República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000000201700929 01 Procesado: Jorge Alberto Duarte Berrio, Javier Hernando Cuan López, John Fredy Cerón Valderrama, Luis Alfredo Barragán Wilches, Héctor Alexander Reina Chuquen, Nelson Argüello Camargo, Edwin Yesid Agudelo Salamanca, John Henry Alba Morales, Juan Ramiro Barceló Pachón, Leopoldo Herrera Gutiérrez y John Fredy Barragán Wilches Procedencia: Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Hurto calificado agravado y concierto para delinquir Motivo: Apelación sentencia anticipada Decisión: Modificatoria Aprobada: Acta número 081 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
ASUNTO Se resuelven los recursos de apelación interpuestos por la bancada de la defensa contra la sentencia condenatoria, dictada el 12 de octubre de 2018 por el Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, producto del allanamiento a cargos.
HECHOS Según la narración fáctica que realizó el delegado del ente acusador en la audiencia de formulación de imputación, se trata de una organización delincuencial dedicada al hurto de residencias y establecimientos de comercio en la ciudad de Bogotá y en el departamento de Cundinamarca, cuya existencia y funcionamiento fue conocida desde el mes de mayo de 2016, debido al robo que se cometió, en el mes de marzo de esa anualidad, en la residencia del para entonces vicefiscal general 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS de la Nación, Jorge Fernando Perdomo Torres.
Conforme con los elementos materiales probatorios acopiados por el organismo investigador, esa estructura criminal ejecutó, por lo menos, cuatro delitos de hurto, los que describió de la siguiente manera: El suceso número 1 acaeció hacia las 21:00 horas del 8 de julio de 2016, en el supermercado Gran Hogar, ubicado en la transversal 94 Nº 84 – 35 del barrio Bachué de esta ciudad, cuando los integrantes de la banda delincuencial, simulando ser agentes del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, ingresaron y sustrajeron de ese establecimiento “$43.200.000, un computador, una Tablet, once celulares, un bolso con pertenencias personales y un anillo de oro”, para lo cual amedrentaron con armas de fuego a los propietarios del lugar y a los clientes que, para ese momento, se encontraban en su interior, con el fin de que no alertaran a las autoridades.
Como partícipes de ese hecho se enlistó, entre otros, a JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO, JAVIER HERNANDO CUAN LÓPEZ, JOHN FREDY CERÓN VALDERRAMA, LUIS ALFREDO BARRAGÁN WILCHES, JOHN HENRY ALBA MORALES, JUAN RAMIRO BARCELÓ PACHÓN y LEOPOLDO HERRERA GUTIÉRREZ. Un segundo acontecimiento tuvo lugar entre las 16:00 y las 18:00 horas del 29 de julio de 2016, en el apartamento 212 de la calle 83 Nº 95 A – 15 de la misma localidad, lugar en el que los delincuentes se apoderaron de “·$90.000.000 en efectivo, dos celulares, un Xbox, un computador portátil, una alcancía y una cámara de vídeo”, también ejerciendo violencia psicológica contra dos adolescentes que se encontraban al interior del inmueble, a quienes amenazaron con armas de fuego y con causarles daño de no informar en qué lugar estaba escondido el dinero. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS Este hecho le fue atribuido a JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO, JAVIER HERNANDO CUAN LÓPEZ y JOHN FREDY CERÓN VALDERRAMA, así como a otros individuos que no pertenecían a la organización. El evento número 3 se desarrolló en la unidad residencial de la transversal 3ª este Nº 52 B – 14 de la capital, el 4 de agosto de 2016, lugar del que se sustrajeron “seis celulares, $520.000 en efectivo, cinco computadores, una Tablet, una plancha para el cabello, un maletín, tres chaquetas, una mochila y un Xbox”, objetos que, en su totalidad, fueron avaluados por las víctimas en $20.000.000.
Conforme al modus operandi de la organización criminal, se utilizaron armas de fuego para la intimidación de quienes se encontraban en dicho recinto. La ocurrencia de este ilícito le fue atribuida a EDWIN YESID AGUDELO SALAMANCA, quien acordó con otros individuos, que no pertenecían a la estructura delincuencial, su comisión, bajo las reglas de la división de trabajo.
Finalmente, se anunció el acaecimiento de un cuarto hurto, el 20 de septiembre de 2016, en un establecimiento de comercio denominado Asadero Brayan, ubicado en el kilómetro 4.5 de la vía que conduce de Siberia a Cota, en el departamento de Cundinamarca. En esta oportunidad, los asaltantes, valiéndose de armas de fuego, generaron pánico y zozobra en las personas que se hallaban en el local comercial, amenazándolas de muerte, e incluso se apuntó a un bebé de cinco meses, con el fin de que se entregaran datos de ubicación de una caja fuerte.
La suma total objeto de apoderamiento fue de $1.000.0000. Este suceso fue atribuido, entre otras personas, a JAVIER HERNANDO CUAN LÓPEZ, LUIS ALFREDO BARRAGÁN WILCHES, EDWIN YESID AGUDELO SALAMANCA, NELSON ARGÜELLO CAMARGO, HÉCTOR 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS ALEXANDER REINA CHUQUEN, JOHN HENRY ALBA MORALES y JOHN FREDY BARRAGÁN WILCHES.
De acuerdo con la información obtenida por el ente fiscal, todos los mencionados eran integrantes de la organización delincuencial, salvo JOHN FREDY BARRAGÁN WILCHES, siendo sus líderes y dirigentes JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO y JAVIER HERNANDO CUAN LÓPEZ.
ANTECEDENTES PROCESALES En audiencia preliminar celebrada entre los días 18 a 23 de enero de 2017, ante el Juzgado Sesenta y Uno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá1, el titular de la acción indicó2 que la adecuación jurídica de cada hecho delictivo es como se describe en el siguiente cuadro: Fecha de los hechos Calificación jurídica 8 de julio de 2016 Hurto calificado -inciso 2º del artículo 240 del Código Penal- agravado -numerales 4º y 11 del artículo 241 ibídem- 29 de julio de 2016 Hurto calificado -inciso 2º del artículo 240 del Código Penal- agravado -numerales 103 y 11 del artículo 241 ibídem- 4 de agosto de 2016 Hurto calificado -inciso 2º del artículo 240 del Código Penal- agravado -numeral 10 del artículo 241 ibídem- 20 de septiembre de 2016 Hurto calificado -inciso 2º del artículo 240 del Código Penal- agravado -numeral 11 del artículo 241 ibídem- 1 Bajo el número de radicación 11001 60 00 056 2016 00215. 2 Audiencia de formulación de imputación, audio 9, récord 01:40:18. 3 Esta circunstancia de agravación, según explicó la delegada fiscal, se atribuyó por cuanto el acuerdo para la realización del hurto se realizó con una persona ajena a la estructura criminal. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS Enseguida, la fiscalía formuló cargos de manera individual contra los integrantes de la estructura criminal, dentro de ellos quienes son juzgados en la presente actuación4, así: (i) A JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO -alias El Paisa-, le enrostró el delito de hurto calificado agravado en concurso homogéneo y sucesivo, por su participación en los hechos acaecidos el 8 de julio y el 29 de julio de 2016, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado.
(ii) A JAVIER HERNANDO CUAN LÓPEZ -alias El Negro-, le atribuyó los punibles de hurto calificado agravado en concurso homogéneo y sucesivo, debido a que tomó parte de los eventos que tuvieron lugar el 8 de julio, el 29 de julio y el 20 de septiembre de 2016, y concierto para delinquir agravado. (iii) A LEOPOLDO HERRERA GUTIÉRREZ -alias Turupes- y a JUAN RAMIRO BARCELÓ PACHÓN, les endilgó el concurso heterogéneo entre hurto calificado agravado -por el hecho que se desarrolló el 8 de julio de 2016- y concierto para delinquir.
(iv) A JOHN HENRY ALBA MORALES -alias John BWS- y a LUIS ALFREDO BARRAGÁN WILCHES -alias Chiquis-, les formuló imputación por los delitos de hurto calificado agravado en concurso homogéneo y sucesivo, dado que intervinieron en los sucesos que datan del 8 de julio y del 20 de septiembre de 2016, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir.
(v) A NELSON ARGÜELLO CAMARGO -alias Cucho- y a HÉCTOR ALEXANDER REINA CHUQUEN -alias Japonés-, les informó que 4 Audiencia de formulación de imputación, audio 9, récord 01:54:13. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS estaban siendo investigados por hurto calificado agravado - por el hecho acaecido el 20 de septiembre de 2016- en concurso heterogéneo con concierto para delinquir.
(vi) A EDWIN YESID AGUDELO SALAMANCA -alias Condorito- le comunicó cargos por el concurso homogéneo de hurto calificado agravado, debido a su participación en los eventos que sucedieron el 29 de agosto de 2016 y el 20 de septiembre del mismo año, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir. (vii) A JOHN FREDY CERÓN VALDERRAMA -alias Pescado- le imputó el delito de hurto calificado agravado en concurso homogéneo y sucesivo, ya que intervino en los sucesos que trascurrieron el 8 de julio y el 29 de julio de 2016, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir (viii) A JOHN FREDY BARRAGÁN WILCHES, se le enrostró el punible de hurto calificado agravado por el hecho que tuvo lugar el 20 de septiembre de 2016.
Acto seguido, explicó el delegado que los delitos contra el patrimonio económico se atribuían bajo la modalidad de la coautoría, mientras que el concierto para delinquir, como autores. A la vez, indicó que el reato contra la seguridad pública respecto de JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO y JAVIER HERNANDO CUAN LÓPEZ se agravó según el inciso 3º del artículo 340 del Código Penal, pues se trató de los dirigentes de la organización. En esa oportunidad, luego de manifestar su cabal entendimiento frente a la formulación de imputación y prevenidos de las consecuencias de admitir su responsabilidad penal, los imputados decidieron aceptar los cargos que les fueron comunicados de manera individual. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS A todos se impuso medida de aseguramiento de detención en centro carcelario, salvo a HÉCTOR ALEXANDER REINA CHUQUEN, a quien se concedió la posibilidad de cumplir el internamiento preventivo en el lugar de residencia. El allanamiento a cargos sirvió de base para que la fiscalía informara ante el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, la ruptura de la unidad procesal, en el sentido de que los imputados que aceptaron cargos de manera libre, consciente y voluntaria continuarían siendo procesados bajo el nuevo código de investigación criminal 11001 60 00 000 2017 00929, mientras que el código matriz quedaría en etapa de indagación5.
También, con fundamento en la admisión de culpabilidad, se radicó escrito de acusación, el 17 de mayo de 20176. El 29 de enero de 2018, bajo la dirección del Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento, se surtió la audiencia de verificación de allanamiento7. Aprobada la aceptación de cargos y luego de surtirse la audiencia de individualización de pena y sentencia, el 19 de julio de 20188, el juez de conocimiento dictó fallo condenatorio contra los implicados, en los términos de la admisión de culpabilidad9.
Contra dicha determinación, interpusieron recurso de apelación los defensores de JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO, LEOPOLDO HERRERA GUTIÉRREZ, JOHN HENRY ALBA MORALES, JOHN FREDY CERÓN VALDERRAMA, EDWIN YESID AGUDELO SALAMANCA, JOHN FREDY BARRAGÁN WILCHES, LUIS ALFREDO 5 Folios 96 y 97, carpeta Nº 1 de primera instancia. 6 Folios 58 a 90, ibídem. 7 Folios 190 a 192, ibídem. 8 Folios 276 y 277, ibídem. 9 Folios 74 a 83, ibídem. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS BARRAGÁN WILCHES, JAVIER HERNANDO CUAN LÓPEZ, JUAN RAMIRO BARCELÓ PACHÓN, HÉCTOR ALEXANDER REINA CHUQUEN y NELSON ARGÜELLO CAMARGO.
El primero de los mencionados, en ejercicio de su derecho de defensa material, presentó igual medio de impugnación. SENTENCIA IMPUGNADA El a quo aclaró, en primer lugar, que, pese a que la emisión del fallo tuvo lugar por aceptación de cargos realizada de manera libre, consciente y voluntaria, ello no obsta para que la condena deba erigirse a partir de elementos de prueba y evidencias que conduzcan a establecer más allá de toda duda, la comisión de los delitos y la responsabilidad de los encartados, al tenor de lo dispuesto en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con la disposición 9ª del Código Penal.
Así las cosas, hizo referencia a los elementos de conocimiento aportados por el delegado fiscal, que vinculan a los procesados con cada uno de los hechos delincuenciales, análisis del cual encontró que, en efecto, JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO, JAVIER HERNANDO CUAN LÓPEZ, JOHN FREDY CERÓN VALDERRAMA, LUIS ALFREDO BARRAGÁN WILCHES, JOHN HENRY ALBA MORALES, JUAN RAMIRO BARCELÓ PACHÓN y LEOPOLDO HERRERA GUTIÉRREZ se organizaron para cometer el hurto en el establecimiento denominado Gran Hogar, con los resultados que les fueron imputados, dividiéndose las tareas necesarias para lograr el cometido ilícito.
También, encontró suficientemente acreditado que JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO, JAVIER HERNANDO CUAN LÓPEZ y JOHN FREDY CERÓN VALDERRAMA intervinieron en el hecho delincuencial que se llevó a cabo en la vivienda ubicada en la calle 83 Nº 95 A – 15 del barrio Bachué de esta ciudad, lugar en el que 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS conocían que se guardaban grandes sumas de dinero, por cuanto así se lo habían indicado dos agentes de la Policía Nacional que previamente, en labores de acompañamiento, vieron ingresar a las víctimas con $90.000.000 a esa morada, luego de retirarlos de la entidad bancaria.
Por igual, destacó que existen elementos suasorios que permiten afirmar que EDWIN YESID AGUDELO SALAMANCA era una de las diez personas que, previa concertación, el 29 de julio de 2016, ingresaron a la residencia ubicada en la trasversal 3ª este Nº 52 B – 14 de la ciudad, con el fin de hurtar varios elementos de ese lugar, como así les fue enrostrado por la Fiscalía General de la Nación. Finalmente, a la misma conclusión llegó respecto de JAVIER HERNANDO CUAN LÓPEZ, LUIS ALFREDO BARRAGÁN WILCHES, EDWIN YESID AGUDELO SALAMANCA, NELSON ARGÜELLO CAMARGO, HÉCTOR ALEXANDER REINA CHUQUEN, JOHN HENRY ALBA MORALES y JOHN FREDY BARRAGÁN WILCHES, en cuanto a su participación en el hecho delictivo que se cometió en el municipio de Cota, Cundinamarca, en el que se apoderaron de $1.000.000, mediando violencia psicológica hacia las víctimas.
En consecuencia, coligió que la descripción típica de los delitos atribuidos se materializó en la conducta de cada uno de los once procesados, lo que ratificaron con la aceptación de cargos, a quienes, además, les asistía conocimiento de los hechos que constituían las diversas infracciones penales y quisieron su realización. A la vez, consideró que el concierto para delinquir se configuró respecto de los sujetos a los que les fue atribuido, por cuanto se organizaron y acordaron cometer los diferentes hurtos, siendo cada uno de ellos partícipes de la estructura criminal 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS jerarquizada, que perduró en el tiempo, por lo menos, desde el acaecimiento del primer delito, hasta su captura en el mes de enero de 2017.
Destacó que, en cada ilícito contra el patrimonio económico, medió un acuerdo para su realización, con división de trabajo y en el que, cada uno de los participantes realizó un aporte esencial, sin el cual los delitos no se hubiesen consumado. Encontró además que, con la conformación de un colectivo que tenía por objeto aunar esfuerzos para delinquir, el peligro creado para la sociedad resulta innegable, al igual que la afectación al patrimonio económico representado en los diferentes bienes de los que se apoderaron en cada uno de los reatos.
Por las razones expuestas, declaró a los implicados responsables penalmente de los delitos por los que aceptaron cargos. A efecto de realizar la dosificación punitiva, el cognoscente partió por establecer cuatro grupos diferentes, según el delito que se atribuyó y la aceptación de cargos, no sin antes describir que el delito de mayor gravedad es el hurto calificado agravado, cuya pena oscila entre 144 y 336 meses de prisión. Ese lapso lo dividió en cuartos y obtuvo: uno mínimo de 144 a 192 meses, dos medios de 192 meses y 1 día a 240 meses y de 240 meses y 1 día a 288 meses, y, uno máximo, de 288 meses y 1 día a 336 meses.
En un primer conjunto, agrupó a JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO y JAVIER HERNANDO CUAN LÓPEZ, “por las conductas de hurto calificado agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado”. Dado que ambos contaban con antecedentes penales, consideró 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS que “la pena a imponer estar[í]a dada en el máximo del primer cuarto medio, es decir a partir de 240 meses de prisión”.
A esa cifra sumó 24 meses “teniendo en cuenta la mayor gravedad de la conducta, el daño real causado, la intensidad del dolo y la necesidad de la pena”. Por el concurso heterogéneo con el concierto para delinquir agravado, debido a que eran los líderes o dirigentes de la estructura criminal jerarquizada, aumentó 48 meses adicionales, para un total de 336 meses de pena privativa de la libertad.
En lo referente a JOHN FREDY CERÓN VALDERRAMA, JOHN HENRY ALBA MORALES, EDWIN YESID AGUDELO SALAMANCA y LUIS ALFREDO BARRAGÁN WILCHES, “por las conductas de hurto calificado agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con concierto para delinquir simple”, indicó, frente a los dos primeros, que la pena para el hurto calificado agravado partiría de 192 meses de prisión -máximo del cuarto mínimo-, dado que no cuentan con antecedentes penales.
En relación con los dos restantes, toda vez que sí tienen sentencias condenatorias vigentes, estimó que “la pena a imponer estar[í]a dada en el máximo del primer cuarto medio, es decir 240 meses de prisión”. A los 192 meses que fijó respecto de JOHN FREDY CERÓN VALDERRAMA y JOHN HENRY ALBA MORALES, agregó 24 meses “teniendo en cuenta la mayor gravedad de la conducta, el daño real causado, la intensidad del dolo y la necesidad de la pena”, otros 24 meses por el concurso homogéneo y sucesivo del delito base “que se cometió en más de una ocasión” y, finalmente, 36 meses por “el concurso heterogéneo con concierto para delinquir”, quedando la sanción en 276 meses de prisión. En relación con EDWIN YESID AGUDELO SALAMANCA y LUIS 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS ALFREDO BARRAGÁN WILCHES a 240 meses de prisión, adicionó iguales guarismos que los incrementados respecto de JOHN FREDY CERÓN VALDERRAMA y JOHN HENRY ALBA MORALES -24, 24 y 36 meses- y con idéntico fundamento, para un total de 324 meses de prisión. En un tercer grupo, clasificó a LEOPOLDO HERRERA GUTIÉRREZ, a JUAN RAMIRO BARCELÓ PACHÓN, a NELSON ARGÜELLO CAMARGO y a HÉCTOR ALEXANDER REINA CHUQUEN “por las conductas de hurto calificado agravado en concurso heterogéneo con concierto para delinquir”.
Para los que contaban con antecedentes penales, esto es, LEOPOLDO HERRERA GUTIÉRREZ y JUAN RAMIRO BARCELÓ PACHÓN, estimó que la pena para el punible contra el patrimonio económico “estar[í]a dada en el máximo del primer cuarto medio, es decir 240 meses de prisión”, a los que sumó 24 meses, citando los criterios descritos en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, y 36 meses adicionales, en razón a la conducta concursante de concierto para delinquir.
De esas operaciones obtuvo como resultado 300 meses de prisión. En lo ateniente a NELSON ARGÜELLO CAMARGO y HÉCTOR ALEXANDER REINA CHUQUEN seleccionó el “máximo del cuarto mínimo” correspondiente a 192 meses de prisión, dado que carecían de antecedentes penales. A esa cuantía, adicionó 60 meses -24 por la “mayor gravedad de la conducta, el daño real causado, la intensidad del dolo y la necesidad de la pena” y 36 por el “concurso heterogéneo con concierto para delinquir”- para un total de 252 meses de prisión. Finalmente, en lo relativo a JOHN FREDY BARRAGÁN WILCHES por el cargo de hurto calificado agravado partió, al igual, “del máximo del primer cuarto medio” por la existencia de antecedentes penales en su contra, es decir, 240 meses de prisión y agregó 24 meses, para cuyo efecto enunció los parámetros de que trata el 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS inciso 3º del artículo 61 del Código Penal.
A las penas así individualizadas, aplicó una rebaja del 35 % por la aceptación de cargos, tras considerar que si bien se produjo en la audiencia de formulación de imputación, para esa fase procesal la fiscalía ya había recaudado los elementos materiales probatorios que sustentarían la responsabilidad de los implicados en los delitos juzgados.
Por ende, luego de realizar los cálculos matemáticos obtuvo los siguientes resultados: (i) a JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO y a JAVIER HERNANDO CUAN LÓPEZ, impuso pena privativa de la libertad de 218 meses y 12 días de prisión; (ii) respecto de EDWIN YESID AGUDELO SALAMANCA y LUIS ALFREDO BARRAGÁN WILCHES fijó la sanción en 210 meses y 18 días de prisión;
(iii) a JOHN FREDY CERÓN VALDERRAMA y a JOHN HENRY ALBA MORALES los penó con prisión de 179 meses y 12 días; (iv) la aflicción personal a purgar por LEOPOLDO HERRERA GUTIÉRREZ y JUAN RAMIRO BARCELÓ PACHÓN la determinó en 195 meses; (v) a NELSON ARGÜELLO CAMARGO y a HÉCTOR ALEXANDER REINA CHUQUEN impuso 136 meses y 24 días de prisión; y, finalmente, (vi) la sanción de prisión de JOHN FREDY BARRAGÁN WILCHES la computó en 171 meses y 18 días.
A todos impuso pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término que la prisión. Por cuanto no se satisfacían en su integridad los requisitos establecidos en el artículo 269 del estatuto punitivo, para acceder a la rebaja por indemnización integral, no accedió a descuento alguno en la pena por este concepto.
Razonó que, a ese efecto, más allá de la reparación de los perjuicios ocasionados, se requiere de la devolución material del objeto hurtado o su 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS importe, en caso de no poderse reintegrar, lo que no se verificó en el presente asunto. No concedió la suspensión de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, en tanto, en virtud del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, dichas medidas sustitutivas no son procedentes para quienes sean condenados, entre otros, por el delito de hurto calificado.
Negó, a la vez, la prisión domiciliaria para el padre cabeza de familia, que se deprecó a favor de JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO, JAVIER HERNANDO CUAN LÓPEZ, JOHN FREDY CERÓN VALDERRAMA, JOHN HENRY ALBA MORALES, EDWIN YESID AGUDELO SALAMANCA, LEOPOLDO HERRERA GUTIÉRREZ y NELSON ARGÜELLO CAMARGO, dado que no se demostró dicha condición, pues, en algunos eventos, se pasó por alto acreditar el parentesco respecto de los descendientes o ascendientes cuyos derechos se pretendían amparar con dicha medida y, en otros, existe otra alternativa económica para salvaguardar los intereses de los beneficiarios.
A lo expuesto agregó que los procesados fueron protagonistas de hechos de extrema gravedad y altamente reprochables, razón por la que no puede colegirse de su permanencia en el lugar de residencia, la protección y salvaguarda de la formación integral de sus hijos menores de edad. En acápite denominado otras determinaciones, decretó el comiso, en favor de la fiscalía, de $20.000.000, que fueron incautados a EDWIN YESID AGUDELO SALAMANCA, en diligencia de registro y allanamiento, por coincidir esa cifra con la cuantía hurtada en el evento acaecido en la trasversal 3ª este Nº 52 B – 14 y en tanto la defensa de aquel no logró justificar la procedencia 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS lícita de ese dinero.
Esto último por cuanto los comprobantes de transacciones bancarias con las que se pretendió probar que esa suma pertenecía a familiares de la compañera sentimental del implicado, no coinciden con su importe y obedecen a operaciones que datan, inclusive, de ocho meses atrás del registro y allanamiento. En tratándose de los demás objetos incautados, el juez ordenó a la fiscalía realizar la devolución ante quien acredite, en debida forma, la legítima propiedad.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN 1.- Del recurso propuesto por el defensor de JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO y LEOPOLDO HERRERA GUTIÉRREZ Alegó el abogado, respecto de JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO, que erró el juzgador al basar el incremento de 24 meses partiendo del “máximo del primer cuarto medio” en la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad, pero en que el procesado contaba con antecedentes penales, por cuanto las sentencias condenatorias anteriores no se encuentran vigentes y, además, bajo tales presupuestos corresponde al funcionario judicial moverse dentro del cuarto mínimo, con el aumento correspondiente por los concursos de conductas punibles.
Mencionó que su prohijado, junto con los demás encartados, realizaron ingentes esfuerzos para resarcir los daños ocasionados a las víctimas y, bajo esa lógica, cancelaron sumas de dinero que no fueron tenidas en cuenta por el juzgador, pues no les concedió rebaja alguna en los términos del artículo 269 de la Ley 599 de 2000. Cuestionó que el a quo, por la aceptación de cargos disminuyera la pena en 35 %, equivalente a la tercera parte, mas 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS no en el 50 %, tal como lo prevé la norma procesal penal.
Sobre este aspecto, estimó que se pasó por alto que el procesado tomó consciencia del daño causado y, por esa razón, aceptó los cargos sin tener que agotar un juicio, con lo que, además, demostró su arrepentimiento por los delitos que se le imputaron. Bajo ese entendimiento, deprecó que se redosifique la sanción impuesta y se otorgue un descuento punitivo del 50 % por la aceptación de cargos, a la vez, que se analice la aplicación del artículo 269 del Código Penal, por indemnización de perjuicios.
En lo referente a LEOPOLDO HERRERA GUTIÉRREZ, desplegó idéntica argumentación, a efecto de que se modifique la sanción de prisión a él impuesta, considerando los mismos parámetros alegados a favor de JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO. 2.- De la apelación propuesta por la representante judicial de JOHN HENRY ALBA MORALES La defensora de JOHN HENRY ALBA MORALES demandó que se revoque la pena principal impuesta por el a quo en atención a los siguientes considerandos: (i) que aceptó los cargos desde la primera etapa procesal, evitando, de esa manera, un desgaste en la administración de justicia;
(ii) que indemnizó a las víctimas del delito, pues no solo reparó los daños a ellas ocasionados, pese a su estado de insolvencia, sino que además, pidió perdón públicamente; (iii) que no tiene antecedentes penales, policivos ni administrativos; y (iv) que tenía una relación laboral antes de ser recluido en centro carcelario, no es un persona peligrosa para la comunidad, cuenta con arraigo en la residencia de su hermana, ubicada en la carrera 88 Nº 18 – 33, torre 7, apartamento 204, de esta ciudad, lugar al que se mudó su madre, dado que el encartado no pudo seguir costeando sus gastos y, además, ha 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS adelantado varios cursos en el cárcel en la que se encuentra, cumpliendo, así, el fin de resocialización. Las anteriores consideraciones llevaron a la abogada a solicitar se sustituya la detención carcelaria por “la libertad condicional” o, en su defecto, se otorgue la prisión domiciliaria, toda vez que, según su criterio, se cumplen los requisitos legales previstos en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000.
Por otra parte, demandó se dé aplicación al artículo 56 del estatuto punitivo debido al estado de marginalidad de JOHN HENRY ALBA MORALES, quien es una persona que, con el poco dinero que ganaba producto de su trabajo, debía sostener a su familia y a su madre. También solicitó se reconozca la calidad de padre cabeza de familia, en atención a que es padre de dos menores de edad por las que debe responder con “amor, educación, recreación, alimentos, ropa y todas las necesidades propias”, incluso destacó, que una de las hijas no ha sido reconocida por el procesado, dado que nació cuando estaba privado de la libertad.
Fuera de lo expuesto, además, responde por todos los cuidados de su progenitora. Por otra parte, estimó que su asistido debe ser favorecido con la rebaja por reparación integral en atención a las siguientes razones: Explicó que a las víctimas del evento Nº 1, que se cometió en el Supermercado Gran Hogar, se les proveyó indemnización económica de $3.000.000, para ese efecto, dijo, se contrató a un perito que estimó el monto de los daños y perjuicios irrogados en $1.000.0000, adicional a ello, se les reparó de manera simbólica a través del perdón público que ofreció. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS En cuanto al suceso calificado como Nº 4, es decir el hurto acaecido en el municipio de Cota, Cundinamarca, mencionó que se entregó a los afectados $1.000.000, razón por la que estimó, fueron indemnizados materialmente, como así lo reconocieron, además que también se pidieron disculpas públicas.
Por otra parte, consideró que se vulneró el derecho a la igualdad, en tanto a los policías que intervinieron en los ilícitos se les prosiguió juzgamiento en el Jugado Veinte Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, el cual los condenó a penas muy inferiores, siendo que aceptaron cargos en una etapa posterior, con el agravante de que eran servidores públicos en quienes recaía la responsabilidad de proteger a la comunidad.
Respecto a la dosificación punitiva, alegó que el juzgador trasgredió de manera flagrante los artículos 56, 60 y 61 del Código Penal, al imponer pena de 169 meses y 12 días, y no partir de la sanción mínima del primer cuarto. Al efecto, imploró que se tenga en cuenta que el acusado no tiene antecedentes penales y se acogió a la figura del allanamiento a los cargos que le formuló la fiscalía, lo que significó la colaboración con la administración de justicia. Sobre ese aspecto, indicó que el delegado fiscal se comprometió con todos los implicados a que aceptaran los cargos a cambio de que obtuvieran una rebaja del 50 % de la pena, según lo contemplado en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, lo cual se traduciría en la “realización de la justicia material, el efectivo castigo del delincuente y la descongestión judicial”.
Agregó que siguiendo lo reglado en el artículo 61 de la Ley 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS 599 de 2000, correspondía al juzgador “aplicar el mínimo de la pena correspondiente al hurto aumentado en una proporción por el concierto para delinquir simple”, dada la existencia de la circunstancia de menor punibilidad relativa a la carencia de antecedentes penales.
De igual modo, consideró que el juez debió conceder una rebaja del 50 % por la aceptación de cargos, conforme a la negociación realizada con el titular de la acción penal y, a su vez, reconocer el descuento contemplado en el artículo 269 del Código Penal. En esos términos, solicitó se redosificara la sanción. 3.- De la inconformidad de la defensa de JOHN FREDY CERÓN VALDERRAMA Comenzó por hacer hincapié en el compromiso de su defendido con el proceso de resocialización, durante el tiempo que ha estado privado de la libertad, ya que ha realizado diferentes labores y estudios en el penal.
En sustento de su disenso, pidió se le conceda la prisión domiciliaria en razón a que ejerce la custodia sobre sus dos hijas menores de edad y, de igual forma, asume el sostenimiento económico de su progenitora y de una tía que padece de artritis degenerativa, ambas personas de la tercera edad, que no cuenta con ingresos económicos. Indicó, además, que el procesado tiene derecho a la rebaja contemplada en el artículo 269 del Código Penal, comoquiera que a las víctimas del evento Nº 1 -hurto en el Supermercado Gran Hogar- se les indemnizó conforme a lo dictaminado por perito oficial, entregándoles $3.000.000.
Respecto a los afectados en el suceso Nº 2, mencionó que la ciudadana Lina María Ramírez recibió dos consignaciones por 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS valor de $8.000.000 y $9.000.000 provenientes de ELKIN DARÍO JARAMILLO SEQUEDA y CAMILO ANDRÉS BERNAL OROZCO, respectivamente, quienes fueron juzgados, por los mismos hechos, ante el Juzgado Veinte Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad.
Agregó que, si bien la agraviada no aceptó esos dineros, tampoco los rechazó, por consiguiente, se debe tener en cuenta como indemnización, en los términos del artículo 269 referido. También se garantizó la indemnización por los daños psicológicos y morales, a través del perdón público. Para el acontecimiento Nº 4, mencionó que se pagó a título de reparación económica $1.000.000, sumado a las disculpas que se hicieron públicamente, con lo que se satisfizo el derecho a la indemnización integral.
Demandó, al igual que su colega defensora de JOHN HENRY ALBA MORALES, la trasgresión del derecho a la igualdad por el monto de la pena que se impuso a los miembros de la Policía Nacional implicados en los hechos delictivos y juzgados por el juez veinte penal del circuito con función de conocimiento. Del mismo modo, reclamó se efectúe una nueva dosificación de la sanción impuesta, considerando que CERÓN VALDERRAMA no tiene antecedentes penales, por lo que no había razón para “partir del máximo del primer cuarto”, que la aceptación de cargos tuvo lugar en la audiencia de formulación de imputación, a raíz de una promesa que realizó el delegado fiscal de otorgar un descuento punitivo del 50 %, y que el encartado tiene derecho a la rebaja por indemnización integral.
Fuera de lo expuesto, reclamó la aplicación del artículo 16 de la Ley 1826 de 2017, en tanto a que su defendido no fue 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS capturado en situación de flagrancia, sino por virtud de orden de aprehensión. 4.- De la apelación presentada por la defensa de EDWIN YESID AGUDELO SALAMANCA, JOHN FREDY BARRAGÁN WILCHES, LUIS ALFREDO BARRAGÁN WILCHES, JAVIER HERNANDO CUAN LÓPEZ y JUAN RAMIRO BARCELÓ PACHÓN Inconforme con la dosimetría punitiva aplicada por el a quo, el profesional alegó que, con la aceptación de cargos, se prometió por el delegado fiscal, como beneficio premial, el descuento del 50 % sobre el monto de la pena, por tal razón no se debe aplicar el sistema de cuartos, pues la ley excluye su empleo “cuando se han llevado preacuerdos y/o negociaciones entre la fiscalía y la defensa”.
Reprochó que el juzgador no tuvo en cuenta que no se atribuyeron circunstancias de mayor punibilidad y se abrogó la facultad de partir del máximo del primer cuarto -de 240 meses de prisión-, en razón a que algunos de los procesados tenían antecedentes penales. Citó el artículo 61 del Código Penal, a efecto de destacar que esa disposición no prevé que la existencia de sentencias condenatorias en contra se deba tener en cuenta para el proceso de dosificación. A su juicio, deben reconocerse las circunstancias de menor punibilidad relativas a la carencia de antecedentes penales y la reparación voluntaria del daño, aunque no sea en forma total.
Instó a que se tenga en cuenta el dictamen pericial que tasó los daños y perjuicios causados con el delito, por lo menos en lo relacionado con el evento Nº 1, con el fin de que los intervinientes en ese hecho puedan acceder al beneficio del 75 %. En cuanto al evento Nº 2, refirió que, en proceso que se adelantó ante el Juzgado Veinte Penal del Circuito con Función de Conocimiento, 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS se indemnizó a la víctima con el pago de $16.000.000; acto que cobija a todos los implicados de manera automática, con miras a que se reconozca una disminución en la pena del 50%.
En el caso Nº 3, acotó, a la denunciante Silvia Fernanda Vega Barreto se le entregaron $12.000.000, a través de consignación, por lo que los intervinientes son merecedores de la rebaja del 75 %. Finalmente, como a favor de los afectados con el hecho Nº 4 se realizó depósito judicial en el Banco Agrario por $1.000.000, en su criterio, se debe aceptar la reparación integral y conceder rebaja del 75 %.
Reiteró la solicitud que realizó ante el juez cognoscente, encaminada a que se ordene la devolución de $20.000.000 incautados a EDWIN YESID AGUDELO SALAMANCA, toda vez que son de procedencia lícita y quien ejercía la tenencia de buena fe sobre dicha suma de dinero era Jesús Antonio Velandia Quitián, suegro del encartado. Por otra parte, deprecó la nulidad de lo actuado a partir de la verificación de la aceptación de cargos por violación al debido proceso debido a “irregularidades en el traslado del artículo 447”, particularmente por la indebida notificación de las partes. 5.- Inconformidad planteada por la defensa de HÉCTOR ALEXANDER REINA CHUQUEN y NELSON ARGÜELLO CAMARGO En sustento del recurso de apelación, afirmó que de los elementos materiales probatorios y evidencia física aportada por la Fiscalía General de la Nación se colige la participación de sus defendidos en un solo suceso, el hurto acaecido en el municipio de Cota, Cundinamarca; por consiguiente, no puede inferirse que aquellos se hayan reunido o concertado para cometer delitos.
Aseveró que, no obstante sus prohijados admitieron de forma voluntaria los cargos que les atribuyó el representante del 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS ente acusador, según los elementos de conocimiento, solamente debe endilgárseles el delito de hurto calificado agravado, no así el concierto para delinquir. Mencionó que, el juez, a sabiendas de que sus defendidos solamente participaron en un hecho delictivo, los condenó por el delito contra la seguridad pública con una “visible falta de motivación” respecto de los elementos materiales probatorios con los que sustentó esa determinación, no siendo suficiente el allanamiento a cargos para respaldar la condena.
En esos términos, solicitó se les favorezca con absolución respecto del concierto para delinquir y, en consecuencia, se ajuste la dosificación punitiva, con el reconocimiento del descuento de la mitad de la pena por la aceptación de responsabilidad. De otro lado, acotó que, en tanto el juzgador no estimó suficiente la indemnización que se realizó a los afectados en el hecho delictivo Nº 4, a través de consignación por $1.000.000, REINA CHUQUEN realizó el 22 de octubre de 2018, depósito adicional por $500.000, a fin de ser acreedor a la rebaja prevista en el artículo 269 del Código Penal Por último, reclamó se estudie la procedencia de la prisión domiciliaria dado que REINA CHUQUEN y ARGÜELLO CAMARGO no tienen antecedentes penales y se sometieron a la administración de justicia, a través de la aceptación de cargos, evitando un mayor desgaste, por consiguiente, su libertad no representa un peligro para la sociedad o la víctima. 6.- De la apelación propuesta por JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO en nombre propio Solicitó se decrete la nulidad de lo actuado desde la 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS legalización de captura por violación del debido proceso, en tanto su aprehensión se realizó en su residencia sin que existiera una orden de allanamiento respecto de ese lugar.
Agregó que si bien la investigación comenzó con la denuncia interpuesta por Jorge Fernando Perdomo Torres, no tuvo nada que ver con el hurto del que aquel fue víctima; por el contrario, mencionó que en reiteradas oportunidades le ofrecieron beneficios para que delatara a sus autores, a lo cual siempre manifestó que no tenía nada que ver con ese suceso ni conocía a sus perpetradores.
Mencionó que se le condenó por ser el cabecilla de la banda delincuencial, variando los cargos por los que admitió responsabilidad, lo que influyó en que la pena se agravara de forma desorbitada, sin la consecuente valoración de los elementos materiales probatorios. Anotó que, en varias ocasiones, solicitó se decretara la ruptura de la unidad procesal, ya que su participación se limitó a dos de los hurtos mencionados por el ente fiscal, sin que se accediera a su petición, lo que le ocasionó un serio perjuicio en la medida en que a los agentes de la Policía Nacional vinculados al proceso sí se les otorgó la ruptura de la unidad procesal y lograron beneficios punitivos mayores.
Indicó que en los dos acontecimientos en los que intervino se realizó la reparación integral a las víctimas, conforme a lo convenido con ellas, sin que se reconociera el beneficio previsto en el artículo 269 del Código Penal. Por su parte, cuestionó que se concediera una rebaja del 35 % por la aceptación de cargos, en contraposición a lo ofrecido por el delegado fiscal de que la merma en la pena sería del 50 %.
En vez de honrarse el compromiso adquirido por la Fiscalía General de la Nación, se incrementó la 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS pena de forma desproporcional e inmisericorde, concluyó. Con fundamento en lo expuesto, deprecó se revoque la sentencia de primera instancia, para proferir absolución a su favor, con la correlativa consecuencia de ordenarse su libertad.
CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver los diferentes recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso. 2.- Asuntos a resolver y metodología de la decisión Conforme descripción realizada en el acápite correspondiente, las alzadas propuestas cuestionan diversos aspectos resueltos por el a quo, por consiguiente, atendiendo razones metodológicas y para mejor comprensión del presente proveído, en razón a esa multiplicidad de reproches, se abordará su estudio en el siguiente orden: En primer lugar, corresponderá a la Sala verificar si se cumplen los requisitos legales para el reconocimiento de la atenuante punitiva por reparación integral surtida antes de la sentencia de primera instancia, en los términos del artículo 269 del Código Penal, pretensión que se realizó respecto de todos los procesados. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS En segundo lugar, deben estudiarse las censuras en relación con la dosimetría punitiva aplicada por el juez de conocimiento, lo que, de paso, llevará a la Sala a enmendar algunos yerros en que incurrió al aplicar el procedimiento reglado en el artículo 61 del Código Penal.
En tercer lugar, estará la Sala compelida a pronunciarse sobre la procedencia de la prisión domiciliaria sustitutiva de la pena intramural, que se solicitó a favor de JOHN HENRY ALBA MORALES, JOHN FREDY CERÓN VALDERRAMA, HÉCTOR ALEXANDER REINA CHUQUEN y NELSON ARGÜELLO CAMARGO, frente a los dos primeros por la condición de padre cabeza de familia.
Finalmente, en cuarto lugar, se analizarán los reparos que fueron planteados de manera individual, a saber: (i) la trasgresión del principio de igualdad de JOHN HENRY ALBA MORALES y JOHN FREDY CERÓN VALDERRAMA; (ii) el reconocimiento de la atenuante punitiva por haber actuado JOHN HENRY ALBA MORALES sumido en una profunda situación de marginalidad; y (iii) la procedencia de la devolución de los bienes incautados a EDWIN YESID AGUDELO SALAMANCA.
Previo a lo anterior, deberá la Sala pronunciarse sobre dos aspectos referidos a la trasgresión de garantías fundamentales, comoquiera que de resultar procedentes resquebrajarían las bases del proceso y conllevarían a su nulificación, haciendo nugatorio el estudio de los restantes reproches. Son estos: (i) la solicitud de nulidad que presentó el abogado de EDWIN YESID AGUDELO SALAMANCA, JOHN FREDY BARRAGÁN WILCHES, LUIS ALFREDO BARRAGÁN WILCHES, JAVIER HERNANDO CUAN LÓPEZ y JUAN RAMIRO BARCELÓ PACHÓN, debido a la indebida notificación para la realización de la audiencia de 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS individualización de pena y sentencia;
(ii) la petición que realizó JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO, en aras de obtener la nulidad del proceso desde la captura; y (iii) la existencia de elementos materiales probatorios que desvirtúen la presunción de inocencia y soporten el allanamiento a cargos que realizaron HÉCTOR ALEXANDER REINA CHUQUEN y NELSON ARGÜELLO CAMARGO frente al delito de concierto para delinquir y JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO, como líder de la organización delincuencial.
Tal será la estructura de la presente decisión, en vista de que por razón del principio de limitación, el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado. 3.- La solicitud de nulidad 3.1.- Sin precisar la causal en la que funda la propuesta invalidante, el defensor de EDWIN YESID AGUDELO SALAMANCA, JOHN FREDY BARRAGÁN WILCHES, LUIS ALFREDO BARRAGÁN WILCHES, JAVIER HERNANDO CUAN LÓPEZ y JUAN RAMIRO BARCELÓ PACHÓN, demanda se decrete la nulidad de lo actuado “a partir de la verificación de la aceptación de los cargos” en razón a la vulneración del derecho al debido proceso por irregularidades presentadas en la audiencia de individualización de pena y sentencia -reglada por el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal-, particularmente, la indebida notificación a las partes. 3.2.- Delimitado el aspecto que sustenta la pretensión anulatoria, conviene precisar que, si bien es cierto, hay actuaciones al interior del proceso que pueden tener la connotación de anomalías, también lo es que no todas ellas tienen el poder de dar al traste con la actuación, dado que la invalidación es la medida más extrema con que se castiga un proceso. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS La declaratoria de nulidades se encuentra orientada por unos principios, los que rigen con plena vigencia en el sistema penal de corte acusatorio, pese a no existir norma expresa que así lo determine en la Ley 906 de 2004.
Según lo ha señalado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia dichos postulados, establecidos explícitamente en el Código Procesal Penal de 2000, continúan vigentes porque pertenecen a la teoría general del proceso penal10. Guiados bajo este criterio, toda pretensión invalidatoria debe estar inescindiblemente ligada al cumplimiento de los siguientes principios: taxatividad, esto es, que sólo pueden invocarse las nulidades por i) falta de competencia del funcionario judicial, ii) la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso y iii) la vulneración del derecho de defensa; instrumentalidad, consiste en señalar en dónde se origina el defecto y la verificación sobre si, no obstante la incorrección, el acto procesal cumplió la finalidad prevista; trascendencia, según este, se requiere que el vicio haya afectado las bases fundamentales del juzgamiento; convalidación, el cual enseña que, aunque se presente una irregularidad, esta puede sanearse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales; protección, impone que quien alega la nulidad no hubiere coadyuvado a la producción del acto irregular que la sustenta; subsidiariedad, exige que no se disponga de un mecanismo procesal diferente a la invalidación para subsanar la irregularidad; oportunidad, indica que las nulidades deben postularse dentro de las etapas prevista en la ley; y lealtad, entendido como el deber para las partes y el funcionario de conocimiento, de esgrimir la configuración del motivo anulatorio 10 CSJ, Sentencia del 24 de agosto de 2009, radicado 31.900. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS o decretarlo apenas se tenga conocimiento del vicio11. 3.3.- En aplicación de tales derroteros, esta Sala considera que la pretensión de nulidad que planteó el jurista no tiene vocación de éxito, en primera medida, por cuanto no delimita cuál causal de las previstas para el procedimiento penal configura el yerro con la capacidad de quebrantar la actuación penal.
Adicionalmente, fija el motivo invalidante en la presunta existencia de irregularidades en la notificación de los sujetos procesales, entiende la Sala de su impreciso razonamiento, previo a la realización de la audiencia prevista en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, aun cuando, según se verifica de lo acontecido en esa vista pública, a ella concurrieron no solo sus asistidos, sino los restantes procesados, salvo HÉCTOR ALEXANDER REINA CHUQUEN, quien manifestó que no comparecería pues se encontraba incapacitado y renunciaba a concurrir12.
Súmese a lo expuesto que el profesional ni siquiera especifica a qué sujeto procesal se refiere cuando alega la indebida notificación y, en todo caso, de verificarse un equívoco por parte del juzgado al momento de convocar a las partes, no observa la Sala que, por ese supuesto descuido, la finalidad de la audiencia de individualización de pena y sentencia se haya truncado.
Muy por el contrario, en esa sesión todos los abogados tuvieron la oportunidad de exponer viva voz las condiciones individuales, familiares, sociales, modos de vivir y antecedentes de todo orden de los procesados. Seguido a ello, se les brindó la oportunidad para referirse a la determinación de la pena y la concesión de algún subrogado. 11 Al respecto consultar, entre otras, CSJ, Sala de Casación Penal, AP2552-2017 y, AP2554-2017. 12 Folios 276 y 277, carpeta Nº 1 de primera instancia. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS Por consiguiente, remota es la posibilidad de que por una incorrección cuya existencia no ha sido verificada, se pueda alegar la inobservancia de garantías fundamentales, con la trascendencia para nulificar el proceso.
Tampoco, una vez constatado el audio de la diligencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, encuentra la Sala que el abogado hubiese expuesto motivo alguno que impidiera su instalación o desarrollo, ya sea por la inasistencia de una de las partes o por que no se notificó a aquellas de la realización de la misma. Por consiguiente, el reparo se funda en meras especulaciones, ausentes de corroboración, siendo por completo inadmisible que prospere una solicitud de nulidad en los términos planteados por el profesional del derecho, considerando, además, que la etapa a partir de la cual demanda se anule la actuación -verificación de la aceptación de cargos- se surtió el 29 de enero de 2018, es decir, con anterioridad a la celebración de la audiencia a la que atribuye el yerro procesal.
En esos términos, no resulta procedente la petición de nulidad que presentó el abogado Luis Hernando Reina Galeano. 3.4.- Por otra parte, recuérdese que JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO, actuando en nombre propio, alegó que se debe decretar la nulidad “desde la legalización de captura”, toda vez que, según su parecer, se vulneró el derecho al debido proceso, en tanto la aprehensión se llevó a cabo en su lugar de residencia, sin que los funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación que la materializaron contaran con orden de registro y allanamiento para ingresar a ese recinto.
Por desatender en absoluto el principio de corrección material, según el cual, las razones, fundamento y contenidos en la impugnación, deben coincidir en un todo con la realidad 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS procesal, se desestimará la solicitud realizada por el procesado. Auscultado el expediente, se encuentra que, en la orden dada el 16 de enero de 2017 por el fiscal doce delegado del Eje Temático de Cibercriminalidad, se consignó como uno de los lugares a registrar el “inmueble ubicado en la carrera 93 D Nº 6 – 37, INT 16, APT 404, Ciudad Tintal II – Etapa 4 de la localidad 08 de Kennedy” con la finalidad de, entre otros, lograr la captura de JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO -quien residía allí-13, la cual había sido decretada el 7 de diciembre de 2016 por el Juzgado Cuarenta y Uno Penal Municipal con Función de Control de Garantías14.
También obra constancia de que la orden de registro y allanamiento fue autorizada por la jueza sesenta y ocho penal municipal con función de control de garantías de esta ciudad, en audiencia celebrada en la misma fecha de su emisión15. A la vez, se observa que, en sesión pública que inició el 18 de enero de 2017, ante el juez sesenta y uno penal municipal con función de control de garantías de Bogotá, se surtió el control de legalidad posterior respecto de varias diligencias de registro y allanamiento, entre ellas la realizada en la morada de DUARTE BERRIO, así como de los resultados obtenidos, es decir la captura del mencionado.
Luego de verificar la observancia de los presupuestos legales y constitucionales en los actos investigativos antedichos, el juez resolvió declarar su legalidad16, sin que al respecto se planteara inconformidad alguna. Por consiguiente, cualquier disquisición sobre ese aspecto 13 Folio 139 a 155, cuaderno de anexos Nº 1. 14 Folios 135 y 136, ibídem. 15 Folio 137, ibídem. 16 Folios 44 a 51, carpeta Nº 1 de primera instancia. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS quedó zanjada con el pronunciamiento judicial, siendo impropio que, surtido el juzgamiento, en sustento del recurso de apelación se alegue irregularidad en un procedimiento cuya conformidad a derecho, por virtud del principio de preclusividad, quedó definida en un acto procesal ya fenecido.
Con todo, itérese que no le asiste razón al procesado al argüir que los funcionarios de policía judicial no contaban con autorización para el registro y allanamiento respecto del lugar de su residencia, pues, como se constató, sí existía la orden que precedió ese acto investigativo y que, por demás, tenía por objeto puntual, entre otros, lograr su captura contenida en mandato judicial.
Destáquese, finalmente, que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido, de manera insistente17, que las eventuales irregularidades que se hayan presentado en el procedimiento de captura y su posterior legalización no tienen incidencia en las demás etapas del proceso, es decir, no configuran anomalías con la virtualidad de anular el procedimiento.
Del siguiente tenor son las consideraciones del alto tribunal, al respecto: «La aprehensión ilegal no genera nulidad del proceso, según reiterada opinión de la Sala, porque toda actuación procesal puede comenzar, adelantarse y culminar sin que haya alguien capturado. La retención no es un presupuesto de la apertura o continuación de la actuación ni un elemento sustancial de la estructura básica del diligenciamiento.
Su eventual ilegalidad 17 Entre otras, CSJ SP, 08 Ago 2007, Rad. 27754, SP AHP, 20 Ago 2009 y AHP, 28 Jul 2010, Rad. 34641. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS conculca el derecho a la libertad, la cual puede ser recobrada no con la invalidación de las audiencias cumplidas y el juicio oral sino con el ejercicio oportuno de la petición de libertad por captura arbitraria o prolongación ilícita de la privación de la misma, que puede dirigirse al funcionario judicial inmediatamente le es puesto a su disposición el aprehendido como mecanismo de control expedito dentro del mismo proceso o acudiendo ante el juez de la garantía del hábeas corpus, consagrada en el artículo 30 de la Constitución y desarrollada en la Ley Estatutaria 1095 de 2006.
Y si no se utilizan en el instante apropiado los mecanismos de control dentro del proceso o la acción de hábeas corpus, la irregularidad ocurrida en la retención de una persona en manera alguna puede corregirse mediante la nulidad de todo el proceso, pues la protección del derecho tiene lugar en la oportunidad procesal pertinente y a través de las vías que en concreto consagra la ley.
Al decidirse la situación jurídica del imputado, además, se legaliza la privación física de la libertad a través de la medida de aseguramiento y expedida ésta se deduce que la restricción del derecho a la libertad es conforme a derecho, razón por la cual es absolutamente fuera de lugar en casación plantear como circunstancia de nulidad la supuesta captura ilegal del procesado, simplemente porque no se trata de un acto que incida en la estructura del proceso penal.
El proceso no se afecta o atrofia por una captura ilegal y la misma no es causal de nulidad, pues a la luz de la legislación procesal vigente, los actos procesales son ineficaces por prueba ilícita, incompetencia del juez y violación a garantías fundamentales, y, según lo dispuesto por el artículo 458 de la Ley 906 de 2004, ‘no podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas’.
Téngase en cuenta que el proceso penal tiene una dinámica y el incumplimiento de los plazos para el agotamiento de los 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS diferentes escalones por los que debe transitar, en algunos supuestos produce la generación de causales de libertad, la cual debe ser reclamada de manera inmediata pues de lo contrario, al realizarse el acto procesal que se encontraba en mora de producción, la causal desaparece, sin que con ello se vicie la actuación y menos se deba rehacer lo actuado».
(CSJ SP, 08 Ago 2007, Rad. 27754) 4.- Existencia de un mínimo probatorio que desvirtúe la presunción de inocencia 4.1.- El artículo 29 de la Carta Política, en lo atinente a la garantía fundamental del debido proceso, señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la “plenitud de las formas propias de cada juicio”.
La Constitución igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones injustificadas, la contradicción probatoria, el derecho de impugnación de la sentencia de condena, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho así se le dé una denominación jurídica distinta.
En desarrollo de tal postulado, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha entendido que la categoría “formas propias de cada juicio” se traduce en «el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley»18. En materia penal, en términos generales, la ley prevé dos tipos de procesos, uno ordinario, cuyo desarrollo implica el agotamiento de la totalidad de las fases de investigación, imputación, acusación, juicio oral, sentencia y ejecución; y otro, abreviado, 18 CSJ, AP de 5 de diciembre de 2002, rad. 18683, reiterada en SP931-2016 rad. 43356. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS que se funda en la renuncia “voluntaria, debidamente informada y con asistencia de defensor” a, entre otros, el derecho a no autoincriminarse, a cambio de una sustancial rebaja en la pena que correspondería en caso de que el procesado sea hallado penalmente responsable a la culminación ordinaria del juicio oral.
Para lo que acá interesa, existen dos formas de terminación anticipada del proceso, a partir de la simple y llana aceptación de los cargos imputados o derivada de la celebración de preacuerdos con la fiscalía, cada una de las cuales conlleva específicas consecuencias en la determinación de la punibilidad. El allanamiento a cargos ha sido entendido por la misma corporación19 como un «instituto de carácter procesal», por medio del cual la persona imputada o acusada de un delito admite los cargos que le ha atribuido la fiscalía, con la correlativa renuncia a “un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas”, dentro del cual podría ejercer el derecho de contradicción respecto de las pruebas aducidas en su contra.
Como contraprestación a ese asentimiento, el procesado se hace acreedor a una disminución de la pena que le correspondería por el hecho delictivo. Ha sido criterio reiterado del máximo tribunal que quien se somete a este mecanismo no puede con posterioridad a la manifestación de su voluntad, retractarse de la misma, salvo precisos eventos.
Si la manifestación de culpabilidad fue efectuada libre, consciente, voluntaria y espontáneamente ante el juez de control de garantías o de conocimiento, solo habría lugar a improbarlo o a admitir una excepcional deserción del procesado 19 Entre otras, CSJ, SP16789-2015, rad. 45511, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS si en su consentimiento para aceptar la responsabilidad penal por los cargos formulados se hallare vicio por error, fuerza o dolo o cuando se hubieren vulnerado garantías fundamentales20.
Ello no solo garantiza la seriedad de dicho acto jurídico, sino que salvaguarda los postulados de igualdad de armas y lealtad procesal, habida cuenta de que, desde ese preciso momento, la fiscalía abandona su actividad investigativa para procurar que el proceso abreviado termine lo más pronto posible con sentencia condenatoria. No obstante, al delimitarse la función de control de legalidad de los preacuerdos y las aceptaciones unilaterales de cargos por parte del juez, se ha dicho que, además de constatar que no se presentan vicios en el consentimiento o que no se afectan derechos fundamentales, dicha facultad comprende la verificación de «que exista un mínimo probatorio que permita razonablemente inferir que se está frente a una conducta típica y que el imputado intervino en ella con condición de autor o cómplice»21. 4.2.- En el presente asunto, el abogado de HÉCTOR ALEXANDER REINA CHUQUEN y NELSON ARGÜELLO CAMARGO mostró su inconformidad respecto de la condena que recayó en ellos como autores del delito de concierto para delinquir.
Fijó su reproche en que, a partir de los medios de conocimiento aportados por el delegado fiscal, no se desprende su pertenencia a la banda delincuencial a la cual se atribuyó la comisión de los delitos contra el patrimonio económico acá juzgados, máxime que ellos solamente intervinieron en el suceso acaecido en el 20 Al respecto véase CSJ, SP, 13 de feb. de 2013, rad. 39707;
AP, 26 de feb. de 2013, rad. 34699; AP, 25 de feb. de 2015, rad. 4533; AP, 10 de jun. de 2015, rad. 44993; entre muchas otras decisiones. 21 CSJ, SP, 30 de noviembre de 2006, radicación 25108; CSJ, SP, 27 de octubre de 2008, radicación 29979; CSJ, AP3622-2017, 7 de junio de 2017, radicación 46449, entre otras. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS municipio de Cota del departamento de Cundinamarca. 4.3.- La imputación de cargos a los procesados REINA CHUQUEN y ARGÜELLO CAMARGO, según intervención del fiscal del caso, derivó del hecho de pertenecer a una banda delincuencial debidamente estructurada, jerarquizada y organizada para cometer conductas delictivas de manera indeterminada, y a la que se le endilgó la realización de varios hurtos acaecidos entre el 8 de julio y el 20 de septiembre de 2016.
Además de ello, la fiscalía, al presentar cargos en su contra, adujo que fuera del acuerdo criminal del que hicieron parte para la comisión de delitos, perpetraron el hurto que tuvo lugar el 20 de septiembre de 2016, en el kilómetro 4.5 de la vía que conduce de Siberia a Cota en el departamento de Cundinamarca. En este hecho, los asaltantes intimidaron a las víctimas, a través de la utilización de armas de fuego, para lograr la apropiación de $1.000.000.
Este recuento fáctico, que sirvió de sustento a la imputación y que fue aceptado por los implicados, es también el que preside la decisión de condena, comoquiera que el juzgador encontró y así lo secunda la Sala, un mínimo probatorio que soporta la atribución de responsabilidad como coautores de hurto calificado agravado en concurso heterogéneo con concierto para delinquir.
Sin que revista mayor discusión la intervención de REINA CHUQUEN y ARGÜELLO CAMARGO en el hecho delictivo que se desarrolló el 20 de septiembre de 2016, el análisis se centrará en el delito contra la seguridad pública. Así, consultados los medios de persuasión se concluye que la responsabilidad de aquellos en el concierto para delinquir se deriva del hecho que, como integrantes del grupo delincuencial, orientaron su comportamiento a cometer delitos indeterminados o, en su caso, 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS tan solo la realización de un específico suceso delictivo.
El artículo 340 del Código Penal sanciona la conducta de concertarse con el fin de cometer hechos delictivos, descripción fáctica que se adecúa con el actuar de la organización criminal juzgada, cuyos integrantes, previa concertación, orientaron su comportamiento a cometer pluralidad de delitos contra el patrimonio económico, principalmente en residencias y establecimientos de comercio, todos bajo el mismo modus operandi, esto es mediante la utilización de armas de fuego para intimidar a las víctimas y lograr no solo el desapoderamiento de bienes que les eran ajenos, sino también la impunidad de sus actos.
De la evidencia acopiada por el delegado del ente acusador, entre ellas, informes de vigilancia y seguimiento a personas e interceptaciones de comunicaciones, surge acreditado que HÉCTOR ALEXANDER REINA CHUQUEN y NELSON ARGÜELLO CAMARGO no solo participaron activamente en el robo que tuvo lugar en el local comercial denominado Asadero Brayan, sino que además pertenecían a la organización delictiva que, al mando de JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO y JAVIER HERNANDO CUAN LÓPEZ, se dedicaba al hurto de residencias y establecimientos en la ciudad de Bogotá y en algunos municipios del departamento de Cundinamarca.
En efecto, esos elementos de convicción dan cuenta de, por lo menos, dos encuentros que se llevaron a cabo “en el parqueadero de las salas de velación El Apogeo, ubicadas en la Av. 1ª de mayo con Av. Boyacá” entre ARGÜELLO CAMARGO22, REINA CHUQUEN, JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO y LUIS ALFREDO BARRAGÁN WILCHES23 y una reunión adicional, con los mismos 22 Folios 51, 60, 61 y 62, carpeta de anexos Nº 8. 23 Folios 38, carpeta de anexos Nº 6. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS participantes y otras personas, en la carrera 80 F con calle 24 A sur de esta ciudad24, en fechas cercanas a aquella en que tuvo lugar el hurto en el que aquellos participaron.
Además se aportaron a la actuación apartes de las comunicaciones telefónicas que sostuvieron JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO -alias Paisa- con JAVIER HERNANDO CUAN LÓPEZ - alias Negro-, NELSON ARGÜELLO CAMARGO -alias Cucho- y HÉCTOR ALEXANDER REINA CHUQUEN -alias Japonés-, el 20 de septiembre de 201625, que refieren justamente la planeación de los integrantes de la banda delincuencial para la consecución del ilícito; la división de trabajo con la que se perpetuó el hurto, bajo el mando de los dos primeros; además del seguimiento al cumplimiento de las órdenes dadas por sus organizadores, y las reglas para el reparto del producto del delito, conforme al aporte que cada uno realizó, entre otros aspectos.
Por igual, existe una conversación que data del 29 de octubre de 2016 en la que REINA CHUQUEN y CUAN LÓPEZ discuten sobre lo que parece ser la comercialización de armas de fuego, e inclusive dialogan sobre la participación en otro hecho delictivo, que es denominado en la jerga utilizada por los delincuentes como “ferias y fiestas”26.
Con todo, se evidencia que en una de las llamadas telefónicas entre DUARTE BERRIO y REINA CHUQUEN, que datan del 20 de septiembre de 2016, aquel reconoce que ha hecho trabajos con este, cuando platican sobre los resultados inesperados del “camello” que realizaron ese día -hurto en el Asadero Brayan-, pues al parecer no consiguieron lo pretendido.
Así pues, de la valoración conjunta de esos elementos se 24 Folios 39 y 40, carpeta de anexos Nº 6. 25 Folios 46 y 47, carpeta de anexos Nº 6 y folio 64, carpeta de anexos Nº 8. 26 Folio 43, carpeta de anexos Nº 6. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS desprende el mínimo probatorio requerido para soportar la aceptación de cargos que REINA CHUQUEN y ARGÜELLO CAMARGO realizaron respecto del delito de concierto para delinquir, al pertenecer a la asociación criminal dedicada a cometer hurtos de manera indeterminada con vocación de permanencia en el tiempo, comoquiera que el primer ilícito del que se tiene conocimiento tuvo lugar el 8 de julio de 2016 y, el último, el 20 de septiembre de esa misma anualidad, sin mencionar que, posterior a esa data, continuaron los encuentros entre los miembros de la estructura criminal.
Con ello, contrario a lo sostenido por el abogado defensor, se haya desvirtuada su presunción de inocencia, aunque sea en un grado mínimo. Al efecto, menester es precisar que el reato aludido es un tipo penal autónomo e independiente de las conductas punibles cometidas por los concertados, de manera que si se ejecutan los hechos delictivos acordados, existirá un concurso material y efectivo de tipos penales en los términos del artículo 31 del Código Penal, en el que cada uno responderá de acuerdo con el grado de contribución o aporte en los respectivos delitos, distintos al concierto para delinquir.
Lo anterior, en el entendido que esta conducta punible recae en los integrantes del grupo delincuencial que se orienta a cometer pluralidad de delitos, por el mero acuerdo que realizan a ese propósito, mas no por su efectiva ejecución. 4.4.- En ese contexto, dicho sea de paso que, en ese asocio criminal, indudable es que uno de los sujetos que dirigían la empresa delincuencial era JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO.
Así se logra constatar de los elementos probatorios adosados por la fiscalía, que, como ya se afirmó, dan cuenta de las labores investigativas de vigilancia y seguimiento a personas e interceptación de comunicaciones. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS Justamente, obra el reporte de las conversaciones sostenidas por el procesado DUARTE BERRIO y otros integrantes de la organización delincuencial, para el 8 de julio de 201627, fecha de acaecimiento del hurto en el establecimiento comercial Gran Hogar, de las que se infiere que su labor era la coordinación del suceso, la organización de la logística y la consecución de los elementos que utilizarían, además de ello, daba órdenes a los demás copartícipes y les indicaba la hora a la que debían arribar al sitio para su perpetración e, incluso, les requería constantemente que informaran su lugar de ubicación y el cumplimiento de las orientaciones dadas.
Además, se encuentra una llamada telefónica realizada el 9 de julio de 2016, un día después del ilícito, cuyos interlocutores son DUARTE BERRIO y un hombre conocido con el alias de Burrero, en la que se dialoga sobre la división de los réditos obtenidos en la labor llevada a cabo el día anterior. Esas mismas tareas de coordinación de logística antes, durante y después de los hurtos, así como la asignación de funciones y el control a su cumplimiento, entre otras labores, se coligen de la transliteración de las comunicaciones que se realizaron el 16 de julio de 201628, referidas a un hecho delictivo que la fiscalía denominó “hurto Av 1ª de mayo”, el cual, explicó el delegado, no se atribuyó como hecho individual y autónomo, sino como parte del asocio criminal que subyace al concierto para delinquir29.
Al paso que idénticas funciones de dirección se desprenden de las interceptaciones a llamadas telefónicas realizadas el 29 de 27 Folios 42, 43 y 44, carpeta de anexos Nº 1. 28 Folios 116 a 127, ibídem. 29 Audiencia de 29 de enero de 2018, intervención de la delegada de la fiscalía a récord 56:00. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS julio de 2016, cuando acaeció el robo en la calle 83 Nº 95 A – 15 del barrio Bachué30; y el 20 de septiembre de 2016, fecha del hurto en el municipio de Cota, Cundinamarca31.
Por consiguiente, sin fundamento alguno queda la censura de JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO, por cuyo medio pretende desconocer no solo el conocimiento transmitido por los elementos materiales probatorios acopiados, en punto a la labor que desplegó como organizador y dirigente de la organización criminal, sino también la manifestación de culpabilidad que realizó en la audiencia de formulación de imputación respecto al cargo que la fiscalía le enrostró como autor de concierto para delinquir agravado -inciso 3º del artículo 340 del Código Penal-, cuya liberalidad, voluntariedad y consciencia sobre sus efectos, por demás, fue suficientemente verificada por los jueces con función de control de garantías32 y de conocimiento33.
Además, advierte la Sala que, con su planteamiento, lo que pretende el procesado es desdecir de la admisión de culpabilidad que realizó, aun cuando esa posibilidad le está vedada, en atención a las reglas previstas en el artículo 293 de la Ley Procesal Penal. Conforme con este precepto, en aquellos eventos en que el implicado acepta los cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación, el allanamiento a cargos resulta vinculante tanto para el representante del ente acusador como para aquel, luego el juez se hallará compelido a dictar sentencia de acuerdo con lo aceptado, sin que el allanado pueda retratarse de los fundamentos fácticos que dieron lugar a la culminación anticipada del proceso, salvo que demuestre la existencia de 30 Folios 127 y 128, carpeta de anexos Nº 1. 31 Folios 129 a 132, ibídem. 32 Audiencia de formulación de imputación, audio 10, récord 16:16. 33 Audiencia de 29 de enero de 2018, récord 01:13:00. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS vicios en su consentimiento o la vulneración de sus garantías fundamentales34, lo que no aconteció en este caso.
En virtud del principio de irretractabilidad que rige la admisión de culpabilidad, sea unilateral o consensuada, las partes quedan inhabilitadas para revocar, reformar, modificar o desconocer sus términos, bien porque de manera expresa así lo manifiesten, ora porque con posterioridad resuelvan discutir lo admitido, pues se afectaría «la buena fe, la lealtad procesal, la seguridad jurídica y la pronta y eficaz administración de justicia, como fines y propósitos del sistema acusatorio»35. 5.- Rebaja por reparación integral 5.1.- El artículo 269 de la Ley 599 de 2000 dispone que el fallador disminuirá la pena de la mitad a las tres cuartas partes si antes de dictarse sentencia de primera o única instancias, por delitos contra el patrimonio económico, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.
Tal concesión, al constituir un fenómeno postdelictual, se vincula con la pena debidamente individualizada, respecto de la cual, corresponde al juez aplicar la disminución en la proporción que estime pertinente, de conformidad con cada caso en particular36. En esa proyección, la norma consagra un estímulo al procesado encaminado a que repare los perjuicios ocasionados con su conducta, antes del fallo de primera instancia, con repercusión en la pena y, correlativamente, el beneficio para la víctima consistente en la cesación de los efectos nocivos del delito.
Luego, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte 34 Al respecto, entre otros, CSJ. AP 6 mar. 2019, rad. 51.502. 35 CSJ. SP, 8 jul. 2009, rad. 31280, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 36 CSJ, SP5397-2015, rad. 42391, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS Suprema de Justicia37, la cantidad del descuento punitivo en caso de condena estará ligada a la prontitud o demora de la satisfacción al ofendido o perjudicado con la conducta punible.
Así mismo, se debe tener en cuenta que tal instituto requiere, de una parte, la restitución del objeto material del delito -restitución natural- o, ante su destrucción o imposibilidad de reintegrarlo, el pago de su valor -restitución equivalente- y, de otra parte, la indemnización de la totalidad de los perjuicios derivados de la ejecución de la conducta punible.
Sin embargo, cuando no se logra el apoderamiento del objeto material del ilícito -tentativa- o este es recuperado por el propietario, dueño o poseedor, basta con la indemnización integral de los perjuicios para tener derecho a la disminución de la pena, pues satisfecha la exigencia del supuesto de hecho -restitución e indemnización- es inevitable la consecuencia jurídica, es decir, la disminución por concepto de la reparación. 5.2.- Sobre el asunto, el juzgador unipersonal negó el reconocimiento de la mentada rebaja, por cuanto, pese a los valores que los procesados entregaron a las víctimas de los diferentes hechos delincuenciales, a efecto de resarcir los perjuicios causados, nada se dijo y menos acreditó sobre la devolución de los bienes objeto de hurto, lo que, en sí mismo, consideró, hace nugatorio el descuento punitivo.
De conformidad con la narración fáctica que realizó el representante del organismo investigador, aceptada por los procesados y ausente de cuestionamiento alguno por los apelantes, a la organización delincuencial se le atribuyó la comisión de cuatro hurtos, cuyas especificidades, en cuanto a los bienes sustraídos y su importe, son las siguientes: 37 CSJ, SP16816-2014, rad. 43.959, M.P. José Luis Barceló Camacho, entre otras sentencias. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS (i) En el hecho delictivo que se remonta al 8 de julio de 2016, se asaltó en el supermercado Gran Hogar, ubicado en la trasversal 94 Nº 84 – 35 de esta ciudad, “$43.200.000, un computador, una Tablet, once celulares, un bolso con pertenencias personales y un anillo de oro”.
(ii) En el suceso que tuvo lugar el 29 de los mismos mes y año, en el apartamento 212 de la calle 83 Nº 95 A – 15 del barrio Bachué de esta ciudad, se hurtó “$90.000.000, dos celulares, un Xbox, un computador portátil, una alcancía y una cámara de video”. (iii) En el robo que acaeció el 4 de agosto de 2016, en la trasversal 3ª este Nº 52 B – 14 de la ciudad, los delincuentes se apoderaron de “$520.000, cinco computadores, una Tablet, una plancha para el cabello, un maletín, tres chaquetas y una mochila, un Xbox”, elementos que fueron avaluados por los afectados en $20.000.000.
(iv) En el evento que aconteció el 20 de septiembre de 2016, se logró “la consecución de $1.000.000”. Por su parte, se conoce que la solicitud de aplicación de la rebaja contemplada en el artículo 269 del Código Penal, por reparación integral, se basó en los siguientes asertos: (i) El dictamen que realizó el perito evaluador Juan Carlos Mendoza Zamora, sobre los daños y perjuicios materiales causados a las víctimas del hurto del establecimiento de comercio Gran Hogar, en el que fijó el monto de la indemnización económica en $1.000.000, luego de adelantar las gestiones para obtener los soportes 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS documentales de la pérdidas ocasionadas38, junto con el soporte de un depósito realizado por ese valor, el 31 de mayo de 2017, a nombre del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, con número de título judicial 40010000605864939.
(ii) La reparación que se proveyó a Lina María Ramírez, víctima del hecho delictivo acaecido en la calle 83 Nº 95 A – 15, por valor de $16.000.000, por parte de ELKIN DARÍO JARAMILLO SEQUEDA y CAMILO ANDRÉS BERNAL OROZCO, personas procesadas por los mismos hechos, a efecto de lograr un preacuerdo que sería objeto de aprobación por el Juzgado Veinte Penal del Circuito con Función de Conocimiento40 (iii) El “acta de arreglo de daños y perjuicios” suscrita entre Silvia Fernanda Vega Barreto y Luis Hernando Reina Galeano, mediante la cual se acordó la entrega de $12.600.000 a la primera, como víctima del hurto en la residencia ubicada en la transversal 3ª este Nº 52 B -14, seguido de la manifestación que hizo de “que ha sido indemnizada integralmente”41.
A ese documento se adjuntó el soporte de la consignación realizada el 14 de febrero de 2017, a la cuenta bancaria Nº 0013-0842-41-020045452, por $12.000.00042 y un folio complementario, en el que se aclaró que el monto referido correspondería a cada uno de los afectados de manera proporcional, quedando Yenny Alexandra Sandoval Ortiz, Leonardo Fabio Castillo Ríos, Daniel Michael Hermann Herde y Juan Sebastián Sierra Ariño “reparados integralmente”43. 38 Folios 110 a 124, carpeta Nº 1 de primera instancia. 39 Folio 125, ibídem. 40 Audiencia de 19 de julio de 2018, intervención de los defensores, ratificada por la víctima (récord 23:40 en adelante). 41 Folio 131, carpeta Nº 1 de primera instancia. 42 Folio 129, ibídem. 43 Folios 127 y 128, ibídem. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS (iv) El título de depósito judicial Nº A 6396941 por valor de $1.000.000, de fecha 30 de enero de 201744, con el que se adujo se resarcían los agravios ocasionados a los afectados con el hecho delictivo del municipio de Cota, Cundinamarca.
(v) La declaración pública de perdón que realizó NELSON ARGÜELLO CAMARGO, a través de la publicación de aviso en la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, por el término de diez (10) días hábiles, desde el 24 de agosto de 201745 e igual actuación desplegada por JOHN FREDY CERÓN VALDERRAMA, para el 5 de septiembre de 201746. 5.3.- Pues bien, con base en esa información, encuentra la Sala que el pedimento relativo al reconocimiento de la rebaja prevista en el artículo 269 del Código Penal no tiene vocación de prosperidad pues la mera aducción de las antedichas consignaciones y actos de desagravio en manera alguna se acompasa con el cumplimiento de las exigencias legales para atenuar la pena por reparación. Ello es así en la medida en que la condición que la norma establece para la procedencia del descuento punitivo es inequívoca, que medie reparación de orden económico equivalente al valor del daño causado, a través de la restitución del objeto material del delito o su equivalente y el resarcimiento de los perjuicios causados, o “porque no siendo exigible la devolución del objeto material, se cubren en su integridad estos últimos”47.
Revisada la actuación, cierto es que no obra información 44 Folio 126, carpeta Nº 1 de primera instancia. 45 Folios 166 y 167, ibídem. 46 Folio 185, carpeta Nº 2 de primera instancia. 47 CSJ, Sentencia del 1º de julio de 2009, radicado 30800. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS que permita afirmar que los bienes hurtados fueron restituidos a las personas afectadas.
A lo que se debe agregar que, según los comprobantes de pago incorporados, las sumas de dinero que se sufragaron a las víctimas, a efecto de tener por satisfecho el derecho a la reparación, ni siquiera comprenden un porcentaje ínfimo del valor de los dineros y bienes que fueron objeto del delito, en cada evento particular. Siendo ello así, no se puede colegir cosa diferente a que los abogados pretenden hacer ver el monto de la indemnización económica que se proveyó a los afectados como la restitución de los objetos sustraídos o su importe equivalente, cuando uno y otro aspecto son sustancialmente diferentes y se requiere del concurso de ambos para acceder al descuento en la pena.
Por lo demás, estima la Sala, en lo referente al caso Nº 1 que la suma consignada a través de depósito judicial, no puede, en manera alguna, tenerse como una satisfacción integral de los perjuicios causados, dado que ese valor se tomó con fundamento en las tratativas que entabló la defensa con Jenny Paola Pinzón León, quien al parecer era trabajadora del local de razón social Gran Hogar48, sin consultar la pretensión indemnizatoria de los restantes afectados, habida cuenta de que el hurto no solo recayó en ese establecimiento sino en los clientes que se encontraban al interior del mismo.
En lo referente al asunto que se catalogó como Nº 4, no se conoce ni siquiera si el valor entregado a través de título judicial corresponde a un acuerdo indemnizatorio realizado con las víctimas, mucho menos se cuenta con información de que estas aceptaron o recibieron la misma y, en consecuencia, manifestaron sentirse desagraviadas.
Además, el depósito que se 48 Folios 114 y 115, cuaderno Nº 1 de primera instancia. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS dijo realizó HÉCTOR ALEXANDER REINA CHUQUEN, el 22 de octubre de 2018, respecto de las víctimas del suceso en comento, se encuentra fuera del término previsto en la norma para tener derecho a la rebaja en la pena.
En ese orden de ideas, se advierte que los enjuiciados no resarcieron en su totalidad los daños ocasionados con su comportamiento antes del límite legal previsto para ello, pues como ya se advirtió, el valor cancelado no suple, cuando menos, el monto de lo hurtado, en lo atinente a los tres primeros casos, y, en el restante, no se conoce si la víctima estuvo de acuerdo con el valor que se consignó para resarcir los daños o si quiera si lo recibió, de manera que el fallo de primer grado se dictó sin extinguirse la obligación indemnizatoria, lo que incide negativamente en el reconocimiento de la aminorante punitiva.
Frente a esa corroboración, se estima oportuno citar los razonamientos que al respecto hizo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 24 de julio de 2013, rad. 39201: «No cabe duda que la reparación debe ser integral, lo cual significa total, esto es, debe comprender cada uno de los factores que integran el daño. Como en otras oportunidades ha sostenido la Corte: Tal indemnización debe ser total, plena o suficiente, comprendiendo el perjuicio material, incluidos el daño emergente y el lucro cesante, y el daño moral, lo que no fue cumplido por el procesado.
Pero como se trata de un derecho dispositivo de la víctima, la aceptación por parte de esta de reparaciones parciales o incompletas, o de reparaciones simbólicas, también tienen la misma entidad reductora de la pena, según las voces del artículo 269 de la ley penal sustantiva. En cualquier caso, el funcionario de conocimiento debe estar convencido que tal acuerdo o transacción, es el resultado o expresión de una 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS voluntad libre de vicios».
En consecuencia, no queda otro camino que colegir que persisten los efectos nocivos de los delitos contra el patrimonio económico, máxime si se toma en consideración su magnitud, no solo a nivel material sino moral; por ende, no es factible conceder a los implicados la disminución consagrada en el artículo 269 del Código Penal, tal como lo coligió el a quo.
Si bien no es un detalle menor que dos de los encartados pidieron perdón a los afectados -JOHN FREDY CERÓN VALDERRAMA y NELSON ARGÜELLO CAMARGO-, lo que en sí mismo constituye una reparación simbólica frente a los afectados con los hechos acaecidos el 8 y el 29 de julio de 2016 y el 20 de septiembre del mismo año, respectivamente, esa súplica de indulgencia no puede tenerse como una reparación integral, dada la superlativa gravedad de los daños causados con la conducta punible, derivada del modus operandi utilizado.
Aun cuando no corresponde al funcionario judicial cuestionar la pretensión indemnizatoria, en respeto del principio de imparcialidad y en aras de precaver una indebida injerencia en asuntos propios de las partes, sí debe verificar que aquella recoja el querer de la ley para que sea integral y se estime de manera razonada, no como consecuencia de una manifestación unilateral del procesado, todo ello con el propósito de «velar porque el propósito reparatorio del victimario efectivamente cubra los derechos de las víctimas y, por contera, la amplia rebaja punitiva establecida como contraprestación tenga fundamento material y no se torne en graciosa dádiva judicial»49.
Lo hasta aquí expuesto resulta suficiente para concluir el fracaso de los reparos puestos de presente en los recursos de 49 CSJ, Sentencia de 13 de febrero de 2003, rad. 15613. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS alzada relativos a la consecución de la rebaja por reparación integral. 6.- La dosificación punitiva 6.1.- En el asunto concreto, corresponde a la Sala verificar si el juzgador incurrió en un yerro de carácter sustancial lesivo del principio de legalidad de la pena, bajo dos presupuestos: (i) al tener los antecedentes penales que reportan algunos de los procesados como factor de graduación de la pena y (ii) al imponer rebaja por aceptación de cargos equivalente al 35 % y no a la mitad de la sanción. Paralelamente, deberá la Sala analizar si se conculcó dicha garantía al fijar la misma cantidad de sanción a los sentenciados, sin atender que no todos participaron en idénticos delitos. 6.2.
Previo a resolver sobre tales asertos, es importante destacar que el artículo 60 del Código Penal establece, para el proceso de individualización de la pena, que corresponde al sentenciador, en primer lugar, establecer los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover y luego, conforme con el canon 61 ejusdem, dividir el ámbito punitivo en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo.
La selección del cuarto en el que el juez ha de moverse depende de la existencia de las circunstancias de mayor o menor punibilidad establecidas respectivamente en los preceptos 55 y 58 del Código Penal, siempre y cuando, como es obvio, aquellas hayan sido atribuidas en la respectiva formulación de cargos. Así pues, en los eventos en que no se presenten circunstancias de mayor o de menor punibilidad o solamente estas últimas, el juzgador está compelido a fijar la sanción en el primer cuarto. En caso que concurran tanto circunstancias de 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS mayor como de menor punibilidad debe seleccionar los cuartos medios.
Y de encontrarse exclusivamente circunstancias de mayor punibilidad, será el cuarto superior el margen de movilidad para el juzgador. Luego de ello, en ejercicio de las facultades legales concedidas en el inciso 3 del mismo canon, le es válido ponderar aspectos como la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la necesidad de la sanción y las funciones de prevención general y especial, para justificar un aumento dentro del cuarto. 6.3.- En lo atinente al procedimiento aplicado por el a quo, se tiene que luego de fijar el ámbito de movilidad para el punible de hurto calificado agravado, por el cual serían condenados los once procesados, y dividirlo en cuartos -procedimiento reglado en el artículo 60 y el inciso 1º del precepto 61 del Código Penal-, consideró que, como JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO, JAVIER HERNANDO CUAN LÓPEZ, EDWIN YESID AGUDELO SALAMANCA, LUIS ALFREDO BARRAGÁN WILCHES, LEOPOLDO HERRERA GUTIÉRREZ, JUAN RAMIRO BARCELÓ PACHÓN y JOHN FREDY BARRAGÁN WILCHES contaban con antecedentes penales, “la pena a imponer estar[í]a dada en el máximo del primer cuarto medio”, lo que en la práctica se tradujo no solo en la selección de los cuartos medios, sino en partir de su punto medio.
Para JOHN FREDY CERÓN VALDERRAMA, JOHN HENRY ALBA MORALES, NELSON ARGÜELLO CAMARGO y HÉCTOR ALEXANDER REINA CHUQUEN, dado que no tenían sentencias condenatorias vigentes, estimó que la sanción debía contabilizarse a partir del “máximo del cuarto mínimo”, es decir, en los cuartos medios. De lo anterior, sin mayor elucubración, se constata que el 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS juzgador pasó por alto que, al regirse el actual sistema de enjuiciamiento criminal por el derecho penal de acto, los antecedentes judiciales que pudiera tener el enjuiciado para el momento de la comisión del delito no pueden servir de base para la atribución de responsabilidad, así como tampoco constituyen factor intensificador de la sanción ni están consagrados en la ley como circunstancia de mayor punibilidad, con la potencialidad de alterar la selección del cuarto de movilidad correspondiente50.
Por la relevancia que reviste para el asunto, es importante citar el criterio adoptado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al respecto: «El hecho de poseer antecedentes penales no es factor constitutivo de circunstancia de mayor punibilidad. Basta leer el artículo 58 del Código Penal para arribar a tal conclusión. Y no pueden ser utilizados como enseña de una personalidad proclive al delito, porque la personalidad ya no es uno de los parámetros que permitan fijar la pena (artículo 61.3 Código Penal); y tampoco es posible inferir contra reo que si la carencia de antecedentes es causal de menor punibilidad (artículo 55 Código Penal), su presencia lo sea de mayor punibilidad.
Con claridad se percibe, entonces, la ruptura del principio de legalidad, o sea, la infracción de los artículos 29 de la Constitución Política y 6º del Código Penal»51. Así las cosas, comoquiera que el juez apeló al argumento según el cual algunos de los procesados tenían antecedentes penales para la selección de los cuartos medios -y fijar la pena desde la mitad-, surge evidente la lesión del principio de legalidad, por desconocimiento del procedimiento reglado en el artículo 61 del Código Penal y al dar cabida a un derecho penal de autor, 50 Cfr. CSJ.
SP, 3 may. 2017, rad. 48.640. 51 CSJ, Sentencia de 18 de mayo de 2005, radicación 21649. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS proscrito en nuestro actual ordenamiento jurídico. Véase que ni siquiera procedió en debida forma respecto de los sindicados que no tenían antecedentes penales, toda vez que para ellos seleccionó indebidamente la primera mitad de los cuartos medios.
Habida cuenta de que el artículo 58 del Código Penal no prevé los antecedentes penales como una circunstancia de mayor punibilidad y el precepto 61 ejusdem tampoco contempla esa situación como elemento específico para ubicarse dentro de un cuarto determinado y considerando que, en este asunto, no se atribuyó a los procesados circunstancia alguna de mayor punibilidad, atañía al juzgador seleccionar la primera fracción dentro del contorno de movilidad de la pena para el delito de hurto calificado agravado.
De manera que, para remediar esa incorrección, se ubicará la Sala en el primer cuarto, respecto de los once procesados, que va de 144 a 192 meses de prisión52 y dentro de ese interregno se fijará la pena, siguiendo, en lo pertinente, el criterio del juzgador. Se tendrá en cuenta que a todos los implicados impuso un incremento de 24 meses dada la gravedad que revistió la conducta punible de hurto calificado agravado; el daño causado a las víctimas, por la apropiación de los bienes, y a la comunidad en general, debido a la asociación criminal que se conformó para cometer delitos; la intensidad del dolo que dejaron al descubierto y la necesidad de imponer una sanción que consulte con las funciones de la pena previstas en el artículo 4º del Código Penal. 6.3.1.- En relación con JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO, 52 La pena para el delito de hurto calificado agravado va, conforme con la adecuación jurídica, de 144 a 336 meses de prisión, por lo tanto, el primer cuarto trascurre de 144 a 192 meses, el segundo cuarto comprende de 192 meses y 1día a 240 meses, el tercer cuarto, de 240 meses y 1 día a 288 meses y, el cuarto máximo, de 288 meses y 1 día a 336 meses. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS como ahora el espacio dentro del cual se fijará la sanción corresponde al primer cuarto que inicia en 144 meses y termina el 192 meses, el incremento de 24 meses que impuso el juzgador dentro del margen que comprendieron los cuartos medios -96 meses- equivale a 12 meses53, por contera, la pena se individualizará en 156 meses54.
Ahora, por razón del incremento en el otro tanto, por el concurso homogéneo en que se cometió el hurto calificado agravado, respecto de JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO, el cognoscente aumentó 24 meses, misma cifra que adicionó en lo referente a JAVIER HERNANDO CUAN LÓPEZ, sin tomar en consideración que este participó en tres hechos delictivos -hurtos acaecidos el 8 de julio, el 29 de julio y el 20 de septiembre de 2016-, mientras que aquel solamente en dos, los que tuvieron lugar el 8 de julio y el 29 de julio de 2016.
A efectos de corregir la ligereza con la que el juzgador impuso dicho incremento, se entenderá que esos 24 meses corresponden a dos reatos adicionales al delito base, lo que implica que el valor agregado se reduzca en la mitad, aplicando el porcentaje correspondiente. En consecuencia, habiendo establecido la primera instancia la pena base para JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO en 264 meses, la adición de 24 meses representa el 9.09 %55, los que aplicados a la sanción que ahora se dedujo para uno de los hurtos calificados agravados, corresponde a 14.18 meses56.
Dividida esta cifra en dos -7.09 meses- y sumada a la pena base, la sanción quedará en 163.09 meses57. 53 Las reglas de tres serían: (i) 24 × 100 % ÷ 96 = 25 % y (ii) 25 % × 48 ÷ 100 % = 12. 54 Resultado de 144 + 12 = 156. 55 La regla de tres sería: 24 × 100 % ÷ 264 = 90.09 %. 56 La regla de tres sería: 9.09 % × 156 ÷ 100 % = 14.18 57 Resultado de sumar 156 y 7.635. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS Por el concurso heterogéneo con el concierto para delinquir agravado, a la pena que fijó para JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO el juzgador sumó 48 meses, equivalentes a 27.18 meses, dentro de la medida de “hasta otro tanto”58.
Al sumar ese guarismo a la pena base luego de los incrementos por el concurso homogéneo - 163.09 meses- la sanción queda ahora en 190.27 meses. 6.3.2.- Frente a JAVIER HERNANDO CUAN LÓPEZ, la sanción de prisión, bajo los mismos argumentos expuestos respecto de JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO, se individualizará en 156 meses, habida cuenta de que respecto de aquel agregó 24 meses dentro del interregno que comprenden los cuartos medios y, ahora, se dosificará la pena en el primer cuarto de movilidad.
El incremento que el fallador aplicó por el concurso homogéneo de hurtos calificados agravados de 24 meses será ahora de 14.18 meses, ello como resultado de correlacionar esa adición respecto de la pena base que el a quo fijó -264 meses- y la que ahora se deduce -156 meses-59. Lo anterior considerando que JAVIER HERNANDO CUAN LÓPEZ participó en tres hechos delictivos, como atrás se anotó. En consecuencia, la aflicción personal equivaldrá a 170.18 meses60.
A aquel, el a quo sumó 48 meses por el concurso heterogéneo con el delito de concierto para delinquir agravado, dentro de la medida de “hasta otro tanto”, en proporción, teniendo en cuenta la pena base utilizada por el juzgador y la que ahora corrige la Sala, esa cifra corresponde a 28.36 meses61 y, por 58 La regla de tres sería: 163.09 × 48 ÷ 288 = 27.18. 59 La regla de tres sería: 156 × 24 ÷ 264 = 14.18 60 Resultado de. 156 + 14.18 = 170.18. 61 La regla de tres sería: 170.18 × 48 ÷ 288 = 28.36. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS contera, la sanción quedará en 198.54 meses de prisión62. 6.3.3.- En lo referente a JOHN FREDY CERÓN VALDERRAMA y JOHN HENRY ALBA MORALES, el procedimiento hasta tanto se determina en concreto la sanción de reclusión es igual al descrito precedentemente, ya que el aditamento -24 meses- y la variación de los márgenes de movilidad -de los cuartos medios al primer cuarto- son análogos, por ende, la sanción se individualiza en 156 meses.
Ahora, dado que la pena base para uno de los hurtos cometidos la fijó el juez en 216 meses, el incremento de 24 meses dentro de ese margen es concordante con el 11.11 %63; esta proporción representa un aumento de 17.33 meses64, en atención a la variación en el delito base. Ahora, como la mitad de 17.33 meses es 8.66 meses65, esta cifra se sumará a 156 meses, para obtener como pena 164.66 meses.
En razón al concurso heterogéneo con el concierto para delinquir, el sentenciador impuso 36 meses, teniendo como pena base 240 meses, lo que indica que si la sanción para el delito que sirve de parámetro corresponde ahora a 164.66 meses, el incrementó será de 24.66 meses66 y, en definitiva, la pena se dosificará en 189.36 meses de prisión67. 6.3.4.- A EDWIN YESID AGUDELO SALAMANCA y LUIS ALFREDO BARRAGÁN WILCHES, luego de que el juzgador sumó 24 meses al 62 Resultado de: 170.18 + 28.36 = 198.54. 63 La regla de tres sería: 24 × 100 % ÷ 216 = 11.11 %. 64 La regla de tres sería: 11.11 % × 156 ÷ 100 % = 17.33. 65 Teniendo en cuenta: (i) que JOHN FREDY CERÓN VALDERRAMA y JOHN HENRY ALBA MORALES se les imputó cargos por ser coautores de los hurtos calificados y agravados que se materializaron el 8 de julio y el 29 de julio de 2016, en cuanto al primero, y el 8 de julio y el 20 de septiembre del mismo año, en lo que respecta al segundo; y (ii) que la adición de 24 meses se realizó por el concurso homogéneo de tres hurtos calificados agravados, es decir, dos adicionales al base. 66 La regla de tres sería: 164.66 × 36 ÷ 240 = 24.69. 67 Resultado de: 164.66 + 24.69 = 189.36. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS tope inferior dentro de los cuartos medios para el delito de hurto calificado agravado, agregó 24 meses por el concurso homogéneo de ese reato y 36 meses adicionales por la conducta concursante de concierto para delinquir.
Como se ubica la Sala, ahora, en el primer cuarto de movilidad, esos 24 meses corresponden a 12 meses, los que sumados al mínimo del ámbito de movilidad correcto, equivalen a 156 meses68. En lo referente al incremento dentro del rango de “hasta otro tanto” por el concurso homogéneo, este corresponderá a la mitad de 14.1869 y, en definitiva, a 7.09, si en cuenta se tiene que el aumento se impuso por el juez sin parar mientes en que la participación de EDWIN YESID AGUDELO SALAMANCA se deriva de los hechos delictivos que acaecieron el 4 de agosto y el 20 de septiembre de 2016 y la coautoría de LUIS ALFREDO BARRAGÁN WILCHES, respecto de los punibles que tuvieron lugar el 8 de julio y el 20 de septiembre de 2016.
De modo que la sanción será de 163.09 meses de prisión70. Ya, en lo que se refiere a la adición por el concurso heterogéneo, los 36 meses corresponden a 20.38 meses71, en atención a la variación en las penas base y, por contera, la pena se fijará en 183.47 meses de confinamiento72. 6.3.5.- En cuanto a LEOPOLDO HERRERA GUTIÉRREZ y JUAN RAMIRO BARCELÓ PACHÓN, luego de determinar la sanción para el hurto calificado agravado, dentro del margen correspondiente a los cuartos medios, en 264 meses -24 meses adicionalmente a los 68 Igual razonamiento que, hasta esta fase, se realizó respecto de los otros procesados. 69 Resultado de la siguiente operación matemática: 156 × 24 ÷ 264 = 14.18. 70 Resultado de: 156 + 7.09 = 163.09. 71 La regla de tres sería: 163.09 × 36 ÷ 288 = 20.38. 72 Resultado de: 163.09 + 20.38 = 183.47. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS 240 meses de los que partió erróneamente-, incrementó 36 meses por el concurso heterogéneo con el concierto para delinquir.
Como el aumento que el juzgador impuso en base a los criterios contenidos en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal corresponde a 12 meses, a partir de 144 meses, esto es, el rango inferior del cuarto mínimo, la pena individualizada será de 156 meses de prisión. A su turno, el acrecimiento que aplicó de “hasta otro tanto” lo realizó el juzgador respecto de la pena base que indebidamente tasó en 264 meses, por consiguiente, ese distanciamiento corresponderá a 21.27 meses73.
Si a ese monto se le suma la sanción que acá se impone por el delito base, la pena queda en 177.27 meses de privación de la libertad. 6.3.6.- Referente a NELSON ARGÜELLO CAMARGO y HÉCTOR ALEXANDER REINA CHUQUEN, se replica lo considerado para la individualización de la pena por el delito de hurto calificado agravado, lo que implica que la misma varíe a 156 meses de prisión. Ahora, comoquiera que el incremento de 36 meses, en razón al concurso heterogéneo, se fijó a partir de 216 meses, proporcionalmente corresponde a 26 meses74, y la sanción, a su vez, a 182 meses de reclusión75. 6.3.7.- Finalmente, en lo que atañe a JOHN FREDY BARRAGÁN WILCHES, tras seleccionar el primer cuarto de movilidad, en vez de los cuartos medios, y aplicar el incremento de 24 meses que 73 La regla de tres sería: 156 × 36 ÷ 264 = 21.27. 74 La regla de tres sería: 156 × 36 ÷ 216 = 26. 75 Resultado de sumar 156 y 26. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS realizó el juez cognoscente atendiendo los criterios del inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, la pena corresponderá a 156 meses de prisión, mas no los 264 meses que erradamente dedujo76. 6.4.- Definido lo anterior, corresponde a la Sala verificar si el porcentaje de reducción de pena por allanamiento a cargos comporta algún vicio de legalidad o si, por el contrario, se aviene a los criterios que gobiernan el tema.
En esa tarea, se encuentra que el juez consideró que la colaboración efectiva de los implicados con la administración de justicia resultaba discutible comoquiera que la fiscalía logró un amplio acervo probatorio con el cual soportar la eventualidad de un juicio. Dicho criterio es compartido por la Sala, pues desde la audiencia de formulación de imputación, el delegado del ente investigador reseñó el abundante material probatorio, así como las evidencias recaudadas durante alrededor de un (1) año, desde que se tuvo noticia de la existencia de la organización criminal, en el mes de mayo de 2016, y hasta la captura de sus integrantes, tiempo durante el que ejerció una actividad investigativa, en el curso de la cual obtuvo los reportes de la vigilancia y seguimiento a los implicados, así como los registros de las interceptaciones a las comunicaciones que establecían entre ellos, en los que quedó en evidencia su proceder criminal.
Considera la Sala que es tan poderosa la evidencia aportada por el ente fiscal, que inclusive la transliteración de las conversaciones telefónicas da cuenta de los momentos de ejecución de los diferentes hurtos, quedando al descubierto la violencia que ejercían para intimidar a las víctimas y lograr el 76 Las reglas de tres serían: (i) 24 × 100 % ÷ 96 = 25 % y (ii) 25 % × 48 ÷ 100 % = 12. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS ilegal apoderamiento de sus bienes.
De ello se concluye que, para el momento de imputar, la fiscalía contaba con los elementos probatorios suficientes para afrontar con éxito un juicio público. Por estas razones, se estima que la rebaja establecida por el cognoscente para la aceptación de cargos en la audiencia de formulación de imputación, correspondiente al 35 %, consulta de manera apropiada las particularidades del caso.
Por lo demás, jurisprudencialmente77 se ha reconocido la posibilidad de determinar el monto del descuento por aceptación de cargos dentro de los parámetros legales, en los casos en que se pudiera verificar una eficaz ayuda del procesado o su cabal participación para evitar un proceso largo y dispendioso, atendiendo a la minimización del daño por la vía de la reparación. En estas circunstancias, si se conoce que los acusados obtuvieron para sí un cuantioso beneficio patrimonial, desde luego que la omisión en devolver lo percibido se erige en factor objetivo trascendente para reducir el monto del beneficio atemperatorio de pena.
En consecuencia, como no tiene eco la solicitud de la defensa encaminada a que el monto de reducción por allanamiento a cargos ascienda al 50 %, si a las cifras resultantes para la sanción principal se les aplica la rebaja del 35 %, las penas quedarán como a continuación se muestra: Procesado Individualización de pena Rebaja del 35 % Sanción a imponer Tiempo JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO 190.27 66.59 123.67 123 meses y 20 días JAVIER HERNANDO CUAN LÓPEZ 198.54 69.48 129.05 129 meses y 1 día 77 CSJ.
Radicado 39.831 de 2017, reiterado en SP, 23 ene. 2019, rad. 53.602. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS EDWIN YESID AGUDELO SALAMANCA 183.47 64.21 119.25 119 meses y 7 días LUIS ALFREDO BARRAGÁN WILCHES 183.47 64.21 119.25 119 meses y 7 días JOHN FREDY CERÓN VALDERRAMA 189.36 66.27 123.08 123 meses y 2 días JOHN HENRY ALBA MORALES 189.36 66.27 123.08 123 meses y 2 días LEOPOLDO HERRERA GUTIÉRREZ 177.27 62.04 115.22 115 meses y 6 días JUAN RAMIRO BARCELÓ PACHÓN 177.27 62.04 115.22 115 meses y 6 días NELSON ARGÜELLO CAMARGO 182 63.7 118.3 118 meses y 9 días HÉCTOR ALEXANDER REINA CHUQUEN 182 63.7 118.3 118 meses y 9 días JOHN FREDY BARRAGÁN WILCHES 156 54.6 101.4 101 meses y 12 días 6.5.- Ahora bien, toda vez que algunos de los recurrentes sostienen que existió un convenio con la fiscalía en virtud del cual, si los encartados aceptaban los cargos, se les reconocería rebaja del 50 %, menester se ofrece verificar lo acontecido en la audiencia de imputación con miras a verificar si sobre ese aspecto existió acuerdo o la admisión de culpabilidad se realizó de manera unilateral.
Así pues, se encuentra que agotadas las audiencias preliminares de legalización de los procedimientos de allanamiento y registro a inmuebles y capturas en razón de las órdenes expedidas por un juez de garantías, se inició la audiencia de imputación ante el juez sesenta y uno penal municipal con función de control de garantías, en la que el fiscal del caso comunicó a los aprehendidos los hechos por los cuales se les iniciaba investigación formal, detallando las conductas y verbos rectores atribuidos a cada uno de los entonces indiciados, como así quedó descrito en el acápite de antecedentes de esta decisión. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS Formulada la imputación, el representante, en punto del numeral 3º del artículo 288 del Código de Procedimiento Penal, señaló que a los recién vinculados a la actuación les asistía la posibilidad de aceptar los cargos, en cuyo caso obtendrían una “rebaja en la pena de hasta el 50 %”; sin embargo, les previno que, en todo caso, la determinación de la sanción era atribuible al juez de conocimiento78.
Escuchado el ofrecimiento, el funcionario judicial preguntó a los imputados si entendían los términos de la comunicación, obteniendo respuesta positiva de viva voz de cada uno de ellos79. Al paso, les recordó que, de acuerdo con lo informado por el delegado de la fiscalía, de aceptar en esa audiencia los cargos, se harían acreedores a una rebaja de pena que podría ser de hasta la mitad y que, en todo caso, esa afirmación debía ser libre, voluntaria, debidamente ilustrada y ajena de cualquier presión o constreñimiento80.
Enseguida, luego de brindar un receso para que los abogados asesoraran a los imputados sobre la decisión a adoptar, las once personas vinculadas a esta actuación aceptaron la imputación fáctica y jurídica comunicada en la audiencia, por lo que el juez procedió a verificar si esas manifestaciones habían sido libres, voluntarias y debidamente informadas81.
Constatado lo anterior, quedó claro desde la audiencia de imputación que no hubo un acuerdo entre fiscalía e implicados con miras a terminar anticipadamente la actuación por vía de la admisión de responsabilidad, a cambio de una reducción en la pena del 50 %; por el contrario, el proceso culminó 78 Audiencia de imputación, audio 9, récord 02:12:10. 79 Ibídem, récord 02:26:05. 80 Ibídem, récord 02:38:00. 81 Audiencia de imputación, audio 8 y 10. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS prematuramente por la afirmación unilateral de los imputados de declararse culpables de los cargos atribuidos a ellos, sin que de lo actuado pueda colegirse la existencia de promesa, ofrecimiento o cualquier otro tipo de influencia para que así lo manifestaran.
Razón suficiente para desestimar cualquier raciocinio encaminado a sostener que mediaron dádivas punitivas al margen de lo establecido en la ley, para que los procesados aceptaran los cargos o que aquellos fueron engañados por el ente fiscal a efectos de lograr una prematura admisión de responsabilidad penal. 6.6.- Por lo demás, la alegación del abogado de JOHN HENRY ALBA MORALES, que propende por la aplicación de la Ley 1826 de 2017, puntualmente el artículo 16 -que establece el trámite en caso de aceptación de cargos en el procedimiento abreviado-, deviene más que desacertada, toda vez que el decurso procesal que prevé tal norma no es aplicable a las conductas punibles por las que acá se procede de hurto calificado82, agravado bajo la hipótesis comprendida en el numeral 11 del artículo 241 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo, y concierto para delinquir83.
Con todo, en caso de que fueran aplicables las reglas del procedimiento penal abreviado, al tratarse hipotéticamente de una de las conductas punibles enlistadas en el numeral 2º del artículo 10 de la norma en comento, la aplicación favorable que demanda el recurrente para que se otorgue un “beneficio punitivo de hasta la mitad de la pena” tendría sentido siempre que el encartado hubiese sido capturado en situación de flagrancia, lo que no sucedió en este caso. 82 Inciso 2º del artículo 241 del Código Penal. 83 Inciso 1º del artículo 340 del Código Penal. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS 7.- La prisión domiciliaria 7.1.- El artículo 38B del Código Penal, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 del 2014, establece los requisitos para acceder a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena intramural.
En primer lugar, se requiere que la conducta punible por la que se condena tenga una pena mínima no mayor a ocho (8) años de prisión. El segundo requisito exigido es que el delito no sea uno de los incluidos en el artículo 68A del mismo estatuto. Y la última condición es que se halle demostrado el arraigo familiar y social del condenado. 7.2.- A HÉCTOR ALEXANDER REINA CHUQUEN y NELSON ARGÜELLO CAMARGO se les formuló cargos -y así lo aceptaron- como coautores de hurto calificado agravado por su participación en el hecho delictivo del 20 de septiembre de 2016, cuya calificación jurídica se hizo conforme a los artículos 23984, 240 inciso 2º85 y 241 numeral 1186 del Código Penal, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir -inciso 1º del artículo 340 ejusdem87-, esta conducta en la modalidad de participación de autores.
Bajo esa proyección, inadmisible deviene el reconocimiento de la medida sustitutiva deprecada, comoquiera que la pena mínima establecida para el delito contra el patrimonio económico con las circunstancias calificante y agravante es de 144 meses de prisión, es decir 12 años, lo que supera el tope legal para acceder al sucedáneo. A ello súmese que el artículo 68 A de la Ley 599 de 84 “El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses”. 85 “La pena será de prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años cuando se cometiere con violencia sobre las personas”. 86 “La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes, si la conducta se cometiere: (…) 11.
En establecimiento público o abierto al público, o en medio de transporte público”. 87 “Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses”. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS 2000, en su inciso 2º, contiene un listado de ilícitos frente a los que no procede el beneficio88, en el que se encuentra incluido el punible de hurto calificado, por el cual se emitió condena en este caso, respecto de REINA CHUQUEN y ARGÜELLO CAMARGO.
Ante la insatisfacción de los requisitos objetivos previstos por el legislador, resulta inane el análisis de aspectos subjetivos como la carencia de antecedentes penales, la colaboración con la administración de justicia por parte de los procesados o el incierto peligro que representarían para la comunidad, como así lo reclama la defensa. 7.3.- Por su parte, a efecto de analizar la procedencia de la prisión domiciliaria para el padre cabeza de familia, pedimento que se realizó a favor de JOHN HENRY ALBA MORALES y JOHN FREDY CERÓN VALDERRAMA, se ha de tener en cuenta que el inciso 3º del artículo 68 A del Código Penal prevé que la prohibición de medidas sustitutivas contenida en ese precepto no se aplique, entre otros, al evento contemplado en el numeral 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, esto es, cuando se trate de madre o padre cabeza de familia “de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su protección”. 88 “Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonal”. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS Complementando dicha prerrogativa, el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, dispone que quien tenga la condición de madre cabeza de familia, extendida por decisión de la Corte Constitucional a los hombres que se hallaren en esa misma situación89, cumplirá la pena de prisión en su residencia siempre que «(…) el desempeño personal, laboral, familiar o social (…) permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente»90.
Al igual, la mencionada normativa presenta dos condiciones adicionales para que esta medida sea aplicada en cada caso, a saber, que el beneficiado (i) no sea autor o partícipe de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada y (ii) no tenga antecedentes, salvo por delitos culposos o delitos políticos.
Menester es precisar que el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, define qué personas se encuentran amparadas en la calidad de cabeza de familia, así: “(…) es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”. 89 CC, Sentencia C 184-2003. 90 Al respecto, CSJ, AP7210-2014, rad. 42577, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS En igual sentido, la Corte Constitucional en sentencia SU- 389 de 2005, precisó que quien solicita el beneficio que acá se estudia, debe probar: «(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.
(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre». 7.4.- Ateniéndose la Sala al marco legal y jurisprudencial antedicho, encuentra que la medida sustitutiva no procede respecto de JOHN HENRY ALBA MORALES ni JOHN FREDY CERÓN VALDERRAMA.
En cuanto al primero, porque si bien se adujo que es padre de dos niñas menores de edad por las que debe responder económicamente, una de las cuales no ha reconocido por estar privado de la libertad, lo que se ratifica de los elementos materiales probatorios adosados es que su hija Laura Daniela Soto Alba cumplió, el 24 de febrero de 2019, la mayoría de edad, dado que, según el registro civil con indicativo serial Nº 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS 30917847, nació el 24 de febrero de 200191.
Además de ello, no se dijo ni mucho menos se soportó documentalmente que la mencionada se encuentre incapacitada para trabajar por alguna deficiencia física, sensorial, psíquica o moral, o que debido a circunstancias como la vinculación escolar, dependa económica y exclusivamente de su progenitor u otro familiar. En cambio, en el documento público aludido obra información sobre su progenitora Claudia Marcela Soto Gómez, a quien correspondería asumir las obligaciones que de esa calidad se desprenden respecto de su hija, en caso de que se hallare en alguna situación que le impida proveerse el sustento propio.
Con relación a la progenitora del enjuiciado, Maritza Morales Castañeda, aun cuando en declaración juramentada manifestó que su hijo “es quien vela por [su] cuidado, bienestar y protección y sufraga todos [sus] gastos, tales como vivienda, vestido, alimentación y salud”92, de los elementos acopiados por la defensa se observa que la misma cuenta con 53 años de edad y no padece de una limitante en su salud que le impida proveerse por sí misma el sostenimiento, lo que no se colige del episodio de “estreñimiento intermitente” por el que recibió atención médica el 17 de julio de 201793.
En todo caso, se sabe que la madre de ALBA MORALES cuenta con el apoyo de su nieta Laura Daniela Soto Alba y de una hija, con quien se encuentra viviendo en la “carrera 88 Nº 18 – 33, torre 7, apartamento 204” de esta ciudad, según adujo la abogada del procesado, por lo que cuenta con una alternativa económica y de protección diferente a su hijo acá procesado.
Respecto de la otra hija de ALBA MORALES, que se dice no ha 91 Folio 175, carpeta Nº 2 de primera instancia. 92 Folio 164, ibídem. 93 Folios 161 y 162, ibídem. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS sido reconocida por el encartado, esa sencilla argumentación lleva a la Sala a pensar que la menor de edad cuenta con otros familiares que le brindan el soporte económico, moral y afectivo, y que esa tarea, por obvias razones, no ha sido asumida por el procesado, pues el nacimiento de la niña acaeció con posterioridad a su privación de la libertad.
En tal medida, no se observa que la abogada de JOHN HENRY ALBA MORALES haya adelantado un esfuerzo argumentativo orientado a poner de presente la ausencia de justificación normativa o probatoria en la decisión del a quo de negar la prisión domiciliaria al padre cabeza de familia, de cara a la ausencia de configuración de los presupuestos para su procedencia. 7.5.- En tratándose de JOHN FREDY CERÓN VALDERRAMA, se sabe que el hogar que conformó con Joices Nathaly Gutiérrez Susa lo integran dos niñas menores de edad: S.I.D.G. de 5 años94, cuya crianza la asumió aquel a pesar de no ser el padre biológico y M.J.C.G, de 2 años, hija de ambos95.
De ese escenario, infiere la Sala que, en ausencia del progenitor y quien ejerce la figura paterna respecto de las dos infantes, el cuidado y sostenimiento económico debe ser asumido por la madre, respecto de quien no obra información a partir de la cual colegir que no cuenta con la capacidad física, psíquica o moral, para asumir ese rol.
Por manera que existe una alternativa económica para la protección de las niñas, quienes, por esa razón, no se verían compelidas a una situación de abandono debido a la reclusión del procesado. Ahora bien, adujo la abogada que el implicado asume el sostenimiento de su tía materna Mariela Valderrama de Vanegas; 94 Folio 219, carpeta Nº 2 de primera instancia. 95 Folio 218 y 220, ibídem. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS no obstante, en el comprobante de atención médica que se aportó -de fecha 23 de mayo de 2017- se hizo constar que quien acudió como acompañante de aquella era su hijo Giovani Vanegas96, razón suficiente para descartar que la ausencia de CERÓN VALDERRAMA conlleve la desprotección de su familiar, ante la existencia de descendientes en primer grado, llamados a velar por su cuidado y sostenimiento.
Adicionalmente, la existencia de antecedentes penales en contra de aquel por los delitos de hurto calificado agravado, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y homicidio97, impide que se conceda la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad en el lugar de residencia, al tenor de la prohibición contenida en el inciso 3º del artículo 1º de la Ley 750 de 2002.
En relación con los aspectos precisos que deben ser objeto de valoración al momento de decidir sobre la concesión de la prisión domiciliaria en los supuestos de la norma en comento, al efectuar el análisis de exequibilidad del precepto nº 1, la Corte Constitucional señaló: «(…)Antes de conceder el derecho el juez debe haber valorado: (a) el desempeño personal, es decir, su comportamiento como individuo, (b) el desempeño familiar, o sea, la forma como ha cumplido efectivamente sus deberes para con su familia y la manera como se relaciona con sus hijos, (c) el desempeño laboral, con el fin de apreciar su comportamiento pasado en una actividad lícita y (d) el desempeño social, para apreciar su proyección como miembro responsable dentro de la comunidad.
Con base en el estudio de la manera como se comporta y actúa en estos diferentes ámbitos de la vida, el 96 Folios 213 y 214, carpeta Nº 2 de primera instancia. 97 Folios 48 a 51, carpeta de anexos Nº 3. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS juez debe decidir si la persona que invoca el derecho de prisión domiciliaria no pone en peligro: (i) a la comunidad, (ii) a las personas a su cargo, (iii) a los hijos menores de edad y (iv) a los hijos con incapacidad mental permanente.
Así, el juez habrá de ponderar el interés de la comunidad en que personas que han tenido un comportamiento asociado, por ejemplo, a la criminalidad organizada y, por ende, pueden poner claramente en peligro a la comunidad, no accedan al derecho de prisión domiciliaria. En el mismo sentido iría en contra de la finalidad de la propia ley, conceder el derecho de prisión domiciliaria a quien en lugar de cuidar de los menores, los expondría a peligros derivados del contacto personal con éstos o de otros factores que el juez ha de valorar detenidamente en cada caso.
También corresponde al juez, en cada caso, analizar si aún las personas que reúnen éstos requisitos, no pueden acceder al derecho en razón a las prohibiciones que establece expresamente la ley. Éstas buscan excluir de la aplicación del derecho de prisión domiciliaria a los condenados que se inscriban en dos hipótesis. La primera consiste en haber sido condenado por ciertos delitos.
Así, incluso quien cumpla los requisitos anteriormente mencionados, no podrá acceder a la prisión domiciliaria si fue autor o partícipe de "los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada". La segunda hipótesis comprende a las personas que "registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos".
En esta segunda hipótesis el legislador no valoró la magnitud y trascendencia del delito cometido, como sí lo hizo en la primera hipótesis, sino la existencia de sentencias condenatorias ejecutoriadas por delitos cometidos anteriormente.» (C-184/2003, subraya fuera del texto). 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS Bajo esa égida, siendo que en este caso se estructura el impedimento objetivo que en forma perentoria excluye de la prisión domiciliaria a la madre o padre cabeza de familia que tengan antecedentes penales y visto que en estas condiciones resulta absolutamente improcedente sopesar otra clase de requisitos, ninguna viabilidad ostenta el cargo de la abogada del encartado.
A este respecto, además, se ha detallado jurisprudencialmente que, frente a la prohibición del inciso 3º del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, no es dable anteponer la protección de otros derechos -como aquellos de los niños o de personas en situación de vulnerabilidad- a la manera de ámbito condicionante de orden constitucional o supralegal.
Así se mencionó: «Y es que no podría perderse de vista que, si el citado precepto excluye de dicha prerrogativa a quienes hayan sido condenados por reatos como el cometido por el enjuiciado, atender el planteamiento de la defensa, bajo la excusa de amparar el interés superior del menor, conllevaría a conceder la prisión domiciliaria a todos los padres infractores de la ley penal que aduzcan ser los proveedores del hogar, independientemente de la connotación del delito por el que hayan sido sancionados, lo cual resulta del todo ajeno al interés general, al espíritu del legislador y a la política criminal del Estado» (Casación 43083/2014)98. 7.6.- Finalmente, sobre la petición de libertad condicional que se planteó a favor de JOHN HENRY ALBA MORALES, por cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 64 de la Ley 599 de 2000, a saber, (i) haber descontado una proporción 98 Decisión reiterada en CSJ, AP2246-2018, rad. 50141, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS superior a las ⅗ partes de la pena a imponer, (ii) el sobresaliente desempeño y comportamiento que tuvo en el tratamiento penitenciario, (iii) la demostración del arraigo social y familiar del inculpado y (iv) la ausencia de menoscabo patrimonial para la víctima, baste referir que, por el tiempo que el sentenciado lleva privado de la libertad en cumplimiento de medida de detención carcelaria impuesta el 23 de enero de 201799, a la fecha ha descontado alrededor de 30 meses de la pena, tiempo muy inferior a las ⅗ partes de la aflicción personal que acá se impone, equivalentes a 79 meses y 9 días. 8.- La vulneración del derecho a la igualdad Ha sido reiterativa la jurisprudencia constitucional100 al indicar que el principio de igualdad posee un carácter relacional, lo que significa que deben establecerse dos grupos o situaciones de hecho susceptibles de ser contrastadas, antes de iniciar un examen de adecuación entre la situación fáctica y ese principio.
En consecuencia, en orden a desarrollar un juicio de reproche por vulneración al principio de igualdad, ineludible deviene referirse a situaciones en concreto que, sometidas a comparación, enseñen un acto discriminatorio, lo cual a la vez supone que se haga referencia a las condiciones fácticas que generarían el trato diferencial y, en el marco de un proceso judicial, las implicaciones que de ello se derivarían.
De ahí que las exigencias para tener por demostrada la violación a la igualdad revistan una especial connotación, pues corresponde al solicitante señalar, por lo menos, las situaciones objeto de comparación; las circunstancias de hecho comunes a 99 Folio 42, carpeta Nº 1 de primera instancia. 100 CC. Sentencia C-006 de 2017, M.P. María Victoria Calle Correa. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS esos individuos, que justifican iniciar el examen de igualdad; la existencia de un trato diverso, a partir de un parámetro de comparación constitucionalmente relevante; y la inexistencia de razones válidas desde el punto de vista constitucional que justifiquen ese tratamiento distinto.
En el asunto en concreto, los apoderados de JOHN HENRY ALBA MORALES y JOHN FREDY CERÓN VALDERRAMA reclamaron la trasgresión del derecho a la igualdad, en tanto ELKIN DARÍO JARAMILLO SEQUEDA y CAMILO ANDRÉS BERNAL OROZCO, vinculados a la actuación por los mismos hechos, fueron condenados a penas inferiores, luego de suscribir un preacuerdo con la fiscalía, el cual fue avalado por el juez veinte penal del circuito con función de conocimiento de esa ciudad.
Definido así el motivo de inconformidad, cierto es que se plantean dos situaciones fácticas puntuales a partir de las cuales se pretende hacer un juicio de igualdad, empero, también lo es que se trata de dos eventos disímiles que no son susceptibles de comparación por lo menos en cuanto a las consecuencias punitivas, ello por, al menos, las dos siguientes razones: En primer lugar, en lo que se refiere a los conceptos de aceptación de cargos y preacuerdo, si bien una y otra figura son modalidades de terminación anticipada del proceso, la primera es resultado de la aceptación incondicional y unilateral de los cargos formulados por la fiscalía, a cambio de lograr una rebaja punitiva, conforme con la fase en que curse, pero, en todo caso, dejando lo relacionado con la dosificación de la pena o el reconocimiento de subrogados al juez de conocimiento; mientras que el preacuerdo resulta de una negociación con el ente fiscal, a cambio de obtener la mutación de cargos, rebajas punitivas o concesión de subrogados penales, según lo convenido. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS La diferencia en lo relativo a las consecuencias punitivas de las diferentes formas de terminación anticipada del proceso es entonces diametral, comoquiera que, en el primer evento, dependerá de la fase procesal en que se efectúe la aceptación de cargos, al paso que para la segunda modalidad, la determinación de la sanción incumbe al pacto en sí mismo, ya que, en virtud del convenio podrá el procesado declararse culpable a cambio de obtener la eliminación de una causal de agravación punitiva o de algún cargo en específico, lo que le reportará efectos positivos en la sanción a imponer, o a través de la tipificación de la conducta de una forma que resulte más benéfica101.
Inclusive, en los casos de convenios de aceptación de responsabilidad, el artículo 61 de la Ley 599 de 2000 señala que “el sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa”, siempre que el preacuerdo o negociación incluyan el monto de la pena.
Como en este caso la culminación de la actuación obedeció a la aceptación simple y llana de los encartados, no a un preacuerdo, la dosificación de la sanción debía hacerse en atención al procedimiento reglado en los artículos 60 y 61 del Código Penal, tal como lo hizo el juzgador, aun cuando ello se traduzca eventualmente en la imposición de una pena mayor a la que habría de imponerse, en virtud de un preacuerdo.
En segundo lugar, la sanción a imponer en cada caso depende inexorablemente de la prevista legalmente para cada conducta punible por la que se prosiga el juzgamiento, de manera 101 Artículo 350 del Código de Procedimiento Penal. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS que descabellado se advierte que se reclame la imposición de igual sanción, cuando a CAMILO ANDRÉS BERNAL OROZCO se le formularon cargos por ser coautor del delito de hurto calificado agravado, por su participación en el hecho que tuvo lugar el 29 de julio de 2016102 y a ELKIN DARÍO JARAMILLO SEQUEDA, el concurso heterogéneo entre concierto para delinquir y hurto calificado agravado, este, a su vez, en concurso homogéneo y sucesivo, por intervenir en los hurtos del establecimiento Gran Hogar y de la vivienda ubicada en la calle 83 No 95 A – 15 de esta ciudad103.
Por consiguiente, no encuentra la Sala que pueda, con vocación de prosperidad, realizarse un juicio de igualdad respecto a las consecuencias penales del juzgamiento que se prosiguió contra JOHN HENRY ALBA MORALES y JOHN FREDY CERÓN VALDERRAMA, respecto de ELKIN DARÍO JARAMILLO SEQUEDA y CAMILO ANDRÉS BERNAL OROZCO, aun cuando ambas causas criminales iniciaron por hechos idénticos.
Sea esta la oportunidad para aclarar al procesado JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO que la ruptura de la unidad procesal que se decretó para continuar el proceso seguido contra ELKIN DARÍO JARAMILLO SEQUEDA y CAMILO ANDRÉS BERNAL OROZCO tuvo como fundamento que estos no aceptaron cargos en la audiencia de formulación de imputación, evento avalado por el numeral 3º del artículo 53, de cuyo tenor literal se desprende que no se conservará la unidad procesal “cuando no se haya proferido para todos los delitos o para todos los procesados decisión que anticipadamente ponga fin al proceso”.
Decisión frente a la cual no se advierte perjuicio alguno 102 Audiencia de formulación de imputación, audio 9, récord 02:06:10. 103 Ibídem, récord 02:06:10. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS respecto de DUARTE BERRIO, en tanto el juzgamiento en su contra debía cursar conjuntamente con los restantes coprocesados que admitieron su responsabilidad en la primera salida procesal, comoquiera que se trató de la misma situación fáctica. 9.- Reconocimiento de marginalidad La defensa de JOHN HENRY ALBA MORALES solicitó el reconocimiento de la atenuante punitiva prevista en el artículo 56 del Código Penal, por cuanto, según adujo, se trata de una persona de escasos recursos, que, con lo poco que devengaba, debía sostener a su familia y a su progenitora.
Esa disposición prevé para quien “realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas” una diminuente de la punibilidad consistente en que la pena que le corresponde no podrá ser “mayor de la mitad del máximo ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición”.
Para lograr la reducción por el atenuante punitivo antedicho, el legislador exige que esas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema “hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad”. En consecuencia, la parte que alega el reconocimiento de una de tales circunstancias tiene la carga de demostrar los supuestos de hecho que establece la norma, esto es, por una parte, la existencia de una circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema y, por otra parte, que haya tenido una relación de causalidad con la comisión de la conducta punible.
Inclusive, si el sujeto procesal no cumple con esa carga, pero es posible lograr su constatación con el resto de elementos 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS de juicio, es viable al juez proceder a su reconocimiento. Esta Sala disiente de la petición de la abogada de la defensa, habida cuenta que, con los elementos de convicción arrimados, no se logró demostrar que el acusado se hallara en una profunda situación de marginalidad que haya influido directamente en la realización del punible, mucho menos tal circunstancia fue adecuada jurídicamente por el delegado del ente investigador al momento de realizar la comunicación de cargos.
Inclusive, la modalidad de ejecución de la conducta punible descarta la influencia de esas circunstancias, en la medida en que se trató de una organización delincuencial, cuyo propósito era realizar deliberadamente delitos contra el patrimonio económico de manera indeterminada, logrando ejecutar, por lo menos, cuatro hurtos. Adicionalmente, del alegato de la profesional se colige la improsperidad de su solicitud, pues informó y aportó soportes documentales en punto a que su representado residía en la carrera 136 A N º 146 – 55, casa 88, del barrio Sabana de Tibabuyes Norte, con su progenitora104, contaba con una vida financiera que da cuenta de la existencia de un crédito de consumo a su favor105 y trabajaba como oficial electricista del Proyecto Altos de San Jorge, a través de la empresa JV ELÉCTRICOS S.A.S.106, lo que de tajo descarta la concurrencia de un situación de marginalidad o pobreza extrema.
Por lo demás, considera la Sala que no era la audiencia ordenada por el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal el escenario para discutir la existencia de alguna de las 104 Folio 135, carpeta Nº 2 de primera instancia. 105 Folio 137, ibídem. 106 Folio 160, ibídem. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS circunstancias regladas en el artículo 56 del Código Penal, pues corresponden a un fenómeno que se estructura al momento de la comisión de la conducta, y se refiere a condiciones propias de modo o lugar en que se ejecutó el hecho, razón por la que resulta inescindible de esta107.
Sobre el tema, ha precisado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en el AP del 24 de febrero de 2016, rad. 47183: «… las circunstancias a que se refiere el mencionado canon 56 hacen parte del entramado fáctico, y, en ese orden, afectan la calificación jurídica, por ende, los extremos punitivos del tipo penal.
De manera que su existencia, tal como lo ha reconocido la Corporación, debe ser considerada en los hechos jurídicamente relevantes de la imputación, situación que no se avizora en esta ocasión (CSJ AP, 27 jul. 2011, rad. 36609, CSJ AP, 21 ago. 2013, rad. 41596 y CSJ AP5185-2015, rad. 46027)».108 Por su parte, referente a las argumentaciones y posibilidades probatorias en la audiencia ordenada por el mentado artículo 447, en AP de 10 de mayo de 2006, rad. 25389, se precisó: «Ahora bien, en la audiencia para la individualización de la pena, acto procesal necesaria e ineludiblemente subsiguiente a la aprobación del acuerdo (artículo 351 ídem), los intervinientes solamente pueden referirse a “las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable” y a la probable determinación de la pena y la concesión de los sustitutos de la sanción, aspectos 107 Cfr., CSJ.
AP1010-2016, rad. 47183, M.P. Eyder Patiño Cabrera. 108 Reiterada en CSJ. AP8308-2017, rad. 50202, M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS únicos sobre los cuales el legislador admitió alguna actividad probatoria (artículo 447 ibídem). (…) Sobre el procedimiento a seguir y las facultades que se pueden ejercer por los intervinientes, luego de aceptada la imputación o de aprobado un preacuerdo, la Sala, en providencia del 12 de diciembre de 2005, dijo: En efecto, entre la acusación y la sentencia, entre ésta y los cargos aceptados, luego de aceptado el acuerdo, deviene la audiencia para la individualización de la pena en los términos del artículo 61 del código penal, de modo que ese esquema debe respetarse por el recurrente a la hora de postular los cargos.
Así, cuando el artículo 447 de la ley 906 de 2004, señala que “si se aceptare el acuerdo celebrado con la fiscalía”, el juez le concederá la palabra para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden”, se refiere a circunstancias que le permitan al juez graduar la pena en los términos del artículo 61 del código penal y no a aquellas que modifican los extremos punitivos del tipo penal o que circunstancian el hecho tornándolo en uno diferente, en perjuicio del mismo acuerdo»109.
Bajo esta lógica, en seguimiento del principio antecedente- consecuente o preclusivo de los actos procesales, no es posible, so pena de quebrantar la estructura misma del proceso, discutir en la audiencia de individualización de pena y sentencia un aspecto, como la existencia de situación de marginalidad o pobreza extrema, que, debido a la culminación anticipada de la actuación, debió haber sido cubierta en una fase anterior, justamente, la audiencia de formación de imputación. De ahí que 109 CSJ.
Auto del 10 de mayo de 2006, rad. 25389, M.P. Javier Zapata Ortiz. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS la petición de la apoderada de JOHN HENRY ALBA MORALES sea desestimada. 10.- Devolución de bienes Finalmente, el abogado de EDWIN YESID AGUDELO SALAMANCA recurrió la decisión de primera instancia, en punto del decreto con fines de comiso, que el juzgador ordenó respecto de $20.000.000 incautados en la diligencia de registro y allanamiento practicada al lugar de residencia de aquel.
Adujo que ese dinero tiene origen legal por lo que la decisión del juzgador contraviene el ordenamiento jurídico. Bajo ese entendido, deprecó que se disponga su devolución. Pues bien, la Sala estima oportuno hacer las siguientes precisiones, en orden a resolver la súplica del profesional. En lo que respecta a la figura del comiso, el artículo 82 del Código de Procedimiento Penal establece los eventos en que procede, así: (i) sobre los bienes y recursos del penalmente responsable que provengan o sean producto directo o indirecto de la conducta punible;
(ii) o sobre aquellos utilizados o destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio o instrumentos para la ejecución del mismo; y (iii) sobre los bienes del penalmente responsable cuyo valor corresponda o sea equivalente al de bienes producto directo o indirecto del ilícito, cuando de estos no sea posible su localización, identificación o afectación material, sin perjuicio también de los derechos de las víctimas y terceros de buena fe.
Su declaratoria conlleva, en consecuencia, que los bienes pasen en forma definitiva a la Fiscalía General de la Nación a través del Fondo Especial para la Administración de Bienes, a menos que la ley disponga su destrucción o destinación diferente 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS (inciso 4º del artículo 82 Ley 906 de 2004).
Ahora bien, según previene el artículo 84 ejusdem, la incautación, como medida material sobre los bienes susceptibles de comiso, cuando sea ordenada por el fiscal director de la investigación y ejecutada por acción de la policía judicial, comporta la revisión de la legalidad por parte del juez de control de garantías dentro de las treinta y seis horas siguientes, quien definirá si se acataron las reglas legales en su desarrollo y, además, si procede el comiso de los bienes.
En seguimiento de esos presupuestos, en el asunto bajo examen, el fiscal doce delegado ante este Tribunal, solicitó, ante el juez sesenta y uno penal municipal con función de control de garantías de Bogotá, se declarara legal la incautación de $20.100.000, en efectivo, que fueron hallados en el lugar de habitación de EDWIN YESID AGUDELO SALAMANCA, ubicado en la calle 126 B bis Nº 102 – 47 de esta ciudad, en el trascurso de la diligencia de registro y allanamiento que tuvo lugar el 16 de enero de 2017.
Lo anterior, con fines de comiso, dado que esa suma de dinero correspondía o era equivalente al valor de los bienes sustraídos en el hurto acaecido el 8 de agosto de 2016, en la trasversal 3ª este Nº 52 B – 14 de esta ciudad, que le fue imputado. En esos términos fue avalado el pedimento del delegado fiscal, por el funcionario judicial110, sin que se presentara oposición alguna.
Posteriormente, el juez de primera instancia, luego de valorar los medios probatorios aportados por la defensa, encontró que a partir del conocimiento transmitido por ellos no se podía 110 Audiencia de legalización de registros y allanamientos, incautación de elementos y capturas, audio 7, récord 03:20 a 23:33. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS colegir que el dinero incautado a EDWIN YESID AGUDELO SALAMANCA perteneciera a la hermana de su pareja, Jessica Lizeth Velandia Sandoval, o al progenitor de aquella, Jesús Antonio Velandia Quitián. La Sala, ahora, comparte la conclusión a la que arribó el a quo, comoquiera que de los soportes documentales que aportó el abogado no se colige que dicho capital corresponda al confiscado al procesado.
En efecto, según certificación suscrita por el gerente general del Grupo Empresarial Flowtyn Rentals S.A.S., el 29 de diciembre de 2016, se cancelaron $7.214.400 a Jesús Antonio Velandia Quitian, por concepto de “pago de los servicios prestados como conductor de la empresa por los meses de noviembre y diciembre” de esa anualidad111. También se adosó comprobante de consignación realizada al mencionado por la Administradora Colombiana de Pensiones, para el 7 de septiembre de 2016, por valor de $6.197.444, con ocasión del reconocimiento de pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su esposa Dora Luz Sandoval González112.
Obra, por su parte, extracto de la cuenta bancaria de titularidad de Jessica Lizeth Velandia Sandoval, en el que consta el depósito de $5.000.000 por el Banco BBVA Seguros, el 20 de mayo de 2016, y el subsecuente retiro, tres días después113. Así las cosas, al aunar dichas sumas de dinero, su importe no logra ascender al monto incautado, lo que permite afirmar que no existe correspondencia o equivalencia entre una y otra.
Fuera 111 Folios 296, carpeta Nº 2 de primera instancia. 112 Folios 258 y 293, ibídem. 113 Folio 283, ibídem. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS de ello, se incorporaron otros documentos, tales como: (i) una copia de un “contrato de arrendamiento de vehículo automotor para carga o transporte”114, que no da cuenta más allá de la existencia del negocio, sus partes contratantes y el objeto del mismo;
(ii) el comprobante de desembolso de $5.988.200 por un microcrédito adquirido por Dora Luz Sandoval González y Julieth Paola Velandia Sandoval, que data del 24 de julio de 2014115; (iii) un folio titulado “última voluntad y testamento”, rubricado por Dora Luz Sandoval González116; y (iv) el certificado de tradición del inmueble con matrícula 50N-20028862117, todos los cuales no aportan información relevante en orden a verificar la procedencia lícita del dinero que está en discusión. Con todo, como quedó descrito en el informe de la correspondiente incautación, el dinero fue hallado no en el lugar de habitación de Jesús Antonio Velandia Quitian o de Jessica Lizeth Velandia Sandoval, lo que era de esperarse en caso de que fueran de su propiedad, sino en la alcoba en la que pernoctaba el procesado, siendo esto indicativo de que estaba en su poder o que ejercía sobre el mismo, los derechos de dominio y disposición118.
Valga anotar, además, que, en dicho inmueble, tanto el suegro como la cuñada del procesado y éste último, residían en habitaciones separadas, plenamente diferenciables119. Por consiguiente, indudable es que sobre el dinero aludido recae la figura del comiso, al ser de propiedad del penalmente responsable y tener un valor equivalente al de bienes que fueron producto directo del ilícito, ello si en cuenta se tiene que se corresponde con el avalúo que recayó sobre los objetos hurtados 114 Folios 285 a 287, carpeta Nº 2 de primera instancia. 115 Folio 282, ibídem. 116 Folio 264, ibídem. 117 Folios 262 y 263, ibídem. 118 Folios 11 a 15, carpeta de anexos Nº 9. 119 Folio 8, ibídem. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS el 4 de agosto de 2016, en la transversal 3ª este Nº 52 B -14 de esta ciudad, que no fueron recuperados y en cuyo desarrollo, la participación de AGUDELO SALAMANCA no admite discusión alguna.
Bajo tales presupuestos, no resulta procedente la petición que realiza el abogado y, en consecuencia, se confirmará lo resuelto por el juez de primera instancia. Sin perjuicio de lo anterior, considera la Sala que sobre los bienes que fueron incautados a los procesados, corresponde a la Fiscalía General de la Nación adelantar la acción de extinción de dominio, siempre y cuando se configure alguna de las causales previstas en el artículo 16 de la Ley 1708 de 2014.
En este sentido se adicionará la sentencia de primera instancia. 11.- Compulsa de copias Por último, teniendo en cuenta que la actividad delincuencial que acá se juzga se prolongó en el tiempo, pues los procesados actuaron en el marco de una estructura criminal que tenía por objeto cometer delitos indeterminados con permanencia temporal y dado que no se cuenta con información relativa a la procedencia lícita de los bienes que fueron incautados en las diferentes diligencias de registro y allanamiento que se practicaron el 17 de enero de 2017 y cuyos resultados aportó el delegado fiscal, a través de los informes correspondientes, se erige posible la comisión del delito de receptación, por lo tanto, debe ponerse en conocimiento tal situación a la Fiscalía General de la Nación, para que se emprendan las investigaciones a que haya lugar. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS 12.- Conclusión De lo analizado en precedencia, encuentra la Sala que los reproches formulados frente a la decisión adoptada por el a quo no resultan procedentes, salvo en lo que atañe a la dosificación punitiva, luego, en esa lógica, se modificará la decisión de primer grado, como quedó consignado en el acápite correspondiente -ut supra, págs. 51 a 64-, manteniendo incólume las demás determinaciones consignadas en el fallo apelado y con las adiciones que quedaron descritas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º MODIFICAR los ordinales primero, segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 12 de octubre de 2018 por el Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en el único sentido de fijar las sanciones de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así: (i) a JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO, en 123 meses y 20 días;
(ii) a JAVIER HERNANDO CUAN LÓPEZ, en 129 meses y 1 día; (iii) a EDWIN YESID AGUDELO SALAMANCA y LUIS ALFREDO BARRAGÁN WILCHES, en 119 meses y 7 días; (iv) a JOHN FREDY CERÓN VALDERRAMA y JOHN HENRY ALBA MORALES, en 123 meses y 2 días; (v) a LEOPOLDO HERRERA GUTIÉRREZ y JUAN RAMIRO BARCELÓ PACHÓN, en 115 meses y 6 días; (vi) a NELSON ARGÜELLO CAMARGO y HÉCTOR ALEXANDER REINA CHUQUEN, en 118 meses y 9 días; y (vii) a JOHN FREDY BARRAGÁN WILCHES, en 101 meses y 12 días. 110016000000201700929 JORGE ALBERTO DUARTE BERRIO Y OTROS 2º ADICIONAR la decisión impugnada en el sentido de que corresponde a la Fiscalía General de la Nación adelantar la acción de extinción de dominio, siempre y cuando se configure alguna de las causales previstas en el artículo 16 de la Ley 1708 de 2014, respecto de los bienes que fueron incautados a los procesados. 3º ADICIONAR el fallo apelado, en el entendido que se compulsarán copias a la Fiscalía General de la Nación, para que se emprendan las investigaciones a que haya lugar por la posible comisión del delito de receptación, en los términos descritos en la parte motiva de este proveído. 4º CONFIRMAR la decisión confutada en lo restante y que fue materia de apelación. 5º INDICAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese, cúmplase y devuélvase.
EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS Magistrado JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Magistrado