República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrada ponente: María Judith Durán Calderón Radicación: 110016000019201314305 01 Procesados: Alejandro González Acero Procedencia: Juzgado Veinte Penal del Circuito con Función de Conocimiento Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado Motivo: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirmatoria Aprobado: Acta número 007 Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de 16 de marzo de 2017, proferida por el Juzgado Veinte Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en virtud de la cual condenó a ALEJANDRO GONZÁLEZ ACERO como autor de actos sexuales con menor de catorce años agravado.
HECHOS La actuación judicial comenzó con denuncia interpuesta el 13 de noviembre de 2013 por Milena Patricia Buitrago García, quien puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación que su hija L.N.C.B.1 de doce años de edad para esa época, fue objeto de tocamientos lúbricos en la vagina y en la cola por parte de 1 Los nombres de los menores de edad se mantienen en reserva, de conformidad con lo dispuesto en instrumentos internacionales como la Declaración de los Derechos del Niño y los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso Sexual, al igual que los artículos 47-8, 192 y 193 de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia, como ha hecho la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo en sentencia de 24 de febrero de 2010, rad. 32872, M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. 110016000019201314305 Alejandro González Acero ALEJANDRO GONZÁLEZ ACERO, progenitor de una amiga de la infante de nombre M.P.G.H.; aquel, con ese propósito, se acostó en la cama en que dormía la menor de edad y le introdujo sus dedos por debajo de la pijama.
Dichos acontecimientos tuvieron lugar en la noche del 3 de noviembre de 2013, en la vivienda del implicado ubicada en la calle 1 nº 70A – 65, casa 161, del barrio Mundo Aventura de esta ciudad, lugar en el que L.N.C.B. se quedó a dormir, por cuanto el día anterior se encontraban desarrollando actividades escolares y lúdicas con su amiga M.P.G.H.
ANTECEDENTES PROCESALES 1. Por los hechos antes relacionados, el 12 de febrero de 2015, ante el Juzgado Veintitrés Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, la Fiscalía formuló imputación a ALEJANDRO GONZÁLEZ ACERO como autor de “actos sexuales con menor de catorce años agravado”, previsto en los artículos 209 y 211-2 del Código Penal.
El implicado, debidamente asesorado por defensora de confianza, no aceptó los cargos2. 2. El 9 de abril de esa anualidad, el titular de la acción penal radicó escrito de acusación3 y, el 10 de julio siguiente, ante el Juzgado Veinte Penal del Circuito con Función de Conocimiento, se cumplió la audiencia correspondiente. En esta oportunidad, se formuló acusación contra el imputado, bajo el mismo marco fáctico y jurídico que se le había atribuido inicialmente4. 3.
Celebrada la audiencia preparatoria, el 25 de febrero de 20165, y de juicio oral, que inició el 23 de mayo de ese año6 y 2 Folio 6, carpeta primera instancia. 3 Folios 7 a 10, ibídem. 4 Folios 14, ibídem. 5 Folios 23 a 26, ibídem. 110016000019201314305 Alejandro González Acero culminó, luego de surtidas tres sesiones, el 2 de febrero de 20177, el juez de conocimiento dictó sentencia condenatoria por la ilicitud por la que se inició el juzgamiento. 4.
La lectura de la decisión se llevó a cabo el 16 de marzo de 20178; y contra esa determinación propuso la defensa el recurso de alzada que corresponde ahora resolver a este Tribunal. SENTENCIA RECURRIDA El a quo consideró que, para acreditar el nivel de convicción exigido por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal sobre la materialidad del punible investigado y la responsabilidad del encartado en el mismo se cuenta con suficiente y concreto compendio probatorio conformado, esencialmente, por la estipulación probatoria que da cuenta que L.N.C.B. nació el 12 de diciembre de 2000, por lo que contaba con doce años para el mes de noviembre de 2013 y el testimonio de aquella, rendido en juicio oral.
Rememoró la manera en la que víctima describió que, el día en que se quedó en casa de su amiga para hacer un trabajo del colegio, el papá de ésta le tocó sus partes íntimas mientras trataba de dormir en una colchoneta que había sido ubicada en el piso de la habitación de su compañera de estudios, lugar en el que estuvo el procesado, por un rato, aguardando a que aquellas se quedaran dormidas.
Señaló que, en ese escenario el acusado tomó provecho de la “inmadurez psicológica” que para ese momento tenía L.N.C.B., por su edad, sumado a que desplegó tal comportamiento en total silencio de modo que su hija no se despertara. Indicó que, el 6 Folios 48 y 49, carpeta de primera instancia. 7 Folios 85 y 86, ibídem. 8 Folios 112 y 113, ibídem. 110016000019201314305 Alejandro González Acero testimonio de la agraviada además de haber sido espontáneo, coherente y sin vacilación, encarna especial importancia por la misma dinámica de los abusos sexuales, generalmente cometidos en espacios de intimidad o aislados, sin que pueda restársele verosimilitud por criterios sesgados fundados en la edad, sexo o motivaciones semejantes.
Destacó que, las aseveraciones de la defensa con las que pretendió impugnar la credibilidad de la joven basadas en que en sus primeras exposiciones refirió que el agresor “le metió los dedos” no lograron tal cometido toda vez que la misma víctima aclaró en el desarrollo del contrainterrogatorio que el acto realizado por ALEJANDRO GONZÁLEZ ACERO correspondió a “tocamientos en sus partes íntimas” y que lo manifestado con anterioridad obedeció a que, para esa época, no tenía muy claro qué era introducción; sumado a ello hizo hincapié en que la menor de edad asintió en que el atacante se acostó dos veces en la colchoneta en la que dormía, introdujo la mano dentro de su ropa interior y con los dedos le tocó su vagina.
Además, consideró que la menor de edad había sido consistente al aseverar que notó que se trataba del padre de su amiga comoquiera que éste ordenó a la mascota que tenían que se saliera de la habitación. Por otra parte, indicó que la adolescente no ha exteriorizado motivo alguno que permita deducir una intención de perjudicar al procesado o la existencia de un prejuicio o animadversión hacia él, siendo ilógico entonces que hubiese inventado tal situación para perjudicarlo indebidamente.
Por el contrario, le resultó evidente la confianza que tenía L.N. en aquel al ser el padre de una compañera del colegio con quien sostenía una estrecha amistad, lo que propició no solo que se quedara a dormir en su casa, sino que estuviera tranquila mientras aquel acompañaba a las dos menores de edad en la habitación de 110016000019201314305 Alejandro González Acero M.P., cuando se iban a dormir.
Encontró, además, conteste dicho relato con el entregado por Stella Acosta de Piragauta, psicopedagoga del Colegio Superior Americano, en el que estudiaban L.N. y M.P., pues aquella relató que la joven afectada en estado de conmoción y en medio del llanto acudió a su oficina el 5 de noviembre de 2013, a comentarle que el fin de semana recién trascurrido había pernoctado en la casa de su amiga y que en la noche del domingo había sido tocada en sus genitales por el progenitor de aquella; de lo cual la profesional informó de inmediato a la madre de la estudiante.
Y de igual manera, con lo depuesto por Milena Patricia Buitrago García al aducir que, en efecto, concedió permiso a L.N. para quedarse en la casa de su amiga, luego, se enteró por la psicóloga del centro educativo al cual asistía su hija de lo ocurrido y al indagar con esta última, le comentó que, estando en la casa de M.P., “en la noche cuando se iban a dormir después de ver una película, cuando ya estaba durmiendo, sintió un peso y se dio cuenta que la estaban tocando en la cola y en la vagina”.
Fue la denunciante quien, además, describió que, a raíz de los hechos, su descendiente presentó problemas para conciliar el sueño y trastornos de ansiedad que la llevaron a aumentar de peso. De lo anterior coligió la inexistencia de razones para restar credibilidad al testimonio de L.N.C.B., máxime que fue coincidente con la versión que entregó a la forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el 14 de noviembre de 2013.
Así, encontró probada la materialidad de la infracción dado que las circunstancias narradas por los testigos, así como las exposiciones de la víctima, convergen en lo esencial, es decir, que L.N., el 3 de noviembre de 2013, estaba en casa de ALEJANDRO GONZÁLEZ ACERO y allí, en la noche, fue objeto de tocamientos 110016000019201314305 Alejandro González Acero libidinosos por éste que atentaron contra su libertad, integridad y formación sexuales.
Restó credibilidad a los testigos de descargo, entre ellos, M.P.G.H., hija del procesado, en tanto omitió narrar circunstancias relevantes como la presencia de su progenitor en la habitación donde estaban con su compañera de estudios y amiga, esa noche, siendo evidente su intención de ocultar tal situación y, por contera, el interés parcializado de su versión. A la vez, le resultó contrario a las máximas de la experiencia e incoherente que un año después de lo acontecido, M.P. invitara de nuevo a L.N. a su casa, siendo que, a los ojos de aquella, ésta última había inculpado falsamente a su progenitor.
Sobre lo atestiguado por Diana Marcela Herrera Herrera y Nathaly Andrea Sánchez González, afirmó que éstas reseñaron las calidades personales del acusado pero no son testigos directos de los hechos y dada la proximidad que mantienen con aquel, al ser respecto de la primera, el cuidador de su hija y ostentar una figura paterna en relación a la segunda, su testimonio no puede escindirse del interés que le asiste en favor de aquel.
Lo adverado por el procesado, como testigo de su propio juicio, le resultó de escasa fuerza de convicción en tanto fue contradictorio con lo depuesto por su hija en lo referente a que acompañó a las dos menores de edad mientras veían una película y, además, hizo referencia a aspectos que no fueron descritos por ningún otro deponente, como la actitud con la que las jóvenes se despertaron al día siguiente y que compartieron juntas durante todo ese día. En ese sentido, encontró demostrado más allá de duda razonable que, el encausado incurrió en el delito de actos sexuales con menor de catorce años bajo circunstancia de agravación punitiva por la posición que tenía respecto de la víctima al ser el 110016000019201314305 Alejandro González Acero padre de su amiga y la confianza que ello le generaba -artículos 209 y 211-2 del Código Penal-, siendo plenamente consciente de su proceder contrario a derecho y teniendo la posibilidad de comportarse de modo compatible con el orden jurídico que ampara la indemnidad sexual de los niños, decidiendo, aun así, su ejecución. Con fundamento en lo expuesto, condenó al enjuiciado en calidad de autor, imponiéndole pena principal de 144 meses de prisión, correspondiente al mínimo del primer cuarto dentro del ámbito de movilidad, el cual seleccionó al no haberse atribuido circunstancias de mayor punibilidad, y pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Finalmente, negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, en consideración a la prohibición expresa prevista en el artículo 68A del Código Penal, en concordancia con la disposición 199 de la Ley 1098 de 2006.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El defensor solicitó se revoque, en su integridad, la decisión de primera instancia, por cuanto, en su sentir, el juzgador incurrió en múltiples yerros en la valoración probatoria, con fundamento en lo cual deprecó la absolución de su defendido. Explicó que, pese que el juzgador indicó que su decisión se fundó en la valoración en conjunto de todas las pruebas y de acuerdo con los lineamientos de la sana crítica, realizó una apreciación individual de cada una de ellas y, a la vez, desconoció esos postulados que dijo aplicar. 110016000019201314305 Alejandro González Acero Como un primer desacierto, citó la equivocación en que, a su juicio, incurrió el juez al precisar que una adolescente de doce años, edad que tenía L.N.C.B. para noviembre del año 2013, tiene “inmadurez psicológica”, sin soporte científico alguno y desconociendo que la menor de edad declaró que jamás ha recibido tratamiento psicológico.
En segundo lugar, reprochó del funcionario judicial no valorar integralmente el testimonio de L.N., pues mientras en las exposiciones anteriores la joven comentó tanto a la mamá como a la psicóloga del colegio en el que estudiaba y a la investigadora del C.T.I. que el acusado “le había metido los dedos por la cola y por la vagina, en dos ocasiones”, en la vista pública hizo referencia a acciones de “manoseo”, al afirmar que ALEJANDRO GONZÁLEZ ACERO jamás le introdujo los dedos, sino que solamente la tocó. Con base en ello, arguyó que la menor de edad mintió desde el comienzo de la investigación y así lo siguió haciendo durante todo el juzgamiento.
No de otra manera se explica el abogado, el cambio de versión desde la denuncia hasta la audiencia de juicio oral, lo que, en su criterio, no valoró el juez, incurriendo, así, en una “injustificada apreciación de la sana crítica” y pretendiendo justificar su valoración en “la raza, sexo o edad” de la víctima, omitiendo las ambigüedades que presenta.
Adicionalmente, se cuestionó el apelante “cómo [L.N.] no iba a tener la claro qué era introducir”, según así afirmó el a quo, y solo tres años después, cuando acudió a la audiencia obtuvo claridad sobre tal concepto para relatar que el acusado no le introdujo los dedos, máxime que para la edad de doce años ya había recibido clases de orientación sexual por parte de la progenitora y en la institución educativa.
De igual modo, señaló que tal disconformidad demuestra una 110016000019201314305 Alejandro González Acero preparación por parte del fiscal a sus testigos para que éstos se adecuaran a la imputación jurídica que realizó, en otras palaras, para “enderezarle el camino a la Fiscalía”. Indicó, a la vez, que los menores de edad pueden ser sugestionados a tal punto que resulten creyendo lo que el entrevistador siembre en su memoria.
Como tercer reproche, indicó que los hechos que refiere el juzgador como acreditados no fueron probados en juicio, por lo que no debieron ser tenidos en cuenta ni valorados, entre ellos, enunció la existencia del canino llamado Pia en la habitación de M.P.G.H. y la familiaridad o cercanía de la presunta víctima con el encartado. Enseguida, apreció que el juzgador realizó una valoración sesgada del testimonio de Fanny Cecilia Niño Guevara, pues ésta, como forense, fue llevada al juicio para demostrar la existencia de lesiones en el cuerpo de la menor de edad y no a efecto de relatar lo que le comentó la paciente, de suerte que, si su conclusión fue que no hubo ningún tipo de lesión, quiere decir que no existió indicio alguno de agresión sexual, por lo que no se puede determinar la ocurrencia del comportamiento recriminado.
Sobre el testimonio de Stella Acosta de Piragauta, a su vez, indicó que el fallador no se pronunció sobre la inconsistencia en sus declaraciones, pues inicialmente afirmó que la joven fue víctima de introducción de los dedos en sus genitales y en el juicio atestiguó que aquella le comentó que había sido objeto de tocamientos lúbricos en sus zonas íntimas.
De igual manera, llamó la atención en que Milena Patricia Buitrago García hubiese denunciado un hecho de acceso carnal y en el juicio aduzca que su hija le dijo que sus genitales habían sido acariciados. Todas esas circunstancias, adujo, fueron desechadas por el juez bajo el escueto argumento de que si bien se denunció un hecho más gravoso, el juzgamiento se prosiguió por el delito de actos 110016000019201314305 Alejandro González Acero sexuales con menor de catorce años, para así dar mérito a las pruebas de cargo, siendo para él incoherente que los testigos “tengan que acomodar sus declaraciones a la estructura fáctica y jurídica de la Fiscalía”.
Finalmente, le resultó desconcertante el trato que se dio a los testigos de descargos. Así, para el apelante es inaceptable que nada de lo preceptuado por M.P.G.H. fuera valorado por el a quo, pese a que fue testigo directo de los acontecimientos, pues éstos sucedieron en su habitación y en su presencia, no obstante, el juez le restó credibilidad solo por ser hija del procesado.
Precisó que esa deponente contó que nunca notó nada extrañó en el fin de semana en que L.N. acudió a su casa a hacer tareas escolares, además que, debido a que la colchoneta en que se quedó su amiga se colocó en el suelo de su pieza, no era posible abrir la puerta y si alguien hubiera entrado en la noche, ella lo hubiera notado teniendo en cuenta que tiene el sueño muy ligero.
Idéntica apreciación hizo de lo adverado por Diana Marcela Herrera Herrera y Nathaly Sánchez González, pues, en su sentir, el juez no se pronunció sobre lo atestiguado por ellas, quienes fueron coincidentes en describir la pulcritud en el comportamiento de ALEJANDRO GONZÁLEZ ACERO. Particularmente, destacó que la primera de ellas dijo confiar plenamente en el procesado, tanto así que él tiene la custodia de su hija menor de edad; además de confirmar que M.P. tiene sueño liviano por lo que si hubiese ocurrido lo denunciado ella se hubiese dado cuenta.
La segunda reconoció que ve al acusado como su papá y, adicionalmente, relató que el día después en que L.N. se quedó en su casa, observó que estaba no solo normal, sino que tenía una actitud jocosa. Tampoco, continuó, al juzgador le merecieron comentario alguno las apreciaciones de Ivonne González Acero, quien declaró 110016000019201314305 Alejandro González Acero que el 3 de noviembre de 2013 estaba en la casa, por lo que de haber sucedido los hechos por los que se acusa a su hermano, dado que la residencia es pequeña, lo hubiera notado.
También describió “la clase de persona” que es el procesado. Así mismo, adujo que el juzgador omitió valorar las aseveraciones del mismo implicado quien acotó como testigo en su propio juicio que “jamás cometería esos actos por su formación personal y su ejercicio profesional”. En esos términos, concluyó que el fallo de primera instancia se basó en especulaciones, conjeturas y afirmaciones carentes de demostración, siendo en consecuencia, imposible acreditar la responsabilidad del enjuiciado en la conducta por la que se le investigó, erigiéndose, de tal manera, una injusticia contra una persona de “calidades personales, familiares y profesionales intachables”.
TRASLADO A LOS NO RECURRENTES 1. La delegada de la Fiscalía guardó silencio en el término de traslado como no recurrente. 2. Por su parte, la procuradora trescientos setenta judicial I delegada para asuntos penales detalló que la contradicción en el relato de la víctima, a partir de la cual la defensa fundó su crítica, no permite sostener que aquella no fue clara y coherente en lo fundamental de su declaración, habida cuenta que explicó las razones de tal imprecisión. Así, estimó que el juzgador efectuó un análisis global de la prueba que le permitió concluir que L.N. había sido víctima de un ataque sexual consistente en tocamientos en sus partes íntimas.
Indicó que el recurrente no señaló con precisión ni siquiera sugirió quién tendría un interés directo en sugestionar o aleccionar a la menor de edad para que acusara falsamente al implicado, por 110016000019201314305 Alejandro González Acero ende, dada la ausencia de justificación de esa índole, el señalamiento de la niña solo puede atribuirse al ánimo de contar la verdad de los hechos que vivió y que le causaron una afectación. Agregó que, si la víctima solo refirió maniobras de tocamientos, los que por su naturaleza no dejan evidencias, es apenas razonable que en el informe pericial de la galeno del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses no quedaran consignados hallazgos de lesiones o rastros del abuso.
Precisó que es evidente que la menor de edad M.P.G.H., la ex esposa y sobrina del encausado tienen un interés directo en las resultas del proceso. Así, calificó como lógico que la hija del sindicado no pueda prescindir de los sentimientos de amor y admiración hacia su progenitor y pretenda ocultar una situación que sí ocurrió, lo que se replica en las otras deponentes, quienes sin estar presentes en el lugar de los hechos, pretenden favorecer al encartado.
Finalmente, consideró que si el delegado de la Fiscalía, como titular de la acción penal, resolvió formular fáctica y jurídicamente acusación por el delito de actos sexuales con menor de catorce años fue a raíz de una visión objetiva del asunto y de los elementos materiales probatorios. En razón a lo anterior, solicitó sea confirmado el fallo de primera instancia. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el 110016000019201314305 Alejandro González Acero recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Veinte Penal del Circuito con Función de Conocimiento, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso. 2.- Caso concreto 2.1.
Atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será exclusivamente de cara a determinar si el caudal probatorio vertido en juicio, acredita, en el grado exigido por la ley, la existencia de la conducta de actos sexuales con menor de catorce años agravado en los términos atribuidos por la Fiscalía a ALEJANDRO GONZÁLEZ ACERO, así como su responsabilidad penal. 2.2.
Anticipa la Sala que los presupuestos para proferir condena en contra del procesado por el conato aludido se encuentran plenamente acreditados, en razón a que, contrario a lo argüido por el apelante, la capacidad demostrativa del testimonio de L.N.C.B. y las restantes pruebas testimoniales de cargo no fue demeritada por las probanzas de la defensa y, por el contrario, aquellas son plenamente indicativas de la ocurrencia del delito y el compromiso penal, en los términos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.
El legislador consagró en el artículo 382 ibídem que son medios de conocimiento válidos para arribar al convencimiento razonable sobre esos aspectos, la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro 110016000019201314305 Alejandro González Acero medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.
Adicionalmente, dentro del referido régimen procesal no existe tarifa legal probatoria y las inferencias lógico jurídicas le permiten al juez obtener la certeza racional acerca de los requisitos para condenar o absolver. Se trata de una libertad reglada en virtud de la cual se deben valorar los distintos medios de conocimiento en conjunto y conforme con las reglas de la sana crítica9.
En consecuencia, rige el principio de libertad probatoria, según el cual los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso podrán probarse por cualquiera de los medios establecidos en el código o por cualquier otro medio técnico o científico, siempre y cuando, no viole los derechos humanos (artículo 373 de la Ley 906 de 2004), salvo un evento de tarifa legal en sentido negativo, el cual se encuentra regulado en forma expresa en el artículo 381 ibídem, en virtud del cual la sentencia condenatoria no puede fundarse exclusivamente en prueba de referencia10. 2.3.
Previo a abordar el examen de fondo del asunto propuesto en el recurso de alzada, menester es precisar que ALEJANDRO GONZÁLEZ ACERO fue residenciado en juicio criminal como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, según descripción típica de los artículos 209 y 211 numeral 2º del Código Penal, por cuanto, según la hipótesis acusadora, el 3 de noviembre de 2013 acarició lascivamente los genitales y la cola de L.N.C.B., amiga del colegio de su hija M.P.G.H. De modo que, es bajo el tamiz de dicha demarcación fáctica y jurídica que se emprenderá el estudio del conocimiento transmitido por el conjunto probatorio, dado que al funcionario judicial le está 9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Auto del 11 de marzo de 2010, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés, rad. 33232. 10 Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP14839-2015, rad. 45682, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. 110016000019201314305 Alejandro González Acero vedado, por razón del principio de congruencia, emitir un juicio de reproche que desborde el marco fáctico de la actuación, genere inconsonancia o comporte, de cualquier manera, agravación punitiva al enjuiciado.
Lo segundo que debe dilucidarse es que, en diligenciamientos en los que se juzgan conductas contra la libertad, integridad y formación sexuales, el testimonio de la víctima resulta de inusitada importancia toda vez que se trata de comportamientos que han tenido lugar, por lo general, en escenarios de clandestinidad y fuera del alcance de testigos presenciales, lo cual, no se traduce en que lo declarado por el afectado no deba ser analizado bajo la égida de los parámetros contemplados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004.
De modo que, conforme a las revelaciones que de manera detallada hizo L.N.C.B. en la audiencia de juicio11, se logró conocer que cuando estaba cursando el grado séptimo -tres años atrás de la fecha de la declaración- tenía una amiga de nombre M.P.G.H. que vivía en el barrio Las Américas, cerca al Colegio Superior Americano, en el que ambas estudiaban.
Un fin de semana, en esa época -año 2013-, acudió a la casa de su compañera para hacer las tareas escolares. Entrada la noche las dos menores de edad resolvieron quedarse a dormir juntas, para lo cual L.N. se comunicó con su progenitora, a efecto de pedir el correspondiente permiso, el cual fue concedido. Describió que, esa noche durmió en una colchoneta extendida en el suelo de la habitación de M.P., mismo recinto en el que se acostó aquella y su progenitor ALEJANDRO GONZÁLEZ ACERO, pero en la cama; en el trascurso de la noche, continuó, sintió que el padre de su compañera se bajó al lugar en el que estaba acostada, 11 Audiencia de 4 de agosto de 2016, audio 1, récord 09:52 a 12:17. 110016000019201314305 Alejandro González Acero en dos oportunidades, le metió la mano dentro de su ropa interior y le empezó a tocar la vagina y la cola con los dedos, ante lo cual no supo cómo reaccionar, pues se llenó de miedo.
En el contrainterrogatorio, la defensa utilizó la entrevista forense que había rendido la menor de edad ante la investigadora del C.T.I., el 18 de noviembre de 2013, de cuyo contenido, según así fue verbalizado, se desprende que L.N. afirmó que la noche del suceso “duró mucho tiempo despierta y él [refiriéndose al agresor] se volvió a bajar a la colchoneta y me tocó la cola y la vagina y me metió los dedos, por la cola también me metió los dedos”12; luego de ello, indagó el abogado a la joven sobre tal discordancia, ante lo que ella manifestó que no hubo ninguna acción de penetración, dado que el procesado “le metió los dedos dentro del cuco y [la] empezó a tocar”.
Enseguida la defensa interrogó a la menor de edad por qué en esa versión anterior había dicho que el acusado “la tocó y le introdujo sus dedos en la vagina y en el ano”, ante lo cual ella contestó: “pues porque o sea él me metió la mano, en ese tiempo yo no sabía qué era introducir la verdad, entonces pues yo sentí que él me metió los dedos pero pues como yo ya sé ahorita, ya entiendo las cosas, metérmelos no, pero sí me manoseó”13.
Tal explicación es la que el apelante no encuentra coherente y sí, en su sentir, corrobora la teoría que pretendió defender de que la adolescente inventó la acusación contra GONZÁLEZ ACERO, siendo tanto la historia contada en la primera exposición como aquella que reveló en el juicio, mendaces. Pues bien, cuando de retractación de los testigos o cambios en las versiones que se dan en declaraciones anteriores al juicio oral y en éste mismo se trata la Sala de Casación de la Corte Suprema de 12 Audiencia de 4 de agosto de 2016, audio 1, récord 32:39. 13 Ibídem, récord 34:34. 110016000019201314305 Alejandro González Acero Justicia14 ha precisado lo siguiente: «Es cierto que el citado artículo 347 señala que la información contenida en las exposiciones o declaraciones “no puede tomarse como una prueba”, pero esa prohibición parte del presupuesto de que sobre ellas las partes no hayan ejercido el derecho de contrainterrogar, facultad que al tenor del artículo 393 tiene por finalidad “refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado”, como clara expresión del derecho de contradicción. Por lo tanto, en el caso de que en el juicio oral un testigo modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, la parte interesada podrá impugnar su credibilidad, leyendo o haciéndole leer en voz alta el contenido de su inicial declaración. Si el testigo acepta haber rendido esa declaración, se le invitará a que explique la diferencia o contradicción que se observa con lo dicho en el juicio oral.
Véase cómo el contenido de las declaraciones previas se aportan al debate a través de las preguntas formuladas al testigo y sobre ese interrogatorio subsiguiente a la lectura realizada las partes podrán contrainterrogar, refutando en todo o en parte lo que el testigo dijo entonces y explica ahora, actos con los cuales se satisfacen los principios de inmediación, publicidad y contradicción de la prueba en su integridad.
Si se cumplen tales exigencias, el juez puede valorar con inmediación la rectificación o contradicción producida, teniendo en cuenta los propios datos y razones aducidas por el testigo en el juicio oral. Se supera de esta forma la interpretación exegética que se pretende dar al artículo 347 del Código de Procedimiento Penal, pues lo realmente importante es que las informaciones recogidas en la etapa de investigación, ya por la Fiscalía o ya por la defensa, accedan al debate procesal público ante el juez de conocimiento, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de publicidad, inmediación y contradicción de acuerdo con el artículo 250, numeral 4º de la Carta Política.
No se trata, se reitera, de que la declaración previa entre al juicio como prueba autónoma, sino que el juez pueda valorar en sana crítica todos los elementos que al final de un adecuado interrogatorio y contra interrogatorio ejercido por las partes, entran a conformar el testimonio recibido en 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencias de 8 de noviembre de 2007, rad. 26411, M.P. Alfredo Gómez Quintero y de 9 de noviembre de 2006, rad. 25738, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. 110016000019201314305 Alejandro González Acero su presencia. Lo declarado en el juicio oral, con inmediación de las manifestaciones contradictorias anteriores que se incorporan a éste, junto con las explicaciones aducidas al respecto, permitirán al juzgador contrastar la mayor veracidad de unas y otras, en una apreciación conjunta con los restantes elementos de juicio incorporados al debate público.
Véase cómo desde la perspectiva de la inmediación, el juez tiene en su presencia al autor del testimonio. Puede por ello valorar su cambiante posición frente a afirmaciones anteriores y también puede valorar lo manifestado al ejercer la última palabra, optando por la que en su convicción considere más fiable. Desde las exigencias de la publicidad ya se ha expuesto cómo el contenido de las declaraciones previas accede al juicio oral a través del interrogatorio y contrainterrogatorio de las partes.
Y frente al derecho de contradicción, queda salvaguardado con el hecho de que se permita a la parte contraria formular al testigo todas las preguntas que desee en relación con los hechos previamente relatados e incorporados al testimonio en el juicio oral a través del procedimiento señalado». Así, entonces, es claro que, siempre y cuando se hayan incorporado esas declaraciones previas al juicio, el declarante haya sido interrogado en el juicio respecto a su manifestación anterior y la contraparte, a través del contrainterrogatorio, haya tenido la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción, la exposición anterior debe ser valorada en conjunto con las demás pruebas aducidas al proceso, como parte integrante del respectivo testimonio y, en apreciación conjunta con los demás medios probatorios, para que de esta manera el juez pueda tomar como veraz, en caso de cambio de versión, la primera intervención o las subsiguientes o ninguna de ellas, si es que no le merecen fuerza demostrativa.
Justamente, la alta corporación ha fijado que en aquellos eventos en que el testigo varió su inicial dicción de los hechos, la veracidad que le merezca al funcionario judicial una u otra historia - con el correlativo descarte de la opuesta- pues no está compelido a atenerse a la primigenia o a la ulterior o a ninguna de ellas de 110016000019201314305 Alejandro González Acero manera predeterminada, debe estar ampliamente justificada bajo los postulados de la sana crítica.
Así lo dijo puntualmente: «El hecho de que un testigo haya entregado dos versiones diferentes frente a un mismo aspecto, obliga a analizar el asunto con especial cuidado, bajo el entendido de que: (i) no puede asumirse a priori que la primera o la última versión merece especial credibilidad bajo el único criterio del factor temporal;
(ii) el juez no está obligado a elegir una de las versiones como fundamento de su decisión; es posible que concluya que ninguna de ellas merece credibilidad; (iii) ante la concurrencia de versiones antagónicas, el juez tiene la obligación de motivar suficientemente por qué le otorga mayor credibilidad a una de ellas u opta por negarles poder suasorio a todas;
(iv) ese análisis debe hacerse a la luz de la sana crítica, lo que no se suple con comentarios genéricos y ambiguos sino con la explicación del raciocinio que lleva al juez a tomar la decisión, pues sólo de esa manera la misma puede ser controlada por las partes e intervinientes a través de los recursos; (v) la parte que ofrece el testimonio tiene la carga de suministrarle al juez la información necesaria para que éste pueda decidir si alguna de las versiones entregadas por el testigo merece credibilidad, sin perjuicio de las potestades que tiene la parte adversa para impugnar la credibilidad del testigo;
(vi) la prueba de corroboración juega un papel determinante cuando se presentan esas situaciones; entre otros aspectos».15 Bajo ese entendimiento, analizado de manera integral el testimonio de L.N.C.B., del cual hacen parte sus manifestaciones anteriores habida cuenta que fueron leídas e integradas a través del ejercicio de la contradicción, en el juicio, se comparte el criterio del juzgador unipersonal para otorgar mérito a la versión entregada por la menor de edad en la vista pública.
En efecto, la discordancia que planteó el recurrente sobre el testimonio de la víctima encuentra justificación en que la joven, para el momento de ocurrencia de los hechos -cuando tenía doce años de edad- no contaba con conocimientos o experiencias en el 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP606-2017, 25 ene., rad. 44950, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 110016000019201314305 Alejandro González Acero ámbito sexual, que le permitieran hacer una diferenciación nítida entre una acción de tocamiento, roce o caricias en su vagina y su cola, con una conducta de penetración de los dedos.
En consecuencia, a esa temprana edad y sin tener una comprensión sosegada sobre prácticas de connotación sexual -el que por lógica no tenía por qué tener-, no concibió de manera diáfana si el progenitor de su amiga le acarició sus genitales y su cola o, en el mismo contexto, le introdujo los dedos por la cavidad vaginal o anal, siendo absolutamente factible que, el rozamiento fuera interpretado por ella -o si se quiere percibido- como una acción de penetración, que no existió. Coherente con ello, a juicio de la Sala, el hecho de que la menor de edad, para ese entonces de doce años, no supiera distinguir, con la precisión exigible a un versado en esas materias, la diferencia entre un tocamiento en la zona genital -vagina- o anal y la introducción de los dedos por esos orificios, lo que, dicho sea de paso no es del todo excluyente, no permite dudar de la realidad fáctica que en este caso congloba el abuso sexual.
La incoherencia resulta así aparente y carente del alcance que la defensa le confiere, máxime si al otorgarse verosimilitud a la versión inicial de L.N. de que hubo penetración vaginal y anal con los dedos tal acción no excluye los tocamientos lúbricos en esas zonas del cuerpo, como así lo describió en la vista pública, por lo que, en uno u otro caso, no cabe duda que la agresión sexual sí tuvo lugar.
Adicionalmente, en ese contexto, entiende la Sala que la inmadurez psicológica a la que hizo referencia el a quo para describir la situación en que se hallaba L.N. para el momento de los acontecimientos no tuvo el alcance que pretendió darle la defensa, al representar la presencia de una patología relacionada con la 110016000019201314305 Alejandro González Acero ausencia de “mecanismos de regulación de las emociones, de la tolerancia a la frustración y del sentimiento de responsabilidad hacia otros”.
No, una lectura integral del fallo permite colegir que pese a la falta de técnica en la utilización de este término, con él se significó que la víctima, por su edad, no había alcanzado un nivel de madurez en su desarrollo que le permitiera comprender a cabalidad o dimensionar la gravedad del comportamiento que se desplegó sobre ella, aunado a la incapacidad para disponer libremente de su sexualidad.
Por lo demás, al apreciar el opugnante como incoherente -y a la vez mendaz- la descripción vertida por una niña de doce años de un hecho constitutivo de agresión sexual como el detallado por ella, emplea una cuestionable regla de la experiencia, en virtud de la cual una persona de esa edad miente sobre la existencia de una agresión sexual supuestamente sufrida cuando no logra distinguir apropiadamente entre un tocamiento genital o anal y una penetración con los dedos, a través de esos órganos. Una máxima tal que parece subyacer al razonamiento del profesional no puede ser compartida por esta Sala, pues lo que la experiencia enseña, en total contraposición, es que no es extraño ni inusual que un menor de edad que ha sido víctima de abuso sexual pueda confundir o no ser lo suficientemente preciso al diferenciar, en un momento dado, una conducta constitutiva de penetración o de tocamiento, máxime si aquella fue solamente con los dedos.
De ahí que deducir como lo hace el apelante que una niña miente porque en una oportunidad dijo que el victimario “le tocó los genitales y la cola con los dedos de la mano” y en otra que le “introdujo los dedos” resulta irrazonable, con mayor razón si la definición entre una u otra conducta no le corresponde determinarla al ofendido ni siquiera a su representante legal en la denuncia, sino dilucidarla al sentenciador, con fundamento en la prueba aducida 110016000019201314305 Alejandro González Acero en el juicio.
En tal discernimiento tampoco influye el que, a los doce años, L.N. hubiese recibido educación sexual de su progenitora o de los educadores del Colegio Superior Americano, pues como ella misma explicó, esa formación estaba encaminada a la prevención de embarazos no deseados no así a demarcar los límites entre tocamientos en las partes íntimas o acciones de penetración, discernimiento que, en todo caso, estima la Sala se lograría no a través del conocimiento trasmitido oralmente sino por las experiencias vividas.
Ahora bien, la versión que de los acontecimientos dio L.N.C.B. pudo ser confirmada con los testimonios de Milena Patricia Buitrago García, progenitora de aquella, y Stella Acosta de Piragauta, psicopedagoga del Colegio Superior Americano, ésta última a quien la niña, en primer lugar, hizo las revelaciones sobre los hechos de abuso. De un lado, la denunciante señaló en el juicio oral16 que, en noviembre de 2013 recibió una llamada de la orientadora de la institución educativa en que estudiaba su hija L.N., quien le informó de una situación de importancia que tenía que comentarle.
Al acudir al colegio, se enteró que su descendiente “había sido tocada en sus partes íntimas, en la vagina y en la colita”. Luego de ello preguntó directamente a su descendiente sobre lo acontecido, quien le comentó: “que ellas [la menor de edad y su amiga M.P.] estaban viendo televisión, eso ya fue en la noche, que habían pasado el día bien, que habían estado bien toda la tarde, ya llegó la noche, se acostaron ellas a dormir, estaban viendo una película, pero el señor Alejandro ya les dijo que tenían que acostarse a dormir, entonces efectivamente se 16 Audiencia de 4 de agosto de 2016, audio 2, récord 05:21 y audio 3, récord 01:47 a 05:14. 110016000019201314305 Alejandro González Acero acostaron a dormir, apagaron las luces, cuando ella sintió que alguien estaba como haciendo peso en el colchón porque a ella la acostaron en un colchón, cuando fue que ella estaba, ella se quedó volteada, de espalda, en forma de cucharita, acostadita y ella no se movía porque sentía que algo o alguien se le estaba acercando, cuando fue que ella sintió que este señor la empezó a tocar, le empezó a tocar sus partes, su vagina y su colita”.
A raíz de esos acontecimientos, relató que L.N. presentó algunos trastornos para conciliar el sueño, así mismo experimentó continuos episodios de ansiedad, que se manifestaron en el aumento acelerado del peso, además, se encontraba triste y constantemente lloraba; por ello acudieron a tratamiento psicológico, el cual abandonaron pues nunca “los volvieron a llamar”17.
Por su parte, Stella Acosta de Piragauta18 comentó que en el mes de noviembre de 2013 recibió en su oficina a una estudiante, L.N.C.B., quien se encontraba “muy angustiada y llorando”. Lo primero que hizo fue prestarle apoyo emocional para que lograra exteriorizar lo que estaba sintiendo, seguido a lo cual le expuso: “que le habían dado permiso para ir a hacer tareas en la casa de una compañerita, se les había hecho tarde y se quedaron esa noche, que esa noche le organizaron una cama en el suelo, pusieron una colchoneta y ella durmió con la compañerita, pero que hacia la madrugada ella sintió que había algo extraño y que sentía que la estaban tocando, que ella no pudo hablar, que tenía mucho miedo, se abrazó ella misma cubriéndose los senos, y pues eso fue lo que ella me contó. Ella aseguraba que había sido el papá de su compañera, ella se llenó de mucho miedo, no le dijo a nadie, le dije que por qué no le había contado a la mamá, me dijo que le daba mucho pesar que su mamá iba a llorar muchísimo”.
Importantes son estas revelaciones, no solo en cuanto refieren lo narrado por la menor de edad, con total consistencia frente lo 17 Audiencia de 4 de agosto de 2014, audio 3, récord 05:14 a 11:21. 18 Audiencia de 4 de agosto de 2014, audio 4, récord 08:31 a 10:50. 110016000019201314305 Alejandro González Acero expresado por ella misma, sino en tanto permiten conocer, por percepción directa de las deponentes, los sentimientos que embargaron a la niña cuando contó los hechos de abuso -respaldo afectivo de su historia- y la sucedánea afectación que experimentó. Ello confirma que realmente la menor de edad vivió y padeció los hechos denotados en su intervención, pues, por su escasa edad, no estaría en condiciones de hacer coincidir, en forma fingida, una narración sobre una situación traumática, con un estado de aflicción o tristeza, si realmente no estuviese enfrascada en dicho sentimiento.
Igualmente, no hay mérito para pensar que la niña tenía fantasías sobre temas sexuales y, por ende, haya inventado los hechos que narró, con mayor razón si describió con detalle tal acometida sexual que le provocó el procesado, de modo que, se insiste, sus escasos conocimientos sobre este tipo de temas, llevan a inferir que el relato ofrecido por L.N. corresponde a una situación vivenciada por ella.
Por otra parte, se debe tener en cuenta que la afectividad es la faceta por la cual se siente placer o disgusto ante el estímulo que impulsa a rechazar lo desagradable o aceptar lo agradable. Generalmente los cambios afectivos que siguen a eventos traumáticos son la angustia, la ira, la depresión y el miedo, entre otros, que pueden manifestarse concomitantes al episodio generador o con posterioridad a éste, los que no tendrían por qué surgir en una persona y más en un niño o una niña de no experimentar un episodio traumatizante que los desencadene.
De otro lado, acusó el impugnante al juez de primer grado de realizar una valoración sesgada del testimonio de la médica Fanny Cecilia Niño Guevara, habida cuenta que la finalidad de llevarla a juicio como perito lo fue para informar de la existencia de lesiones 110016000019201314305 Alejandro González Acero en la menor de edad, alcance al que no se limitó el funcionario judicial, pues de haber procedido así hubiese concluido la inexistencia de “indicio de agresión sexual”.
Cierto es que a través de la galeno Fanny Cecilia Niño Guevara se incorporó el informe técnico médico legal sexológico resultado de la valoración practicada a L.N.C.B., en cuyas conclusiones se indicó: “no existen huellas externas de lesión reciente al momento del examen que permitan fundamentar incapacidad médico legal (…) menor traída por la madre por sospecha de delito sexual, al examen físico no hay evidencia de trauma reciente”19.
Debe decir la Sala que, la conclusión a la que llegó la legista, en manera alguna, permite descartar el ultraje, pues como ella misma explicó, los tocamientos suelen no dejar huella en el cuerpo humano, a no ser que se ejerza una fuerza o presión fuera de la ordinaria que haga posible hallar signos clínicos asociados a traumas contundentes, como por ejemplo equimosis o eritemas; si ello no sucede, continuó la experta, es muy probable que no se encuentren huellas o marcas del abuso sexual.
También expresó que, evidencias como las referidas suelen desaparecer muy rápido, por lo que es posible que, por el paso del tiempo, se desvanezcan y al momento del examen no se encuentre ningún signo anormal20. Téngase en cuenta, adicionalmente que, el Reglamento Técnico para el Abordaje Forense Integral en la Investigación del Delito Sexual del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses21, insta a los peritos médico-forenses para que, al realizar exámenes médico legales del área genital y anal, establezcan e 19 Audiencia de 4 de agosto de 2016, audio 4, récord 31:11 a 32:03. 20 Ibídem, récord 32:45 a 36:01. 21 Reglamento Técnico para el Abordaje Forense Integral en la Investigación del Delito Sexual R.T. INMLCF - 01 Versión 03, julio de 2009, documento disponible en http://www.medicinalegal.gov.co/documents/20143/40696/Reglamento+T%C3%A9cni co+para+el+abordaje+Forense+integral+en+la+investigaci%C3%B3n+del+delito+sexual+V ersi%C3%B3n+3..pdf/903d3c02-f27f-2125-9985-fa247f3d449a (22-11-2018). 110016000019201314305 Alejandro González Acero identifiquen, adecuadamente, la presencia o ausencia de lesiones, y al construir las conclusiones de dichos análisis, les exige la interpretación de los hallazgos de acuerdo al contexto de la información de la cual disponen sobre el caso, es decir, del relato que les realiza el paciente.
Así mismo, el documento previene que: «a nivel de genitales externos se pueden observar signos de trauma secundarios o inherentes a maniobras sexuales, tales como eritema, edema, equimosis, escoriaciones, ulceraciones, fisuras o desgarros superficiales en la piel, así como en la mucosa vaginal y la horquilla vulvar (en personas de género femenino), los cuales hay que identificar adecuadamente.
Sin embargo, es preciso recordar que en muchos casos, tales actos no dejan evidencia física observable en la víctima por lo que no se puede descartar su ocurrencia»22 (resaltado fuera del texto). Por consiguiente, de la ausencia de lesiones o traumas recientes, como quedó consignado en el cuestionado dictamen no se sigue la inexistencia del ataque, como sugiere el apelante, pues entre esos dos supuestos se establece una mera probabilidad, es decir, la existencia de lesiones y los tocamientos por la vía genital o anal se encuentran vinculadas de manera contingente, lo que no permite colegir que la ausencia de lesiones sea indicativo, con total certeza, de que no existieron dichas acciones.
Sin contar con que maniobras de tocamientos, como las que padeció L.N.C.B., en la mayoría de los casos, no dejan rastros o huellas en el cuerpo de la víctima, que sean verificables físicamente, siendo ajenos a cualquier tipo de fuerza o violencia. Por otra parte, vale aclarar que, le asiste razón al abogado al aducir que el informe médico legal sexológico constituye el fundamento de una prueba pericial dirigida a establecer las huellas físicas que pudiesen existir en el cuerpo del examinado, para lo cual se realiza un detenido examen físico y, en particular, de los 22 Ibídem, pág. 80. 110016000019201314305 Alejandro González Acero genitales, a fin de establecer si existe algún indicio sobre tocamientos, maltratos, penetración o hechos similares que tengan relación con el delito que se investiga.
Bajo este criterio, la anamnesis o entrevista previa que realiza el médico legista solo sirve como guía para la investigación de la Fiscalía y como contexto para el galeno que realiza el examen respectivo; por tanto, lo dicho por la menor de edad en esa ocasión no puede ser utilizado a modo de entrevista, declaración y mucho menos testimonio, dirigido a probar los hechos que son objeto de investigación, ya que de una parte el peritaje no está destinado a dicho fin y, de otra, el mecanismo utilizado por el experto para dialogar con la niña, no atiende a los parámetros legales que se deben respetar al realizar un testimonio o una entrevista.
Sin embargo, ello no merma la capacidad demostrativa del informe médico legal, el cual debe ser tenido en cuenta como medio de prueba sobre los hallazgos en el cuerpo de la víctima coherentes con lo descrito por ella sobre el evento de abuso, pues, se insiste, maniobras de tocamientos libidinosos no suelen dejar huellas visibles en el cuerpo de la víctima, con mayor razón si se tiene en cuenta que, en este asunto, el examen médico se llevó a cabo varios días después de la ocurrencia del delito.
Con todo, también habrá de mencionarse que a la Fiscalía, como titular de la acción penal, le corresponde la activación y el impulso de la pretensión punitiva estatal, en este sentido, incumbe a dicho organismo ejercer la acusación ante los jueces de conocimiento, según el artículo 250-1 de la Constitución Política, en consonancia con los artículos 336 y 339, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal.
Tal acto, ha dicho la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia23, comprende «un ejercicio de 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SP8666-2017, rad. 47630, M.P. Patricia Salazar Cuellar. 110016000019201314305 Alejandro González Acero imputación fáctica y jurídica, donde el Estado fija los contornos de la pretensión punitiva y delimita los referentes de hecho y de derecho en torno a los cuales se adelantará la discusión sobre la responsabilidad penal del procesado».
Ahora, en respeto de la garantía de imparcialidad judicial y coherente con la separación de funciones de acusación y juzgamiento en el modelo adversarial, la ley no prevé la posibilidad de que el juez efectúe un control material de la acusación. De manera que al funcionario judicial le está vedado «examinar tanto los fundamentos probatorios que sustentan la acusación como la corrección sustancial de la imputación jurídica (adecuación típica)»24, pues solo al ente acusador corresponde determinar su nomen iuris.
En sentencia del 15 de julio de 2008, rad. 29.994, M.P. José Leonidas Bustos Martínez25, la corporación en cita estimó que solo el fiscal está autorizado para adecuar circunstanciadamente los hechos en el tipo penal: «La acusación es un acto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el escoger qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación supone precisar el escenario normativo en que habrá de desarrollarse el juicio, el cual se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para tipificar la conducta punible es la Fiscalía, de acuerdo con lo planteado por el artículo 443); acto que como se dijo no tiene control judicial, y en cambio sí sustenta todo el andamiaje de la dinámica y la lógica argumentativa y probatoria que se debatirá en el juicio».
Sobre el particular, en sentencia del 6 de febrero de 2013, rad. 39.892, también explicó el máximo tribunal de esta jurisdicción: 24 Ibídem. 110016000019201314305 Alejandro González Acero «En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes. 2.
Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27.218). […] 3.
La ley y la jurisprudencia han decantado igualmente que, a modo de única excepción, al juez, bien oficiosamente, bien a solicitud de parte, le es permitido adentrarse en el estudio de aspectos sustanciales, materiales de la acusación, que incluyen la tipificación del comportamiento, cuando se trate de violación a derechos fundamentales.
Es claro que esa permisión excepcional parte del deber judicial de ejercer un control constitucional que ampare las garantías fundamentales. La trasgresión de esos derechos superiores debe surgir y estar acreditada probatoriamente, de manera manifiesta, patente, evidente, porque lo que no puede suceder es que se eleve a categoría de vulneración de garantías constitucionales, una simple opinión contraria, una valoración distinta que, para imponerla, se nomina como irregularidad sustancial insubsanable, por el prurito de que el Ministerio Público y/o el superior funcional razonan diferente y mejor» Esos referentes jurisprudenciales permiten a la Sala apartarse de las críticas que elevó el apelante respecto al nomen iuris con que el delegado fiscal calificó la conducta atribuida a ALEJANDRO GONZÁLEZ ACERO, en tanto los actos investigativos daban cuenta, en su criterio, de una conducta de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, aunados a los reproches con que pretendió 25 Tesis reiterada, entre otras, en AP 14.08.2013, rad. 41.375 y SP 16.07.2014, rad. 40.871. 110016000019201314305 Alejandro González Acero desestimar los testigos de cargo, indicando que fueron previamente acomodados por el representante del ente acusador para ajustarlos a la adecuación jurídica que le dio a la conducta, que, como ya se observó, atañe única y exclusivamente a ese sujeto procesal, sin auscultación alguna del funcionario judicial.
Ningún desacierto, por lo demás, se advierte en que las pruebas finalmente practicadas fueran suficientes para que el juzgador forjara el convencimiento sobre la conducta que fue objeto de acusación -respetando así el principio de congruencia- y, en consecuencia, emitiera un juicio de responsabilidad condenatorio. Ahora bien, sobre el mérito suasorio de las pruebas de descargos, encuentra la Sala que la particularidad de este caso se presenta en tanto existió un testigo presencial de los hechos, M.P.G.H., hija del enjuiciado, pues la víctima y aquella concuerdan en que la noche del 3 de noviembre de 2013 durmieron en el mismo recinto.
El defensor sostuvo la tesis de inocencia de su asistido en tanto M.P. no notó ningún comportamiento extraño la noche en que su amiga L.N. se quedó a dormir en su casa, lo que soportó en que tiene un sueño muy liviano, por lo que de haber sucedido algo, sin duda, lo hubiera notado. Pues bien, sin desmentir que, en efecto la menor de edad testigo no logre conciliar el sueño de manera profunda, como así mismo lo refirió su progenitora Diana Marcela Herrera Herrera, ello no conlleva suponer que el día de los acontecimientos presentó episodios de insomnio o mantuvo durante toda la noche un sueño ligero que le permitiera advertir lo que sucedía a su alrededor y, al más mínimo movimiento o sonido, despertarse.
Sin contar con que hay diferentes factores que influyen en que una persona tenga un sueño ligero o profundo, tales como el 110016000019201314305 Alejandro González Acero consumo de sustancias estimulantes, como la cafeína, o de alimentos pesados, las acciones que se desarrollen durante el día y su intensidad, la realización de actividades previo a conciliar el sueño, entre ellos, el uso de dispositivos móviles o ver televisión, que tienden a retardar el sueño o el desfase de horarios, todo lo cual permite afirmar que, sin que se haya referido la existencia de una patología en el sueño en M.P., su convergencia el día de los hechos sea altamente incidental.
Y adicionalmente, no puede dejarse a un lado que, durante la fase diaria de descanso del cuerpo humano no suele el sueño ser de la misma intensidad, por consiguiente, frente a la consistencia con la que la víctima narró el episodio de abuso, poca fuerza de convicción se halla en la hipótesis con la que defensa pretendió descartar el compromiso penal del acusado en el delito por el que se le juzga.
Por contera, no encuentra esta Sala mérito para inferir que los hechos no sucedieron porque M.P., pese a esa circunstancia, no los presenció. Por otra parte, la hija del encausado describió que la ubicación de la colchoneta en que dormía L.N. impedía la apertura de la puerta de su habitación y, por lógica, el paso de cualquier persona, con lo que intentó negar que ALEJANDRO GONZÁLEZ ACERO hubiese ingresado en aquella noche, empero, es ella misma quien omitió mencionar que su progenitor, en efecto, las acompañó mientras jugaban videojuegos y veían películas, en su pieza, antes de dormir, hecho que la víctima y el mismo acusado aceptaron, lo que hace pensar que la atestiguante de manera deliberada ocultó esa particular circunstancia con el ánimo de librar a su progenitor de cualquier responsabilidad, posición entendible dado no solo el vínculo y el sentimiento que los une, sino que el acusado, como aludió, es su ejemplo a seguir.
Por consiguiente, no puede este Tribunal emanar sino una escasa credibilidad en el testimonio de M.P., dada su ausencia de objetividad, a la luz de los criterios 110016000019201314305 Alejandro González Acero previstos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal. En lo atinente a las versiones entregadas por Diana Marcela Herrera Herrera, Nathaly Sánchez González, Ivonne González Acero y el mismo procesado, que relievaron el buen comportamiento de éste último, como padre, hermano y tío, así como su buen desempeño ético y profesional, este Tribunal es de la postura que, en orden a arribar a una conclusión sobre el compromiso penal del acusado en el delito sexual por el que se le inculpa, definir rasgos de su personalidad no es razón para concluir que lo declarado por la víctima en el juicio no se ajuste a la verdad, así como tampoco tiene la entidad de comprometer el núcleo central de la historia o desmentir su real ocurrencia. En ese sentido, para ese propósito es por completo irrelevante rasgos de la personalidad del implicado, tales como ser cumplidor de sus labores profesionales o sus compromisos familiares, habida cuenta que, dentro de los componentes del derecho penal de acto que rige nuestro sistema de enjuiciamiento criminal, las referencias a la forma de ser y actuar del agente no pueden servir de base para la atribución de responsabilidad, así como tampoco constituyen factor intensificador de la sanción ni están consagrados como circunstancia de mayor punibilidad, con la potencialidad de alterar la selección del cuarto de movilidad correspondiente o incrementar la pena26.
Finalmente, las críticas que elevó el recurrente sobre la valoración que realizó el a quo de las pruebas se restringen a mencionar que no siguió los postulados de la sana crítica, sin realizar mayores consideraciones al respecto. Si su intención era cuestionar que el juez al momento de asignar mérito persuasivo al material probatorio se apartó de los principios de la lógica, las 26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de 25 de noviembre de 2015, rad. 45479, 110016000019201314305 Alejandro González Acero máximas de la experiencia o las leyes de la ciencia, es decir, de los principios de la sana crítica, atañía a él precisar cuál fue el postulado científico, el principio de la lógica, o la máxima de la experiencia desconocida por el funcionario judicial en el proceso de valoración probatoria, e indicar igualmente cuál era el aporte científico correcto, el raciocinio lógico o la experiencia que debió indudablemente aplicarse al caso para resolverlo adecuadamente27, sin olvidar expresar de forma clara las razones por las cuales su aplicación resultaba ser necesaria, de cara al sentido de la decisión. No obstante, nada de ello realizó, por lo que se estiman insuficientes sus consideraciones para derruir los fundamentos probatorios de la decisión cuestionada. 2.4.
En atención a lo expuesto, no cabe duda que, L.N.C.B. fue asaltada en su libertad, integridad y formación sexuales, a través de los tocamientos lúbricos que en la vagina y en la cola le realizó ALEJANDRO GONZÁLEZ ACERO, en la noche del 3 de noviembre de 2013, cuando tenía doce años de edad. Surge patente para la Sala que, el agresor aprovechó que la menor de edad se quedó en su morada, ese día, por cuanto se encontraba realizando tareas escolares con su amiga M.P.G.H., hija del enjuiciado; éste esperó a que se acostaran a dormir y, en ese escenario, satisfizo su libido, a través del tocamiento de las partes íntimas de la menor de edad.
De ello, surge claro que el comportamiento llevado a cabo por el acusado no tuvo finalidad distinta a satisfacer su concupiscencia, es decir, su connotación erótico sexual es irrefutable. Por lo demás, en el marco que de la descripción de los hechos realizó la víctima en el juicio oral, aun cuando no se refirió a la presencia de un canino de nombre Pia en la habitación en que dormitó el 3 de noviembre de 2013, en casa del procesado, pues al M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. 27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. AP, 10 de octubre de 2007, rad. 22597, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 110016000019201314305 Alejandro González Acero respecto ninguna pregunta se le realizó, tal cosa no puede lógicamente tender un manto de duda generalizado sobre la veracidad del hecho principal que se investiga, esto es, el abuso sexual perpetrado por ALEJANDRO GONZÁLEZ ACERO sobre la niña L.N.C.B, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar ya conocidas.
Con todo, para los suscritos magistrados la riqueza descriptiva de la versión entregada por L.N., la espontaneidad en su rememoración y la descripción circunstanciada de detalles reveladores de cómo los hechos sucedieron, apunta a tener su versión como coincidente con lo realmente acaecido. Adicionalmente, la concurrencia de los tópicos relatados por la agraviada indican que no fue una invención suya ni que hubo una manipulación o influencia externa, pues de haber sido ello cierto, su relato no hubiera sido coherente y persistente en lo toral ni mucho menos circunstanciado.
A la vez, la tesis que tímidamente propone la defensa de que L.N. fue influenciada será desestimada pues se encuentra huérfana de sustento probatorio. Valga anotar sobre la credibilidad que reviste la versión de la menor de edad víctima que, dentro del proceso no se postuló prueba orientada a poner en duda su sanidad mental; por el contrario, de sus declaraciones se advierte que se trata de una niña en plenitud mental y que, por lo mismo, estaba en condiciones de percibir la realidad, aprehenderla y evocarla en desarrollo del proceso penal; por ende, no se puede sostener que tuvo percepciones sensoriales irreales o que confundió la realidad con la fantasía. Agréguese a lo expuesto que, conforme a las reglas de la experiencia, el relato de una niña sobre unos hechos de tan hondo calado no tiene por qué ser concreto, sucesivo, perfectamente hilado, ordenado y coherente, para otorgarle valía, pues, ello 110016000019201314305 Alejandro González Acero supondría una indebida preparación, cual si se tratase de un libreto.
La narración de una víctima sobre hechos como los investigados en este diligenciamiento, por regla general, resulta atropellada, desordenada, en ocasiones confusa y hasta increíble, con mayor razón si se trata de quien los vivenció a la edad de doce años, sin perjuicio de ello, lo importante es que el cuadro conjunto pueda ser reproducido y le permita al funcionario judicial reconstruir el escenario, sin quedarse en nimiedades utilizadas para erigir una duda razonable inexistente.
Corolario de lo anterior, ninguno de los reparos propuestos por el recurrente permite restar mérito a las pruebas de cargo, las que de suyo acreditan el abuso sexual que el acusado realizó a L.N.C.B., a través de tocamientos en su vagina y su cola, cuando ella tenía doce años, hecho que, sin duda alguna, fue posibilitado por la confianza que le generó a la víctima el que el procesado fuera el progenitor de su amiga M.P.G.H. y a quien, por esas épocas, veía como una figura de autoridad en la casa de ella.
El haber concurrido la víctima en múltiples ocasiones a la vivienda de M.P.G.H. y haberse quedado a dormir allí, el día de los hechos, en compañía no solo de ésta última sino del progenitor, hace pensar que el procesado efectivamente ejercía un rol de autoridad que cobijaba a L.N., sin que sea necesario la acreditación de un vínculo de familiaridad o cercanía de mayor estrechez para considerar que la conducta se cometió bajo la agravante prevista en el numeral 2º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, como sugiere el apelante.
De ahí que no existan razones para revocar el fallo impugnado y, en consecuencia, se mantendrá la condena impuesta. 110016000019201314305 Alejandro González Acero En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de marzo de 2017 por el Juzgado Veinte Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en lo que fue motivo de apelación. 2º INDICAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese, cúmplase y devuélvase. MARÍA JUDITH DURÁN CALDERÓN Magistrada JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrado DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA Magistrado