1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Proceso: Segunda Instancia-Adiciona y Confirma. Radicado: 73449.61.06.746.2017.80008.02 N.I.: 52913 Contra: TATIANA MILIXA LONDOÑO SANDOVAL Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Ley 906 de 2004.
MAGISTRADA PONENTE: JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Aprobado mediante acta número 636. Ibagué, veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintiuno (2021). OBJETIVO Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensora pública de TATIANA MILIXA LONDOÑO SANDOVAL contra la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Melgar - Tolima, de fecha tres (03) de marzo de dos mil veintiuno (2021), mediante la cual la condenó por la conducta punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN 2 Segunda Instancia. P/: Tatiana Milixa Londoño Sandoval.
D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73.449.61.06.746.2017.80008.01 N.I: 52913 Ley 906 de 2004 2 O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, en la modalidad de conservar. SUPUESTOS FÁCTICOS Los hechos jurídicamente relevantes que se extraen de las diligencias informan que: “El día 30 de marzo de 2017, alrededor de las 15:40 horas, se realizó un procedimiento de allanamiento y registro en el inmueble ubicado en la manzana O casa 7 del barrio la Sultana de Melgar, lugar donde fue capturada en situación de flagrancia, la residente TATIANA MILIXA LONDOÑO SANDOVAL a quien le incautaron 101.5 gramos de cannabis y sus derivados, 26 gramos netos de cocaína y $103.000 mil pesos en efectivo”.
Previo al allanamiento se recibió información de fuente humana que fue corroborada a través de labores de vecindario por autoridades de policía judicial, de donde se infería la ejecución de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. ACTUACIÓN PROCESAL Formulación de Imputación1: 1 Carpeta 02.
Audio. Récord: 2:13.40’ al 2:40.53’. Minutos. Expediente Electrónico. 3 Segunda Instancia. P/: Tatiana Milixa Londoño Sandoval. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73.449.61.06.746.2017.80008.01 N.I: 52913 Ley 906 de 2004 3 Esta tuvo lugar el día 31 de marzo de 2017 ante el Juez Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías del Carmen de Apicalá - Tolima, en la que la procesada no aceptó el cargo que le fuere endilgado, no siendo afectada con medida de aseguramiento.
Formulación de Acusación: La Fiscalía 43° Seccional de Melgar - Tolima, presentó escrito de acusación2 en contra de la procesada TATIANA MILIXA LONDOÑO SANDOVAL y Albert Steve Cañón Gómez por el punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, tipificado en el artículo 376 inciso 2º del CP, bajo el verbo rector de CONSERVAR en calidad de coautores, cuyo conocimiento3 correspondió al Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Melgar - Tolima.
Para el 01 de agosto de 2017 ante el Juez de conocimiento4, se verificó el preacuerdo celebrado entre el ente acusador y el acusado Albert Steve Cañón Gómez, quien aceptó los cargos como coautor degradándose su participación de autor a cómplice como contraprestación, por lo que resultó condenado mediante sentencia5 de fecha 18 de agosto del 2 Folio 4 a 7.
Carpeta No. 01. Expediente Electrónico. 3 Folio 8. Carpeta No. 01. Expediente Electrónico. 4 Folio 12 a 14. Carpeta No. 01. Expediente Electrónico. 5 Folio 17 a 24. Carpeta No. 01. Expediente Electrónico. 4 Segunda Instancia. P/: Tatiana Milixa Londoño Sandoval. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73.449.61.06.746.2017.80008.01 N.I: 52913 Ley 906 de 2004 4 mismo año a la pena de 38 meses de prisión y multa de 1 salario mínimo legal mensual vigente.
El A quo se declaró impedido6 para continuar conociendo de la actuación en contra de la aquí procesada. Impedimento que no fue aceptado7 por el Juez Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de El Espinal, quien remitió las diligencias a esta Sala Penal, donde mediante auto8 de fecha 21 de noviembre de 2017 aprobado en acta No. 809, declaró infundado el impedimento y remitió las diligencias nuevamente el Juez Penal del Circuito de Melgar.
Este Juzgado celebró la audiencia de formulación de acusación9, el día 01 de julio de 2020, en donde el órgano persecutor realizó algunas adiciones y aclaraciones al escrito de acusación, acto seguido se le endilgó el mismo cargo, se descubrieron los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida con que contaba hasta ese momento.
Así mismo, las partes e intervinientes no discutieron la competencia del juzgador, ni lo recusaron, como tampoco dieron a conocer alguna causal de impedimento ni de nulidad. Audiencia Preparatoria. 6 Folio 25 a 26. Carpeta No. 01. Expediente Electrónico. 7 Folio 29 a 32. Carpeta No. 01. Expediente Electrónico. 8 Folio 38 a 43. Carpeta No. 01.
Expediente Electrónico. 9 Folio 100 a 101. Carpeta No. 01. CD Carpeta de audios No. 11. Audiencia Virtual. Expediente Electrónico. 5 Segunda Instancia. P/: Tatiana Milixa Londoño Sandoval. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73.449.61.06.746.2017.80008.01 N.I: 52913 Ley 906 de 2004 5 Esta audiencia10 se llevó a cabo el 3 de agosto de 2020, en la cual las partes completaron el descubrimiento probatorio, no suscribieron estipulaciones probatorias, y se decretaron las pruebas a incorporar en la audiencia de juicio oral.
Decisión que no fue objeto de recursos por parte de los sujetos procesales e intervinientes. Audiencia de Juicio Oral. El juicio se desarrolló en tres (03) sesiones: La primera11, el 20 de noviembre de 2020, en la que la Fiscalía presentó la teoría del caso, y comenzó el debate probatorio, con los elementos de prueba decretados, siendo suspendida la diligencia por solicitud del ente acusador.
La segunda12, el 24 de noviembre siguiente, en la que se terminó el debate probatorio, dando paso a que se escucharan a las partes en alegatos de conclusión, y La tercera13 el 3 de marzo hogaño, en donde se anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio, se desarrolló la 10 CD Carpeta de audios No. 12. Audiencia Virtual. Expediente Electrónico. 11 Folio 1 a 2.
Carpeta No. 15. CD. Carpeta de audios No. 16 y 17. Audiencia Virtual. Expediente Electrónico. 12 Folio 1 a 2. Carpeta No. 18. CD. Carpeta de audios No. 19 y 20. Audiencia Virtual. Expediente Electrónico. 13 Folio 1 a 2. Carpeta No. 25. CD. Carpeta de audios No. 27. Audiencia Virtual. Expediente Electrónico. 6 Segunda Instancia. P/: Tatiana Milixa Londoño Sandoval.
D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73.449.61.06.746.2017.80008.01 N.I: 52913 Ley 906 de 2004 6 audiencia de que trata el artículo 447 del CPP para que las partes se refirieran sobre las condiciones individuales, familiares, sociales, modos de vivir y antecedentes de todo orden de la procesada, así como la posible pena a imponer y la concesión de algún subrogado.
Finalmente, la funcionaria judicial en la misma diligencia dio lectura del fallo, el cual fue apelado por la defensora pública, quien la sustentó por escrito dentro de los términos de ley. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El A quo mediante providencia14 del tres (3) de marzo de dos mil veintiuno (2021), luego de hacer un recuento del acontecer fáctico, jurídico, procesal, y valorativo del recaudo probatorio incorporado en el juicio oral, llegó a la conclusión de que la Fiscalía logró acreditar la existencia y materialidad de la conducta punible que afecta la salud pública como la responsabilidad de Tatiana Milixa Londoño Sandoval.
A tal conclusión llegó tras advertir que el órgano acusador en las audiencias de imputación y acusación formuló cargos por el punible en mención bajo el verbo rector de conservar, sin que se acreditaran los fines de venta que aduce la defensa, no obstante, que en los alegatos de conclusión hizo alusión a 14 Folio 1 a 24. Carpeta No. 26.
CD. Carpeta de audios No. 27. Audiencia Virtual. Expediente Electrónico. 7 Segunda Instancia. P/: Tatiana Milixa Londoño Sandoval. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73.449.61.06.746.2017.80008.01 N.I: 52913 Ley 906 de 2004 7 éstos, no por ello implicaba una vulneración al principio de congruencia. Agregó que la Fiscalía con la declaración de los funcionarios de la SIJIN que participaron en la diligencia de allanamiento y registro se acreditó la responsabilidad de la acusada, quien se hallaba en el inmueble conservando estupefaciente, sin que resulte relevante la demostración de que lo incautado fuera para la venta, ya que lo que se imputó y demostró fue el verbo rector conservar.
Añadió que en el sistema procesal penal existe libertad probatoria para acreditar incluso el tipo de estupefaciente hallado, lo cual se hizo con la declaración del uniformado que practicó la prueba P.I.P.H. con la que se pudo determinar que se trataba de 101.5 gramos netos de cannabis y 26 gramos netos de cocaína, sin que los reparos de la defensa sobre la disposición del remanente o la cadena de custodia resultaran relevantes, conforme la credibilidad que le ofreció en conjunto las declaraciones de los policiales que como testigos directos participaron en el operativo judicial.
En consecuencia, la condenó a la pena de 64 meses de prisión, multa de 2 SMLMV y a la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas. 8 Segunda Instancia. P/: Tatiana Milixa Londoño Sandoval. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73.449.61.06.746.2017.80008.01 N.I: 52913 Ley 906 de 2004 8 En cuanto a la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria los negó en tanto el punible endilgado se encuentra excluido de estos beneficios, de conformidad con el artículo 68A de la Ley 599 de 2000.
Decisión que fue objeto del recurso de apelación por la defensora pública. EL RECURSO DE APELACIÓN Recurrente. Inconforme con esta decisión, la defensora pública dentro del término legal sustentó la apelación15 en procura de que se revoque la sentencia condenatoria y en su lugar, se profiera una absolutoria, basada en los siguientes planteamientos: Debe aplicarse el principio de in dubio pro reo a favor de la sentenciada, porque para la defensa existen dudas sobre la conservación de la sustancia, y si en caso contrario fuera cierto que allí se hallaba, no se acreditó si eran para su consumo, venta o para uso medicinal. No se demostró la autenticidad del tipo de sustancia estupefaciente hallada, ya que no se observó la cadena de custodia, y si bien existe libertad probatoria, la declaración del investigador no es suficiente porque no es perito, no es un 15 Folio 1 a 2.
Carpeta No. 15. CD. Carpeta No. 16. Audiencia Virtual. Expediente Electrónico. 9 Segunda Instancia. P/: Tatiana Milixa Londoño Sandoval. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73.449.61.06.746.2017.80008.01 N.I: 52913 Ley 906 de 2004 9 químico experto y deja muchas dudas la forma en que se practicó la prueba de PIPH en un municipio diferente sin la presencia del Ministerio Público o de los mismos acusados.
Sujeto procesal no recurrente: Obra constancia secretarial16 que los sujetos procesales no recurrentes, guardaron silencio frente al recurso de apelación sustentado por la defensa. CONSIDERACIONES COMPETENCIA. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación Judicial es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer del recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Melgar - Tolima.
Atendiendo el principio de legalidad y del análisis minucioso a lo acontecido durante todo el proceso, desde la etapa preliminar hasta el juicio oral, se pudo constatar que se han respetado las garantías constitucionales y los derechos fundamentales de quienes participaron, además de que la 16 Folio 1. Carpeta No. 33. Expediente Electrónico. 10 Segunda Instancia. P/: Tatiana Milixa Londoño Sandoval.
D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73.449.61.06.746.2017.80008.01 N.I: 52913 Ley 906 de 2004 10 censora no elevó ninguna solicitud de nulidad, por lo que se debe resolver la alzada, teniendo en cuenta solamente lo que fue objeto de reproche, en virtud del principio de limitación17 que regula la actuación jurisdiccional de esta Colegiatura.
PROBLEMA JURÍDICO. Consiste en establecer si existen dudas sobre la materialidad de la conducta punible endilgada y la responsabilidad penal en cabeza de TATIANA MILIXA LONDOÑO SANDOVAL, por cuanto la Fiscalía no demostró que las sustancias halladas en su residencia correspondieran a estupefacientes y si tales elementos tuvieran fines de distribución o venta y por lo tanto, debe ser absuelta como lo solicita la defensa; o, si por el contrario, sí se acreditó bajo el verbo rector de conservar imputado y por ende, debe confirmarse el fallo como lo estimó la Juzgadora de primera instancia. PRESUPUESTOS NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES.
El reato que se le imputa a la justiciable TATIANA MILIXA LONDOÑO SANDOVAL, se encuentra descrito en el artículo 376 inciso 2°18, del Código Sustantivo Penal, en los siguientes términos: 17 CSJ. AP4423-2019. Radicación No. 48887 del 2 de octubre de 2019. MP. Dr. José Francisco Acuña Vizcaya (….) la segunda instancia se rige por el principio de limitación, en virtud del cual el ad quem se ha pronunciar de únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante en su recurso y aquellos que estén inescindiblemente vinculados con los mismos 18 Modificado por el art. 14 de la Ley 890/04. 11 Segunda Instancia. P/: Tatiana Milixa Londoño Sandoval.
D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73.449.61.06.746.2017.80008.01 N.I: 52913 Ley 906 de 2004 11 ARTICULO 376. TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
(Negrilla fuera de texto) Frente a este punible, es preciso indicar que es un tipo penal de mera conducta, pero al mismo tiempo de peligro, que se imputa por el legislador con el fin de prevenir el tráfico de estupefacientes, al poner en riesgo la salud pública de toda la población, ilícito que admite varias alternativas de comportamiento, entre las que se encuentra el de conservar estas sustancias; justamente sobre éste delito y verbo rector mencionado, el Alto Tribunal de Justicia, en providencia19, se refirió, de la siguiente manera: 19 CSJ.
Casación No. 31352 del 23 de junio de 2010. MP. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. 12 Segunda Instancia. P/: Tatiana Milixa Londoño Sandoval. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73.449.61.06.746.2017.80008.01 N.I: 52913 Ley 906 de 2004 12 El delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes de que trata el artículo 376 del Código Penal20 (anterior artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 199721) comprende varios comportamientos alternativos que conducen a una instantánea o permanente ejecución (introducir al país, sacar de él, transportar, llevar consigo, almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer, adquirir, financiar y suministrar), de suerte que con la manifestación en el mundo físico de cualquiera de ellos se da por realizado el tipo objetivo.
(….) En lo que a la acción de conservar se refiere, contenida como modalidad del tipo de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, la Sala ha precisado sus alcances de la siguiente manera: “El verbo conservar, según el Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, lo define como ‘mantener una cosa o cuidar su permanencia’, ‘mantener vivo y sin daño a alguien’, ‘guardar con cuidado una cosa’.
O, dicho de otra manera, significa ‘guardar una cosa con cuidado’. Así, entonces, se advierte que conservar comporta un acto que se extiende en el tiempo y es permanente, esto es, que su consumación es indefinida, en razón de que la conducta antijurídica se mantiene en el tiempo […] hasta que interviene una causa que hace cesar su permanencia. ”[…] En este asunto, resulta claro y evidente que el solo hecho de conservar sustancias estupefacientes es suficiente para predicar la realización de la conducta punible”22.
Por otra parte, si bien es cierto que este delito es de los llamados tipos de peligro presunto (es decir, aquéllos en los que el legislador presupone de 20 Artículo 376-. Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito, o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia, incurrirá en prisión de ocho a veinte años y multa de mil a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. 21 Artículo 33-.
El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito, o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia, incurrirá en prisión de seis a veinte años y multa de cien a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. 22 Sentencia de 18 de diciembre de 2003, radicación 16823.
En el mismo sentido, fallo 9 de noviembre de 2006, radicación 23327. 13 Segunda Instancia. P/: Tatiana Milixa Londoño Sandoval. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73.449.61.06.746.2017.80008.01 N.I: 52913 Ley 906 de 2004 13 manera iuris tántum el menoscabo del bien jurídico con la realización de cualquiera de los verbos rectores previstos en la norma, sin que sea necesario esperar la producción de un resultado de lesión material o no valorativo), también lo es que la jurisprudencia de la Sala sólo ha considerado relevantes los comportamientos ajenos al consumo personal que impliquen una participación en la actividad ilícita del narcotráfico.
De ahí que la Corte haya descartado de la figura de la dosis personal “el suministro a terceros, aunque sea gratuito, y, con mayor razón, su tráfico, esto es, su utilización económica”23, así como ha precisado que la posesión o tenencia de sustancias prohibidas “sólo tiene relevancia a efectos de la aplicación penal en cuanto la misma se halle destinada al posterior tráfico ilícito”24.
Por lo tanto, la expresión “salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal”, contenida en la prohibición normativa, no abarca el consumo a título privado (así se trate de cantidades superiores a las previstas en el artículo 2 literal j de la Ley 30 de 1986 que impliquen aprovisionamiento25), sino toda acción que de cualquier otra manera promueva, favorezca o facilite su tráfico ilícito26.
En otras palabras, el comportamiento no lesivo en el tipo consagrado en el artículo 376 del Código Penal (anterior artículo 33 del Estatuto Nacional de Estupefacientes) es aquél que ha sido “deslindado por completo de conductas que evidencien tráfico, oneroso o gratuito, de drogas”27 (negrillas en el original). CASO CONCRETO. Se tiene previsto como hecho probado y el cual no admite duda alguna es la diligencia de registro y allanamiento realizada el 30 23 Sentencia de 18 de noviembre de 2008, radicación 29183, citando al fallo de 6 de mayo de 1980, Gaceta Judicial 2402. 24 Sentencia de 8 de julio 2009, radicación 31531. 25 Cf. ibídem. 26 “Artículo 368 [Código Penal español de 1995]-.
Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de […]”. 27 Sentencia de 18 de noviembre de 2008, radicación 29183. 14 Segunda Instancia. P/: Tatiana Milixa Londoño Sandoval.
D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73.449.61.06.746.2017.80008.01 N.I: 52913 Ley 906 de 2004 14 de marzo de 2017 en la manzana O casa 7 del barrio La Sultana del municipio de Melgar – Tolima, lugar de residencia de los procesados, Albert Steve Cañón Gómez, quien mediante la figura del preacuerdo aceptó los cargos como coautor degradándose su participación a la calidad de cómplice y de TATIANA MILIXA LONDOÑO SANDOVAL, por parte de los uniformados de la SIJIN, Carlos Enrique Cuesta Mena, Luís Antonio Rojas Trujillo y Dagoberto Martínez Trujillo, quienes en la audiencia de juicio oral, señalaron el procedimiento que ese día adelantaron y que dio lugar a la aprehensión de los residentes a quienes les incautaron varias sustancias al parecer estupefacientes.
Por lo que la discusión se centra en establecer es si la conducta desplegada por TATIANA MILIXA LONDOÑO SANDOVAL resulta típica o no, es decir, si lo que se halló fue efectivamente estupefaciente y si estos eran conservados. Para esta Colegiatura, las censuras que la recurrente expuso en la alzada, resultan infundadas pese al esfuerzo ejercido en los contrainterrogatorios y a la rebeldía de la acusada de acudir al juicio, pues desde la audiencia de verificación de allanamiento de su compañero sentimental, no estableció una dirección concreta para ser ubicada, dejando solo el número de celular para ser contactada, el cual nunca contestó, lo que lleva a esta instancia a confirmar la sentencia condenatoria por las razones que a continuación se exponen: 15 Segunda Instancia. P/: Tatiana Milixa Londoño Sandoval.
D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73.449.61.06.746.2017.80008.01 N.I: 52913 Ley 906 de 2004 15 Debe precisar la Sala que las sustancias incautadas en el inmueble donde residía la acusada junto con su compañero sentimental hoy condenado por estos hechos en virtud del preacuerdo, efectivamente correspondían a marihuana con un peso neto de 101.5 gramos y a cocaína con un peso neto de 26 gramos, como se vislumbra del informe de investigador de campo28 FPJ11 elaborado por el servidor Luís Carlos Regino Cordero, quien fue el uniformado encargado de recibir la sustancia incautada para efectos de determinar su cantidad y el tipo de estupefaciente de manera preliminar.
Prueba testimonial que para la falladora de primera instancia como para esta Colegiatura, merece plena credibilidad, pues no se requería pertenecer al Instituto Nacional de Medicina Legal para determinar el tipo de alcaloides, porque dicho uniformado como se determinó en el juicio oral29, llevaba doce años en la Policía Nacional, adelantando este tipo de análisis por haber sido capacitado30 para ello, que aunque no resultan ser definitivos sí explicó el porcentaje de confiabilidad que esta técnica ofrecía, esto es, alrededor de un 90 a 95%31, el cual incluso era también practicado por el personal profesional del Instituto Nacional de Medicina Legal antes de someterlos al examen de espectrograma. 28 Carpeta 18.
Folios 3 al 16. Expediente Electrónico. 29 Carpeta de Audios No. 19. Audiencia del 24 de noviembre de 2020. Récord: 10:36’ al 1:30.20’. Minutos. Expediente Electrónico. 30 Ídem récord: 28:12 31 Ídem récord: 1:48 16 Segunda Instancia. P/: Tatiana Milixa Londoño Sandoval. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73.449.61.06.746.2017.80008.01 N.I: 52913 Ley 906 de 2004 16 Y es que resulta pertinente recordar que en el sistema penal acusatorio existe libertad probatoria, donde los medios de prueba legalmente admitidos son válidos para demostrar los hechos jurídicamente relevantes, como es el caso de la prueba PIPH y el testimonio del investigador experto en ello, así lo ha señalado la Alta Corporación de Justicia, cuando en providencia32, destacó: Al respecto, dígase que en el sistema procesal de que trata la Ley 906 de 2004 rige la libertad probatoria, conforme lo prevé sin equívocos el artículo 373, y no existe entonces ninguna tarifa legal que imponga cierto valor suasorio a un determinado medio de conocimiento (con excepción del negativo, adjudicado a la prueba insular de referencia), ni ninguna por la cual pueda colegirse que ciertas circunstancias fácticas deban necesariamente probarse a través de elementos de juicio particulares.
Si, de acuerdo con la disposición citada, «los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos», nada impone la demostración de la naturaleza de la sustancia incautada mediante uno u otro elemento de prueba predeterminado.
Esa circunstancia explica que el recurrente no haya identificado la regla tarifaria supuestamente quebrantada por las instancias, carga que le competía satisfacer en desarrollo de la queja y que no cumplió, como no podía de hecho hacerlo, sencillamente porque un precepto de esa naturaleza no aparece en el ordenamiento procesal aplicable a estas diligencias. 32 CSJ.
Sala de Casación Penal. AP4686-2019. Radicación No. 55156 del 30 de octubre de 2019. MP. Dr. José Francisco Acuña Vizcaya. 17 Segunda Instancia. P/: Tatiana Milixa Londoño Sandoval. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73.449.61.06.746.2017.80008.01 N.I: 52913 Ley 906 de 2004 17 Y es que, en este ámbito, el censor se limitó a afirmar que «la prueba especial para indicar definitivamente que nos encontramos frente a una sustancia estupefaciente es… el informe de Medicina Legal», pero no ofreció ningún razonamiento de orden normativo que sustente tal aserto, el cual, entonces, no pasa de una simple apreciación personal sin trascendencia de cara a los fundamentos del fallo atacado.
Evidente, entonces, que la censura carece de fundamentación. (Negrillas fuera de texto) Conforme al criterio jurisprudencial expuesto, no cabe duda de que las sustancias incautadas en la residencia de la acusada Londoño Sandoval son estupefacientes, como lo demostró el ente fiscal con las pruebas que fueron valoradas en conjunto que permitieron a la Juzgadora de Primera Instancia y a esta Corporación, concluir que se trasgredió la norma penal señalada en el inciso segundo del artículo 376 del CP, máxime que no se desvirtuó esa situación por parte de la defensa.
Ahora bien, la censora eleva críticas con relación a la ausencia en la cadena de custodia y la no presencia del Ministerio Público o de los capturados a la hora del análisis pericial que no permiten dar certeza de que la sustancia hallada en la residencia y la analizada por el perito en PIPH sea la misma, no obstante, se trata de una apreciación personalísima que no ofrece una argumentación sólida y estructurada, basada en un estudio comparativo, el cual la defensa pública hubiera podido practicar a través de la unidad investigativa de la Institución y así obtener un análisis sobre el remanente de la sustancia y controvertir el resultado obtenido. 18 Segunda Instancia. P/: Tatiana Milixa Londoño Sandoval.
D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73.449.61.06.746.2017.80008.01 N.I: 52913 Ley 906 de 2004 18 Y es que la versión ofrecida en la vista pública33 por parte del subintendente Regino Cordero, no deja duda alguna sobre el respeto por el procedimiento y el protocolo adelantado, cuando aseguró que recibió del patrullero Andrés Felipe Ocampo Bustos el material incautado debidamente embalado, rotulado y con cadena de custodia, como bien se aprecia en la imagen No. 1 del informe de investigador de campo34 FPJ11 del 30 de marzo de 2017, al igual sobre la constancia de la entrega del remanente en las mismas condiciones a quien le solicitó el análisis, de suerte, que tales reproches resultan infundados.
Y es así que la Corte en un proceso penal por estupefacientes, donde la Fiscalía no incorporó el álbum fotográfico de la incautación ni la prueba química definitiva, esta última que echa de menos la defensa, concluyó que bajo el principio de libertad probatoria, se tuvo en cuenta otros medios de conocimiento, como serían la prueba de P.I.P.H. y los testimonios de los investigadores, que como en el sub examine, acreditaron la autenticidad de lo incautado y por tanto la materialidad de la conducta punible endilgada, así lo expresó el Tribunal35: En este orden, la pretensión del censor no logra salir avante, ya que si bien la fiscalía no aportó el álbum fotográfico de la incautación ni la prueba química definitiva, con base en el principio de libertad probatoria se tuvieron en cuenta los análisis de narcotest y PIPH, acta de destrucción de la sustancias, avalados cada uno de estos con las 33 Carpeta de Audios No. 19.
Audiencia del 24 de noviembre de 2020. Récord: 1:36.10’ al 2:08.45’. Minutos. Expediente Electrónico. 34 Carpeta No. 18. Folio 10. Expediente Electrónico. 35 CSJ Sala de Casación Penal. SP2201-2019. Radicado No. 4828 del 18 de junio de 2019. MP. Dr. Eugenio Fernández Carlier. 19 Segunda Instancia. P/: Tatiana Milixa Londoño Sandoval.
D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73.449.61.06.746.2017.80008.01 N.I: 52913 Ley 906 de 2004 19 declaraciones de los respectivos servidores públicos que los practicaron acreditando la autenticidad de la evidencia física y por ende la materialidad de la infracción penal. Por su parte, con relación a que la conducta resulta ser atípica en virtud a la ausencia de demostración por parte de la Fiscalía del uso o destino de la sustancia incautada, esto es, la venta o distribución del estupefaciente, no es acertada tal postura, por cuanto desde un principio de la actuación el órgano acusador tipificó la conducta en el verbo rector CONSERVAR sin que mediara tales fines de lucro que la defensa cuestiona.
Efectivamente, en la audiencia de formulación de imputación36 celebrada el 31 de marzo de 2017 ante el Juez Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías del Carmen de Apicalá, se le endilgó el punible bajo el verbo rector de conservar, igual situación aconteció tanto en el escrito de acusación37 como en la formulación de acusación38 celebrada el 01 de julio de 2020 ante el Juez de primera instancia, donde el delegado fiscal fue claro en señalar que se atribuía este accionar delictivo por la conservación de estupefacientes dentro el inmueble, lo cual fue verificado y comprobado con la diligencia de allanamiento y registro que la Policía Judicial llevó a cabo, bajo el liderazgo del patrullero Carlos Enrique Cuesta 36 Carpeta 02.
Audio. Récord: 2:13.40’ al 2:23.16’. Minutos. Expediente Electrónico. 37 Folio 6. Carpeta No. 01. Expediente Electrónico. 38 Folio 100 a 101. Carpeta No. 01. CD Carpeta de audios No. 11. Récord: 20_05’ al 25:37’Audiencia Virtual. Expediente Electrónico. 20 Segunda Instancia. P/: Tatiana Milixa Londoño Sandoval. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.
Rad.: 73.449.61.06.746.2017.80008.01 N.I: 52913 Ley 906 de 2004 20 Moreno, quien junto a dos uniformados más lograron incautar sustancias alucinógenas en varios habitáculos de la vivienda. Precisamente, fueron los uniformados Carlos Enrique Cuesta Moreno39, Luís Antonio Rojas Trujillo40 y Dagoberto Martínez Rodríguez41, quienes ese 30 de marzo de 2017, atendiendo una orden judicial de allanamiento y registro, ingresaron al inmueble donde se ubicaba Tatiana Milixa Londoño Sandoval, a quien le hallaron varias sustancias, ubicadas en diferentes espacios de la residencia, que corroboran su objeto de estar destinadas a la conservación, como es el caso de la bolsa hallada en el congelador de la nevera.
Sustancias alucinógenas que en ningún momento se indicó o acreditó que estuvieran destinadas para el consumo de los residentes o para su aprovisionamiento, ya que en ese caso hipotético, sí resultaría válida la postura de la defensa, lo que implicaría que la Fiscalía además de demostrar la materialidad de la conducta, y el dolo, debía acreditar el ingrediente subjetivo tácito complementario, es decir, la finalidad perseguida con la conducta, como en reciente jurisprudencia42 39 Carpeta de Audios No. 16.
Audiencia del 20 de noviembre de 2020. Récord: 34:00’ al 1:59.24’. Minutos. Expediente Electrónico. 40 Carpeta de Audios No. 17. Audiencia del 24 de noviembre de 2020. Récord: 26:24’ al 1:06.41’. Minutos. Expediente Electrónico. 41 Carpeta de Audios No. 20. Audiencia del 24 de noviembre de 2020. Récord: 7:56’ al 24:37’. Minutos. Expediente Electrónico. 42 CSJ.
Sala de Casación Penal. SP2423-2021. Radicado No. 54346 del 16 de junio de 2021. MP. Dr. Eyder Patiño Cabrera. 21 Segunda Instancia. P/: Tatiana Milixa Londoño Sandoval. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73.449.61.06.746.2017.80008.01 N.I: 52913 Ley 906 de 2004 21 lo estimó el Alto Tribunal de la justicia ordinaria para el porte de estupefacientes.
En suma, no son suficientes las censuras para revocar la decisión de primera instancia y en contraste resultan válidos los argumentos esgrimidos por la juez a quo que permitieron fundamentar la sentencia condenatoria, la cual será objeto de confirmación, en la medida que la Fiscalía Seccional de Melgar acreditó que en esa vivienda del barrio La Sultana se conservaba estupefaciente por parte de los procesados, quienes en ningún momento brindaron datos acerca de que esa sustancia era para su consumo o para fines medicinales como lo sugiere la defensa, lo que corrobora la información legalmente obtenida por parte de los investigadores, derivada de la fuente humana no identificada y de las labores de vecindario, que daban cuenta de la posible preservación en el inmueble de sustancias psicoactivas.
Finalmente, la Sala adicionará el numeral primero de la sentencia apelada, en el sentido que la multa impuesta, deberá cancelarse a favor del Consejo Superior de la Judicatura en la cuenta única nacional para multas y rendimientos No. 3.082.00.00640.8 del Banco Agrario de Colombia. 22 Segunda Instancia. P/: Tatiana Milixa Londoño Sandoval.
D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73.449.61.06.746.2017.80008.01 N.I: 52913 Ley 906 de 2004 22 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: ADICIONAR el numeral primero de la sentencia, en el sentido que la pena de multa impuesta deberá cancelarse a favor del Consejo Superior de la Judicatura en la cuenta única nacional para multas y rendimientos No. 3.082.00.00640.8 del Banco Agrario de Colombia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás. Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Firma escaneada según Decreto 491 del 28 de marzo de 2020. 23 Segunda Instancia. P/: Tatiana Milixa Londoño Sandoval. D/: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. Rad.: 73.449.61.06.746.2017.80008.01 N.I: 52913 Ley 906 de 2004 23 HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS Firma escaneada de acuerdo al Decreto 491 de 2020 Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria