República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrada ponente: María Judith Durán Calderón Radicación: 110016000015201502796 02 Procesados: Elber Germán Torres Sanabria Procedencia: Juzgado Dieciséis Penal del Circuito con Función de Conocimiento Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Modificatoria Aprobado: Acta número 001 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de enero de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de 27 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito con Función de Conocimiento, en virtud de la cual condenó a ELBER GERMÁN TORRES SANABRIA como autor de actos sexuales con menor de catorce años agravado.
HECHOS La actuación judicial comenzó con denuncia interpuesta por John Alexander Rodríguez Giraldo, quien puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación que, el 26 de marzo de 2015, ELBER GERMÁN TORRES SANABRIA realizó tocamientos libidinosos a su hija A.R.N. 1, consistentes en el rozamiento de su miembro viril en la 1 Los nombres de los menores de edad se mantienen en reserva, de conformidad con lo dispuesto en instrumentos internacionales como la Declaración de los Derechos del Niño y los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso Sexual, al igual que los artículos 47-8, 192 y 193 de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia, como ha hecho la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo en sentencia de 24 de febrero de 2010, rad. 32872, M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria cola de la niña y caricias en esa zona, para lo cual le levantó la falda que llevaba puesta ese día, además de ello, también le introdujo un dedo por debajo de la ropa interior.
Tal acontecimiento, tuvo lugar en la residencia del implicado ubicada en el segundo piso de la calle 56 A nº 19 – 50 sur de esta ciudad, a la que había acudido A.R.N., de nueve años de edad, para esa época, con el fin de jugar con la hija de aquel, de nombre Daniela Torres, en el momento en que ésta bajó a la primera planta a saludar a su progenitora.
En esa vivienda, también vivían, pero en el primer piso, el denunciante, su esposa y la menor de edad víctima.
ANTECEDENTES PROCESALES 1.- Por los hechos relacionados, el 27 de marzo de 2015, ante el juez sesenta y cinco penal municipal con función de control de garantías de esta ciudad, se celebraron audiencias concentradas en las que se declaró legal el procedimiento de captura de ELBER GERMÁN TORRES SANABRIA; se le formuló imputación como autor del punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado, previsto en los artículos 209 y 211, numeral 7º, del Código Penal, cargo que rechazó; y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión, con fundamento en la solicitud hecha por el ente instructor2. 2.- El 19 de mayo de 2015, el fiscal delegado radicó escrito de acusación y el 16 de julio siguiente, en audiencia precedida por la jueza dieciséis penal del circuito con función de conocimiento, elevó acusación contra el referido por el ilícito atribuido en la comunicación de cargos inicial3. 2 Folios 8 y 9, carpeta de primera instancia. 3 Folio 17, carpeta de primera instancia y audiencia de 16 de julio de 2015, récord 06:58. 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria 3.- Celebrada la audiencia preparatoria en sesión de 4 de septiembre de 20154, y de juicio oral, que se instaló el 6 de julio de 20165 -luego de que se declarara la nulidad del trámite surtido en la sesión de 11 de diciembre de 20156- y culminó el 21 de julio de 20177, la jueza cognoscente anunció sentido de fallo condenatorio por el injusto objeto de acusación, retirando la causal de agravación atribuida y agregando, conforme a la petición de condena elevada por la titular de la acción penal, la agravante prevista en el numeral 2º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000. 4.- El 27 de septiembre de 2017 se efectuó lectura de la decisión con la que se concluyó la instancia8, frente a la cual la defensa técnica interpuso recurso de alzada.
SENTENCIA RECURRIDA El a quo consideró que, valorados en conjunto los testimonios, la prueba pericial y documental recopiladas durante el debate probatorio se encuentra demostrado, en el nivel de convicción exigido por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, la materialidad del punible por el que la delegada de la fiscalía solicitó condena, esto es, actos sexuales con menor de catorce años -artículo 209 de la Ley 599 de 2000- agravado por el numeral 2º del canon 211 ibídem, no así por la hipótesis prevista en el numeral 7º de esa disposición, así como también de la responsabilidad penal del convocado a juicio criminal.
Describió, de acuerdo con lo relatado por la psicóloga forense Yenny Lorena Clavijo Neira, adscrita al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación y la doctora Fabiola 4 Folios 19 a 22, carpeta de primera instancia. 5 Folio 86, ibídem. 6 Folios 30 a 38, ibídem. 7 Folio 145, ibídem. 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria Jiménez Ramos, médica legista del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y quien actuó como perito homólogo del doctor David Hernando López Orozco, que, pese a que la menor de edad no concurrió al juicio, ante los profesionales que la atendieron en entrevista forense y en valoración médico legal, ofreció una versión de las circunstancias que rodearon los tocamientos a los que fue sometida de manera conteste, coherente y consistente, develando, sin hesitación, que el autor de los mismos había sido ELBER GERMÁN TORRES SANABRIA.
Indicó que, según esos relatos entregados por la niña, cuando tenía nueve años, el papá de su amiga, Daniela Torres, la hizo objeto de tocamientos libidinosos y abusivos en una de las habitaciones situada en la unidad residencial del segundo piso de su casa, lugar al que había acudido para compartir con su amiga, cuando se encontraba sola por cuanto aquella había salido a saludar a su progenitora.
Describió, además, que el procesado le frotó el pene en la cola, realizando movimientos ascendientes y descendientes, luego le levantó la falda y le tocó esa parte íntima y, finalmente, le introdujo un dedo debajo de la ropa interior, en esa misma zona. Resaltó el a quo, que en esas exposiciones, la agraviada fue contundente, clara y precisa en sostener que quien efectuó esos actos sexuales fue ELBER GERMÁN TORRES SANABRIA, expresando, también, detalles precisos de la descripción que realizó, la que acompañó de un lenguaje no verbal para darse a entender, que no emplearía de no ser porque es resultado de su experiencia. Con fundamento en ello, coligió que, su narración obedece a la vivencia que padeció, a lo que aunó que, en su relato no se evidencian motivos de prevención o animadversión contra el procesado.
Destacó que, la entrevista forense, al tenor de la jurisprudencia 8 Folios 175 y 176, carpeta de primera instancia. 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria de la Corte Suprema de Justicia, constituye un elemento material probatorio, que puede ser incorporado al juicio a través del profesional que examinó a la menor de edad entrevistada y, así mismo, puede ser valorado junto con los demás elementos de conocimiento.
Lo anterior, con el fin de evitar la revicitmización de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales. Añadió que, lo atestiguado por John Alexander Rodríguez Giraldo se ofrece verosímil en tanto se encuentra desprovisto de sentimiento alguno de animadversión hacia el implicado y, en cambio, refirió lo que le constaba sobre los hechos juzgados, precisamente, la revelación que le hizo la menor de edad el día del suceso y la afectación emocional que percibió de ella, para ese momento.
Es así como encontró cierta la ocurrencia del reato, aparejado al compromiso penal del enjuiciado, quien tomó provecho de que su hija Daniela dejó a A.R.N. sola en la habitación en la que jugaban, con el insano propósito de satisfacer su libido a través de los actos sexuales a los que la sometió. Además, indicó que, si el interés de la defensa era argumentar la existencia de contradicciones en la narración de la niña, corría por su cuenta, la incorporación de los medios de prueba que restarían credibilidad a la versión entregada por ella, lo que no realizó. De igual modo, halló estructurada la circunstancia de agravación del numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, toda vez que el procesado impulsó a la menor de edad para que depositara su confianza en él, pues como ella afirmó, en varias ocasiones el implicado la llevaba con su amiga a comer helado y a almorzar.
En igual sentido, señaló que ELBER GERMÁN ostentaba una posición de autoridad respecto de la víctima, al ser el progenitor de su amiga Daniela Torres. 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria En cuanto a la hipótesis descrita en el numeral 7º de la misma disposición, relativa a la situación de vulnerabilidad en que se encontraba A.R.N. por su edad, estimó que, en tanto la condena se erige por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, con la atribución de dicha causal de agravación se juzgaría dos veces la misma situación, razón por la que la descartó. Superadas las exigencias del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal en cuanto a la responsabilidad del procesado en el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, conducta antijurídica que fue desplegada con conocimiento de su ilicitud, voluntad en su realización y sin la concurrencia de alguna causal de ausencia de compromiso, declaró penalmente responsable a ELBER GERMÁN TORRES SANABRIA.
En consecuencia, individualizó la pena, dentro del ámbito de punibilidad de 144 a 234 meses de prisión -artículo 209 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 5º de la Ley 1236 de 2008, cuya punibilidad fluctúa entre 9 y 13 años de prisión, agravado conforme a los parámetros del artículo 211, numeral 2º, ibídem, modificado, a su vez, por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008, de una tercera parte a la mitad-, en el primer cuarto, luego de aplicados los parámetros reglados en el inciso 1º del canon 61 del estatuto punitivo.
En esa franja, fijó la sanción en 155 meses de prisión, “teniendo en cuenta el grave daño causado a la menor [de edad] como consecuencia del ataque a su integridad y formación sexual[es], a la escasa edad de nueve años”, además que el agente cometió la conducta contra la “mejor amiguita de su hija, también menor de edad, es decir que no consideró el vínculo de amistad que existía entre las dos niñas”.
Igual tiempo impuso para las sanciones accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o su grupo familiar y la proscripción de ejercer cualquier actividad que esté relacionada o que involucre el acercamiento a menores de edad.
Negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, por expresa prohibición legal contenida en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal y el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El abogado defensor solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia, para que, en su lugar, se profiera decisión absolutoria. Sustentó su pedimento en la existencia de “dudas razonables no superadas” por cuanto la Fiscalía General de la Nación no insistió en el testimonio de la menor de edad víctima ya que el progenitor de ella manifestó que “quedó traumatizada”, sin siquiera aportar un documento que así lo certificara.
En su sentir, bastó la palabra del denunciante para trastocar el derecho de contradicción y la inmediación de una prueba que calificó como neurálgica. Reprochó que las bases considerativas del caso están constituidas por pruebas de referencia y testigos indirectos de los hechos -el denunciante, la entrevistadora forense y la médica legista-, dado que la única testigo directo, esto es la presunta víctima, no declaró en el juicio oral bajo la “manida revictimización” y por la protección especial a los menores de edad.
Cuestionó que fueran suficientes esas pruebas para forjar la convicción “más allá de duda razonable” sin que se hicieran verificaciones sobre la veracidad de los detalles narrados por la niña a través de, como lo exige la ley, “expertos o prácticas científicas”. Enunció que existen varias pruebas de esas calidades, tales como, i) 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria la prueba S.A.L., por su nombre en inglés, Sexual Abuse Legitimacy Scale, que es una escala de legitimación de los abusos sexuales que opera a través de un listado de síntomas que discrimina casos de ese tipo, tanto reales como ficticios o inventados; y ii) Statement Validity Analysis (S.V.A.) que utiliza la metodología de Criteria-based Content Analysis (C.B.C.A.), cuya técnica es empleada para valorar la veracidad de las declaraciones verbales, sustentada en la experiencia clínica de diversos psicólogos.
Sin contar con estas pruebas científicas, es decir, sin elementos de juicio sustentados científicamente, consideró que se cercenó el derecho a la defensa, al no poder contrainterrogar a la presunta víctima e intentar, con base en ello, buscar contradicciones y establecer con mayor precisión las circunstancias temporales, modales y espaciales en que sucedieron los hechos.
CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por la jueza dieciséis penal del circuito con función de conocimiento, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso. 2.- Caso concreto 2.1.- Atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria emprenderá la Sala lo será exclusivamente de cara a determinar si el caudal probatorio vertido en juicio, acredita, en el grado exigido por la ley, la existencia de la conducta de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en los términos atribuidos por la Fiscalía General de la Nación a ELBER GERMÁN TORRES SANABRIA, así como su responsabilidad penal. 2.2.- Anticipa la Sala que los presupuestos para proferir condena en contra del procesado por el punible aludido se encuentran plenamente acreditados, sin que ocurra lo mismo con la causal de agravación punitiva por la que fue condenado, es decir, la prevista en el numeral 2º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, comoquiera que la misma no fue fáctica ni jurídicamente incorporada en el acto de acusación. Además, contrario a lo argüido por el apelante, el que la menor de edad agraviada no hubiese declarado en sede de juicio oral no conlleva la inexistencia de prueba sobre la ocurrencia del delito y el compromiso penal del encartado, tal como lo exige el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, sumado a ello, superada se encuentra la prohibición de que trata el inciso 2º de esa disposición. 2.3.- Para arribar a tal conclusión, menester es precisar que ELBER GERMÁN TORRES SANABRIA fue acusado por la Fiscalía como autor de actos sexuales con menor de catorce años agravado, según descripción típica de los artículos 209, con la modificación del artículo 5º de la Ley 1236 de 2008, y 211 numeral 7º del Código Penal, por cuanto, el 26 de marzo de 2015, cuando A.R.N. estaba jugando con la hija del implicado, Daniela Torres, en una habitación de su morada y, por un momento, ésta última salió a saludar a su progenitora, dejando sola a aquella, aprovechó para tomarla de la cintura y frotarle el pene en la cola, seguido de lo cual le acarició esa zona, levantándole la falda que llevaba puesta e introduciéndole un dedo en esa parte, debajo de la ropa interior. 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria De modo que, es bajo el tamiz de dicha demarcación fáctica y jurídica que se emprenderá el estudio del conocimiento transmitido por el conjunto probatorio, dado que al funcionario judicial le está vedado, por razón del principio de congruencia9, emitir un juicio de reproche (i) por hechos no incluidos en la imputación y acusación o por conductas punibles diversas a las atribuidas en el acto de acusación;
(ii) por un delito jamás mencionado fácticamente en la imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación; (iii) por el injusto por el que se acusó, pero adicionando una o varias circunstancias específicas o genéricas de mayor punibilidad, o (iv) por la conducta punible imputada en la acusación, pero suprimiendo una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación10.
Recuérdese que, en el sistema penal acusatorio, la formulación de acusación se torna en el acto fundamental del proceso pues, de un lado, delimita los términos en que se desarrollará la etapa de juzgamiento, dándole a la parte acusada, las pautas para el posible contradictorio y, de otro lado, conlleva seguridad jurídica, con miras a que se emita una sentencia coherente con ese acto, es decir, la acusación se torna en el referente formal, material y sustancial de la decisión que adopte el administrador de justicia, lo que evita sorprenderlo con imputaciones respecto de las cuales no se resguardó y no ejerció su derecho de contradicción. En reciente pronunciamiento, el Alto Tribunal reiteró el alcance del principio de congruencia, al indicar que: «… 1.1.
En primer lugar, es conveniente recordar que, de tiempo atrás, en los diversos sistemas de enjuiciamiento penal, la ley y la jurisprudencia han sido consistentes en 9 Artículo 448 de la Ley 906 de 2004. El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena. 10 Cfr., entre otras, SP, 15 may. 2008, rad. 25913 y SP, 16 mar. 2011, rad. 32685. 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria establecer que entre la conducta punible definida en el pliego de cargos y la señalada en la sentencia debe existir perfecta armonía personal -en cuanto al sujeto activo-, fáctica -en torno al hecho humano investigado, con todas sus circunstancias y motivos de agravación o atenuación- y jurídica -en punto de las normas transgredidas con la conducta-, de tal suerte que, los cargos concebidos por el órgano acusador correspondan al límite dentro del cual el juez debe verificar si cabe o no atribuir responsabilidad al presunto infractor.
Este postulado emerge como una clara garantía inmanente a los derechos al debido proceso y a la defensa, en su componente de contradicción, toda vez que impone el deber de informar al sujeto pasivo de la acción penal el objeto concreto de persecución, a fin de que pueda tener completa claridad acerca de los hechos jurídicamente relevantes que se le endilgan y, de este modo, logre establecer la estrategia defensiva, que durante el juzgamiento, resulte ser más favorable a sus intereses.
En vigencia del sistema de procesamiento penal con tendencia acusatoria, el axioma de consonancia también involucra un juicio de correspondencia entre la sentencia y el acto complejo comprendido por el escrito de acusación y la formulación verbal de la misma, la cual debe guardar estricta coherencia con la cuestión fáctica atribuida en la formulación de la imputación. En ese orden, la alteración por el juzgador de dicha delimitación típica realizada por el ente de persecución penal en la acusación -salvo que, siendo de menor entidad, de manera concurrente, sea de igual género a la formulada en la acusación, guarde identidad en cuanto al núcleo básico o esencial de la imputación fáctica y no implique desmedro para los derechos de las partes e intervinientes (CSJ SP6354- 2015)- quebranta la estructura del proceso e impide el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, en cuanto contrae la configuración de un nuevo e inoportuno motivo de incriminación, respecto del cual el enjuiciado no podría ejercer adecuadamente su contradicción»11.
Por consiguiente, según el sentido y alcance que el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria ha fijado a la disposición legal que consagra el principio de congruencia, entre la acusación, la petición final del delegado de la fiscalía y la sentencia debe 11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 27 de septiembre de 2017, radicado 46.965, M.P. Eyder Patiño Cabrera. 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria predicarse equivalencia personal, fáctica y jurídica -frente a las dos primeras de carácter absoluto- con el propósito de asegurar al procesado que no recibirá un fallo adverso por aspectos ajenos a los cargos que le fueron formulados y respecto de los cuales no tuvo la oportunidad de defenderse. 2.4.- En el expediente consta que a ELBER GERMÁN TORRES SANABRIA se le llamó a juicio por el delito de actos sexuales con menor de catorce años -artículo 209 de la Ley Penal Sustantiva- con la causal de agravación contemplada en el numeral 7º del artículo 211 del mismo compendio normativo, así mismo, que la jueza de primera instancia lo condenó por esa conducta punible pero descartó la concurrencia de la hipótesis de agravación y, en su lugar, le atribuyó responsabilidad por la circunstancia que prevé el numeral 2º de esa disposición, por cuanto así lo solicitó la delegada del ente acusador, al momento de alegar conclusivamente.
Considera esta Sala que ese proceder, sin duda, terminó desfavoreciendo punitivamente al encartado, a más que determinó la imposición de condena por una circunstancia de agravación que no había sido contemplada fáctica ni jurídicamente en el escrito o en la audiencia en que se formuló acusación a ELBER GERMÁN TORRES SANABRIA, en los que ninguna mención se realizó al supuesto de hecho que según la mencionada causal agrava el delito abusivo, a saber, que el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza; coherente con ello, en ninguno de los estadios procesales el fiscal que intervino circunstanció la consecuencia jurídica de ese aspecto con la indicación explicita de la agravante de pena contemplada en el artículo 211, numeral 2º, del Código Penal.
Delimitada como quedó la acusación, a partir de entonces se tornó inmodificable, pues constituyó el referente para establecer la 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria congruencia entre lo atribuido en aquélla y lo derivado en la sentencia, sin perjuicio, como ya se advirtió, de la posibilidad de modificar el componente jurídico que gravita sobre el fáctico - inmodificable-, cuando por virtud de los resultados de la dinámica probatoria del juicio o por una mejor comprensión y análisis del suceso, sea posible circunstanciar el supuesto de hecho en una calificación jurídica siempre más favorable al procesado12, proceder que el fiscal en sus alegatos de cierre puede observar o el fallador, en la sentencia. Empero, no fue ese el supuesto que se presentó en el asunto en examen, pues con la nueva adecuación jurídica que propuso la delegada del ente instructor para su intervención final, al adicionar la atribución de la causal 2ª de agravación de que trata el artículo 211 de la Ley 599 de 2000, que fue acogida por la juzgadora, se quebrantó la congruencia exigible de la sentencia respecto de la acusación, tanto fáctica como jurídicamente.
Lo primero, por cuanto se adicionó hechos que no habían sido comprendidos en ese acto y, por tanto, sobre los que el procesado no tuvo ocasión de ejercer su defensa. Y lo segundo, en la medida en que la variación en la calificación jurídica no resultaría más favorable al procesado, como en efecto, aconteció, pues al descartarse la agravante relativa a la situación de vulnerabilidad de la víctima en razón a su edad, que sí fue incluida en la acusación, por trasgredir el principio de non bis in ídem, subsistió el reproche punitivo por una conducta agravada -numeral 2º del artículo 211 del Código Penal-, aun cuando, bajo el derrotero que demarcó la atribución de cargos debía valorarse la comisión y responsabilidad de un delito simple. 12 Cfr. SP 12 mar. 2014, radicación Nº 36108, y en igual sentido AP5715-2014, 24 sep. 2014, radicación 44458. 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria Así las cosas, el quebrantamiento del principio de congruencia es manifiesto, ya que, la congruencia que debe preservar el fallo es en relación con el acto complejo de acusación, de suerte que como en este asunto, en esa actuación, la fiscalía atribuyó al procesado el delito de actos sexuales con menor de catorce años -artículo 209 de la Ley 599 de 2000- agravado por el numeral 7º del artículo 211 de la misma normatividad, ese marco factico y jurídico estaba obligado a respetarlo la juzgadora.
Sin embargo, no lo hizo y acogió la circunstancia de intensificación punitiva incorporada solo hasta el alegato final de la fiscalía, lo que era inadmisible en aras de preservar el principio de congruencia y, por lo tanto, al considerarla sorprendió al sujeto pasivo de la acción penal con la atribución de una modificación jurídica novedosa y más grave que no tuvo oportunidad de conocer y controvertir oportunamente, lo que conlleva para esta Sala proceder de manera oficiosa y excluirla del juicio de reproche que quedó condensado en la decisión de primera instancia. 2.5.- En ese entendido, corresponde a este Tribunal, en respeto de la proscripción de reforma en peor y atendiendo el objeto de la alzada, estudiar si la prueba legalmente recaudada permite obtener el nivel de convencimiento exigido legalmente sobre el compromiso penal de ELBER GERMÁN TORRES SANABRIA en el conato de actos sexuales con menor de catorce años del que fue víctima A.R.N. Lo primero que debe dilucidarse es que, en diligenciamientos en los que se juzgan conductas contra la libertad, integridad y formación sexuales, el testimonio de la víctima resulta de inusitada importancia toda vez que se trata de comportamientos que han tenido lugar, por lo general, en la clandestinidad y fuera del alcance de testigos presenciales.
Empero de esa premisa no se sigue, como parece entender el 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria recurrente, que a falta del testimonio de la víctima, por la razón que fuere y, particularmente, porque se evitó o no se quiso su exposición en el juicio oral, cuando se trata de menores de edad, el proceso esté llamado a la impunidad, siendo que en esos eventos se propende por la protección del niño, niña o adolescente agraviado frente a una posible doble victimización. Una tal regla, que parte de asumir que se requiere de una específica prueba -testimonio de la víctima- con miras a colegir la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal del encausado, cuando se juzga a un adulto por afrentar la libertad, integridad y formación sexual de un menor de edad, al sugerir un especie de tarifa legal, hace manifiesto el equívoco del argumento, al regir, como arriba se indicó, para tales efectos, el principio de libertad probatoria.
Con todo, es necesario precisar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en la decisión de 28 de octubre de 2015, radicado 4405613, hizo hincapié en la necesidad de proteger los derechos de los niños y niñas que figuran como víctimas de delitos, especialmente cuando se trata de abuso sexual y otras conductas graves, lo que ha conllevado que progresivamente se torne excepcional la posibilidad de llevar a los menores de edad víctimas de esos comportamientos, como testigos, al juicio oral.
Puntualmente, se dijo: «Así, es claro que en los planos legislativo y jurisprudencial, desde hace varios años existe consenso frente a la necesidad de evitar que en los casos de abuso sexual los niños sean nuevamente victimizados al ser interrogados varias veces sobre los mismos hechos y, principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral, lo que puede convertir para ellos el procedimiento en el escenario hostil a que hacen alusión el Tribunal Constitucional de España y el Tribunal Europeo de 13 M.P. Patricia Salazar Cuéllar 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria Derechos Humanos en las decisiones citadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-177 de 2014 atrás referida14.
A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos.
La Sala considera que sí, por las siguientes razones: En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida. Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.
Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.
Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia. Lo contrario sería aceptar que el niño víctima de abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contravía de la tendencia proteccionista ya referida), esté en una situación desventajosa frente a otras víctimas que, en atención a su edad y a la naturaleza del delito, fueron interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo después de ocurridos los hechos, y su declaración fue presentada 14 La Corte hizo alusión, entre muchas otras, a la sentencia C57 del 11 de marzo de 2013, emitida por el Tribunal Constitucional de España, donde se relaciona la línea del tribunal ibérico sobre este aspecto.
Además, trajo a colación varios pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre ellos el emitido en el caso Gani contra España. 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria como prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente victimizados». Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario».
Guiada por ese razonamiento, la alta corporación se inclinó por reconocer que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño o niña víctima de abuso sexual son admisibles como prueba de referencia, tanto en los eventos en que el afectado es presentado en esa vista pública, como aquellos en los que no se procede de esa manera por el riesgo que existe de revicitmización. 2.6.- Zanjado ese punto, a efecto de comprobar si ELBER GERMÁN TORRES SANABRIA, el 26 de marzo de 2015 realizó actos lúbricos a A.R.N., a través del rozamiento de su miembro viril en la cola de la niña y tocamientos lascivos en esa zona, consideran los suscritos magistrados que, se cuenta con varias probanzas de diferente connotación y calidades con las cuales se arriba al nivel de convicción legalmente exigido.
En primer lugar, dado que el denunciante y progenitor de la menor de edad no autorizó que su hija declarara, en juicio oral, como prueba de referencia se incorporó la declaración rendida el 27 de marzo de 2015, ante la investigadora del Cuerpo Técnico de Investigación Yenny Lorena Clavijo Neira. Adujo la servidora de policía judicial que, en aplicación de la actuación investigativa reglada por la Ley 1652 de 2013, recibió entrevista forense a A.R.N., para cuando tenía nueve años de edad, en cuyo desarrollo utilizó el protocolo S.A.T.A.C., que le permitió, a partir del desarrollo cognitivo de la niña, aplicar el cuestionario semiestructurado, remitido por el delegado fiscal y previamente 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria revisado por el defensor de familia15.
A través suyo se incorporó el informe de investigador de campo que da cuenta de esa diligencia16 y, a su vez, la grabación de la entrevista, misma que fue reproducido en la vista pública17 y del cual se desliga que, A.R.N. le manifestó sobre los hechos que habían acaecido el día anterior, lo siguiente: “yo fui a jugar en el segundo piso, mi papá me dio permiso y entonces mi amiga se llama Daniela y entonces Daniela se fue donde, como llegó la mamá, entonces ella se fue a recibirla y entonces el papá que se llama Elber llegó a la pieza donde estábamos jugando y empezó a cogerme la cola y a restregarme el pene en la cola y también a meterme el dedo en la cola”.
Hizo, a la vez, una descripción espacial del suceso, señalando que, el mismo aconteció en la casa donde vivía, para esa época, en el segundo piso, donde residía el progenitor de su amiga. Ella y sus familiares ocupaban un apartamento del primer piso, aclaró. Reveló, además, que, el inmueble contaba con tres plantas; que, en la unidad residencial del agresor, estaba jugando con su amiga en una habitación que contaba con “una cama, una mesa con un computador y un televisor, un closet, un espejo y una mesa donde ponen la comida”; también tenía dos puertas, una de ellas conectaba el recinto con un salón donde está el comedor y la otra con dirección hacia el patio, justamente, por ésta última ingresó ELBER GERMÁN TORRES SANABRIA, mientras ella aguardaba en ese espacio jugando con unas muñecas.
Lo propio realizó con los tiempos en que se desarrolló la afrenta, al describir que, fue en horas de la tarde, tras terminar sus labores escolares, cuando subió a jugar con su amiga Daniela, pasadas las cuatro de la tarde; luego, ésta última se fue a saludar a su progenitora, hecho que ubicó después de las seis de la tarde y, 15 Audiencia de 6 de septiembre de 2016, audio 1, récord 01:11:59 a 01:13:55. 16 Ibídem, récord 01:10:33. 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria finalmente, a las siete de la noche fue cuando su progenitor la llamó para que bajara, por cuanto su mamá ya había arribado al hogar.
Amplió la narración inicial y explicó que el padre de Daniela Torres la tomó de la cintura, y empezó a rozarle el pene en su cola, con movimientos ascendientes y descendientes -haciendo la representación con sus manos-, enseguida le levantó la falda y le tocó la cola -se aprecia en el registro que la niña se coge la cola y hace la mímica de una caricia-, finalmente, señaló que le “metió un dedo en la cola” - para hacer entender a la entrevistadora de cómo había sido este tocamiento, señaló que fue en la nalga derecha-.
Luego de lo descrito, contó la menor de edad que, se quedó en la habitación hasta que escuchó el llamado de su progenitor, sin embargo, por cuanto habían quedado solos en la habitación con ELBER GERMÁN, notó que nadie se había dado cuenta de lo sucedido. Coherente con el propósito que perseguía la investigadora Clavijo Neira, que no era otro que “establecer circunstancias de modo, tiempo y lugar de ocurrencia del presunto delito”, su representación es prueba del contenido y la existencia de la aludida versión que brindó A.R.N., siendo evidente que no emitió una opinión pericial sobre la materia.
Ahora bien, es evidente que esa versión de la niña constituye prueba de referencia18, porque: i) se trata una declaración rendida por fuera del juicio oral; ii) que se presentó como medio de prueba de los aspectos centrales del debate; iii) cuya práctica no fue posible en el juicio, por cuanto sus progenitores no estuvieron de acuerdo; y iv) ello imposibilitó que la defensa ejerciera el derecho a la confrontación. Empero, su admisibilidad se desglosa de dos presupuestos, de un lado, por la acreditación de uno de los eventos contemplados en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, justamente 17 Audiencia de 6 de septiembre de 2016, audio 2. 18 Atendiendo la redacción del artículo 437 de la Ley 906 de 2004. 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria “cuando se es menor de dieciocho (18) años y víctima de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales” -literal e) adicionado por el artículo 3º de la Ley 1652 de 2013- y, de otro lado, «bajo el entendido de que la jurisprudencia (CSJ AP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056) estableció la admisión de las declaraciones rendidas por los niños y niñas por fuera del juicio oral a título de prueba de referencia, para evitar que sean nuevamente victimizados».
En tal sentido, puede colegirse que del contenido de lo referido por A.R.N. se abstrae con total claridad que, el 26 de marzo de 2015, después de las seis de la tarde fue víctima del actuar lujurioso de ELBER GERMÁN TORRES SANABRIA, quien se aprovechó que la niña estaba jugando con su descendiente, Daniela Torres, en una habitación de su vivienda y, por un momento, quedó sola, para acariciarse la cola, por encima de la ropa interior e incluso introduciéndole un dedo debajo de esas prendas y, a la vez, frotarle el miembro viril en esa parte íntima.
Para arribar a esa conclusión, la Sala, al igual que la juzgadora de primera instancia, observa coherencia y logicidad en la descripción de la ofensa, además, como se logra apreciar en el registro audiovisual, la niña acompañó la narración de un engranaje contextual preciso tanto en lo temporal como en lo espacial, siendo evidente, de igual modo, el componente afectivo, pues se le observó ansiosa, acongojada y, a la vez, apenada, pues no solo bajaba su tono de voz al explicar los acontecimientos, como si le produjera irritación o desagrado tocar ese tema, sino que además, realizaba ademanes que permiten afirmar que no estaba cómoda relatando ese hecho, y cómo no estarlo pues se trató de una niña que a la edad de nueve años fue ultrajada y cosificada por un adulto para satisfacer sus apetencias sexuales.
Incluso A.R.N. aceptó que se sentía extraña y desconcertada con lo sucedido, muestra de que a esa corta edad debía mantenerse 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria ajena a cualquier experiencia que anticipara el despertar natural de su sexualidad. Ese estado mental subjetivo, las sensaciones y emociones que le provocó recordar y relatar el suceso es evidencia de que la infante no va más allá de lo percibido y, a su vez, apunta a tener su versión como coincidente con lo realmente acaecido, es decir, que se trató de vivencias y no de invenciones o de una escena fantasiosa producto de su imaginación. La verosimilitud de la historia se desprende, adicionalmente, del ejercicio que previo a la entrevista realizó la investigadora judicial con miras a establecer si A.R.N. tenía claridad sobre los conceptos de verdad y mentira y podía responder las preguntas conforme a ese conocimiento, por igual, debe tenerse en cuenta que la descripción de la niña tuvo una alta influencia de su lenguaje no verbal, ya que a medida que iba contando la historia del abuso, explicaba a la psicóloga con sus manos, cómo se había desarrollado, lo que permite a esta Sala colegir que se trató de un relato vivido, expresión no de una observación o de aleccionamiento ajeno, sino, de una experimentación propia, tal como lo explicó la servidora de policía judicial Yenny Lorena Clavijo Neira, en su atestiguación jurada, al aducir lo siguiente: “(…) de acuerdo con lo manifestado por la niña y como pudimos ver en el video, cuando se le pregunta a la niña que cómo fue el supuesto tocamiento que el señor Elber realizó, la niña lleva sus manos acá, como lo pudimos ver en el video y así mismo de forma ascendiente y descendiente, si no fuera de una niña, o sea tan pequeña, o sea si no fuera una experiencia vivida por la niña no lo manifestaría de esa forma”19.
No obstante lo anterior, guiada por las exigencias del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, corresponde a la Sala verificar si el restante material probatorio permite superar la prohibición de basar la condena únicamente en pruebas de referencia, para lo cual se 19 Audiencia de 6 de septiembre de 2018, audio 2, récord 18:34. 00 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria debe tener en cuenta que la prueba que acompañe a la de referencia, puede ser incluso indirecta, siempre que se trate de cualquiera de los medios de convicción legalmente permitidos por el artículo 382 ibídem20.
Como se está ante un delito sexual, caracterizado, entre otros, por la clandestinidad que suele rodear los abusos de esa connotación, es necesario no confundir la prueba de referencia con aquella indirecta21, ésta última que sí puede fundar sentencia de condena22. La actuación da cuenta del dictamen pericial que realizó, el 27 de marzo de 2015, el galeno David Hernando López Orozco, adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, presentado e incorporado en el juicio oral a través de su homóloga la doctora Fabiola Jiménez Ramos.
En la anamnesis del informe pericial de clínica forense se consignó que la menor de edad describió en similares términos a los expuestos a la psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación, los hechos que motivaban la realización de la valoración médico legal sexológica. También, en el documento base de opinión pericial se 20 Al respecto, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SP de 6 de marzo de 2008, rad. 27477. 21 Sobre tal distinción, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho: «Al margen de las diferentes posturas teóricas en torno a lo que debe entenderse por prueba directa o indirecta, la Sala estima conveniente aclarar que los aspectos relevantes de la prueba de referencia no tocan necesariamente con esta temática, por lo menos no de forma diferente de lo que acontece con los testimonios rendidos en el juicio oral.
Si se adopta como criterio diferenciador de la prueba directa e indirecta su conexión con el hecho que integra el tema de prueba, la primera categoría la tendrán, por ejemplo, el testigo que dice haber visto disparar o el video donde aparece el procesado cometiendo el hurto, mientras que la segunda se podrá predicar, verbigracia, del testigo que dice haber visto al procesado salir corriendo de la escena de los hechos, de la huella dactilar del procesado hallada en la escena del crimen, etcétera.
La declaración anterior al juicio oral, que pretende aducirse como prueba de referencia, puede tener el carácter de prueba directa o indirecta, según el criterio establecido en el párrafo anterior. Así, por ejemplo, es posible que el testigo antes de morir declare que una determinada persona fue quien le disparó (prueba directa), o también lo es que asegure que luego de recibir el disparo vio a un viejo enemigo suyo salir corriendo del lugar donde ocurrieron los hechos (prueba indirecta).
Otra cosa es que ante la muerte del testigo, o la ocurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, su declaración deba ser llevada a juicio a título de prueba de referencia, por lo que será necesario presentar pruebas de su existencia y contenido, según los parámetros analizados en el numeral anterior, sin perjuicio de la obligación de agotar todos los trámites para su aducción» (SP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056, entre otras). 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468, CSJ SP, 24 Ene. 2007.
Rad. 26618, entre otras. 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria dejó plasmado la ausencia de “huellas externas de lesión reciente” para el momento del examen “que permitan fundamentar una incapacidad médico legal”23. Vale aclarar que, el informe médico legal sexológico constituye el fundamento de una prueba pericial dirigida a establecer las huellas físicas que pudiesen existir en el cuerpo del examinado, para lo cual se realiza un detenido examen físico y, en particular, de los genitales, a fin de establecer si existe algún indicio sobre tocamientos, maltratos, penetración o hechos similares que tengan relación con el delito que se investiga.
Bajo este criterio, la anamnesis o entrevista previa que realiza el médico legista sirve exclusivamente como guía para la investigación de la fiscalía y como contexto para el galeno que realiza el examen respectivo; por tanto, lo dicho por la menor de edad en esa ocasión no puede ser utilizado a modo de entrevista, declaración y mucho menos testimonio, dirigido a probar los hechos que son objeto de investigación, ya que de una parte el peritaje no está destinado a dicho fin y, de otra, el mecanismo utilizado por el experto para dialogar con la niña, no atiende a los parámetros legales que se deben respetar al realizar un testimonio o una entrevista.
Sin embargo, ello no merma la capacidad demostrativa del informe médico legal, el cual debe ser tenido en cuenta como medio de prueba sobre los hallazgos en el cuerpo de la víctima, que en el asunto que concita la atención de la Sala, se aprecian coherentes con lo descrito por ella sobre el evento de abuso, pues se trató de maniobras de tocamientos libidinosos que no suelen dejar huellas visibles en el cuerpo del sujeto pasivo.
Justamente, esa fue una de las conclusiones adoptadas por el legista que llevó a cabo la valoración, comoquiera que coligió, pese a 23 Audiencia de 6 de septiembre de 2016, audio 1, récord 14:45 a 18:19. 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria la ausencia de rastros o vestigios del abuso, que ello, en sí mismo, no descarta la existencia de maniobras24, lo que, como explicó la galeno homóloga significaba que, por los movimientos descritos por la paciente era entendible que no quedara ningún tipo de huella25.
Finalmente, también se cuenta con el testimonio de John Alexander Rodríguez Giraldo, progenitor de A.R.N. y denunciante, quien confirmó que para el año 2015 vivía con su esposa y su hija en un apartamento del primer piso de la casa ubicada en la calle 56 A sur nº 19 – 50 de esta ciudad, lugar que pertenecía a la madre del procesado, residentes de la unidad ubicada en el segundo piso26.
Indicó que, en ese inmueble, vivió con su familia durante aproximadamente nueve años, durante los cuales ningún inconveniente tuvo con la propietaria de la casa ni con ningún de sus hijos, entre ellos, ELBER GERMÁN TORRES SANABRIA27, salvo el evento que motivó la interposición de la denuncia, el cual relató en los siguientes términos: “ese día, la niña me había pedido permiso para ir a jugar con Daniela, que Daniela estaba de visita en la casa, ellas eran amigas de infancia, porque pues prácticamente se criaron juntas, ellas son aproximadamente de la misma edad, pues como en ese momento se encontraba la mamá de Elber y las hermanas también estaban por ahí y pues había llegado Daniela y pues ella me pidió, la niña, mi hija, me pidió permiso para subir a jugar con ella, pues yo no le vi ningún inconveniente y le permití; pasadas algunas horas, llegó mi esposa de trabajar, más o menos a eso de las seis y treinta o siete de la noche, aproximadamente, en ese momento yo le pedí a A. que bajara, que ya no podía jugar más, hacia algunos minutos había llegado la mamá de Daniela, y pues Daniela se había bajado al primer piso y pues yo no me había percatado que A. se había quedado arriba sola con (…), de que mi hija se había quedado en el segundo piso con Elber, cuando mi esposa llegó, llamamos a la niña, le dijimos que ya no podía jugar más, mi hija bajó llorando y de mal 24 Audiencia de 6 de septiembre de 2016, audio 1, récord 21:32. 25 Ibídem, récord 30:49. 26 Audiencia de 21 de julio de 2017, récord 06:00 a 08:25. 27 Ibídem, récord 16:42 a 17:47. 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria humor, incluso yo la reconvine, le dije hija pero te la pasaste jugando toda la tarde, por qué estás así, por qué esa actitud, si te deje ir a jugar con tu amiga, para que la pasaran bien y por qué estás así, ella rompió a llorar y me dijo que Elber la había tocado; qué hice yo, en ese momento la metí al apartamento y le pregunte que qué había sucedido, que me explicara bien qué había sucedido, la niña me dijo que Elber le había arrimado su pene y que le había tocado su colita, en ese momento pues como es normal para cualquier ser humano que escuche una noticia de estas, me llené de ira y pues la verdad yo subí a hacerle el reclamo a Elber, pero yo iba con malas intenciones, intenciones de hacerle daño, qué paso, mientras yo iba subiendo la escalera, yo sentí que como una fuerza digamos que fue Dios, que me dijo no, piense qué va a hacer, no la vaya a embarrar; qué hice, subí, mi esposa subió detrás mío, y le dije a Elber, Elber por qué mi hija me está diciendo que pasó esto y esto, él en ese momento lo negó, yo le dije, lo único que le puedo decir a usted es que eso tiene cárcel e inmediatamente bajé, tomé el teléfono, llamé a la policía y aproximadamente unos quince o veinte minutos, llegó una patrulla y procedieron a darle captura al Elber; de allí la policía nos dijo que teníamos que interponer la demanda formal, nos llevaron a la URI de Molinos, allí en la URI de Molinos me tomaron la declaración”28.
Agregó que después de ese evento no observó en su descendiente cambios drásticos, no obstante, explicó que, desde ese momento él y su esposa se han esforzado por olvidar lo acontecido y porque su hija, de igual manera, se desprenda de cualquier recuerdo sobre ese evento, aun cuando, dijo que la marca que ha dejado en sus vidas ha sido imborrable; además de ello, explicó que A.R.N. estuvo en tratamiento psicoterapéutico durante un año en la Asociación Creemos en ti, el cual, por encuentros personales que tuvieron con la psicoterapeuta, conocieron que había logrado efectos positivos en la menor de edad29.
El conocimiento trasmitido por estas probanzas corrobora o permite hacer más creíble la versión de la víctima, en tanto, la ausencia de lesiones físicas en la menor de edad producto del abuso sexual confirma que se trató de maniobras de tocamiento, 28 Audiencia de 21 de julio de 2017, récord 10:57 a 16:40. 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria exclusivamente, como ella afirmó. En lo que atañe al testimonio del denunciante, fue él testigo directo del decaído estado anímico de la agraviada para cuando regresó de la morada del victimario, el 26 de marzo de 2015, luego de haber padecido la afrenta a su libertad, integridad y formación sexuales, a su vez, dio cuenta, por percepción directa, del tratamiento psicológico que tuvo que recibir A.R.N., luego de los acontecimientos, con miras a mitigar el impacto psicológico de haber sido ultrajada sexualmente. 2.7.- En esa medida, puede colegirse que del contenido de la exposición de A.R.N. se abstrae con claridad que el 26 de marzo de 2015 fue víctima del obrar lujurioso de ELBER GERMÁN TORRES SANABRIA, en las condiciones ya descritas, comportamiento que, sin duda alguna, tuvo lugar en un escenario de indebido aprovechamiento de las condiciones de la víctima por parte del acusado, en una situación en la que ella, debido a su inmadurez sicológica dado que contaba con apenas nueve años, no estaban en condiciones de comprender a cabalidad ni dimensionar su gravedad, aunado a la incapacidad para disponer libremente de su sexualidad.
Dígase, al respecto, que el tipo penal de actos sexuales con menor de catorce años consagra tres conductas o modalidades de estructuración típica del delito, i) realizar actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce años; ii) ejecutar esa misma clase de actos en presencia de un menor de catorce años, lo que implica que éste únicamente es espectador de las escenas eróticas que frente a él se efectúen; y iii) inducir al sujeto pasivo de igual calidad, a prácticas sexuales, esto es, que el menor de catorce años lleve a cabo experiencias sexuales por iniciativa del sujeto activo, con anticipación al despertar natural de su sexualidad.
Ahora, es necesario decir que, la limitación contenida en el inciso 2º del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, relativa 29 Audiencia de 21 de julio de 2017, récord 27:20. 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria a la prohibición de condenar con base exclusivamente en prueba de referencia se encuentra superada en la medida en que, el juicio de reproche se construye sobre: i) las manifestaciones previas al juicio hechas por A.R.N., como prueba de referencia admisible, por expresa disposición legal, atendiendo razones de índole constitucional que habilitan el uso de esas declaraciones a efectos de su no revictimización; ii) el testimonio de la psicóloga Yenny Lorena Clavijo Neira, que percibió directamente la representación que hizo A.R.N. de los hechos juzgados, haciendo uso de ademanes para explicar su curso, los que no serían utilizados por ella de no haber padecido lo narrado, en otras palabras, son prueba de la veracidad del relato; iii) la declaración del progenitor de la agraviada, que tiene la condición de prueba directa sobre la condición emocional en que su descendiente llegó a su residencia el día de los acontecimientos y la necesidad de someterla a un tratamiento psicoterapéutico con posterioridad a los mismos, los que no se explican sino como respuesta o reacción a un evento infamante para la menor de edad; iv) además de la existencia de algunos indicios que hacen más creíble la narración de la víctima, a saber: a. que el acusado aprovechó el justo momento en que A.R.N. quedó a solas en la habitación en la que departía y jugaba con su amiga, Daniela Torres, tal como quedó acreditado con el relato que hizo el progenitor de la víctima John Alexander Rodríguez Giraldo; y 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria b. que no hay razones probatoriamente soportadas para suponer que la menor de edad inventó la historia de abuso sexual, o que la sindicación al acusado como su perpetrador obedezca a una narración fantasiosa, producto de su imaginación, a una implantación de una tercera persona o a un acto retaliatorio.
Valga anotar que, si al letrado asistía interés en alegar probatoriamente -o como él afirmó, científicamente- que A.R.N. faltó a la verdad en su declaración o fue inconsistente, contradictoria o incoherente, con miras a mermar la credibilidad de su relato, la carga de la acreditación de tales hipótesis en el proceso corría por su cuenta, en tanto, en el sistema con tendencia acusatoria, de corte adversarial, contenido en la Ley 906 de 2004, la verdad acerca de los hechos no es monopolio del Estado, como sucedía en el sistema de juzgamiento con inclinación inquisitiva de la Ley 600 de 2000, por el contrario, aquella debe construirse entre las partes, a las que se les garantiza la igualdad de armas, y quienes llegan al proceso con visiones distintas de lo sucedido con la intención de debatirlas en un juicio regido por los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción, concentración y respeto a las garantías fundamentales, con el fin de convencer al juez de su posición jurídica30.
En ese sentido, cada una de las partes está facultada para realizar sus investigaciones, concretamente el imputado o su defensor pueden buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios y evidencia física según el artículo 268 de la Ley 906 de 2004 o entrevistar personas, conforme el artículo 276 ibídem y, en la etapa de juicio, pedir las pruebas que considere necesarias para ejercer el derecho de defensa. 30 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, decisión de 11 de julio de 2007, rad. 26827, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria Con todo, comoquiera que la Fiscalía General de la Nación tiene a su cargo el ejercicio de la acción penal, esa función implica, entre otros, la posibilidad de seleccionar de manera autónoma los medios de conocimiento que podrá utilizar para demostrar su teoría del caso ante los jueces, según los límites constitucionales y legales de la práctica de la prueba en el ámbito penal, sin que en este caso le fuera exigible, entonces, la aducción de una prueba específica que diera cuenta de la fiabilidad de lo adverado por la víctima.
Ahora bien, sobre la ausencia de los análisis de credibilidad que citó el recurrente, esta Sala es del criterio que, por el simple hecho de que no se hayan realizado tales dictámenes, ello no quiere decir que sin ese medio de prueba no sea factible llegar a la conclusión de que existió el delito juzgado, pues recuérdese que el sistema procesal penal se rige, entre otros, por el principio de la libertad probatoria, en virtud del cual, los sujetos procesales no están sujetos a un determinado medio de convicción para demostrar sus pretensiones, de modo que, es posible llegar al convencimiento de lo ocurrido en multiplicidad de formas, siempre y cuando los medios se basen en prueba legal, adecuada y debidamente allegada.
Si las partes han aportado los medios de prueba en las condiciones señaladas, es deber del funcionario judicial estudiarlos y asignar su valor suasorio, sin que esto signifique que pueda reducir o quitar su alcance simplemente porque estima que es otro el medio de convicción necesario para demostrar lo pretendido. En algunos casos, que determinada prueba tenga mayor eficacia demostrativa que otra no significa que sea la única vía idónea para acreditar el hecho o circunstancia relativa a la comisión de un delito o que las demás sean insuficientes para lograr la misma finalidad porque ello sería ir en contra del postulado de la libre pero razonada valoración probatoria, que exhorta al juzgador a asignar el valor a cada prueba en particular y, posteriormente, en su conjunto, 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria con fundamento en la sana crítica, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Adicionalmente, en el presente asunto, la falta de un análisis técnico de credibilidad no impide que se pueda valorar la sinceridad de los testigos, pues recuérdese que tales dictámenes son apenas criterios auxiliares que pueden ayudar al juez a dilucidar las circunstancias del hecho, pero en forma alguna son de obligatorio cumplimiento, toda vez que, en todo caso, le es permitido al fallador apartarse fundadamente de las conclusiones del experto.
Finalmente, no obstante la opinión de un experto en esos tópicos podría arrojar visos sobre algunos aspectos atinentes a la credibilidad de la víctima, corresponde finalmente al juzgador valorar su testimonio, en conjunto con las demás probanzas, y entonces, más que una prueba determinante, el dictamen es una herramienta auxiliar que en momento alguno puede considerarse que por sí misma revelaría la verdad, como sugiere el apelante.
En consecuencia, no haberse practicado las valoraciones mentadas, no afecta la credibilidad del testimonio del menor de edad y mucho menos permite concluir que de haberse recaudado la prueba su resultado habría sido que la niña mintió en sus relatos. Para ahondar en argumentos, se estima oportuno citar el criterio que, al respecto, ha fijado recientemente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: «A manera de proemio, la Corte estima necesario llamar la atención respecto de la forma en que vienen adelantándose las investigaciones por delitos sexuales, en particular, cuando las víctimas son menores de edad, de cara a las pruebas que soportan la pretensión de la Fiscalía y la forma en que éstas son asumidas por los funcionarios judiciales.
Ello, por cuanto, como se advierte en el asunto examinado, respecto del tema se ha creado una especie de estándar que demanda en todos los casos la intervención de 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria especialistas en psicología o psiquiatría, encargados de verificar si el menor dice o no la verdad. Desde luego, un tal actuar representa una práctica equivocada, no solo porque, sobraría anotar, la opinión pericial no puede llegar al punto de reemplazar al juez en su particular valoración del testimonio, solo sometido a los requisitos establecidos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, sino en atención a que termina desviándose el objeto de la prueba y, en particular, el concepto de mejor evidencia. Esto es, si se trata de prueba testimonial que directamente se encamina a demostrar la existencia del delito y consecuente responsabilidad del acusado, el foco necesariamente debe estar puesto en lo declarado por el testigo, acorde, se repite, con lo que sobre su examen consagra el artículo 404 de la ley 906 de 2004, y no en el tratamiento que se ha dado a la víctima o lo que sobre su credibilidad expresan quienes la han atendido, independientemente de que esto sirva por sí mismo, o no, de factor de corroboración. Es que, dentro de la práctica que se ha vuelto común, a los supuestos dictámenes de psicólogos y psiquiatras se les ha entregado una suerte de valor predictivo u oráculo indispensable de verdad, al punto de tomarse como absolutos en su criterio, incluso en los casos en los que el objeto del examen y el consecuente concepto, no dicen relación con la verificación de credibilidad de la entrevista rendida por la víctima» (SP1525-2018, rad. 50958, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa).
Así las cosas, es claro que la fiscalía, a través de su delegado, no tenía la obligación de acreditar con pruebas técnicas o científicas que el relato de la menor de edad era veraz, máxime que, con ello no solo se desconociera el principio de libertad probatoria, al que ya se hizo referencia, sino que además se estaría aceptando que los niños o niñas mienten en sus declaraciones y por ello, corre al titular de la acción penal, la carga de acreditar que su relato merece credibilidad.
Y en todo caso, también ha sido criterio insistente de la alta corporación que, al apreciar los testimonios de menores de edad víctimas de delitos sexuales, corresponde al juez «valorar sus dichos bajo los lineamientos de la sana crítica, integrando sus razonamientos 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria con las demás pruebas aportadas, en tanto ni pueden ser rechazados en todos los casos con el argumento de resultar fácilmente sugestionables o carecer de pleno discernimiento, como tampoco debe creérseles indefectiblemente, sino que sus versiones se impone valorarlas como las de un testigo»31. 2.8.- A modo de colofón, lo que se desprende de las diligencias es que en el presente caso obran elementos de juicio que de suyo demuestran a cabalidad que el acusado ELBER GERMÁN TORRES SANABRIA realizó tocamientos de contenido sexual en A.R.N., en las condiciones de tiempo, modo y lugar que han sido condensadas a lo largo de esta decisión, incurriendo así en la conducta punible prevista en el artículo 209 del Código Penal, razón por la que se impone la confirmación de la decisión de primer grado, salvo en lo que se refiere a la adecuación de la conducta en la causal de agravación punitiva prevista en el numeral 2º del artículo 211 de la misma codificación, por resultar trasgresora del principio de congruencia. En ese sentido, corresponde a esta Sala ajustar la dosimetría punitiva aplicada por el a quo retirando la causal agravante aludida.
Para ese efecto, recuérdese que la cognoscente dedujo la sanción en el interregno comprendido entre 144 y 234 meses de prisión, con el incremento por virtud de la causal de agravación de que trata el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal. Descartando ese aumento, que no debió haber sido aplicado por el a quo por no haber sido objeto de atribución fáctica o jurídica en el acto complejo de acusación, los baremos para fijar la pena privativa de la libertad serían los contemplados en el artículo 209 ejusdem para el delito de actos sexuales con menor de catorce años, 31 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de 23 de febrero de 2011, radicado 34.568, M.P. Javier Zapata Ortiz. 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria es decir de 108 a 156 meses de confinamiento; escala que dividida en cuartos corresponde a: Cuarto mínimo: de 108 a 120 meses 1º cuarto medio: de 120 meses y 1 día a 132 meses 2º cuarto medio: de 132 meses y 1 día a 144 meses Cuarto máximo: de 144 meses y 1 día a 156 meses Como el cuarto mínimo aplicable ahora corresponde a los límites que van de 108 a 120 meses, mismo que seleccionó la juzgadora para individualizar la sanción, dada la inexistencia de causales que agraven la punibilidad, significa ello que la pena imponible, dentro de esa franja, aplicando idéntica proporción a la deducida por el a quo, será de 113 meses y 25 días de prisión32. 2.9.- Fuera de lo expuesto, debe indicar la Sala, sobre la sanción accesoria de prohibición de comunicarse con la víctima y/o integrantes de su grupo familiar, así como la de aproximarse a esas personas, impuesta en la sentencia de primer grado, que, en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia33 estimó que “dichas sanciones accesorias no pueden ser impuestas frente a todas y cada una de las conductas punibles consagradas en el estatuto penal sustantivo, sino, exclusivamente, respecto de los comportamientos delictivos relacionados con violencia intrafamiliar”.
Ello en razón a que la disposición legal que las adicionó al Código Penal Sustantivo dispuso que su aplicación estaría referida exclusivamente a actos de violencia intrafamiliar. Tal aserto conllevó a la alta corporación a revocar la pena accesoria en tal 32 Resultado de las siguientes operaciones matemáticas: i) 11 × 100% ÷ 22.5 = 48.888%, considerando que el cuarto seleccionado por la juzgadora de primera instancia comprendía, en su totalidad, 22.5 meses y, en ese lapso, se aplicó un incremento de 11 meses; ii) 48.888% × 12 ÷100% = 5.866, toda vez que, ahora, el cuarto de movilidad comprende 12 meses; y iii) 108 meses -mínimo punitivo- + 5.866 = 113.866. 33 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP17468-2016, rad. 48193, M. P. Eyder Patiño Cabrera. 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria pronunciamiento, consecuencia que se aplicará en el presente asunto.
Ahora, en lo atinente a la proscripción que se impuso a ELBER GERMÁN TORRES SANABRIA de “ejercer cualquier actividad que éste relacionada o que involucre el acercamiento a menores de edad” no es esta una de las penas que el legislador previó como consecuencia de la infracción de la norma penal, a título de sanción principal o accesoria, éstas últimas enlistadas de manera taxativa en el artículo 43 de la Ley 599 de 2000, por lo que su imposición vulneraría el principio de legalidad.
Dígase, al respecto que, ese postulado, en materia penal, implica la formulación previa de la ley de los comportamientos que, por atentar contra bienes jurídicos se reputan delictivos, además de su respectiva consecuencia jurídica. Así, esa definición es límite para el Estado y garantía para el ciudadano, por ello el operador jurídico debe acatar el marco de punibilidad previsto en el tipo penal ponderando los criterios que la misma ley prescribe para su cuantificación, lo que resulta aplicable tanto a las penas principales como a las accesorias.
Por consiguiente, para ajustar la decisión a la legalidad, corresponde a esta Sala revocar su imposición, al no tratarse de una pena previamente establecida en la ley, como respuesta del Estado a la trasgresión del orden jurídico. 2.10.- Finalmente, en consideración a que A.R.N. es menor de edad, se debe adicionar la decisión de primer grado, en el sentido que, según el artículo 197 de la Ley 1098 de 2006 el incidente de reparación integral “se iniciará de oficio si los padres, representantes legales o el defensor de familia no lo hubieren solicitado dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia”, sin que la falta de manifestación de éstos signifique que opera la caducidad. 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2017 por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en el sentido que la pena a imponer a ELBER GERMÁN TORRES SANABRIA, identificado con cédula de ciudadanía número 79.536.146, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, será de 113 meses y 25 días de prisión. 2º MODIFICAR el numeral segundo de la providencia impugnada, en el sentido que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas corresponde a un lapso igual a la pena de prisión. 3º REVOCAR la imposición a ELBER GERMÁN TORRES SANABRIA de las sanciones accesorias de prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicarse con ella y/o su núcleo familiar, así como aquella que le prohibió ejercer cualquier actividad que esté relacionada o que involucre el acercamiento a menores de edad, dispuesta en el numeral segundo de la parte resolutiva de la decisión impugnada. 4º ADICIONAR la sentencia impugnada, en el sentido que el incidente de reparación integral se iniciará de oficio, si los padres de la menor de edad A.R.N., representantes legales o el defensor de familia no lo hubieren solicitado dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, de acuerdo con el artículo 197 de la Ley 1098 de 2006. 110016000015201502796 Elber Germán Torres Sanabria 5º CONFIRMAR la sentencia recurrida, en lo restante y que fue motivo de apelación. 6º INDICAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese, cúmplase y devuélvase.
MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN Magistrada JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrado DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA Magistrado