R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L MAGISTRADO PONENTE: JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No: 110016000049201210816 02 PROCEDENCIA: JUZGADO 17° PENAL DEL CIRCUITO PROCESADO: PABLO ANTONO ACOSTA HERNÁNDEZ DELITO: FRAUDE PROCESAL APROBADO: ACTA N° 046 DECISIÓN: CONFIRMA FECHA: 05 DE MARZO DE 2019 ASUNTO POR RESOLVER El recurso de apelación interpuesto por la defensa contra sentencia ordinaria de carácter condenatorio, proferida el 19 de octubre de 2018 por la Juez 17° Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Los hechos que dieron origen a la investigación fueron compendiados en la sentencia de primera instancia y su turno extractados del escrito de acusación, así: “El señor Luis Liberato, manifestó ser propietario y poseedor material del bien inmueble ubicado en la carrera 1º A No. 6-39 de acuerdo como consta en el folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-698317, sin embargo, denunció que en el Juzgado 68 Civil Municipal se adelanta proceso de Restitución de Bien Inmueble Arrendado (Rad. 2011-00095 / Demandante Pablo Antonio Acosta Hernández;
Demandada María Claudina Liberato), aportando para dicho fin contrato de arrendamiento suscrito entre ellos, hecho que el denunciante (Luis Liberato) tachó de falso por cuanto desconoce al señor Pablo Antonio Acosta Hernández y si bien la señora María Claudina Liberato es familiar de él, precisó que ella nunca tuvo su domicilio en dicha dirección como tampoco sus herederas puesto que falleció en enero del año 2011.
“Por lo anterior, indicó en su denuncia que con la sentencia proferida por el Juzgado 68 Civil Municipal de esta ciudad, en donde se ordenó la restitución del bien inmueble ubicado en la carrera 1º A No. 6 – 39, se le vulneraron sus derechos como legítimo propietario y poseedor del precitado bien inmueble, el cual obtuvo por la donación que en su favor hiciera la señora Ana Rosa Daza de Gómez mediante escritura pública No. 1238 del 8 de julio de 2005, otorgada en la Notaría 46 del círculo de Bogotá (folio de matrícula No. 50C-698317)” 1.2.
En audiencia celebrada el 25 de abril de 2013, a solicitud de la Fiscalía General de la Nación, a través de su delegada, ante el Juez 67º Penal Municipal con Función de Control de Garantías se i) declaró la contumacia de PABLO ANTONIO ACOSTA HERNÁNDEZ y, ii) realizó formulación de imputación a ACOSTA HERNÁNDEZ, por los delitos fraude procesal en concurso Segunda Instancia Radicado Nº 110016000049201210816 02 2 con falsedad en documento privado, en concurso con estafa agravada tentada.
El despacho se abstuvo de imponer la medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía1. 1.3. El 22 de noviembre de 2013, previa presentación del escrito de acusación2, se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación ante el Juez 17° Penal del Circuito de Conocimiento en contra del precitado por los punibles aludidos. Posteriormente se verificó audiencia preparatoria. 1.4.
Celebrado el juicio oral con el rigor que le es propio, el 19 de octubre de 2018 la Juez 17° Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad profirió sentencia condenatoria en contra de PABLO ANTONIO ACOSTA HERNÁNDEZ, como autor responsable del delito de fraude procesal, imponiéndole la pena privativa de libertad de 82 meses de prisión, multa de 210 S.M.M.L.V., y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 70 meses.
Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Así mismo, decidió “precluir por prescripción de la acción penal en este asunto y favor de PABLO ANTONIO ACOSTA HERNÁNDEZ, por los delitos de FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO y ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA”. Encontró acreditado que el propietario del bien inmueble ubicado en la carrera 1º A No. 6-39 es el señor Luis Liberato y no PABLO ANTONIO ACOSTA HERNÁNDEZ.
Así mismo, señaló, no fue probado, por parte de la defensa, que el acusado tuviese el usufructo del mencionado bien, es decir, la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia y de restituir a su dueño; tampoco que contara con tal facultad en virtud de poder o documento alguno; por el contrario, la Fiscalía logró demostrar, con el certificado de tradición y libertad de la matrícula inmobiliaria No. 50C-698317, que no obra limitación alguna a la propiedad que permitiera a un tercero, en este caso el acusado ACOSTA HERNÁNDEZ, ejercer actos de señor y dueño sobre el mencionado inmueble.
De Igual forma, se encuentra acreditada la existencia de un proceso de restitución de bien que cursa en el Juzgado 68º Civil Municipal donde funge de demandante PABLO ANTONIO ACOSTA HERNÁNDEZ y demandada la señora María Claudina Liberato (fallecida), proceso en el que se profirió la sentencia No. 110 de 10 de agosto de 2012 que resolvió dar por terminado el contrato de arrendamiento celebrado entre el acusado y la señora Liberato respecto del bien inmueble ubicado en la carrera 1º A No. 6-39, ordenando a la parte demandada –herederas de María Claudina Liberato- restituir el inmueble a favor de PABLO ANTONIO ACOSTA HERNÁNDEZ, situación que resulta contraria a derecho, por cuanto, reiteró, quedó demostrado, documental y testimonialmente, que el bien inmueble es propiedad de Luis Liberato y que el acusado no estaba facultado legalmente para subarrendar el aludido bien propiedad de la víctima y, en tal virtud, se concluye que el contrato suscrito entre el acusado y María Claudina Liberato fue el medio fraudulento utilizado para hacer incurrir en error al Juez 68º Civil Municipal quien profirió sentencia contraria a la ley.
Si bien la defensa manifestó que el aludido contrato de arrendamiento no fue tachado de falso en sus firmas, ni en su contenido, lo cierto es que el acuerdo de voluntades nunca existió en la realidad, en el mundo físico, sólo en letras y, por ello, se constituye, para la configuración del delito de fraude procesal, en un medio absolutamente engañoso.
Por tanto, se logró acreditar que la finalidad del supuesto contrato no era otra que obtener, ilegalmente, la restitución de un bien inmueble sobre el cual el acusado no tenía ningún derecho. 1 Fl. 23 y 24. Audiencia de 25 de abril de 2013 2 Folio 53 a 59 de la carpeta base. Escrito de acusación radicado el 23 de julio de 2013. Segunda Instancia Radicado Nº 110016000049201210816 02 3 Contra esta decisión la defensa interpuso recurso de apelación. II.
IMPUGNACIÓN Siguiendo los parámetros del artículo 179 CPP, modificado por la Ley 1395 de 2010 el recurrente presentó su inconformidad con la decisión de primera instancia por escrito dentro de los cinco días siguientes a la emisión del fallo.
2.1. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA Solicita revocar el fallo, dado que, en su sentir, la juez a quo no tuvo en cuenta el principio universal y constitucional de la presunción de inocencia previsto en el artículo 29 Constitucional y reafirmado por el artículo 7º de la Ley 906/04 –in dubio pro reo-, los cuales debieron ser aplicados en favor de su defendido.
Asegura, en este caso tanto la investigación como el juzgamiento adelantados estuvieron colmados de “dudas razonables en favor de PABLO ANTONIO ACOSTA HERNÁNDEZ”; sin embargo, la juez de instancia decidió condenar a su defendido basándose única y exclusivamente en pruebas de referencia pues, considera, la Fiscalía General de la Nación no cumplió con la carga de la prueba y la demostración de responsabilidad del acusado.
Señala, el contrato de arrendamiento suscrito entre su prohijado y la señora María Claudina Liberato “no fue declarado ex pureo por ninguna de las partes, y si en ese parámetro la Señora Juez, desdice de la defensa por cuanto no haya demostrado con algún medio probatorio que hubiera certeza en cuanto al contrato mencionado, es conocido por las normas que rigen el proceso penal que la defensa no está obligada a contrarrestar los efectos de las pretendidas evidencias de la Fiscalía; y es así, como la Señora Juez, para determinar el fraude procesal deja de lado el análisis probatorio del documento que sirvió de base para el infundio que determinó la Sentencia”.
Aunado a lo anterior, advera, no compareció al juicio oral el principal testigo, esto es, el denunciante Luis Liberato y tampoco lo hizo su defendido y, en esa medida, considera, sin esos testimonios no es posible determinar con certeza que haya habido un fraude procesal y tampoco se demostró la inexistencia del contrato de arrendamiento fundamento de la restitución de inmueble arrendado, debido a que la señora María Claudina Liberato falleció “sin que hubiese podido aportar certeza de la realidad del contrato de arrendamiento”.
Adicionalmente, la Fiscalía renunció a otros testigos, presuntos arrendatarios del señor Luis Liberato, por lo que puede decirse que “con esto, la Fiscalía predispuso al Juez de Conocimiento, para que tuviera una falsa idea del ejercicio probatorio que nunca realizó. Porque si el interés de la Fiscalía era someter a escrutinio múltiples arrendatarios del inmueble en poder de Luis Liberato, no apreciamos en el juicio ni un solo testigo al respecto”.
Así las cosas, es posible predicar que la Fiscalía no cumplió con demostrar la teoría del caso. En su sentir, en este caso no se configuran los delitos de falsedad en documento privado –no se probó ni en el Juzgado 68º Civil Municipal, ni en esta actuación que el contrato de arrendamiento fuera falso-, ni el fraude procesal. Señala, existen muchas dudas y, por tanto, “no se puede decir como lo manifiesta la señora Juez, que el suscrito defensor no probó, quien tenía que probar era la Fiscalía”.
Por las mismas razones no se configura el delito de tentativa de estafa. Si bien es cierto se probó que el bien inmueble objeto del proceso es de propiedad de Luis Liberato, también lo es que en Colombia está permitido el arrendamiento de cosa ajena “y no Segunda Instancia Radicado Nº 110016000049201210816 02 4 es la defensa la que tenía que probar sino la fiscalía”.
Adicionalmente, señala, una persona puede tener varios domicilios y, en ese entendido, no es posible afirmar, con los documentos aportados por la investigadora y testigo de la Fiscalía, que la señora María Claudina Liberato hubiera vivido en un solo domicilio. Por otra parte, en caso de no ser atendida su petición de revocatoria de la sentencia, solicita modificar la pena impuesta pues, en su sentir, la juzgadora no hizo ninguna valoración suficiente para incrementar la pena de 72 meses de prisión a 82 meses.
Se debe tener en cuenta que la Fiscalía no dedujo circunstancias de mayor punibilidad y, por el contrario, se vislumbra una de menor punibilidad como es la carencia de antecedentes penales y pese a que en el fallo la juez señaló “En cuanto a la gravedad de la conducta, el daño causado y la intensidad del dolo, tenemos que fuera de la que en sí misma reviste el tipo penal, no observa el Despacho que se pueda incrementar el reproche como para acrecentar la sanción”, no se impuso la pena mínima de 72 meses de prisión, sino que la estableció en 82 meses, razón por la cual depreca imponer tanto la pena como la multa mínima y conceder la prisión domiciliaria dado que se reúnen los requisitos objetivos y subjetivos para el efecto.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del CPP. 3.2. De acuerdo a los motivos que fundan la impugnación los problemas jurídicos a resolver por parte de la Sala se contraen a: i) establecer si dentro de la actuación penal adelantada en contra de PABLO ANTONIO ACOSTA HERNÁNDEZ, se encuentra demostrado, más allá de toda duda, que es autor responsable de Fraude procesal; subsidiariamente, ii) si resulta viable modificar la pena impuesta y, iii) conceder prisión domiciliaria. 3.3.
El debate jurídico probatorio en juicio oral y público que constituye la expresión final del proceso adelantado contra el acriminado, con la intervención concentrada de todos los sujetos procesales, se llevó a cabo dentro de parámetros normales; el ente acusador con su teoría del caso y defensa, desde sus respectivas y encontradas posiciones jurídicas.
De este modo, la prueba practicada, parte fundamental del juicio oral porque culmina con todo el aspecto referido a la investigación de los hechos, fue apreciada, no sólo por la Fiscalía en el alegato final, sino la defensa controvirtiéndose, en esta instancia, la tesis de este último sujeto procesal, de la cual hace su personal interpretación opuesta, desde luego, a la de la Fiscalía que acusó y a la Juez de conocimiento que condenó. En ese orden de ideas para la funcionaria de conocimiento, conforme a las consideraciones que ofrece la sentencia condenatoria impugnada, es claro que los hechos imputados a PABLO ANTONIO ACOSTA HERNÁNDEZ aparecen adecuados jurídicamente en la conducta punible de Fraude procesal.
Y en cuanto a la responsabilidad en su realización resulta de valorar la prueba testimonial, en conjunto con los demás medios demostrativos. Para corroborar o desechar el aserto anterior la Sala ha constatado y analizado los registros audiovisuales que conservan y transmiten la memoria de la actuación judicial adelantada, en atención a la máxima de que el Juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia y, entre ellas, el interrogatorio a cada uno de los testigos.
Segunda Instancia Radicado Nº 110016000049201210816 02 5 Nótese, ab initio, que el censor no pone en duda hechos que, por tanto, se entenderán superados y sobre ellos no habrá discusión, como es que el propietario del inmueble ubicado en la carrera 1 A No. 6-39 es el señor Luis Liberato y no su defendido PABLO ANTONIO ACOSTA HERNÁNDEZ.
La inconformidad reside entonces en la conclusión final a la que se arriba en el fallo atacado en tanto dice que su asistido desarrolló maniobras fraudulentas para inducir en error al Juez 68º Civil Municipal con la intención de obtener sentencia contraria a la ley. Para dilucidar el punto es necesario ir, en primer lugar, a la narración de los testigos que comparecieron al juicio oral. 3.4.
En primer lugar declaró el señor Jaime Humberto Gómez Rojas3, quien informó ser abogado y haber conocido a los señores Ana Rosa Daza de Gómez y Rafael Gómez a quienes asesoró en distintos asuntos como impuestos, declaraciones de renta, contratos de arrendamiento y compra de inmuebles, incluso, llevó a cabo la sucesión del señor Rafael Gómez, señalando a continuación los bienes de propiedad del matrimonio Gómez Daza, aclarando que eran ellos, directamente, quienes administraban los aludidos inmuebles.
Así mismo, indicó que los señores Ana Rosa y Rafael Gómez no tuvieron hijos, pero se hicieron cargos de unos sobrinos –Luis y Joselito Liberato- desde que estos eran pequeños y, por tal razón, vivían con ellos. Informa el testigo, la señora Ana Rosa Daza de Gómez solicitó su asesoría en cuanto a los inmuebles, pues consideraba que estaba “próxima a fallecer”, por lo que él aconsejó que los donara a sus sobrinos Luis y Joselito, dado que eran las únicas personas que siempre habían estado con ellos.
En tal virtud, adujo, hizo personalmente las gestiones y los bienes fueron adjudicados, quedando cada uno de los sobrinos –Luis y Joselito- con dos inmuebles, trámite que se llevó a cabo en una notaría; no obstante, la señora Ana Rosa se reservó el usufructo de los mismos hasta su fallecimiento y, por tal razón, continuó administrando los bienes y recibiendo el dinero correspondiente a los arriendos de las habitaciones.
Por otra parte, aseguró haber conocido a María Claudina Liberato, quien también era sobrina de la señora Ana Rosa; sin embargo, aclaró, ésta no vivió con el matrimonio Gómez Daza, ni en ninguna de las casas de estos pues, prácticamente, vivía en la calle, por lo que aconsejó a la señora Ana Rosa comprar un inmueble y dejarlo a nombre de la hija de María Claudina, gestión que, en efecto, se llevó a cabo adquiriendo un inmueble ubicado en el barrio Belén, el cual quedó a nombre de Victoria, hija de María Claudina.
Así mismo, señaló, después del fallecimiento de la señora Ana Rosa continuó asesorando a los hermanos Luis y Joselito Liberato en distintos asuntos, por lo que sabe que Luis administra directamente sus bienes, incluso, éste vive en uno de los inmuebles con su familia –ubicado en la carrera 1º o 2º con calle 6º- y no tiene conocimiento si arrienda o no el resto de habitaciones o apartamentos; no obstante, le consta que Luis ha vivido en ese lugar desde hace varios años.
De igual forma, aseguró no conocer a PABLO ANTONIO ACOSTA HERNÁNDEZ y no haberlo oído nombrar con anterioridad, por ende, sabe que éste no ha sido administrador de los bienes de Luis Liberato. 3 Audiencia juicio oral 25 de enero de 2018, a partir del récord 27:20 Segunda Instancia Radicado Nº 110016000049201210816 02 6 3.4.1.
Declaró en juicio oral, del mismo modo, Joselito Liberato –hermano de la víctima y denunciante Luis Liberato-4. Manifestó que él y su hermano Luis fueron abandonados por su progenitora a los 4 años de edad, razón por la cual su tía Ana Rosa Daza de Gómez y el esposo de ésta se hicieron cargo de ellos. Señaló que el matrimonio Gómez Daza derivaba sus ingresos del producido de una tienda que tenían en el barrio y de los arriendos de unos inmuebles.
Así mismo, informó, antes de morir su madre de crianza –Ana Rosa-, en el año 2005, decidió hacer las escrituras de los inmuebles de su propiedad a nombre de él y su hermano Luis a efecto de evitar problemas en el futuro, por lo que dejó dos inmuebles a cada uno de ellos en los barrios Belén y el Recuerdo; adicionalmente, dejó otro inmueble a Victoria Liberato, hija de María Claudina Liberato.
Aclaró, al momento de hacer las escrituras en el año 2005 Ana Rosa se reservó el derecho de usufructo de los inmuebles hasta su fallecimiento, razón por la cual recibía los arriendos de los mismos, señalando que en todo momento era asesorada por su abogado, el Dr. Jaime Humberto Gómez Rojas, quien elaboraba los contratos de arrendamiento y se encargaba, entre otros asuntos, de lo relacionado con el pago de impuestos.
No obstante, con posterioridad al año 2005 su progenitora –Ana Rosa- le otorgó a él –Joselito- un poder general mediante el cual lo facultó para arrendar, vender y hacer todas las gestiones que ella requiriera hasta su fallecimiento. De igual forma, fue enfático al indicar que María Claudina Liberato nunca vivió en el inmueble de propiedad de su hermano Luis ubicado en el Barrio Belén, tampoco en ninguna de sus casas, pues ésta sí vivía en el mismo barrio Belén, pero en la carrera 2 con calle 6 con sus hijas Azucena y Luz Dary.
Señala que no conoce al señor PABLO ANTONIO ACOSTA HERNÁNDEZ y sólo tuvo conocimiento de éste cuando llegaron a su casa a realizar una diligencia judicial de desalojo sin que él se encontrara allí; con los documentos dejados el día de la diligencia se dirigió a un juzgado de descongestión y de allí fue remitido al Juzgado 68º Civil Municipal donde pudo averiguar por el proceso; no obstante, al momento de solicitar el expediente para la correspondiente revisión, la funcionaria del despacho hizo entrega de un proceso diferente, en el que el demandado era su hermano Luis, enterándose en ese momento que un señor llamado PABLO ANTONIO ACOSTA HERNÁNDEZ había presentado dos demandas de restitución de inmueble arrendado con fundamentos en supuestos contratos suscritos con María Claudina Liberato sobre un inmueble de su propiedad y sobre uno de su hermano Luis, advirtiendo que los dos contratos de arrendamiento aparecían suscritos en la misma fecha, esto es, 1º de enero, no recuerda de qué año -2009 o 2011-, pese a que María Claudina nunca vivió en los inmuebles objeto de los procesos de restitución. Según los contratos observados, señaló, los cánones de arrendamientos correspondían: uno a $400.000 y el $1.000.000.
En todo caso, no se hizo efectiva la entrega de los inmuebles pues una vez enterado de la situación formuló la correspondiente denuncia penal y, además, acudió a la Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo y Personería, razón por la cual se suspendió el proceso civil. Durante el contrainterrogatorio el testigo ratificó que uno de los inmuebles que la señora Ana Rosa Daza de Gómez donó a su hermano Luis en el año 2005 queda ubicado en la carrera 1º con calle 6, señalando que Ana Rosa no entregó la posesión, tenencia o arrendamiento del aludido bien, sino que ella estuvo al frente del mismo hasta su fallecimiento; posteriormente quedó a cargo de su hermano Luis, propietario del mismo. 4 Audiencia de 25 de enero de 2018.
A partir del Récord 01:14:03 Segunda Instancia Radicado Nº 110016000049201210816 02 7 3.4.2. Rindió testimonio, asimismo, la investigadora de Policía Judicial Martha Helena Jiménez Marroquín,5 encargada de recolectar elementos probatorios a través de inspección judicial en el Juzgado 68º Civil Municipal, Sisbén, Colsubsidio, Registraduría Nacional del Estado Civil, Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y una notaría. Con esta deponente se introdujeron los siguientes documentos: i) contrato de arrendamiento suscrito entre el acusado PABLO ANTONIO ACOSTA HERNÁNDEZ y la señora maría Claudina Liberato, de fecha 1º de enero de 2009, sobre el inmueble ubicado en la carrera 1º A No. 6-37 Barrio Belén; ii) fotocopia del proceso de restitución de inmueble arrendado tramitado en el Juzgado 68º Civil Municipal bajo el radicado No. 110014003068201100095; iii) Certificado de Tradición y Libertad del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 50C-698317; iv) sentencia proferida por el Juez 68º Civil Municipal el 10 de agosto de 2012 y, v) certificaciones obtenidas en Colsubsidio, Registraduría Nacional del Estado Civil, Sisbén, Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y la Historia Clínica de María Claudina Liberato.
Las reseñadas pruebas, debidamente valoradas, permiten al Tribunal confirmar la sentencia de primera instancia, con base en los motivos que se pasan a exponer. 3.5. El Fraude procesal es tipificado por el legislador así: “El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener Sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años” Es pacíficamente aceptado que “Para que se consume el delito de fraude procesal no se requiere la obtención del fin perseguido, esto es, de la sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley; situación diversa es que la jurisprudencia y la doctrina hayan delimitado la conducta inductora hasta la ejecutoria del fallo, resolución o acto administrativo producidos por el servidor público inducido en error, como tiempo a partir del cual ha de comenzar a contarse el término de prescripción de la acción. “Se trata de un delito permanente, que inicia con la utilización del medio fraudulento para engañar al servidor público, y se prolonga su realización en el tiempo mientras subsista el error, porque la vulneración al bien jurídico amparado se prolonga durante el tiempo que el artificio continúe produciendo sus efectos sobre el funcionario.”6 Para el caso, la providencia de primer nivel reprocha actuaciones del enjuiciado que, a la postre, configuran el reato imputado.
Evidentemente, se determinó que el bien inmueble ubicado en la carrera 1 A No. 6-39 es de propiedad de Luis Liberato y no del acusado PABLO ANTONIO ACOSTA HERNÁNDEZ; aunado a lo anterior, conforme al Certificado de Tradición y Libertad de la matrícula inmobiliaria No. 50C- 698317 se establece que no obra limitación alguna a la propiedad que permitiera a un tercero, concretamente, a ACOSTA HERNÁNDEZ, ejercer actos de señor y dueño sobre el aludido inmueble.
Pese a lo anterior, el acusado presentó demanda de restitución de inmueble arrendado la cual correspondió al Juzgado 68º Civil Municipal donde figura como demandante y como demandada la señora María Claudina Liberato, lo que conllevó proferir la sentencia 5 Record 01:47:55 audiencia 25 de enero de 2018 video 5 6 BARRETO ARDILA Hernando, en Lecciones de derecho penal parte especial.
Editorial Universidad Externado de Colombia, segunda edición. 2011. Pág 37 Segunda Instancia Radicado Nº 110016000049201210816 02 8 No. 101 de 10 de agosto de 2012, mediante la cual se declaró terminado el contrato de arrendamiento celebrado entre PABLO ANTONIO ACOSTA HERNÁNDEZ –arrendador- y MARÍA CLAUDINA LIBERATO –arrendadora-, respecto del inmueble ubicado en la carrera 1º A No. 6-37 Barrio Belén, ordenando a la parte demandada –Azucena y Luz Dary Liberato herederas de María Claudina fallecida en 2011- restituir el inmueble en favor del demandante ACOSTA HERNÁNDEZ.
En sentir de la juez a quo el contrato de arrendamiento suscrito entre el acusado y María Claudina Liberto fue el medio fraudulento utilizado para hacer incurrir en error al Juez 68º Civil Municipal, quien a la postre profirió una sentencia contraria a la ley. En efecto, de las declaraciones rendidas en el juicio oral por los testigos es dable para el Tribunal concluir que, en primer lugar, el bien inmueble ubicado en la carrera 1 A No. 6-39 es propiedad del señor Luis Liberato, quien lo adquirió por donación que en vida hizo a su favor la señora Ana Rosa Daza de Gómez, –madre de crianza-, a través de un acto jurídico que se elevó a escritura pública en la Notaría 46 del Círculo de Bogotá, obrando como anotación No. 7 en el correspondiente certificado de tradición y libertad del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 50C-698317; así mismo, respecto del aludido bien no se concedió facultad alguna al acusado PABLO ANTONIO ACOSTA para suscribir contratos de arrendamiento y, por otra parte, se estableció que la señora María Claudina Liberato –demandada en el proceso de restitución de inmueble arrendado que cursa en el Juzgado 68º Civil Municipal- nunca vivió en éste, propiedad de Luis Liberato, pues como acreditan las certificaciones expedidas por la Registraduría Nacional del Estado Civil, Colsubsidio EPS-S y la historia Clínica del Hospital Universitario La Samaritana, recolectadas por la investigadora Martha Helena Jiménez Marroquín, el lugar de residencia de María Claudina Liberato era la carrera 2º No. 6-29, información que coincide con la suministrada por el testigo Joselito Liberato quien, como se reseñó en precedencia, indicó que María Claudina vivía en el mismo barrio Belén, pero en la carrera 2º con calle 6º, no en la casa de propiedad de su hermano Luis.
En tales circunstancias qué duda cabe respecto a que el acusado, pese a no ser el propietario del inmueble de la carrera 1 A No. 6-39, y no contar con facultad alguna para arrendar, subarrendar o usufructuar el mencionado bien, promovió proceso de restitución de inmueble arrendado aportando un supuesto contrato de arrendamiento de vivienda urbana No. AA- 85156 suscrito, el 1º de enero de 2009, con María Claudina Liberato, contrato que, de acuerdo con los elementos materiales de prueba, no existió en realidad, haciendo incurrir en error al Juez 68º Civil Municipal quien, el 10 de agosto de 2012, profirió sentencia, contraria a la ley, declarando terminado dicho contrato de arrendamiento, ordenando la restitución del inmueble a favor del demandante PABLO ANTONIO ACOSTA.
En las condiciones expuestas no es admisible el argumento del impugnante según el cual, como quiera que el contrato no fue tachado de falso y tampoco ha sido declarado falso por ninguna autoridad, y no se probó que las firmas que aparecen en el mismo no corresponden a su defendido y a la señora Liberato, es dable afirmar que el acuerdo de voluntades sí existió y, por ello, no se configura el delito de fraude procesal, aunado a que en Colombia está permitido el arrendamiento de cosa ajena.
Como queda visto, en tanto PABLO ANTONIO ACOSTA HERNÁNDEZ actuó con dolo en el fraude procesal que se le atribuye, induciendo en error al funcionario judicial, en su propósito de obtener la restitución de un inmueble que no era de su propiedad y sobre el cual no tenía facultad de disposición o administración alguna, se logró desvirtuar la presunción de inocencia; por consiguiente, la determinación tomada a tenor del artículo 381 de la Ley 906/04 que Segunda Instancia Radicado Nº 110016000049201210816 02 9 prescribe el fundamento probatorio para dictar sentencia condenatoria es acertada y, en tal virtud, ninguno de los argumentos esgrimidos por la defensa presenta la contundencia necesaria para revocar la determinación de la a quo debiéndose confirmar la sentencia impugnada. 3.6.- El segundo problema a resolver –dosificación de la pena- impone realizar un examen jurídico a la forma como en la sentencia se dosificó y justificó la sanción penal, de tal suerte que si se ajusta a parámetros legales será confirmada; por el contrario, si al apelante le asiste razón se modificará en lo pertinente.
En orden a abordar el estudio de la inconformidad propuesta por el impugnante resulta pertinente recordar que es el Capítulo Segundo, Titulo IV del Código Penal -artículos 54 a 62-, el que se ocupa de definir los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad, señalando en detalle las diferentes etapas que debe agotar el fallador para establecer la consecuencia jurídica que se le impone a un individuo por encontrarse incurso en la realización de una conducta delictiva.
De cara al proceso de individualización de la pena se debe fijar, en primer término, los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover el sentenciador. Se tiene entonces cómo el caso que ocupa la atención de la Sala hace relación a un fraude procesal, mismo que tiene prevista una pena de seis (6) a doce (12) años de prisión, esto es, de setenta y dos (72) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión, multa de doscientos (200) a mil (1000) salarios mínimos mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años, según el artículo 453 del Código Penal.
Para lo que aquí importa, la jueza de primer grado, luego de verificar la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad y la presencia de una de menor punibilidad, -ausencia de antecedentes-, seleccionó, apropiadamente, el primer cuarto: setenta y dos (72) a noventa (90) meses de prisión, fijando la pena una vez ponderó los criterios dispuestos en el inciso 3º del artículo 61 ídem7.
En esa dirección discernió la jueza a quo, no podría imponer la sanción mínima del cuarto seleccionado, tampoco el máximo, aplicando ochenta y dos (82) meses de prisión en atención a que: “En cuanto a la necesidad de la pena, la cual debe entenderse en el marco de la prevención, tanto general como especial, que legitiman la intervención punitiva del Estado, y que se traduce en el mensaje a los asociados que si realizan conducta similar recibirán sanción análoga, y para que el sentenciado al recibir su pena, opte por no volver a incurrir en este tipo de comportamientos delictuales, se considera razonable y proporcional, conforme a la entidad del bien jurídico transgredido, irrogar ochenta y dos (82) meses de prisión, pena de multa de doscientos diez (210) s.m.l.m.v e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de setenta (70) meses”; previamente indicó que: “En cuanto a la gravedad de la conducta, el daño causado y la intensidad del dolo, tenemos que fuera de la que en si misma reviste el tipo penal, no observa el Despacho que se pueda incrementar el reproche como para acrecentar la sanción”.
Así, pese a que el funcionario judicial no está atado irremediablemente a imponer el mínimo de la pena, pues deberá graduarse motivadamente dentro del cuarto respectivo, -aquí primer 7 i) la mayor o menor gravedad de la conducta, ii) el daño real o potencial creado, iii) la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, iv) la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, v) la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
Segunda Instancia Radicado Nº 110016000049201210816 02 10 cuarto-, observa la Sala que en el caso concreto la Juez se abstiene de argüir fundadamente la razón que le asistió para incrementar la pena por encima del mínimo. Estima la Sala, en lugar de efectuar una verdadera disertación jurídica en torno a los elementos contenidos en el inciso 3° del artículo 61 del Código Penal, simplemente hizo mención a la necesidad de la pena, sin desarrollar el punto como era su obligación. En ese entendido, imperioso se mostraba explicar detalladamente por qué la sanción mínima prevista en la ley no es suficiente ni proporcional, haciendo necesaria la fijación de una mayor, de cara a las circunstancias específicas del caso.
Por lo tanto, pese a la escueta alegación defensiva, el Tribunal concluye que al no existir una debida sustentación para el citado aumento, al punto que la motivación expuesta por la a quo resulta contradictoria, lo apropiado es reducir la sanción al mínimo señalado en el primer cuarto, esto es, setenta y dos (72) meses de prisión, multa de 200 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de sesenta (60) meses, pena que se considera justa y proporcional de cara a las finalidades de la misma. 3.7.- Finalmente frente a la sustitución de la prisión por prisión domiciliaria que reclama el apelante en favor de su prohijado, bajo el argumento que éste cumple con los requisitos objetivos y subjetivos previstos en la norma, se debe precisar que, de acuerdo con el artículo 38 del Código Penal, modificado por el artículo 22 de la Ley 1709 de 2014, la prisión domiciliaria es un mecanismo sustitutivo de la prisión que implica la restricción efectiva y real del derecho de libertad del condenado en su lugar de residencia o morada, o en el que la autoridad judicial disponga mediante sentencia, en caso de que encuentre cumplidos los requisitos legales pertinentes.
Así, el juez debe remitirse a lo estipulado en el artículo 38B, modificado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, que establece: “1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3.
Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones (…)” La concesión del mencionado sustituto precisa entonces de un juicioso análisis, superado el factor objetivo, -aquí se verifica dado que la pena mínima prevista en la ley para la conducta punible es inferior a 8 años de prisión-, del subjetivo, es decir, de las características familiares, laborales y sociales del acusado, ya que su finalidad es evitar colocar en peligro la comunidad y, desde luego, que no evada el cumplimiento de la pena por lo que su reconocimiento no puede quedar al capricho del funcionario.
En este asunto una evaluación ecuánime de los presupuestos exigidos por la norma deviene desfavorable al acusado, pues no se encuentra acreditado el arraigo familiar y social de éste, toda vez que el defensor se limitó a manifestar que su defendido tiene un arraigo con la comunidad y hace parte de un núcleo familiar aceptable, aunado a que no cuenta con antecedentes penales, no obstante, ningún elemento de prueba que soporte sus afirmaciones aportó. Adicionalmente, como acertadamente concluyó la a quo, no es posible pasar inadvertido que ACOSTA HERNÁNDEZ fue declarado contumaz por un Juez de Control de Segunda Instancia Radicado Nº 110016000049201210816 02 11 Garantías, sin dejar de lado que no compareció a ninguna de las diligencias a las que fue citado, renuencia de la que es dable concluir que de igual forma actuará frente al cumplimiento de la pena, razones más que suficientes para confirmar la negativa de la prisión domiciliaria adoptada por la juez de primera instancia. Así, ninguno de los argumentos esgrimidos por el recurrente son de recibo para modificar la determinación del a quo debiéndose confirmar la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Modificar el numeral primero de la sentencia ordinaria de carácter condenatorio, proferida el 19 de octubre de 2018 por la Juez 17° Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, en el sentido de imponer a PABLO ANTONIO ACOSTA HERNÁNDEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.304.673, la pena principal de 72 meses de prisión, multa de 200 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas de 60 meses, por el delito de fraude procesal.
Confirmar en lo demás la sentencia. Contra la presente decisión no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de casación. Las partes quedan notificadas en estrados. JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA MAGISTRADO JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ MAGISTRADO FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ MAGISTRADO