REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA SALA PENAL Magistrado Ponente: ALBERTO POVEDA PERDOMO Aprobado Acta N° 023 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bogotá D.C, jueves, catorce (14) de Marzo de dos mil diecinueve (2019). Radicación 11001600017201302806 01 Procedente Juzgado 50 Penal del Circuito de Conocimiento Condenado VÍCTOR HUGO CONTRERAS ROZO Delito Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y heterogéneo con acceso carnal abusivo con menor de 14 años Situación Jurídica En Libertad Decisión Confirma I. ASUNTO 1.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2018 por el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, que condenó a VÍCTOR HUGO CONTRERAS ROZO por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo.
II. IMPUTACIÓN FÁCTICA 2. Los hechos ocurrieron entre el mes de noviembre de 2011 y febrero de 2013, cuando la menor ISDTC tenía siete años de edad y vivía con su abuela FABIOLA CONTRERAS ROZO y su Radicado No. 110016000017201302806 01 Contra: VÍCTOR HUGO CONTRERAS ROZO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma progenitora DIANA TOLOSA CONTRERAS, siendo agredida sexualmente por VÍCTOR HUGO CONTRERAS ROZO, hermano de su abuela, quien aprovechaba que la menor en las tardes estaba sola para desvestirla, hacerle tocamientos en sus partes íntimas con la mano y el pene, besarle la boca, lamerle la vagina, mostrándole en ocasiones el miembro viril. 3.
La menor también dijo que en una ocasión se orinó en su estómago y en otra le derramó semen que limpiaba con la camisa, contándole lo sucedido a su hermana mayor y con posterioridad a su progenitora. III. ACTUACION PROCESAL 4. El 24 de julio de 2015 el Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, legalizó la captura de VÍCTOR HUGO CONTRERAS ROZO; la Fiscalía General de la Nación le imputó el delito de acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo agravado, cargo que no aceptó1.
La fiscalía retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento por lo que se dio libertad inmediata al imputado. 5. El 4 de septiembre de 2015 la FGN presentó escrito de acusación por los delitos de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo con acceso carnal con menor de 14 años, de conformidad con lo previsto en los artículos 208, 209 y 211 numeral 5 del Código Penal.
La causa fue asignada por reparto al Juzgado 50 Penal del Circuito con Funciones de 1 Ver acta folio 10. Radicado No. 110016000017201302806 01 Contra: VÍCTOR HUGO CONTRERAS ROZO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma Conocimiento. 6. El 14 de abril de 2016 tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación y el 28 de junio siguiente se realizó la audiencia preparatoria. 7.
El juicio oral se adelantó en sesiones del 29 de mayo y 13 de noviembre de 2018. 8. El 28 de noviembre de 2018 el a quo dio lectura a la sentencia. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 9. El 28 de noviembre de 2018 el Juzgado 50 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá condenó a VÍCTOR HUGO CONTRERAS ROZO, a las penas de 204 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la sanción privativa de la libertad, como responsable de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Igualmente, absolvió por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. 10. El a quo negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y declaró que la víctima cuenta con 30 días para iniciar el incidente de reparación integral. También dispuso librar orden de captura contra el sentenciado.
Radicado No. 110016000017201302806 01 Contra: VÍCTOR HUGO CONTRERAS ROZO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma 11. Encontró probada la responsabilidad del acusado con los testimonios practicados en el juicio oral, específicamente el de la menor ISDT, quien narró en forma concatenada y explícita los tocamientos a que fue sometida por el hermano de su abuela, quien aprovechó la confianza de la familia para tocarle sus partes íntimas, actuaciones que desplegó desde el momento en que la menor sufrió una caída en una bicicleta y se lastimó la vagina. 12.
Destacó que la menor individualizó plenamente a su agresor porque siempre lo mencionó como el tío de su mamá o el hermano de la abuelita, desvaneciéndose la duda que invoca la defensa de la existencia de otros familiares porque la menor nunca hizo mención a una tercera persona. 13. De la examen sexológico, que se incorporó a través de perito homólogo, señaló el a quo que no se requería del médico que hizo el examen para indagar circunstancias de tiempo, modo y lugar porque en la anamnesis se aprecia el relato de la niña, por lo que cualquier duda respecto al autor material pudo ser indagada por la defensa a la menor en juicio; sin embargo, renunció al contrainterrogatorio. 14.
Respecto al delito de acceso carnal abusivo por presunta penetración de la lengua en la vagina de la menor, descartó la conducta señalando que la Fiscalía no probó que la introducción de la lengua fuera en la cavidad vaginal o que introdujo el pene en la boca, de ahí que el cargo invocado no está llamado a prosperar, circunstancia que motivó la absolución por duda del cargo endilgado.
Radicado No. 110016000017201302806 01 Contra: VÍCTOR HUGO CONTRERAS ROZO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma V. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN 15. De la defensa. Estimó que en el fallo se presentó un defecto fáctico porque el juez olvido la obligación que tiene la Fiscalía General de la Nación, a través de Policía Judicial de confeccionar la prueba objeto de cargo que permita derruir la presunción de inocencia. 16.
Desestimó la entrevista practicada a la menor al señalar que su versión no fue recaudada con el cumplimiento de requisitos mínimos tales como la etapa de simpatía, identificación anatómica, indagación de tocamientos, escenario del abuso y cierre. 17. Dijo que el solo testimonio de la menor no permite determinar la veracidad más allá de toda duda razonable, porque se descargó en la víctima toda la carga probatoria, rindiendo ante el juez de conocimiento una versión que no goza de naturalidad ni fuerza contundente para establecer que no se trató de un dicho adiestrado o preparado. 18.
Desacreditó el análisis del despacho al concluir que el juez no está en capacidad de establecer la veracidad del relato de la menor porque para ello requiere de prueba técnico científica, a fin de que un profesional idóneo y experto en el área sea quien realice dicho estudio. 19. Concluyó que existe duda sobre la ocurrencia del suceso porque la Fiscalía no probó a que tío hizo referencia la menor, o cuántos tenía, sus nombres, la relación cercana con los mismos Radicado No. 110016000017201302806 01 Contra: VÍCTOR HUGO CONTRERAS ROZO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma máxime que la progenitora habla de riesgo en el sector donde se encontraba la niña. Solicitó revocar el fallo.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 20. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia. 21. En términos del numeral 1º del artículo 43, y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 22.
Problema jurídico planteado: Deberá la Sala determinar si el material probatorio aportado por la fiscalía fue suficiente para probar la responsabilidad del acusado. 23. La sana crítica en el sistema acusatorio. Un primer aspecto a resolver es la errada afirmación de la defensa cuando sostiene que el sentenciador no está en capacidad de arribar a una conclusión sobre la veracidad en el dicho de la menor porque para ello requiere de prueba técnico científica, a fin de que un profesional idóneo y experto en el área sea quien realice dicho estudio.
Radicado No. 110016000017201302806 01 Contra: VÍCTOR HUGO CONTRERAS ROZO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma 24. El asunto que hoy debate ha sido resuelto desde antaño por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, cuando en múltiples decisiones reiteró que la valoración probatoria en el sistema acusatorio sigue siendo de persuasión racional o sana crítica. 25.
Así lo destacó en auto del 24 de noviembre de 2005, radicación 24323, cuando dijo: El sistema de valoración probatoria sigue siendo el de la persuasión racional o de la sana crítica, como se deduce, vr.gr., de distintos pasajes normativos de la Ley 906 de 2004: art. 308, sobre requisitos para la medida de aseguramiento, la cual será decretada cuando el Juez de control de garantías “pueda inferir razonablemente” que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta punible que se investiga; art 380, “los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física se apreciarán en conjunto”; y, arts. 7 y 381, para proferir sentencia condenatoria deberá existir “convencimiento de la responsabilidad penal, más allá de toda duda”. 26.
Posteriormente, en sentencia del 24 de enero de 2007, radicado 26618, reiteró su posición: En el sistema acusatorio, como en el debate oral se practican todas las pruebas, salvo las excepciones atinentes a las pruebas anticipadas, el Juez se convierte en el sujeto que percibe lo indicado por las pruebas. Con base en esa percepción el Juez debe elaborar juicios y raciocinios que le servirán para estructurar el sentido del fallo.
En ese conjunto de ejercicios mentales de reflexión e inteligencia el Juez no puede apartarse de los postulados de la lógica, de las máximas de la experiencia, ni, por supuesto, de las reglas de las ciencias. Es por ello que no resulta correcto afirmar radicalmente que la sana crítica quedó abolida en la sistemática probatoria de la Ley 906 de 2004. 27.
También en decisión del 21 de septiembre de 2011, radicado 35932, la Corte destacó, una vez más, cómo la sana Radicado No. 110016000017201302806 01 Contra: VÍCTOR HUGO CONTRERAS ROZO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma crítica o la persuasión racional fue el sistema de valoración probatorio adoptado por el legislador colombiano de 20042, como se establece de lo reglado, entre otros por los artículos 308, 380, 7 y 381: (…) La sana crítica impone al funcionario judicial valorar la prueba contrastándola con los restantes medios, y teniendo en cuenta la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos con los que se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió y las singularidades que puedan incidir en el alcance de la prueba examinada.
El examen probatorio, individual y de conjunto, además de los criterios señalados, acude a los supuestos lógicos, no contrarios con la ciencia, la técnica ni con las reglas de la experiencia, para inferir la solución jurídica que la situación examinada amerita. En consecuencia, el razonamiento para determinar en un proceso penal si un hecho dado ocurrió o no (facticidad), y, en la primer eventualidad, las posibilidades en que se ejecutó, solo puede apoyarse en premisas argumentativas que apliquen las reglas de la sana crítica, en los términos que vienen de explicarse, no a través de la personal o subjetiva forma de ver cada sujeto la realidad procesal examinada3. 28.
En sentencia del 11 de diciembre de 2013, radicado 42.549, la Corte mantuvo su posición cuando señaló que al apreciar los medios de convicción recaudados, el juez debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas, por lo que debe seguir las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, ponderando, además, en forma conjunta el material acopiado y motivando el mérito otorgado al mismo.
Tal reconstrucción procesal, encaminada a descubrir la verdad, conforme al artículo 381 de la Ley 906 de 2004, debe hacerse con fundamento en la valoración conjunta de las pruebas debatidas en el juicio, por manera que se excluye el 2 Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 30 de marzo de 2006, radicación 24468. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 25 de mayo de 2005, radicación 21068.
Radicado No. 110016000017201302806 01 Contra: VÍCTOR HUGO CONTRERAS ROZO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma conocimiento privado del juez o cualquier otro medio no incorporado a la actuación en la oportunidad legalmente establecida. En ese orden, una vez recaudada la prueba, el juez despliega una labor intelectual de discernimiento en virtud de la cual analiza, compara y sopesa los medios de convicción y, posteriormente, elabora juicios o predicados sobre los hechos sometidos a su consideración a partir de los cuales determina la configuración o no del fenómeno fáctico o jurídico propuesto.
Precisado lo anterior, impera señalar cómo el ordenamiento procesal patrio acoge el sistema de la sana crítica o persuasión racional en virtud del cual, al apreciar los medios de convicción recaudados, el juez debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas. Para ello, debe seguir las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, ponderando, además, en forma conjunta el material acopiado y motivando el mérito otorgado al mismo.
De esta manera, el régimen procesal nacional no se adscribe al sistema de tarifa legal en virtud del cual el legislador le indica al juzgador cómo y qué valor debe asignarle a los medios de convicción. Con todo, la facultad conferida al juez en el sistema de la sana crítica o persuasión racional no se identifica con la arbitrariedad o el capricho del funcionario, sino con el ejercicio razonado, ponderado y reposado del raciocinio en torno a las pruebas recaudadas en el juicio.
Por ello, constituye un imperativo para el funcionario judicial motivar sus decisiones e indicar los criterios usados para justipreciar las pruebas acopiadas con fundamento en las cuales emite la declaración de justicia contenida en el fallo. 29. Así las cosas ninguna discusión ofrece los argumentos de la defensa, porque lo cierto es que en el sistema acusatorio rige como método de valoración la sana crítica o la persuasión racional, de ahí que le corresponde al juez hacer un ejercicio razonado y ponderado de todos los medios de prueba que se aporten al proceso, ello en aras de determinar la materialidad y responsabilidad en el delito por el que se acusa.
Radicado No. 110016000017201302806 01 Contra: VÍCTOR HUGO CONTRERAS ROZO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma 30. Finalmente, no sobra destacar que con respecto al rol del psicólogo, en esta clase de procesos, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha sido enfática en afirmar que a este profesional en valoraciones psicológicas o en peritajes, no le corresponde determinar el grado de credibilidad del testimonio del menor porque este asunto le está reservado directamente al juez, de ahí que el reproche de la defensa no esté llamado a prosperar.
Al disponerse la práctica de esta prueba, entre otros temas se solicitó auscultar la “Credibilidad del testimonio”, siendo éste un aspecto con el que en no pocas oportunidades la Fiscalía intenta suplir los vacíos investigativos, que implica desconocer que el juicio de credibilidad es asunto de restrictiva valoración judicial, en forma tal que no es lo adecuado a esta clase de estudios comprometer criterios que anticipen las conclusiones a las que corresponde llegar a los fiscales y jueces4. 31.
La valoración de la prueba aportada al proceso. La defensa ha señalado que la prueba no resulta suficiente para edificar una condena en contra de su representado, por ello descalifica las versiones de la víctima, para descartar la ocurrencia de los vejámenes sexuales por los que se acusó. 32. De la declaración de ISDTC. Es claro que la génesis de la presente investigación está dada por los hechos que la menor le narró en forma desprevenida, clara y coherente a su hermana y su progenitora, cuando dijo que en las visitas que realizaba el hermano de su abuela, éste aprovechó para tocarle los senos, la vagina y la cola con la mano, la lengua y el miembro viril, quien además la tenía amenazada para que no contara lo que sucedía. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 8 de agosto de 2013, radicado 41.136 y sentencia SP3989-2017, del 22 de marzo de 2017, Radicación Nº 44441.
Radicado No. 110016000017201302806 01 Contra: VÍCTOR HUGO CONTRERAS ROZO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma 33. Sus afirmaciones encontraron respaldo con la versión de DIANA JOHANA TOLOSA CONTRERAS, quien señaló que conoció el suceso porque su hija le confesó lo que ocurría en las visitas que su tío VÍCTOR HUGO hacia a la casa de su abuela, quien le acariciaba sus partes íntimas y la besaba brusco. 34.
Destaca el tribunal que la progenitora no va más allá de lo que realmente le narró la menor, todo lo cual apunta a tenerla como coincidente con lo realmente acaecido, pues existe total correspondencia en las circunstancias de tiempo, modo y lugar, cuando confirmó que su tío sí visitaba la casa de la abuela de ISDTC, la forma en que ocurrieron los tocamientos y las amenazas que ejercía el acusado con la menor para que no contara lo sucedido. 35.
La acusación que hizo ISDTC en contra del tío de su progenitora, no solo fue anunciada a sus familiares sino que se mantuvo incólume durante el juicio oral, cuando en forma categórica reiteró los vejámenes de que fue objeto, al punto que detalló que en ciertas ocasiones se orinaba encima o dejaba semen en su cuerpo, el cual retiraba con su camisa.
En su relato describió las amenazas y la génesis de los tocamientos, cuando advirtió que todo comenzó por un golpe que se dio en la vagina mientras paseaba en su bicicleta, por lo que el tío aprovechó el suceso para iniciar sus conductas libidinosas. 36. Para la Sala las versión que rindió la víctima no puede calificarse de inverosímil, menos de ilógica, pues lo narrado corresponde a la forma como ocurrieron los tocamientos, tampoco Radicado No. 110016000017201302806 01 Contra: VÍCTOR HUGO CONTRERAS ROZO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma se advierten contradicciones que tengan el poder de desacreditar su dicho, porque lo cierto es que la defensa no hizo uso del contrainterrogatorio y renunció a la práctica directa del testimonio de la menor, como le fue decretado, sin que resulte válido afirmar que no es posible interrogar a la menor en el estrado judicial, porque pueden menoscabarse sus derechos, pues precisamente su comparecencia al juicio, motiva el pleno ejercicio de los derechos de contradicción y confrontación. 37.
Tampoco resulta de recibo señalar que jamás se logró individualizar al infractor al no determinarse de qué tío hablaba la menor, como lo argumenta la defensa, porque lo cierto es que al ser interrogada señaló que lo conocía, la razón de sus visitas y al preguntársele si recordaba alguna situación particular destacó los tocamientos de que fue objeto.
(…) si, si lo conozco (…) lo conozco porque él iba a la casa cuando, pues yo estaba un poco más pequeñita y pues él es el hermano de mi abuelita FABIOLA5 Pues según lo que yo sabía al principio de lo sucedido era para saludar6. Pues no, cuando comenzó lo sucedido que.. pues nosotros anteriormente éramos como amistosos pero ya después comenzó lo sucedido.
(..) pues que él a mí me tocó en varias ocasiones (…) me tocó la vagina, la cola y los senos, con la mano, con la lengua y con el pene7. 38. Para la Sala el señalamiento de la menor es categórico y no ofrece discusión ni da lugar a suponer que el causante de los vejámenes pudo ser otro familiar que no logró ser identificado, porque desde el inicio de su declaración apuntaló sus acusaciones 5 Audiencia de juicio oral T: 28:30 6 Audiencia de juicio oral, T: 32:09 7 Audiencia de Juicio Oral, T: 33.40 Radicado No. 110016000017201302806 01 Contra: VÍCTOR HUGO CONTRERAS ROZO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma contra CONTRERAS ROZO, a quien señaló como el causante de los tocamientos, dejando al descubierto que se trataba del hermano de su abuelita. 39.
Es evidente, entonces que el a quo, en su decisión valoró todas las circunstancias narradas por la menor, que encontraron soporte con el dicho de su progenitora, confrontándolas y sopesándolas entre sí, lo que permite concluir, como se dejó visto, que ninguna duda o vacío probatorio emerge en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado, razón suficiente para confirmar el fallo de instancia. 40.
Captura inmediata. Recuérdese que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, indicó en la sentencia de 26 de septiembre de 2007, radicación 27431, criterio reiterado en las providencias de 30 de enero de 2008 y 6 de marzo de 2008, radicaciones 28788 y 28910, respectivamente, que el fallador se encuentra habilitado para disponer la reclusión del procesado en establecimiento penitenciario, en este evento desde la firma de la providencia que no conceda subrogado ni sustituto penal alguno: … cuando se condena a un procesado a pena privativa de la libertad y se le niegan subrogados o penas sustitutivas, resulta imperativo que la privación de la libertad se ordene en el mismo momento en que se anuncia el sentido del fallo.
Dicho en otras palabras: cuando un acusado en contra de quien se anuncia un fallo de condena que conlleva la imposición de una pena privativa de la libertad cuya ejecución no tiene que ser suspendida, los jueces deben cumplir la regla general consistente en disponer su captura inmediata para que empiece a descontar la sanción impuesta.
Y si tal mandato lo incumple el a quo se debe impartir el correctivo por el ad quem. Excepcionalmente el juez podrá abstenerse de ordenar la captura inmediata. En este caso recae sobre el servidor judicial una carga argumentativa conforme la cual debe justificar Radicado No. 110016000017201302806 01 Contra: VÍCTOR HUGO CONTRERAS ROZO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma ampliamente, razonada y razonablemente, conforme lo cual debe quedar suficientemente explicado el por qué le resulta innecesaria la orden de detención inmediata.
Esto podría presentarse, por ejemplo, cuando aparece debidamente demostrado que el acusado padece de una grave enfermedad. En todo caso cada situación deberá ser analizada en forma concreta; muy probablemente no estarán cubiertas por la excepción (i) aquellas personas que han rehuido su comparencia ante los jueces, (ii) quienes se han escondido o dificultado las notificaciones a lo largo de la actuación, (iii) los que han utilizado estrategias dilatorias en busca de beneficios, (iv) los procesados que han tenido que ser conducidos policialmente para que hagan presencia en la actuación, y (v) en general cuando se den las mismas circunstancias que ameritan la imposición de una detención preventiva. 41.
En tal sentido, se ordena a la Secretaría de la Sala que de manera inmediata, sin esperar la ejecutoria de la decisión, libre orden de captura contra VÍCTOR HUGO CONTRERAS ROZO. DECISIÓN A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1º.
CONFIRMAR la sentencia en lo que fue objeto de apelación. 2º. LIBRAR orden de captura inmediata. Radicado No. 110016000017201302806 01 Contra: VÍCTOR HUGO CONTRERAS ROZO Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma 3º. ADVERTIR que contra la presente determinación procede el recurso de casación. 4°.
SEÑALAR que esta sentencia queda notificada en estrados. Cúmplase. ALBERTO POVEDA PERDOMO MAGISTRADO RAMIRO RIAÑO RIAÑO JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN MAGISTRADO MAGISTRADO