República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: Javier Armando Fletscher Plazas Radicación: 110016102371201300199 01 Procesado: Rafael Antonio Arévalo Rodríguez Procedencia: Juzgado Dieciocho Penal Municipal con Función de Conocimiento Delito: Inasistencia alimentaria Motivo: Apelación sentencia anticipada Decisión: Modificatoria Aprobada: Acta número 043 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de RAFAEL ANTONIO ARÉVALO RODRÍGUEZ contra la sentencia dictada el 3 de abril de 2019 por el Juzgado Dieciocho Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, que, producto de la aprobación de preacuerdo, lo condenó como cómplice del delito de inasistencia alimentaria.
HECHOS Según la acusación que recayó en RAFAEL ANTONIO ARÉVALO RODRÍGUEZ, éste, desde el mes de enero de 2013 y hasta el 1º de junio de 2016, se sustrajo injustificadamente de la obligación alimentaria para con sus hijos V y S.B.1, nacidos, en ese orden, el 20 de mayo de 2009 y el 17 de mayo de 2003. La progenitora de los menores de edad, Yeny Filomena Páez 1 Se omiten los nombres de las menores para preservar su derecho a la intimidad, en atención a lo previsto en los artículos 15 y 44 de la Constitución Política y el artículo 33 del Código de Infancia y Adolescencia. 110016102371201300199 Rafael Antonio Arévalo Rodríguez Acevedo, había conciliado con el referido, según consta en acta de 1º de julio de 2011, la entrega de una cuota alimentaria mensual de $170.000, que se incrementaría, cada año, en $10.000, junto con dos (2) mudas completas cada año, por valor mínimo de $100.000, cada una; y el equivalente a la mitad de los gastos correspondientes a educación y salud, en lo que no comprendiera la cobertura del SISBEN o de la EPS a la cual se encuentren afiliados los niños.
ANTECEDENTES PROCESALES 1. Con fundamento en los referidos hechos, el 1º de junio de 2016, ante el Juzgado Catorce Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía General de la Nación, a través de su delegado, presentó cargos en contra de RAFAEL ANTONIO ARÉVALO RODRÍGUEZ como autor del delito de inasistencia alimentaria -artículo 233, inciso 2º, del Código Penal-2.
El imputado no aceptó los cargos. 2. El 30 de agosto siguiente se radicó escrito en el que el titular de la acción penal anunció que acusaría al referido bajo el mismo marco fáctico y jurídico enrostrado en la audiencia inicial3. Repartido el asunto ante los jueces penales municipales con función de conocimiento, correspondió al Juzgado Dieciocho de esa especialidad, el cual citó a las partes e intervinientes, a audiencia que se celebró el 14 de septiembre de 20174, en la que se acusó a RAFAEL ANTONIO ARÉVALO RODRÍGUEZ, en los términos ya indicados. 3.
Por su parte, la audiencia preparatoria tuvo lugar el 30 de noviembre de la misma anualidad5. 2 Comoquiera que no obra el acta de la audiencia respectiva, la información se tomó de lo consignado en el escrito de acusación, así como del recuento procesal que se realizó en la sentencia de primera instancia. 3 Folios 12 a 16, carpeta de primera instancia. 4 Folio 31, ibídem. 5 Folio 34, ibídem. 110016102371201300199 Rafael Antonio Arévalo Rodríguez 4.
El 21 de marzo de 2019, en la oportunidad prevista para instalar el juicio, el titular de la acción penal presentó preacuerdo previamente suscrito con el procesado, asistido de defensora pública, en virtud del cual aquél aceptaría la culpabilidad en el cargo por el que se le acusó, a cambio de que, en su favor, se varíe el título de participación de autor a cómplice6. 5.
En la misma sesión, se efectuó el correspondiente traslado de los elementos materiales probatorios y evidencia física que acreditaría en grado mínimo la tipicidad de la conducta y la responsabilidad penal del implicado, luego de lo cual, el juez cognoscente verificó que el convenio fuera resultado de la voluntad libre, espontánea y sin ningún tipo de vicio por parte del implicado7. 6.
Constatado lo anterior, se aprobó la negociación y, en consecuencia, el funcionario judicial anunció que declararía responsable al inculpado, según lo convenido. A continuación, se adelantó el trámite que dispone el artículo 447 de la Ley 906 de 20048, para, finalmente, el 3 de abril siguiente9, dar lectura a la providencia en que resolvió condenar a RAFAEL ANTONIO ARÉVALO RODRÍGUEZ a veinte (20) meses de prisión y de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas y al pago de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa como cómplice del reato de inasistencia alimentaria.
En el mismo proveído, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 6 Audiencia de 21 de marzo de 2019, récord 03:28. 7 Ibídem, récord 13:33 a 16:40. 8 Ibídem, récord 16:42. 9 Folio 90, carpeta de primera instancia. 110016102371201300199 Rafael Antonio Arévalo Rodríguez 7. Contra dicha determinación, interpuso recurso de apelación la defensora del procesado, cuya resolución corresponde adoptar a este Tribunal.
SENTENCIA IMPUGNADA El a quo señaló que, la materialidad de la infracción y la responsabilidad penal del enjuiciado se logró establecer con los elementos de conocimiento presentados por el representante del ente acusador, los cuales, de suyo acreditan la sustracción al deber alimentario en que incurrió RAFAEL ANTONIO ARÉVALO RODRÍGUEZ desde el mes de enero de 2013 y hasta que se formuló imputación en su contra, es decir, el 1º de junio de 2016.
De igual modo, constató que entre el referido y la denunciante se suscribió acta de conciliación que data de 1º de julio de 2011, en virtud de la cual, corría por cuenta del procesado, el pago de $170.000 mensuales por concepto de cuota alimentaria para sus dos hijos menores de edad, V. y S.B. Encontró, además, probado que ese incumplimiento fue injustificado, dado que el encartado contaba con capacidad económica, lo que dedujo de los certificados de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud -como cotizante del régimen contributivo- y en Riesgos Laborales.
Al vulnerarse, de esa manera, el bien jurídico de la familia y sin que obre prueba de causal que justifique la omisión en que incurrió, declaró penalmente responsable al acusado del punible que se le atribuyó, para lo cual, además, destacó que, se cuenta con la aceptación de culpabilidad que él mismo manifestó. En acápite destinado a la dosificación de la sanción, el cognoscente partió por establecer que los límites de la pena de 110016102371201300199 Rafael Antonio Arévalo Rodríguez acuerdo con el artículo 233, inciso 2º, del Código Penal van de 32 a 72 meses de prisión y de 20 a 37.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Comoquiera que el beneficio preacordado consistió en la variación del grado de participación de autor a cómplice, señaló que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 30 ejusdem10, el ámbito de punibilidad queda comprendido de la siguiente manera: de 16 a 60 meses de prisión y de 10 a 31.25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Luego, dividió dicho rango en cuartos y en razón a que no se dedujeron circunstancias genéricas de mayor punibilidad, se ubicó el sentenciador en el cuarto mínimo, dentro del cual concretó como pena definitiva veinte (20) meses y doce (12) salarios mínimos legales mensuales vigentes, considerando, para dicho efecto que, se está ante una persona reincidente en la trasgresión del ordenamiento jurídico penal.
En cuanto a los subrogados y medidas sustitutivas, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, pues en contra del implicado obran las siguientes anotaciones: i) sentencia condenatoria proferida el “24 de junio de 2004” por el delito de “acto sexual con menor de catorce años” y ii) sentencia condenatoria de fecha 5 de diciembre de 2013, respecto del delito de violencia intrafamiliar; lo cual, según el juez, permite afirmar su proclividad al delito.
Adicionalmente, consideró que en protección del interés superior de los menores de edad víctimas, no son procedentes las medidas sustitutivas anunciadas, considerando que la obligación 10 Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad. 110016102371201300199 Rafael Antonio Arévalo Rodríguez alimentaria a cargo de RAFAEL ANTONIO ARÉVALO RODRÍGUEZ permanece insatisfecha.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La defensa manifestó que su inconformidad se ciñe a la negativa del juez de primera instancia a permitir que su defendido purgue la pena en el lugar de su residencia, lo que, implicaría, dado que actualmente se encuentra gozando de este beneficio por cuenta de otro proceso en el que se le condenó por el delito de violencia intrafamiliar, que continúe en prisión domiciliaria.
Señaló que el procesado se desempeña como “cotero”, con ocasión de un permiso para trabajar, oficio del cual percibe un salario mínimo, con el que debe sufragar sus gastos personales y los de sus descendientes. Además, adujo que, RAFAEL ANTONIO ARÉVALO RODRÍGUEZ es padre de cinco hijos, dentro de ellos V. y B.S., víctimas en este proceso, respecto de los cuales debe continuar con su manutención, por consiguiente, estimó que, al privársele de la libertad, se le restringirá de esa posibilidad.
Con fundamento en esas razones, solicitó se le conceda el beneficio de la prisión domiciliaria. TRASLADO A NO RECURRENTES El delegado de la Fiscalía General de la Nación se opuso a la petición de la defensa, tras considerar que el procesado es una persona proclive al delito, que se encuentra privado de la libertad en su lugar de residencia en virtud de condena por violencia intrafamiliar.
Esto último denota, en su sentir, el absoluto desprecio o desinterés que tiene respecto del bien jurídico de la familia. 110016102371201300199 Rafael Antonio Arévalo Rodríguez Agregó que, mal puede predicar la defensa que el enjuiciado cumplirá con la obligación alimentaria estando en libertad, cuando no ha acatado esa obligación respecto de las víctimas de este proceso, queriéndose con esa reflexión desconocer la situación declarada en la sentencia condenatoria.
Así pues, deprecó se mantenga la decisión proferida en primera instancia. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Dieciocho Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso. 2.- Objeto de discusión De manera preliminar se debe precisar que la sentencia recurrida se profirió anticipadamente, como consecuencia de la suscripción de un preacuerdo entre el delegado fiscal y el procesado, debidamente asesorado por abogada adscrita a la Defensoría Pública, razón por la cual el interés jurídico para recurrir se ha de restringir a aspectos relacionados con el monto de la sanción, la vulneración de garantías fundamentales y los mecanismos sustitutivos de la pena intramural.
En ese entendido, le asiste a la defensa interés para impugnar la sentencia, habida cuenta que la única objeción que postuló 110016102371201300199 Rafael Antonio Arévalo Rodríguez frente al fallo dictado como resultado del preacuerdo celebrado por RAFAEL ANTONIO ARÉVALO RODRÍGUEZ y la fiscalía radica en la negativa a concederle la prisión domiciliaria, instituto que no hizo parte del convenio de aceptación de culpabilidad.
En consecuencia, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será exclusivamente de cara a determinar si es procedente que el sentenciado cumpla la sanción privativa de la libertad que le fue impuesta tras haber sido hallado responsable del delito de inasistencia alimentaria, en su lugar de residencia. 3.- De la prisión domiciliaria 3.1.- El instituto de la prisión domiciliaria ha sido objeto de varias modificaciones en su regulación (artículo 38 del Código Penal), entre ellas, por cuenta de las leyes 1142 de 2007, 1453 de 2011 y 1709 de 2014, no obstante, de todas ellas, la actual legislación, prevé un requisito objetivo más favorable, al ampliar el tope de la pena mínima prevista en la ley para la conducta punible por la cual se imponga la sentencia a ocho (8) años.
Recuérdese que, sin la modificación que introdujo el artículo el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, el artículo 38 del Código Penal, con las restantes adendas, preveía la posibilidad de la ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar de residencia del condenado, siempre que “la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos”.
Adicional al ello, la norma anterior reclamaba del juzgador, a ese propósito, el análisis del “desempeño personal, laboral, familiar 110016102371201300199 Rafael Antonio Arévalo Rodríguez o social del sentenciado” con miras a “deducir seria, fundada y motivadamente” que no se colocaría en peligro la comunidad o que no se evadiría el cumplimiento de la pena, lo que permite afirmar que, en tanto en aplicación de tal disposición correspondía al juzgador realizar un «diagnóstico - pronóstico comportamental»11 que ineludiblemente estaba ligado a una valoración subjetiva, al haber sido abolido tal parámetro para fijarse los requisitos que determinan la procedencia del sustituto punitivo en requerimientos de índole meramente objetiva, a partir de la promulgación de la Ley 1709 de 201412, la aplicación de esta normatividad reporta mayor afabilidad para quienes han sido condenados.
Por consiguiente bajo su égida se analizará la procedencia de la prisión domiciliaria, en este asunto. 3.2.- El artículo 38B del Código Penal, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 del 2014, establece los requisitos para acceder a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena intramural. En primer lugar, como ya se anunció, se requiere que la conducta punible por la que se condena tenga una pena mínima no mayor a ocho (8) años de prisión. El segundo requisito exigido es que el delito no sea uno de los incluidos en el artículo 68A del mismo estatuto.
Y la última condición es que se halle demostrado el arraigo familiar y social del condenado. 3.3.- Sobre el primer requisito, ya jurisprudencialmente se ha decantado que en los eventos en que la condena surge con ocasión a una manifestación de culpabilidad preacordada bajo una tipificación más favorable, el concepto de «conducta punible», para efectos de establecer la pena que se debe tener en cuenta cuando se analiza la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria, es la 11 Así lo calificó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en SP, 15 nov. 2017, rad. 46930. 12 Esta normativa vinculó la procedencia del mecanismo a tres condiciones: “i) que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos; ii) que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000; y iii) que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado”. 110016102371201300199 Rafael Antonio Arévalo Rodríguez pactada en el preacuerdo13.
Así las cosas, en tanto en el caso de la especie se procedió por el delito de inasistencia alimentaria, el cual tiene una pena mínima prevista en la ley de dos (2) años y ocho (8) meses -artículo 233 inciso 2º de la Ley 599 de 2000- y, comoquiera que el mismo se preacordó bajo la forma de participación de la complicidad, cuyo principal efecto es que se disminuya la pena de una sexta parte a la mitad -artículo 30 ibídem-, debe concluirse que la sanción mínima para este ilícito quedaría en un (1) año y cuatro (4) meses, por consiguiente, es evidente que se cumple con la primera exigencia requerida para acceder a la prisión domiciliaria. 3.4.- La segunda condición para la procedencia del sustituto es que la conducta punible no debe ser una de aquellas excluidas del mecanismo de la prisión residencial por el artículo 68A del Código Penal.
Esta última norma prevé: “Artículo 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.
Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaiga sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; 13 Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP, 9 mar. 2016, rad. 45181. 110016102371201300199 Rafael Antonio Arévalo Rodríguez hurto calificado; abigeato enunciado en el inciso tercero del artículo 243; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácidos y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objeto peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonales.
(…)” Son, en ese entendido, dos los escenarios que impiden el otorgamiento del beneficio. De un lado, el inciso 1º condiciona la procedencia a que la persona no haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. De otro lado, el inciso 2º de la norma en comento contiene un listado de ilícitos frente a los que no procede el beneficio14. 14 “Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa 110016102371201300199 Rafael Antonio Arévalo Rodríguez Pues bien, sobre la primera condición, encuentra la Sala que son dos tesis las sostenidas por la jurisprudencia en orden a verificar la procedencia del sucedáneo de prisión domiciliaria.
En primer lugar, que el término de los cinco (5) años se contabilice, en retrospectiva, teniendo como punto de referencia la fecha de comisión de la conducta punible por la que actualmente se sigue el juzgamiento; lo que se traduce en la proscripción de conceder beneficios o subrogados penales «a todo aquel que hubiese sido condenado por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco años anteriores a la conducta punible por la que estuviese siendo juzgado».
Esa posición, sostenida en SP, 13 abr. 2016, rad. 44718, fue reiterada posteriormente en AP, 25 oct. 2017, rad. 49749, proveído en el que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia avaló pronunciamiento de este Tribunal, en el cual se negó la prisión domiciliaria con fundamento en que quien era procesado en ese asunto había cometido otro delito doloso «dentro de los cinco (5) años anteriores a la fecha de la ocurrencia de la conducta» por razón de la cual se adelantó el ulterior proceso.
En segundo lugar, la otra tesis sostiene que esos cinco (5) años se «contabilicen a partir de la ejecutoria de la condena anterior y siempre que los hechos de ésta hayan ocurrido antes de los sucesos por los cuales se dicta la sentencia en la segunda actuación», caso en el cual la prohibición de conceder beneficios y subrogados establecida en el inciso 1º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000 produciría efectos «cuando la persona sentenciada en un proceso ha sido condenada por delito doloso dentro de los cinco años anteriores» (énfasis propio). de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal”. 110016102371201300199 Rafael Antonio Arévalo Rodríguez Esta postura, expuesta en SP, 26 ago. 2015, rad. 45927 y replicada en AP. 27, ene. 2016, rad. 46975, se fundamenta en la teleología de la Ley 1142 de 2007 -que preveía en un principio esa condición-, cual es desincentivar la reincidencia en el delito, «negando el acceso a cualquier beneficio a quien es condenado por segunda ocasión, luego de haberlo sido por la comisión de un delito doloso dentro de los cinco años anteriores».
Pues bien, en el caso concreto se conoce que RAFAEL ANTONIO ARÉVALO RODRÍGUEZ fue condenado el 5 de diciembre de 2013, por el Juzgado Trece Penal Municipal con Función de Conocimiento de esa ciudad, por el delito de violencia intrafamiliar, según hechos acaecidos el 21 de enero de 201115. Así las cosas, bajo la égida de la primer tesis expuesta, la medida sustitutiva es improcedente, comoquiera que la condena primigenia de fecha 5 de diciembre de 2013 tuvo lugar dentro de los cinco (5) años anteriores a la conducta punible por la que actualmente se le juzga, la cual debido a su carácter permanente, comenzó desde que el alimentante dejó de satisfacer la carga legal de suministrar alimentos, esto es, en el mes de enero de 2013 y perduró en el tiempo hasta que se formuló imputación, el 1º de junio de 2016, razón por la cual durante todo ese lapso se materializó la conducta.
Siguiendo la segunda tesis prohijada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, desde la fecha en que se profirió la primera condena contra RAFAEL ANTONIO ARÉVALO RODRÍGUEZ -el 5 de diciembre de 2013- trascurrieron cinco (5) años hasta el 5 de diciembre de 2018, sin que se le condenara nuevamente por delito doloso, toda vez que la decisión que acá se 15 Folio 79, carpeta de primera instancia. 110016102371201300199 Rafael Antonio Arévalo Rodríguez revisa data del 3 de abril de 2019; lo que llevaría a la Sala a tener por superada la segunda exigencia prevista en el artículo 38 B del Código Penal para acceder al subrogado en comento, siendo esta interpretación, sin duda alguna, la más benigna a los intereses del procesado.
Finalmente, en lo que atañe a la aplicación del artículo 68 A ejusdem, el inciso 2º de la disposición no prevé el punible de inasistencia alimentaria, por el que se emitió condena en este caso, como aquellos frente a los que no procede el beneficio. 3.5.- El tercer requisito para efectos de conceder la prisión domiciliaria es el relativo a la demostración del arraigo social y familiar del condenado, siendo, en el caso bajo examen, esta la condición que para la Sala no se satisface.
Para arribar a tal conclusión, es oportuno evocar el entendimiento que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia16 ha dado a la figura de arraigo, la cual supone «la existencia de un vínculo del procesado con el lugar donde reside», cuya verificación depende de factores como «tener una residencia fija y estable, vivir en ella junto con la familia y estar presto a atender el requerimiento de las autoridades».
En otra decisión, la Alta Corporación17 amplió tal concepto, de tal manera que se entendiera «como el establecimiento de una persona de manera permanente en un lugar, con ocasión de sus vínculos sociales, determinados, por ejemplo, por la pertenencia a una familia, a un grupo, a una comunidad, a un trabajo o actividad, así como por la posesión de bienes (…)». 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP6348-2015, decisión de única instancia de 25 de mayo de 2015. 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP, 3 feb. 2016, rad. 46647, reiterada en SP16907- 2016, rad. 46684, M. P. Fernando Alberto Castro Caballero y Eugenio Fernández Carlier. 110016102371201300199 Rafael Antonio Arévalo Rodríguez En aplicación de tales criterios, corresponde al funcionario judicial valorar los diferentes nexos que el sentenciado tiene con un lugar determinado, debido al vínculo permanente que ha establecido con la comunidad, con la familia o en el trabajo, entre otros, para así contar con un referente objetivo que le permita suponer fundadamente que aquél no evadirá el cumplimiento de la pena.
En esa tarea, según la información que obra en el expediente, solamente se conoce que RAFAEL ANTONIO ARÉVALO RODRÍGUEZ reside en la carrera 72 P bis sur Nº 74 B -54 de esta ciudad, dirección que fue aportada por el delegado de la fiscalía desde que presentó el escrito de acusación, el 30 de agosto de 201618, y que ratificó la defensora, en la audiencia que siguió a la emisión del sentido del fallo condenatorio, en la que, además, precisó que, en el inmueble allí ubicado, el sentenciado se encontraba cumpliendo prisión domiciliaria19.
Más allá de ese dato, no cuenta la Sala con información adicional que fuera soportada probatoriamente con relación al arraigo social y familiar de ARÉVALO RODRÍGUEZ. Si bien la recurrente planteó, en la oportunidad prevista para llevar a cabo la diligencia de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, que su asistido, tenía cinco hijos menores de edad, se desconoce si reside con algunos de ellos, si cuenta con un núcleo familiar y qué personas conforman este.
Y además, aun cuando se alegó que desempeñaba el oficio de “cotero” o “bodeguero” en la carrera 13 A Nº 23 – 35 de la capital, la defensora se abstuvo de presentar elementos de conocimiento que permitieran no solo ratificar esa situación sino la permanencia que 18 Folios 12 a 16, carpeta de primera instancia. 19 Audiencia de 21 de marzo de 2019, récord 22:47. 110016102371201300199 Rafael Antonio Arévalo Rodríguez ha tenido el sindicado en el ejercicio de dichas labores, lo que no permite tener conocimiento certero sobre su ocupación laboral, siendo insuficiente la manifestación de la jurista desprovista de soporte demostrativo alguno. En esas condiciones, al valorar la situación referida, no puede la Sala aceptar sin más que el sentenciado tenga un arraigo social y familiar actual, pues no puede predicarse de él la existencia de algún vínculo con la comunidad, ya sea por la pertenencia a un colectivo o a un grupo social o la presencia de lazos familiares, sociales, económicos o laborales, dado que nada de eso fue acreditado por la defensa, pese a que tales aspectos se relacionan con el concepto de arraigo, el cual de suyo es mucho más comprensivo que la sola existencia de un lugar de residencia fijo y permanente. 3.6.- Por tanto, de cara a la insatisfacción de todas las condiciones previstas en el artículo 38 B de la Ley 599 de 2000, para la Sala no es procedente conceder la sustitución de la pena de prisión por la de domiciliaria y, en esa medida, aquél deberá cumplir la pena impuesta en el centro carcelario que para tal fin determine el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, como así fue ordenado por el juez de primer nivel. 4.- Otras determinaciones 4.1.- La no prosperidad de los cargos que se presentaron contra la decisión de primera instancia no es óbice para que esta Sala se pronuncie sobre un dislate en el que incurrió el juez de primer grado en el proceso de dosificación punitiva, vulnerando así el principio de legalidad.
Recuérdese que, el a quo principió por fijar el ámbito de movilidad para la inasistencia alimentaria (artículo 233 inciso 2º 110016102371201300199 Rafael Antonio Arévalo Rodríguez del Código Penal) con la variación en la modalidad de participación de autoría a complicidad, de 16 a 60 meses de prisión y de 10 a 31.25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Aplicando el procedimiento descrito en los incisos 1º y 2º del artículo 61 del Código Penal, y en tanto no se atribuyeron circunstancias de mayor punibilidad, seleccionó el primer cuarto dentro de cada una de esas escalas, que comprendían los siguientes topes: i) de 16 a 27 meses y ii) de 10 a 15.3125 salarios mínimos legales mensuales vigentes, siendo el ámbito de movilidad de cada cuarto, respectivamente, igual a 11 meses y 5.3125 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Enseguida, fijó la aflicción personal en 20 meses, lo que implicó una separación del tope inferior de 4 meses y dentro del interregno correspondiente de 36.36 %20; por su parte, la sanción pecuniaria la estableció en 12 salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es 2 unidades adicionales al límite menor y una proporción de 37.64 %21.
Lo expuesto permite afirmar que el juzgador se abstuvo de aplicar la misma proporción de incremento para la sanción de multa que la deducida para la prisión, identidad que estaba llamado a adoptar ya que fueron los mismos razonamientos los utilizados para no imponer el extremo inferior del cuarto mínimo tanto para la pena principal, como para la multa, acompañante de aquella.
Bajo tal proyección, la sanción de multa a imponer a RAFAEL ANTONIO ARÉVALO RODRÍGUEZ será de 11.93 salarios mínimos legales mensuales22, aplicando la misma relación de aumento que 20 Resultado de: 4 x 100 % ÷ 11 = 36.3636 %. 21 Resultado de: 2 x 100 % ÷ 5.3125 = 37.6470 %. 22 Resultado de: 36.3636 % x 5.3125 ÷ 100 % = 1.9318, cifra que sumada el tope mínimo de la pena correspondiente de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, da 11.9318. 110016102371201300199 Rafael Antonio Arévalo Rodríguez la deducida para la pena privativa de la libertad.
Con todo, la multa deberá ser dosificada conforme al valor del salario mínimo legal mensual vigente para la época de los hechos, siguiendo el criterio condensado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en sentencia de 22 de febrero de 2012, rad. 30777, que, en este asunto, será el momento en que cesó la conducta punible, esto es, el año 2016, dada su connotación de ejecución permanente. 4.2.- Por otra parte, también se debe adicionar la sentencia recurrida en el sentido que, en consideración a que las víctimas son menores de edad, según el artículo 197 de la Ley 1098 de 2006, el incidente de reparación integral “se iniciará de oficio si los padres, representantes legales o el defensor de familia no lo hubieren solicitado dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia”, sin que la falta de manifestación de estos signifique que opera la caducidad.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 3 de abril de 2019 por el Juzgado Dieciocho Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, en el único sentido de fijar la pena de multa en 11.93 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos, es decir, el año 2016, data en que cesó la conducta punible de inasistencia alimentaria, por la que se emitió condena. 2º ADICIONAR la sentencia recurrida en el sentido que, en consideración a que las víctimas son menores de edad, según el 110016102371201300199 Rafael Antonio Arévalo Rodríguez artículo 197 de la Ley 1098 de 2006, el incidente de reparación integral “se iniciará de oficio si los padres, representantes legales o el defensor de familia no lo hubieren solicitado dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia”, sin que la falta de manifestación de éstos signifique que opera la caducidad. 3º CONFIRMAR la decisión recurrida en lo restante y que fue materia de apelación. 4º INDICAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese, cúmplase y devuélvase.
JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrado