al Ejército Nacional, pero que luego dejó de laborar con la citada entidad23, información de la que tuvo conocimiento por unos familiares, y que después de ello, supo que estaba trabajando de escolta y conduciendo un bus, sin que sepa durante que periodos realizó esas actividades24, e indicó que “no, no sé si actualmente está trabajando o no, no sé”25.
Testigo que al ser contrainterrogada por la defensa, indicó no haber allegado pruebas de las que se pudiera extractar, que efectivamente, el procesado realizaba las precitadas funciones26. Por su parte, las señoras Liliana Cruz y Edna Julieth Gómez, al ser interrogadas sobre si tenían conocimiento de la actividad a la que se dedicaba el acusado, además de coincidir en que laboró con el Ejército y que estaba retirado, lo que les fue informado por la denunciante27, señaló la primera “no, no señor, no sé si está laborando en este momento, no sé a qué se dedica”28 y la última narró que “hasta donde yo tuve entendido, él estaba trabajando, pero la verdad no sabría decirle más sobre él… él estaba trabajando, pero no supe ni a donde, ni en qué empresa, ni nada de eso”29, deponentes que además coincidieron que aquel vivía en Ibagué y en Bogotá, sin referir específicamente dónde se podía ubicar. 22 Audiencia 5 de marzo de 2020 –00:51:42 en adelante 23 Record 00:55:17 en adelante 24 Audiencia 5 de marzo de 2020 –00:55:56 en adelante 25 01:01:48 en adelante 26 Audiencia 5 de marzo de 2020 –00:51:42 en adelante 27 01:21:49 en adelante - Ibídem 28 01:18:58 en adelante - Ibídem 29 Audiencia 2 de julio de 2020 -00:09:16 en adelante Radicado: 73 861 60 00 478 2015 00267 01 Procesado: Edgar Ricardo Serrato Guauque Delito: Inasistencia alimentaria Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 13 En igual sentido la patrullera adscrita a la SIJIN, Lady Carolina Forero Angarita, a quien se le libró la misión para establecer el arraigo familiar y social del acusado y la actividad a la que se dedicaba, al ser indagada sobre este último aspecto expuso30 que aquel le dijo era retirado del Ejército, pero que estaba desempleado.
Indicó la testigo que el acusado le manifestó que vivía con un hermano de crianza aportando la dirección de este último, y se negó a darle la dirección de su residencia argumentando motivos de seguridad31, sin que le hubiera observado ninguna discapacidad que le impida trabajar y que se trata de una persona joven32. Testigo que al ser interrogada por el fiscal sobre si le había indicado al acusado, que el arraigo se estaba realizando dentro de un proceso de inasistencia alimentaria adelantado en su contra, señaló “no, la verdad no recuerdo, doctor”33, A su vez, el señor Fabián Antonio Bernal, testigo de la defensa y quien fue catalogado por el procesado como su hermano de crianza, expuso que hacía año y medio vivía con el acusado, que el deponente asume los gastos de alojamiento de aquel, el cual34 “está trabajando en lo que vulgarmente llamamos rebusque…no tiene un sueldo como tal, él no tiene un sueldo en el momento, no tiene un trabajo estable, entonces es lo que le salga, mandaditos, cosas así, por el problema que tiene con la Procuraduría”. 30 Audiencia 5 de marzo de 2020, 00:32:12 en adelante 31 00:29:47 en adelante - ibídem 32 00:31:50 en adelante - ibídem 33 00:32:28 en adelante - ibídem 34 Audiencia 2 de julio de 2020-00:21:00 en adelante Radicado: 73 861 60 00 478 2015 00267 01 Procesado: Edgar Ricardo Serrato Guauque Delito: Inasistencia alimentaria Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 14 El deponente refiriéndose al acusado, expuso35: “a él le sale $30.000.oo, $40.000.oo, $10.000.oo, $20.000.oo… diario a veces o semanal” e insistió el testigo en que él era el que le estaba dando vivienda y comida, lo que reiteró nuevamente al ser interrogado al respecto, a quien denominó como su “hermano de crianza”, testimonio del que se extracta que el procesado no tenía un trabajo estable y que ocasionalmente desarrollaba algunas actividades por las que percibía muy pocos ingresos, los que ni siquiera le alcanzaba para su sustento, siendo el testigo el que le colaboraba con alojamiento y comida.
Ahora bien, está demostrado que el 22 de agosto de 2014, el Comandante del Batallón de Combate Terrestre 63 inhabilitó al procesado por el término de 10 años y 5 años para contratar con el Estado, providencia que surtió los efectos desde el 13 de noviembre del mismo año, la cual aparece inscrita en el Sistema de Información de Registro de Sanciones y Inhabilidades -SIRI, a cargo de la Procuraduría General de la Nación36, aspecto que como refirió el testigo Fabián Antonio Bernal, le ha impedido ser contratado, incluso, por empresas privadas.
Manifestaciones que en parte fueron corroboradas por el señor Jhony David Serrato Vásquez37, quien en el testimonio rendido el 3 de julio de 2020 expuso que pese a que el acusado ha presentado varias hojas de vida e incluso, ante la empresa de mensajería y giros en donde trabaja el testigo y acudió a los cursos de capacitación, la misma se negó a contratarlo en razón a dicha 35 00:21:50 en adelante – Ibídem 36 Archivo “evidencia 2” 37 Audiencia 3 de julio de 2020, 00:11:08 en adelante Radicado: 73 861 60 00 478 2015 00267 01 Procesado: Edgar Ricardo Serrato Guauque Delito: Inasistencia alimentaria Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 15 inhabilidad, situación que se repitió en todas las partes a donde acudió a solicitar empleo.
Señaló el testigo que el procesado estuvo conduciendo vehículos de manera ilegal “piratería”, pero ante la suma de comparendos que le impusieron por esa actividad le suspendieron la licencia, e indicó que aproximadamente un año antes de rendir testimonio38, el acusado estuvo trabajando como escolta, haciendo un relevo39, “entonces en ese momento él le pudo enviar dinero al niño…”40.
Afirmaciones que igualmente fueron acreditadas por el señor Fabián Antonio Bernal41, quien señaló que “fuera de eso también tiene el pase suspendido, entonces ni para manejar taxi tiene en el momento forma” y agregó 42 que el acusado tiene la posibilidad de conseguir un vehículo para trabajar, pero “tiene problemas con la licencia, o sea la tiene suspendida” hace aproximadamente año y medio o dos años43.
Según lo narrado por los testigos de descargo Fabián Antonio Bernal y Jhony David Serrato Vásquez, el 18 de diciembre de 2018, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Manizales le canceló al procesado la licencia de conducción, lo que de manera directa le impidió continuar realizando las labores de transporte ilegal que venía desempeñando, lo cual se pudo verificar con las consultas en la página web del Sistema Integrado de Información sobre Multas 38 Audiencia 3 de julio de 2020 –00:12:13 en adelante 39 00:15:22 en adelante -Ibidem 40 00:15:33 en adelante -Ibidem 41 Audiencia 2 de julio de 2020 –00:22:36 en adelante 42 00:23:11 en adelante -Ibidem 43 Record 00:23:25 en adelante - -Ibidem Radicado: 73 861 60 00 478 2015 00267 01 Procesado: Edgar Ricardo Serrato Guauque Delito: Inasistencia alimentaria Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 16 y Sanciones por Infracciones de Tránsito -SIMIT y el Registro Único Nacional de Tránsito -RUNT44.
Aunque es cierto que los señores Fabián Antonio Bernal y Jhony David Serrato Vásquez, son “hermano de crianza” y primo del acusado, respectivamente, y pueden tener interés en los resultados del proceso, ello no es suficiente para dudar de sus dichos, máxime, cuando se limitaron a narrar lo que les consta respecto la limitada situación económica del procesado, a tal punto, que pudieron relatar con claridad la inhabilidad impuesta al mismo y su modo de vida en razón de aquella sanción. Aseveraciones que no fueron desvirtuadas o controvertidas por la fiscalía, ya que ninguna prueba presentó tendiente a ello, ni tampoco se extracta que los deponentes pretendan relatar nada diferente a lo que realmente ha ocurrido, ni se observó que presentaran alguna limitación que les impidieran tener percepción de los hechos relatados o que no pudieran recordarlos con posterioridad.
Si bien, no desconoce la Sala que la cancelación de la licencia de tránsito del señor Serrato Guauque fue en diciembre de 2018, fecha posterior a la de los hechos objeto de acusación, lo que en un principio llevaría a colegir que antes de esa data, aquel tenía la posibilidad de laborar en otro oficio, lo es también que, de la documental aportada y las atestaciones rendidas, solo se logró demostrar que el prenombrado trabajó en el transporte ilegal durante la citada anualidad y haciendo un corto relevo como escolta, momento último en el que el procesado, remitió dinero a 44 Archivo “evidencia 3” Radicado: 73 861 60 00 478 2015 00267 01 Procesado: Edgar Ricardo Serrato Guauque Delito: Inasistencia alimentaria Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 17 la denunciante45, sin que se demostrara que hubiera llevado a cabo otra actividad laboral.
A su vez, tampoco se demostró que los dos testigos hubieran tenido problemas o diferencias con la denunciante, por lo que no tenían ningún motivo para querer perjudicarla; más cuando ante las preguntas efectuadas por las partes, los mismos se refirieron a ella con total respeto. De modo tal, que el único dato que existe respecto de la actividad laboral del acusado, es que ocasionalmente laboró como conductor de transporte ilegal, situación por la que le fue cancelada la licencia de conducción e hizo un relevo para trabajar como escolta, pero se desconoce quién fue su empleador, la clase de contrato que tenía, desde cuándo la ejercía y de ser así, el horario de trabajo, los ingresos y demás emolumentos que percibía como contraprestación, y si durante el tiempo de incumplimiento de la obligación alimentaria estuvo desarrollando esa u otras actividades, o si por el contrario, se encontraba desempleado, tal como se extracta de las manifestaciones de los testigos de descargo, y el formato de arraigo adiado el 13 de agosto de 2017, elaborado por la investigadora Lady Carolina Forero Angarita adscrita a la SIJIN46.
Véase, que la citada servidora se limitó a manifestar que el acusado le indicó que no tenía trabajo, razón por la que no podía asumir la manutención de su hijo, aseveraciones que concuerdan con lo plasmado en dicho documento respecto de la profesión y ocupación del acusado “saregento (sic) retirado del ejército” y “desempleado”, 45 Archivo “Evidencia 6” 46 Folios 2 a 4 Cuaderno II digital primera instancia Radicado: 73 861 60 00 478 2015 00267 01 Procesado: Edgar Ricardo Serrato Guauque Delito: Inasistencia alimentaria Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 18 respectivamente, coligiéndose así que para el momento en que se realizó el mismo, el procesado no se encontraba devengando salario.
A su vez, la fiscalía no estableció si el acusado es poseedor o propietario de bienes inmuebles, automotores o establecimientos de comercio, ni tampoco si posee cuentas bancarias, acciones o títulos valores a su favor u otro medio que le genere ingresos, aspectos de los que al menos se pudiera inferir su capacidad económica. Ninguna actividad investigativa realizó la fiscalía tendiente a demostrar esa situación, la cual era indispensable para establecer si la omisión en que incurrió el acusado fue realizada sin justa causa, incluso, a pesar que la denunciante dijo que aquel conducía automotores y realizaba funciones como escolta, tampoco se hizo ninguna gestión para tratar de ubicar algún documento a fin de que aclarara si efectivamente existía alguna relación laboral y de ser así, en qué consistía y los ingresos que percibía. Véase, que la defensa allegó un escrito expedido por la Alcaldía de Manizales, a través del cual se acreditó que el procesado aparece retirado del régimen contributivo en salud de la EPS Sanitas, información que concuerda con la inscrita en el Registro Único de Afiliación -RUAF, en la que se observa que desde el 1º de noviembre de 2018, aquel está afiliado a la Asociación Mutual La Esperanza Asmet Salud a través del Régimen Subsidiado, que es precisamente el mecanismo creado por el Estado para garantizar los servicios de salud y seguridad social a aquellas personas que no perciben ingresos o que son muy bajos.
Radicado: 73 861 60 00 478 2015 00267 01 Procesado: Edgar Ricardo Serrato Guauque Delito: Inasistencia alimentaria Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 19 Base de datos de la que igualmente se extrae, que el acusado aparece como inactivo ante la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, y como suspendido respecto de la Caja de Compensación Familiar Compensar, y aunque se muestra activo ante la ARL La Equidad, ello en manera alguna demuestra que el mismo se encuentra laborando, máxime, que no se probó para qué persona o empresa trabajaba, ni los ingresos que percibía para el momento de la sustracción en el pago de la cuota alimentaria.
A su vez, aunque los testigos de cargo expusieron que el acusado no presenta ninguna enfermedad, ello no es indicativo de que por ese solo hecho la persona puede emplearse fácilmente, máxime, cuando los señores Fabián Antonio Bernal y Jhony David Serrato Vásquez, refirieron que la imposibilidad del acusado en conseguir trabajo radica en la inhabilidad general de 10 años que le aparece registrada en el Certificado de Antecedentes emitido por la Procuraduría General de la Nación, la cual, incluso, le ha afectado para postularse a cargos ofertados por las empresas privadas, lo que ocasionó que se hubiera empleado en oficios informales, los cuales fueron ejercidos de manera esporádica, a tal punto, que ni siquiera tiene dinero para costear sus propios gastos, siendo suplidos por sus familiares.
A pesar que el apelante consideró que el acusado tenía capacidad de pago, no demostró ese aspecto ni tampoco que aquel se hubiera sustraído sin justa causa de la obligación alimentaria, elemento normativo que debe estar debidamente acreditado, por lo que lo que desde el punto de vista penal no se le debe hacer reproche a ese incumplimiento, máxime, cuando a la fiscalía le corresponde Radicado: 73 861 60 00 478 2015 00267 01 Procesado: Edgar Ricardo Serrato Guauque Delito: Inasistencia alimentaria Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 20 demostrar más allá de toda duda no solo la omisión, sino también que la misma se realizó de manera injustificada, lo que no hizo.
Ahora bien, contrario a lo indicado por el apelante, la Sala considera que durante el tiempo de la sustracción de la obligación alimentaria respecto de J.S.S.A., el señor Edgar Ricardo Serrato Guauque, tampoco le brindó alimentos a su otro hijo; véase, que cuando la fiscalía interrogó al señor Jhony David Serrato Vásquez, respecto a si el acusado apoyaba económicamente al otro menor, relató 47“tiene dos hijos, uno de 10 años y el otro de 3 añitos, en este momento a ninguno de los dos le ha podido colaborar”, manifestación que no fue desvirtuada por los testigos de cargo.
Así mismo, aunque los derechos de los menores tienen prelación sobre los de las demás personas, tal como lo establece el artículo 44 de la Constitución Política y los tratados internacionales ratificados por Colombia, lo que obliga a la familia, a la sociedad y al Estado a brindarles protección para brindarles un desarrollo armónico e integral, ello no implica que por protegerlos, la persona que presuntamente los ha vulnerado deba ser condenada, sin estar demostrado que la omisión fue injustificada.
En conclusión, a pesar que el señor Edgar Ricardo Serrato Guauque ha incumplido con la obligación alimentaria para con J.S.S.A, lo cual le ha vulnerado sus derechos, la fiscalía no demostró que esa omisión hubiera sido “sin justa causa”, ya que nada estableció respecto de su capacidad económica, y en consideración a que es el Estado a través de la Fiscalía General de la Nación a la que le corresponde desvirtuar la presunción de inocencia, lo que no se 47 Audiencia 3 de julio de 2020 – Record 00:17:49 en adelante Radicado: 73 861 60 00 478 2015 00267 01 Procesado: Edgar Ricardo Serrato Guauque Delito: Inasistencia alimentaria Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 21 hizo, no queda alternativa diferente a la de confirmar la sentencia de primer grado.
Finalmente, la Sala no puede dejar de mostrar su preocupación por la deficiente y casi inexistente labor investigativa desplegada por la fiscalía como titular de la acción penal, la cual a pesar de que pudo haber realizado una serie de pesquisas tendientes a determinar la actividad laboral a la que el acusado se dedicó durante el tiempo de incumplimiento de la obligación alimentaria, la contraprestación que por ella recibía y si tenía bienes a su nombre, lo único que hizo la investigadora a quien se le libró la misión de trabajo fue entrevistarse con aquel, sin hacer ninguna verificación de lo que le dijo, lo que de haberse realizado en debida forma, lo más probable es que se hubiera demostrado de manera clara su verdadera capacidad económica y la consecuente autoría y responsabilidad penal.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. Confirmar la sentencia adiada el 10 de julio de 2020, a través de la cual el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Venadillo, absolvió al señor Edgar Ricardo Serrato Guauque por el delito de inasistencia alimentaria, de acuerdo a las razones expuestas. Radicado: 73 861 60 00 478 2015 00267 01 Procesado: Edgar Ricardo Serrato Guauque Delito: Inasistencia alimentaria Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 22 SEGUNDO. Esta providencia se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación, el que deberá interponerse dentro del término indicado en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el canon 98 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS 73 861 60 00 478 2015 00267 01 Firma escaneada conforme al Decreto 491 de 2020 MARIA CRISTINA YEPES AVIVI 73 861 60 00 478 2015 00267 01 IVANOV ARTEAGA GUZMAN 73 861 60 00 478 2015 00267 01 La secretaria, Radicado: 73 861 60 00 478 2015 00267 01 Procesado: Edgar Ricardo Serrato Guauque Delito: Inasistencia alimentaria Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué– Sala Penal 23 LUZ MIREYA JARAMILLO DÍAZ