REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA SALA PENAL Magistrado Ponente: ALBERTO POVEDA PERDOMO Aprobado Acta N° 032 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bogotá D.C, jueves, once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019). Radicación 110016099069201707987 01 Procedente Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento Condenado CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS Delito Acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo sucesivo con acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo sucesivo Situación Jurídica Detenido en la Picota Decisión Confirma I. ASUNTO 1.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el sentenciado y su defensor contra la sentencia proferida el 11 de octubre de 2018 por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, que condenó a CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS por los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo sucesivo con acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo sucesivo.
Radicado No. 110016099069201707987 01 Contra: CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma II. IMPUTACIÓN FÁCTICA 2. Los hechos ocurrieron desde el mes de febrero de 2014 en la Transversal 9 A Bis Nro. 48G-80 Sur, Bloque 1, apartamento 302 de la ciudad de Bogotá, cuando la menor MSCG, tenía 11 años de edad y vivía con su progenitora LEIDY PAOLA GARZÓN MENDOZA, siendo agredida sexualmente por CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS, quien luego de llegar de un viaje en horas de la noche y al no encontrarse más personas en el inmueble, se acostó en la cama con la menor, se posicionó encima de su cuerpo inmovilizándola mientras le retiraba un short y le corría su ropa interior, al resistirse la menor la golpeó con una cachetada en el rostro, accediéndola vía vaginal. 3.
La menor dijo que las dos primeras ocasiones el acusado desplegó violencia para accederla, pero posteriormente, ella dejó de luchar y aceptó las agresiones sexuales, contándole lo sucedido a su amiga y con posterioridad a su mamá. Aclaró que los hechos se extendieron hasta el año 2017. III. ACTUACION PROCESAL 4. El 11 de septiembre de 2017 el Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, legalizó la captura de CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS; la Fiscalía General de la Nación le imputó el delito de acceso carnal violento con circunstancias de agravación en concurso homogéneo sucesivo con acceso carnal abusivo con menor de 14 años, cargo que no Radicado No. 110016099069201707987 01 Contra: CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma aceptó1.
El juzgado le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva intramuros. 5. El 12 de julio de 2017 la FGN presentó escrito de acusación por los delitos de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo con acceso carnal con menor de 14 años en concurso. La causa fue asignada por reparto al Juzgado 23 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento. 6.
El 11 de septiembre de 2017 tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación y el 28 de noviembre siguiente se realizó la audiencia preparatoria. 7. El juicio oral se adelantó en sesiones del 2 y 24 de abril, 22 de mayo, 13 de junio y 11 de octubre de 2018, culminando con la lectura de fallo. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 8.
El 11 de octubre de 2018 el Juzgado 23 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá condenó a CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS, a las penas de 242 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 20 años, como responsable de los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo sucesivo y acceso carnal abusivo agravado en concurso homogéneo 1 Ver acta folio 10.
Radicado No. 110016099069201707987 01 Contra: CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma sucesivo. Igualmente, negó los mecanismos sustitutivos de la pena. 9. Encontró probada la responsabilidad del acusado con los testimonios practicados en el juicio oral, específicamente el de la menor MSCG, quien narró en forma concatenada y explícita los accesos a los que fue sometida por su padrastro, quien aprovechaba las noches en que la progenitora de la menor laboraba para accederla vía vaginal desde los 11 años hasta los 14 años de edad. 10.
Destacó que la menor individualizó plenamente a su agresor porque siempre lo mencionó como su padrastro, señalando que el primer vejamen ocurrió después de un viaje que hicieron a Pitalito, Huila, hecho que le narró a su amiga PXRA, una madrugada cuando hablaban de temas de virginidad. 11. De la examen sexológico que se incorporó, señaló el a quo que la menor le narró en iguales circunstancias lo ocurrido, señalándose en el examen físico que presentaba himen elástico, en cuanto a la entrevista que rindió ante la funcionaria del CTI, destacó que la estructura del dicho de la menor fue idéntico a lo expuesto en el juicio. 12.
También trajo a colación la versión de la progenitora de la víctima, quien informó cómo se enteró de los hechos y dio cuenta de los comportamientos agresivos, antisociales e intento de suicidio de su hija. Radicado No. 110016099069201707987 01 Contra: CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma 13.
De las declaraciones de descargos destacó que al unísono dieron cuenta de episodios de una complicada situación familiar entre el acusado y la progenitora de la menor, los que posteriormente, narró el propio acusado quien declaró en el juicio, concluyó que no son suficientes porque la menor dio cuenta de los sucesos en su adolescencia, cuando ya tenía capacidad de autodeterminación, entendiendo las consecuencias de sus actos. 14.
De la entrevista psicológica que se le hizo a la menor dijo que de haberse incurrido en errores en el recaudo lo cierto es que su relato fue consistente y lo sostuvo en el juicio oral, por lo que no es suficiente para desacreditarlo. También dijo que la valoración psicológica al encartado no puede asumirse como prueba para tener por cierto que por su personalidad no puede agredir sexualmente a una menor. 15.
Concluyó que los agravantes de las conductas fueron probados y que los primeros encuentros sexuales fueron ejercidos con violencia. V. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN 16. Del sentenciado. Solicitó ser absuelto o, en su defecto, se consideren las anomalías presentadas en el juicio que generan nulidad. Dijo que la prueba recauda demuestra su inocencia porque la denunciante LEIDY PAOLA GARZÓN, madre de la víctima utilizó el proceso para vengarse de su separación, al querer saldar cuentas, enviándolo de por vida a la cárcel.
Radicado No. 110016099069201707987 01 Contra: CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma 17. Señaló que la prueba testimonial que aportó, entre ellas las declaraciones de MARTHA CAROLINA GUARNIZO, MARIA PATRICIA LÓPEZ y CAROL GISELL PERILLA, dieron cuenta de los tenebrosos planes de su excompañera, persona enferma de celos, temas que no fueron analizados por la juez de primera instancia. 18.
Explicó que el testimonio de la menor no fue valorado porque utilizó palabras que no son propias de los niños, sino que repitió como un libreto. Trajo a colación el examen que se practicó a la menor para señalar que es evidencia real de que no accedió a la joven porque su himen no fue desflorado y permanece intacto, circunstancia que da cuenta de que no hubo un acceso. 19.
De la valoración que le hizo el psicólogo HELMER ORLANDO VARGAS, aludió que es prueba de que no tiene un perfil de agresor sexual; sin embargo, fue desconocida por el a quo, pese a que en la misma se dijo que las afirmaciones de la víctima no son verosímiles. 20. Solicitó excluir la prueba de referencia aportada al juicio, como la entrevista de la menor al no ser documentada, ni trasladada a su defensor, vulnerándole el derecho de confrontación. 21.
Invocó nulidad de la actuación por falta de competencia territorial al argumentar que de acuerdo a las manifestaciones de la denunciante los hechos ocurrieron en Pitalito, Huila, pese a que no existe claridad en los lugares, ni fechas, de ahí que la actuación debió adelantarse en dicho territorio. Radicado No. 110016099069201707987 01 Contra: CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma 22.
También deprecó nulidad por obstrucción y restricciones a su defensor que vulneraron su derecho de defensa, al señalar que desde que inició su etapa probatoria, el juicio fue express, al no permitírsele a su defensor preparar su defensa, con total desdén de la funcionaria quien estuvo concentrada en su celular solo intervenía para regañar y reconvenirlo, prohibiéndole hasta mover la cabeza. 23.
Recurso de apelación de la defensa. Solicitó declarar la nulidad de la actuación por irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa. Fundó el cargo en lo acaecido en la audiencia de juicio oral en la que se surtió la declaración del acusado y el perito, señalando que la atención de la juez fue nula mostrando un total desinterés por la prueba. 24.
Dijo que le fue negado el derecho a suspender la audiencia para realizar un estudio a fondo y presentar los alegatos de conclusión, petición que también hizo el acusado y a la cual no accedió la juez, quien en forma grosera y despectiva lo mandó a callar. Adujo que su tiempo para intervenir fue limitado a 15 minutos pese a la complejidad de los cargos, procediendo la funcionaria a leer un escrito que tenía preparado con el sentido del fallo sin hacer el análisis mínimo a la declaración del acusado quien renunció a su derecho a guardar silencio. 25.
Destacó una escasa e indebida valoración probatoria al señalar que en el caso de su representado no fue probada ni la materialidad de la conducta menos la responsabilidad porque la sentencia se sostuvo en la versión primigenia de la menor y de las restantes declaraciones que presentan múltiples contradicciones, Radicado No. 110016099069201707987 01 Contra: CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma dejando vacíos que deben ser resueltos a favor de su prohijado. 26.
De las versiones de la víctima, quien declaró a los 15 años, dijo que resultaron ser como un guion, al punto que los declarantes de la Fiscalía contaban los hechos de la misma forma, sin valorar que la menor utilizaba un lenguaje de una mujer adulta siguiendo el rol exigido por su madre, al punto que la menor no establecía contacto visual con la entrevistadora. 27.
De la entrevista psicológica dijo que la misma no cumplió con los parámetros establecidos para este tipo de actuaciones porque la persona que la recaudo es inidónea al no estar entrenada para entrevistas forenses, señalando en el juicio la carencia de entrenamiento para ejercer estas funciones. 28. Expuso que la peritación psicológica tiene un objetivo claro y preciso, cual resulta ser realizar el análisis del relato verbal, con la finalidad de diferenciar a quienes manifiestan una verdadera declaración. 29.
Del examen sexológico practicado a la víctima aludió que al estudio de su aspecto físico se encontró normal sin mayor análisis, no siendo criterio suficiente lo dicho por el galeno cuando alude que los niños abusados no necesariamente presentan traumas, de ahí que no existe una prueba que acredite el dicho de la menor. 30. Calificó el testimonio de la progenitora y su amiga como de oídas o de referencia porque no pueden dar cuenta de lo acaecido.
Desacreditó el presunto uso de la fuerza porque adujo Radicado No. 110016099069201707987 01 Contra: CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma que no resulta lógico que la menor no presentara lesiones y que su madre no se percatara de estos hechos, cuando dijo- que no le observó nada pese a que se informó fueron en los hombros y en la cara. 31.
Explicó que la prueba testimonial da cuenta que los niños eran cuidados por la progenitora de la denunciante, a quien conocían como mami CHELA, quien permanecía desde tempranas horas hasta tarde de la noche, por lo que la versión de la menor no es coherente ni veraz, porque por los horarios de trabajo del acusado, el cuidado permanente de la abuela y la jornada escolar de la menor, ello resultaba imposible. 32.
De la prueba aportada para desvirtuar la acusación señaló que la misma es demostrativa de la animadversión de LEIDY PAOLA GARZÓN hacia su representado, sumado a que el análisis psicológico practicado al encartado deja ver que no tiene perfil de agresor sexual. 33. En su intervención hizo un análisis y estudio de la prueba de referencia para concluir que la condena en contra de su representado no resulta factible al no existir prueba que derrumbe su presunción de inocencia. 34.
También destacó la ausencia de criterios jurisprudenciales en el fallo al no contrastar la decisión con los precedentes de la Sala Penal, los cuales resultaban necesarios para la credibilidad del testimonio de la víctima o el análisis de manipulación o alienación parental. Expone la falta de documentación de la entrevista a la menor y la condena en prueba Radicado No. 110016099069201707987 01 Contra: CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma de referencia, concluyendo que el fallo es incongruente.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 35. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia. 36. En términos del numeral 1º del artículo 43, y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 37.
Problema jurídico planteado: Deberá la Sala determinar si i) se presentó nulidad de la actuación por vulneración al derecho de defensa y debido proceso y; ii) si el material probatorio aportado por la fiscalía fue suficiente para probar la responsabilidad del acusado. 38. Nulidad por falta de competencia territorial. Alega el acusado que en el presente caso el proceso debió ser tramitado en Pitalito porque la menor refiere la ocurrencia de hechos en dicha ciudad; por su parte, el defensor alude que el fallo es incongruente y presenta anomalías porque la fiscalía no delimitó los hechos ocurridos ni el lugar, no existiendo claridad si fueron en Pitalito o Bogotá. Radicado No. 110016099069201707987 01 Contra: CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma 39.
Contrario a las afirmaciones de los apelantes dígase desde ya que su reproche no está llamado a prosperar porque precisamente fue la defensa y el Ministerio Público quienes sobre dicho aspecto pidieron aclaración en la audiencia de formulación de acusación, estableciendo la Fiscalía no solo el tiempo, sino el lugar donde ocurrieron los sucesos así: La defensa: (…) la defensa ha de manifestar como es que dentro de los hechos jurídicamente relevantes no se deja claro las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos, por lo cual se hace necesario que el señor fiscal en atención a la investigación que ha venido realizando las deje en forma clara y nos circunscribamos a la aclaración2.
Fiscal: Gracias señor juez, los hechos tuvieron ocurrencia desde el mes febrero del año 2014 cuando la menor tenia once años de edad y se prolongaron hasta el año 2017, tuvieron ocurrencia en la ciudad de Bogotá, en la Transversal 9 A Bis Nro. 48 G- 80 Sur, bloque 1 apartamento 302 3 40. Esto significa que desde la formulación de la acusación la presunta omisión que hoy reclama el defensor fue satisfecha, porque en dicho momento la fiscalía le expuso claramente y el tiempo en el que ocurrieron los vejámenes sexuales, al igual que la ciudad y dirección especifica de la residencia de la menor. 41.
Ahora bien, fue la propia menor MSCG quien en el juicio aclaró lo que ocurrió en el primer momento en el que fue sometida, señalando expresamente que estuvieron en Pitalito, Huila, pero que el ataque sexual se produjo en horas de la noche cuando llegaron a Bogotá, precisamente porque no estaba ni su progenitora ni sus hermanos, quienes habían quedado al cuidado de su abuela y pernoctaron esa noche en dicho lugar. 2 Audiencia de formulación de acusación, T: 11:45 3 Audiencia de formulación de acusación, T: 14:43 Radicado No. 110016099069201707987 01 Contra: CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma (…) entonces estábamos en Pitalito, me acuerdo que fue en febrero porque el cumpleaños el 13 de febrero.
Entonces ese día era como sábado o un domingo. (…) El lunes nos devolvimos para Bogotá, llegamos como a las once de la noche. Ese día no había nadie porque mi mamá estaba trabajando y mis hermanos se habían quedado en el apartamento de mi mamá Chela, mi abuela. Yo llegue a la casa aliste todo para el otro día (…) me acosté en la cama de él, donde él dormía con mi mamá, yo me acuerdo que me acosté boca arriba, como siempre me acostaba, él llegó, entró y se empezó a quitar la camisa y el pantalón a mí se me hizo raro.
(…)4. 42. Es decir, que la afirmación de los apelantes no resulta veraz al no existir ninguna confusión respecto al lugar donde iniciaron las relaciones sexuales porque si bien la menor alude que estuvieron en Pitalito, Huila, dicha ciudad fue la referente para narrar que el episodio ocurrió a su regreso a Bogotá, como claramente lo expone en su versión, de ahí que la presunta falta de competencia territorial queda desvirtuada. 43.
Nulidad. Irregularidades en la audiencia del 13 de junio de 2018. Alega la defensa y el acusado violación al derecho de defensa y debido proceso ante la negativa de la juez de instancia de concederle término para estudiar la prueba y presentar alegatos, limitándolo en el tiempo de intervención, sumado, a la actitud displicente de la juez con el procesado, la falta de interés en el recaudo de la prueba, sus interrupciones y el sentido de fallo preparado en el que no se tuvo en cuenta la prueba de descargos. 4 Audiencia de juicio oral, declaración de MSCG en cámara Gessell, T: 25:40 Radicado No. 110016099069201707987 01 Contra: CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma 44.
Un primer aspecto a señalar es que al auscultar el video de la diligencia realizada el 13 de junio de 2018, se tiene que en efecto la defensa solicitó aplazamiento de la audiencia, petición a la que no accedió la juez recordando que en diligencia pasada se había establecido que se culminaría el juicio con el sentido del fallo, no siendo un argumento válido la falta de preparación de la defensa.
No hay lugar a la petición de la defensa, en primer lugar porque constituiría un incumplimiento a sus deberes como defensor, en segundo lugar, porque el juicio por regla general debe adelantarse de manera concentrada, su petición contraria de manera flagrante este principio y, en tercer lugar, porque en la última sesión de audiencia se acordó con las partes, se estuvo de acuerdo por parte de la defensa, que se culminaría el juicio oral en esta sesión, esto es hasta el anuncio del sentido del fallo, de manera que no hay lugar de ninguna manera al aplazamiento (…) yo le puedo conceder un receso de veinte minutos si lo considera necesario5. 45.
Contra lo dicho por la juez, el procesado interpeló solicitando respeto por sus derechos, por lo que fue reconvenido para informarle que era improcedente su reclamo porque ya había una decisión. Seguidamente rindió interrogatorio el procesado, observándose que a la defensa se le permitió hacer el interrogatorio, sin interrupciones y al término de su declaración la juez concedió un receso de 20 minutos para iniciar los alegatos, mostrándose conforme la defensa. 46.
En iguales términos la juez intervino y señaló: De acuerdo con el artículo 444 del C. P. P (…) conforme a ello y en atención a la cantidad no muy extensa que existe en este evento, el despacho estima prudente determinar cómo 5 Audiencia de Juicio oral, T:02.04:09 Radicado No. 110016099069201707987 01 Contra: CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma extensión de los alegatos 15 minutos para cada sujeto procesal, de necesitar un tiempo adicional, se le solicita a las partes, que de manera motivada indiquen porque 15 minutos son insuficientes.
Señor Fiscal. De acuerdo su señoría Ministerio Publico,. De acuerdo con el tiempo Defensor, su señoría de verdad que para mí el tiempo es muy reducido, si bien es cierto el tiempo para todos es el mismo tengo que hacer unos análisis y debo traer a colación jurisprudencia para poder hacer la defensa adecuada que requiere una situación como esta y le recuerdo que estamos frente a la libertad de una persona y es el personaje principal del proceso.
Juez. Veinte minutos señor, defensor, no es potestativo es que la premisa legal le permite al juez limitar las intervenciones de los alegatos de acuerdo con el volumen de la prueba (…) 6 47. Lo ocurrido en la citada audiencia en modo alguno vulnera los derechos fundamentales del procesado porque se le permitió hacer los interrogatorios y contrainterrogatorios sumado a que la negativa de acceder a una petición de aplazamiento en modo alguno puede calificarse como una vulneración a sus derechos y garantías porque, lo cierto, es que el sistema penal acusatorio se rige por el principio de inmediación y concentración, de ahí que resultaba acertada la decisión de continuar con el juicio a su término. 48.
Ahora bien, no observa la Sala la presunta actitud displicente o poco cordial de la juez, por el contrario, sus intervenciones resultaron adecuadas a los deberes que como directora de la audiencia le competen, pues la limitación en el tiempo para intervenir en los alegatos es una facultad conferida en el artículo 444 del C. P. P., la cual fue adoptada en razón a la complejidad del caso y al volumen de prueba recaudada, como bien se le hizo saber a la defensa. 6 Audiencia de Juicio oral, T: 03.28.11 Radicado No. 110016099069201707987 01 Contra: CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma 49.
Por otro lado, es cierto que las órdenes que emite el juez en el ejercicio de la audiencia de juicio oral, deben ser acatadas por las partes, de ahí que las interpelaciones que hacen los sujetos procesales, deben limitarse a la interposición de recursos o, en su defecto, a las solicitudes de reconsideración, como ocurrió con el pedido de la defensa de ampliar el termino para alegar de conclusión. 50.
Finalmente, dígase que el sentido del fallo debe darse a conocer de manera oral y pública, inmediatamente después de los alegatos, siendo potestativo del juez tomar el receso que señala el artículo 445 del C. P. P., pues la norma deja abierta la posibilidad cuando señala que de “ser necesario” se tomará el receso, de ahí que si el juez tiene claro el sentido del fallo, bien puede prescindir del mismo y expresar los argumentos que sustenten su decisión, sin que, por ello se pueda señalar una violación a los derechos fundamentales del procesado.
Baste lo aquí anunciado para desatender los argumentos de los apelantes. 51. La valoración de la prueba aportada al proceso. La defensa y el acusado han señalado que la prueba no resulta suficiente para edificar una condena en contra de su representado, por ello descalifican las versiones de la víctima, para descartar la ocurrencia de los vejámenes sexuales por los que se acusó. 52.
De la declaración de MSCG. Es claro que la génesis de la presente investigación está dada por los hechos que la menor le narró en forma desprevenida, clara y coherente a su prima, tía y posteriormente, a su progenitora, cuando dijo que su padrastro aprovechaba la soledad del inmueble donde vivían para tener Radicado No. 110016099069201707987 01 Contra: CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma relaciones sexuales vía vaginal que se prolongaron por tres años, quien además la tenía amenazada para que no contara lo que sucedía. 53.
Sus afirmaciones encontraron respaldo con la versión de su prima PXRA, quien señaló que conoció el suceso porque su prima cuando llegó a vivir a su casa le confesó que su padrastro a obligaba a tener relaciones sexuales, durante varios años, señalando que la menor le narró que el primer episodio ocurrió luego de llegar de Pitalito, Huila, de un funeral. 54. por su parte, LEIDY PAOLA GARZÓN MENDOZA, madre de MSCG, informó que el acusado fue su compañero permanente por más de seis años y con él tuvo una hija.
De la ocurrencia de los hechos adujo que fue citada por una amiga quien le contó lo que le había pasado a MSCG, mientras ella laboraba. Fue enfática en señalar que la joven le dijo que las primeras relaciones fueron con violencia porque como no quería, CARLOS AUGUSTO la golpeaba, consintiendo las demás relaciones. 55. Destaca el Tribunal que la progenitora y la prima de la joven no van más allá de lo que realmente le narró la menor, todo lo cual apunta a tenerlas como coincidentes con lo realmente acaecido, pues existe total correspondencia en las circunstancias de tiempo, modo y lugar, centrándose en detalles como que la primera ocasión que el acusado abusó de la niña habían llegado de Pitalito, que las dos primeras veces fue agredida para que permitiera el abuso y que posteriormente, decidió no resistirse.
Radicado No. 110016099069201707987 01 Contra: CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma 56. La acusación que hizo MSCG en contra de su padrastro, no solo fue anunciada a sus familiares sino que se mantuvo incólume durante el juicio oral, cuando en forma categórica reiteró los vejámenes de que fue objeto, al punto que detalló cómo fueron los dos primeros accesos, su decisión de no resistirse y permitir los abusos, dejando al descubierto que el acusado le suministraba pastillas después de las relaciones sexuales, las que solo pudo evitar cuando entendió que lo sucedido no era normal y le exigió que dejara de buscarla.
En su relato describió las amenazas que le hizo el acusado, cuando le recordó que su progenitora intentó quitarse la vida ante su deseo de separarse, circunstancia que motivó que la menor mantuviera en secreto lo sucedido. 57. Para la Sala la versión que rindió la víctima no puede calificarse de inverosímil, menos de ilógica, pues lo narrado corresponde a la forma como ocurrieron los ataques sexuales, tampoco se advierten contradicciones que tengan el poder de desacreditar su dicho, porque mantuvo su versión a lo largo de la investigación y el juicio. 58.
La sindicación de la menor fue categórica y no ofrece discusión ni da lugar a suponer que el causante de los hechos denunciados pudo ser otra persona diferente al acusado, porque desde el inicio de su declaración apuntaló sus acusaciones contra PERILLA VARGAS, a quien señaló como su padrastro y el hombre que abusaba de ella, quien soterradamente esperaba la ausencia de su progenitora cuando laboraba en extensos turnos para poder aprovecharse de la menor.
Radicado No. 110016099069201707987 01 Contra: CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma 59. Es evidente, entonces que el a quo, en su decisión valoró todas las circunstancias narradas por la menor, que encontraron soporte con el dicho de su progenitora y su prima, quien obtuvo la información inicial, confrontándolas y sopesándolas entre sí, lo que permite concluir que no emerge duda de los claros episodios que vivió la niña durante el lapso que ocurrieron los sucesos. 60.
Respecto a la falta de desfloración del himen, que alude el acusado como es indicativo de que no fue accedida, dígase que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expresado que cuando no hay desfloración, la conclusión inevitable no es la ausencia de penetración, porque en ese caso la prueba pericial debe apreciarse con el conjunto probatorio y no asumirse como única.
Así ha dicho que El hecho de que el galeno del Instituto Nacional de Medicina Legal, al valorar a la adolescente, encontrara que no había desfloración por presentar ésta himen integro no dilatable, no necesariamente obliga a concluirse que no hubo penetración, pues una tal deducción, primero, evidencia desconocimiento de la anotomía femenina, y segundo, se fundamenta en una apreciación aislada e insular de la declaración del referido experto7. 61.
Ahora bien. El medio más adecuado para establecer el acceso carnal es el reconocimiento médico legal de la víctima. Aunque este pueda considerarse como la prueba más idónea, no es la única en la medida que los elementos constitutivos de la conducta 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Pena, sentencia 10 jul. 2012, rad. 38921.
Radicado No. 110016099069201707987 01 Contra: CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma punible, pueden demostrarse con cualquier medio probatorio, y en materia de delitos sexuales, la ley no exige prueba especial. 62. Por el contrario, la pericia en su parte conclusiva señala que la menor presenta himen circular elástico sin huella de trauma reciente, sin que ello descarte su dicho.
Lo anterior refulge importante, pues nótese que la menor cuando contó lo sucedido hacía varios meses no sostenía relaciones sexuales con su agresor, pues alude que ella le pidió que no volviera a tocarla, sin embargo, la ausencia de desfloración, se reitera no descarta que fue accedida carnalmente. 63. De ahí que la conclusión de la legista sea coherente con la versión de la menor, porque si bien es cierto no presentaba desfloración sino fue reiterativa en señalar que CARLOS AUGUSTO le introducía su pene en la vagina, esto es, que por lo menos hubo un comienzo de penetración constitutivo de la conducta por la cual ha sido hallado responsable el acusado. 64.
Configuración de la conducta de acceso carnal violento. Preliminarmente, dígase que sobre el ingrediente normativo de la violencia, la Corte ha sostenido que en conductas como las de acceso carnal violento, ésta puede ser de índole física o moral, explicando que: La primera se presenta si durante la ejecución del injusto el sujeto activo se vale de cualquier vía de hecho o agresión contra la libertad física o la libertad de disposición del sujeto pasivo o de terceros, que dependiendo las circunstancias de la situación en particular resulte suficiente a fin de vencer la resistencia que una persona en idénticas condiciones a las de la víctima pudiera ofrecer al comportamiento desplegado.
Radicado No. 110016099069201707987 01 Contra: CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma La violencia moral, en cambio, consiste en todos aquellos actos de intimidación, amenaza o constreñimiento tendientes a obtener el resultado típico, que no implican el despliegue de fuerza física en los términos considerados en precedencia, pero que tienen la capacidad de influir de tal manera en la víctima para que ésta acceda a las exigencias del sujeto agente, a cambio de que no le lesione grave y seriamente la vida, integridad personal, libertad o cualquier otro derecho fundamental propio o de sus allegados8. 65.
También la jurisprudencia ha sido prolija sobre la noción de violencia, habida cuenta que dicho elemento es común a diversos tipos penales, ya como ingrediente normativo o bien como estructurante de circunstancias de agravación que elevan el reproche por una mayor afectación al bien jurídico protegido. Así, en relación con la exigida para la configuración de la conducta punible sancionada en el artículo 205 del C.P., precisó: [E]l factor de la violencia en el delito de acceso carnal violento debe ser valorado por el juez desde una perspectiva ex ante, esto es, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente el comportamiento del autor sería o no adecuado para producir el resultado típico, y en atención además a factores como la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la persona agredida( )" ( ) Para efectos de la realización típica de la conducta punible de acceso carnal violento, sin embargo, lo importante no es especificar en todos y cada uno de los casos la modalidad de la violencia empleada por el agresor, sino la verificación desde un punto de vista objetivo y ex ante que la acción desplegada fue idónea para someter la voluntad de la víctima.
Por ejemplo, cuando el infractor, con el propósito manifiesto de acceder sexualmente a una persona en un lugar despoblado o solitario, le apunta en la cabeza un revólver que ésta no sabe que se encuentra descargado y le dice que si no obedece a sus exigencias le disparará, lo trascendente ante dicha situación no consiste en valorar que se presentó determinado tipo de violencia 8 Sentencias de 23 de enero de 2008 y 23 de septiembre de 2009, Radicados Nos. 20.413 y 23.508, respectivamente.
Radicado No. 110016099069201707987 01 Contra: CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma (que sería moral en este caso), sino que, desde el punto de vista de un espectador inteligente situado al momento de realizarse la acción, la misma resulta suficiente para obtener el resultado típico previsto en la norma (es decir, el acceso carnal sin el consentimiento o aquiescencia de la víctima).
Idéntica situación ocurriría en el evento de que, bajo las mismas condiciones, el sujeto agente no decidiera amenazar a la otra persona con un arma de fuego, sino que procediera a golpearla hasta vencer su resistencia, es decir, a someterla mediante el empleo de la fuerza física. Es más, dado que la acción constitutiva del delito en comento debe ser entendida en un sentido normativo y no ontológico, en la medida en que comprende una actividad compleja que no se reduce a la realización del simple acto de acceso carnal ni de un simple acto de agresión, es innegable que las modalidades de violencia son susceptibles de adaptarse a todo tipo de combinaciones y variantes, dependiendo de la manera en que se desarrollen las circunstancias de cada caso en particular (por ejemplo, cambiar de amenazas a vías de hecho y luego volver a las amenazas), e incluso su concurrencia ni siquiera tiene que ser concomitante a la perpetración de la acción que configura el acceso, siempre y cuando la violencia objetivamente valorada ex ante sea la que determine su realización9. 66.
Por lo tanto, una valoración de ese elemento consecuente con las reglas de la sana crítica demanda de la autoridad judicial un análisis de la situación fáctica y de los medios probatorios que la sustentan desde una perspectiva ex ante, donde se identifique el acto constitutivo de violencia -que puede admitir combinaciones entre la física y la moral- y su idoneidad, estudio este último que comporta determinar, siendo lo más importante, si tenía la entidad o no de doblegar la voluntad de cualquier persona en las mismas condiciones de la víctima bajo la óptica de un observador inteligente10, atendidos factores como, según se reseña en la jurisprudencia que se cita “la seriedad del ataque, la 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 23 enero de 2008, rad. 20413. 10 Ibídem Radicado No. 110016099069201707987 01 Contra: CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma desproporción de fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la persona agredida”. 67.
Así mismo, la Corte sostiene que los medios probatorios más expeditos para demostrar tanto la certeza del hecho como de la responsabilidad de los autores, deben guardar ciertos parámetros: a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor - agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último. b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones".
C.S.J., radicación: 26.128, del 11 de abril de 2007”. 68. Para la Sala quedó probado que el acusado ejerció violencia física sobre la víctima porque la primera vez que abusó de la menor la sujetó de los brazos y con el peso de su cuerpo la redujo para forzarla a tener relaciones sexuales, al punto que ante su forcejeo la golpeó en el rostro, actuación que desplegó en una segunda ocasión, cuando nuevamente la golpea en los hombros, configurándose así una violencia física sumado a que fue amenazada y constreñida a guardar silencio, por lo que también ejerció violencia psicológica. 69.
Ahora bien, el hecho de que la menor no presentara huellas al día siguiente del suceso, en modo alguno desvirtúa su narración, pues se desconoce la forma en que fue agredida, sin embargo, en su dicho deja en claro que fue sujetada de los brazos Radicado No. 110016099069201707987 01 Contra: CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma y que existió la desproporción de fuerzas, cuando dijo que no pudo quitárselo de encima porque era más grande que ella, pese a que lo empujo.
Así lo reseñó: (…) Ese día no fue normal, no se puso las pantalonetas, yo sentí que èl estaba como encima mío, yo sentí la presión y me desperté rápido, yo me acuerdo que yo tenía los brazos hacia arriba, él con un brazo me tuvo los dos brazos, entonces pues yo lo vi y ahí ya como que yo me sostengo yo empecé a forcejear como a quitármelo de encima o a bajarme yo de la cama porque yo estaba ahí en el lado derecho, estaba en el bordito, yo era como a bajarme de la cama y forcejear pero no podía era muy grande, cuando intente quitármelo de encima lo empuje, a lo que lo empuje me pego una cachetada, de ahí yo me acuerdo que yo tenía unos short, los short me los bajó y los cucos me los corrió a un lado, inmediatamente lo que yo sentí fue la penetración de él, ese día el hizo lo que hizo, yo ese día me acuerdo que yo me levante, me puse (….. la menor está afectada ) ese día yo me acuerdo que él se acostaba al lado (…) me puse los short porque en si los cucos nunca me los quito y me acosté en mi cama en el otro cuarto, y me desperté a las cinco de la mañana porque sube mi mami Chela y yo tenía los ojos rojos porque había llorado, subió mi mami chela y pues me preguntó que si tenía los ojos rojos por el cansancio yo le dije que sí, ese día yo no quería hablar, no quería decir nada, yo me acuerdo que yo entre al baño porque tenía chichi y tenía una mancha roja en los cucos y efectivamente al limpiarme tenia sangre, ese día me bañe y me fui a estudiar11.
(….) la segunda vez que lo hizo fue igual pero ese día ya no fue como una cachetada sino que eran como puños en los hombros, eran puños en los hombros, yo me acuerdo que ese día yo le dije a él que le iba a decir a mi mamá y empezó a amenazarme me dijo que mi mamá no me iba a creer, eso fue lo que me trato de dar a entender (… me dijo que mi mamá lo quería mucho y yo veía que mi mamá lo quería mucho a él, (…) ese mismo día me dijo que una vez cuando eran novios con mi mamá le dijo a mi 11 Audiencia de Juicio oral, T: 26:50 Radicado No. 110016099069201707987 01 Contra: CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma mama que la iba a dejar y que ella intento suicidarse, cortarse las venas, yo a mi mama no le dije nada12 70.
De la declaración de los menores víctimas de abuso sexual rendidas antes del juicio oral. Aludió el acusado que la entrevista rendida por la menor debe ser excluida porque no fue documentada ni trasladada a su defensor, sobre el particular debe señalar la Sala que la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 31 de agosto de 2016, señaló que la regla general consagrada en la Ley 906 de 2004, según la cual las declaraciones anteriores al juicio oral no deben ser incorporadas como prueba cuando el testigo comparece a este escenario, no tiene aplicación cuando se trata de declaraciones de niños víctimas de delitos sexuales: Así, es claro que en los planos legislativo y jurisprudencial, desde hace varios años existe consenso frente a la necesidad de evitar que en los casos de abuso sexual los niños sean nuevamente victimizados al ser interrogados varias veces sobre los mismos hechos y, principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral, lo que puede convertir para ellos el procedimiento en el escenario hostil a que hacen alusión el Tribunal Constitucional de España y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las decisiones citadas por la Corte Constitucional en la sentencia C- 177 de 2014 atrás referida13.
A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del 12 Audiencia de juicio oral, T: 29:32 13 La Corte hizo alusión, entre muchas otras, a la sentencia C57 del 11 de marzo de 2013, emitida por el Tribunal Constitucional de España, donde se relaciona la línea del tribunal ibérico sobre este aspecto.
Además, trajo a colación varios pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre ellos el emitido en el caso Gani contra España. Radicado No. 110016099069201707987 01 Contra: CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos.
La Sala considera que sí, por las siguientes razones: En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida. Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.
Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.
Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia. Lo contrario sería aceptar que el niño víctima de abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contravía de la tendencia proteccionista ya referida), esté en una situación desventajosa frente a otras víctimas que, en atención a su edad y a la naturaleza del delito, fueron interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo después de ocurridos los hechos, y su declaración fue presentada como prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente victimizados.
Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario. Radicado No. 110016099069201707987 01 Contra: CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma 71.
Finalmente, resaltó que cuando una declaración vertida por el niño antes del juicio oral es admitida como prueba, a pesar de que éste comparezca como testigo al juicio oral, las partes pueden utilizarla para lo que consideren pertinente, además de no ser necesaria para incorporarla mediante lectura del respectivo apartado, como cuando una declaración se usa sólo para efectos de impugnar la credibilidad, porque su admisión como prueba habilita su empleo de manera ilimitada. 72.
De las declaraciones de descargos. Respecto a las versiones de KAREN YISEL PERILLA, hija del procesado, PATRICIA MARIA LÓPEZ URBANO, arrendataria del lugar donde vivió el acusado con la víctima y su progenitora, MARTHA CAROLINA GUARNIZO y DORIS ZORAIDA INFANTE, dígase que los mismos no desvirtúan la responsabilidad del acusado en los hechos, pues si bien es cierto dan cuenta de episodios de celos entre LEIDY PAOLA Y CARLOS AUGUSTO, también lo es que no obra prueba alguna que acredite tales situaciones, pues pese a los daños que se dice ocasionó en un inmueble donde vivieron en arriendo, ninguna denuncia existió sobre el particular sumado a ello ninguno de los testigos dio cuenta de la relación familiar de CARLOS AUGUSTO PERILLA y la menor MSCG, pues adviértase que las agresiones a la menor acaecieron en horas de la noche cuando ninguno de ellos podía percatarse de lo sucedido. 73.
Tampoco resulta de recibo el dicho del acusado PERILLA VARGAS, cuando quiso excusar su responsabilidad aludiendo que los menores siempre estaban en compañía de su abuela CHELA, porque lo cierto es que durante las horas de la noche, la abuela se Radicado No. 110016099069201707987 01 Contra: CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma desplazaba a su vivienda, circunstancia que permite colegir que la víctima tenía tiempo a solas con el acusado, pues el mismo reconoció su horario de trabajo y el lugar de residencia de la abuela.
(…) el horario era de 3 de la mañana a 3 de la tarde. La mamá o Leidy lo atendían. Vivíamos en el bloque 1 apartamento 302, la mamá vivía al frente14. (….) Cuando tiempo duraba chela en el apartamento cuidando los niños? sí señor, ella como la niña mayor MSG estudiaba por la mañana entonces la ruta le pasaba como a las seis, entonces ella llegaba al apartamento como a las cinco y media a despertarla, ayudarle a alistar y darle el desayuno y a llevarla a la ruta allá en el parque y se queda hasta la 9 o 10 de la noche15. 74.
Ahora bien, respecto al dictamen practicado a CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS, que da cuenta que no tiene un perfil agresor, ello en modo alguno permite concluir que no participó en la agresión de MSCG, porque la menor hizo sindicaciones directas y sin ninguna dubitación, cuando señaló en forma hilada y coherente, los episodios de abuso y las consecuencias posteriores a los actos sexuales, cuando era inducida a tomar pastillas pese a su corta edad. 75.
Así las cosas, a partir de un análisis en concordancia con lo preceptuado por el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, la Corporación concluye que el testimonio de la víctima valorado en conjunto con los demás medios suasorios, permite establecer la certeza en la consumación de la conducta punible objeto de la 14 Audiencia de juicio oral, T: 02.21.55 15 Audiencia de juicio oral, T: 02:23:21 Radicado No. 110016099069201707987 01 Contra: CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma acusación y del pedido de condena de la Fiscalía, como también, el compromiso atribuible al procesado en su comisión en calidad de autor.
DECISIÓN A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1º. NEGAR las nulidades propuestas. 2º. CONFIRMAR la sentencia en lo que fue objeto de apelación. 3º. ADVERTIR que contra la presente determinación procede el recurso de casación. 4°.
SEÑALAR que esta sentencia queda notificada en estrados. Cúmplase. ALBERTO POVEDA PERDOMO MAGISTRADO Radicado No. 110016099069201707987 01 Contra: CARLOS AUGUSTO PERILLA VARGAS Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso Decisión: confirma RAMIRO RIAÑO RIAÑO JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN MAGISTRADO MAGISTRADO