R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ S A L A P E N A L MAGISTRADO PONENTE: JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No: 110016000023201305250-01 ACUSADO: VÍCTOR ENRIQUE MONAR MELO DELITO: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS MOTIVO: APELACIÓN SENTENCIA CONDENATORIA APROBADO: ACTA No. 222 DECISIÓN: CONFIRMA FECHA: 31 DE JULIO DE 2019 ASUNTO POR RESOLVER El recurso de apelación interpuesto por la defensa contra sentencia condenatoria proferida el 31 de julio de 2015 por el Juez 47° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, D.C. I.
ANTECEDENTES 1.1. Los hechos que dieron origen a la investigación fueron compendiados en sentencia de primera instancia, reproduciendo el escrito de acusación, así: “Por denuncia formulada por el señor JOSÉ RAÚL RODRÍGUEZ NOVA (sic) el 22 de abril de 2013, se tuvo conocimiento que su sobrina CYRN de 4 años de edad, había sido vulnerada sexualmente por el señor VÍCTOR ENRIQUE MONAR MELO, padrastro de la niña, cuando dijo que el sábado 20 de abril del cursante año y siendo aproximadamente las seis de la tarde, su sobrina CY le indicó que no quería Ir a la alcoba de ella porque "MONAR le cogía la cosita (vagina)".
Lo anterior resultó ser confirmado por la pequeña, entre otras en la anamnesis del reconocimiento médico legal sexológico practicado por el Dr. SANTIAGO LAGOS HERRAN, profesional universitario forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en donde además el galeno concluyó en su dictamen 2013C01010107475 de 23 de abril de 2013 que la menor CYRN "presenta himen anular, desgarrado.
Bordes edematosos, lo cual indica desfloración reciente meridiano de las II (…)". De Igual manera, conforme a lo señalado por la denuncia, se puede afirmar que los hechos tuvieron ocurrencia en la Carrera 95 A No. 127-30, barrio San Cayetano de Bogotá D. C".”1 1 Folios 23, 230 y 231 de la carpeta base; audio de formulación de acusación del 23 de octubre de 2013 y 179 de la Carpeta base y lectura de fallo del 31 de julio de 2015.
Segunda Instancia Radicado Nº 110016000023201305250-01 2 1.2. En audiencia preliminar del 12 de julio de 2013, realizada ante el Juez 46º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo: I) legalización de captura; II) formulación de imputación contra VÍCTOR ENRIQUE MONAR MELO, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, de acuerdo a lo normado en los artículos 208, 211 numeral 5° del C.P., y III) imposición de medida de aseguramiento.
No hubo aceptación de cargos.2 1.3. El 22 de octubre de esa anualidad, previa presentación del escrito de acusación3, se realizó audiencia de formulación de acusación ante el Juez 47° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en contra del precitado imputado, por el punible aludido.4 1.4. Celebrada la correspondiente audiencia preparatoria,5 y juicio oral con el rigor que le es propio, el funcionario de conocimiento profirió sentencia condenatoria el 31 de julio de 2015, contra VÍCTOR ENRIQUE MONAR MELO, como autor penalmente responsable del delito Acceso carnal abusivo con Menor de 14 Años agravado, imponiendo la pena principal de 192 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de la pena privativa de libertad.
Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por estricta prohibición legal. Para el efecto el sentenciador, al valorar las declaraciones de Santiago lagos Herrán, médico adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal; José Raúl Rodríguez Nova, tío de la víctima, Juan Pablo Montoya Peña, investigador de la Policía Nacional, William Alonso López Álzate, Psicólogo de la SIJIN, determinó que estos elementos de convicción son suficientes para demostrar la responsabilidad penal del acusado pues, si bien la menor,- de 4 años-, no declaró en el juicio, en los relatos iniciales mantuvo coherencia y espontaneidad señalando, a “Monar”, como la persona que la accedió carnalmente, narraciones que no son desvirtuadas con los testimoniales que aportó la defensa.
Contra esta decisión la defensa técnica y material interpusieron recurso de apelación. II. IMPUGNACIÓN Siguiendo los parámetros del artículo 179 CPP, modificado por la Ley 1395 del año 2010, los recurrentes sustentaron su inconformidad con el fallo de primera instancia dentro de los cinco días siguientes a la lectura de fallo.6 2 Folios 15 de la Carpeta base- audiencia de imputación del 12 de julio de 2013, escuchar audio. 3 Folio 16 al 19 de la carpeta base. 4 Folio 23 ídem.CD marcado como formulación de acusación del 22 de octubre de 2013. 5 Folio 72 a 76 ídem.
C.D audiencia preparatoria, del 2 abril de 2014. 6 Artículo 179 del C.P.P. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. <Artículo modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso se interpondrá en la audiencia de lectura de fallo, se sustentará oralmente y correrá traslado a los no recurrentes dentro de la misma o por escrito en los cinco (5) días siguientes, precluido este término se correrá traslado común a los no recurrentes por el término de cinco (5) días.
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2.1. ARGUMENTOS DEL DEFENSOR Critica la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia. Señala, es necesario excluir la declaración del sexólogo de medicina legal como quiera que al momento de practicar “el respectivo examen olvidó pedir el consentimiento de la menor,” lo que conlleva la “ilegalidad” de esta prueba.
Censura, también, la decisión del juez cuando refiere: “no toda la actividad probatoria debe ser adelantada por el ente acusador, pues, si lo buscando por la defensa técnica y material es controvertir el poder suasorio de la evidencia presentada por la contraparte le corresponde aducir los elementos de conocimiento que así lo determinen” por cuanto la teoría de la carga dinámica de la prueba es propia de “los procesos de extinción de dominio y otros.” Así, “no puede ser obligación de la defensa suplir los yerros de la Fiscalía.” Manifiesta, el examen de sexología realizado por el Dr. SANTIAGO LAGOS carece de requisito legal debido a que, al momento de valorar a la menor C.Y.R.N., no tenía conocimiento que ella había asistido a una cita médica en el hospital de Suba, es decir, dos horas antes de interponer la denuncia; por ello “el relato de la víctima… narrado al galeno no es espontáneo y por lo mismo ilegal.” Por otro lado, manifiesta, para valorar,- por parte del juez-, las entrevistas forenses es necesario cumplir los requisitos de la ley 1653 de 2013, lo que olvida el a quo, ya que no tuvo en cuenta que la Fiscalía extravió el CD que contiene el material audiovisual de la entrevista de la menor en cámara de Gesell, elemento que, además, no fue descubierto a la defensa, quebrantando derechos y garantías de su prohijado.
Finalmente, señala, las declaraciones realizadas por la menor son contradictorias, entre ellas, referir al “Papá” como el sujeto que la accedió, quien es su abuelo materno, padre del denunciante. MONAR MELO, es su padrastro. Por lo anterior, solicita revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolver al acusado.7
2.2. ARGUMENTOS DEL ACUSADO Señala, el Tribunal debe revocar la decisión apelada, ya que CYRN utilizó un lenguaje que no es propio de una niña de su edad, lo que demuestra inducción por terceros. A manera de síntesis señala que el hecho no fue cometido por él, por eso debe absolverse.8 III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7 Folios del 247 al 258 de la carpeta base. 8 Folios del 233ª 246 de ídem.
Segunda Instancia Radicado Nº 110016000023201305250-01 4 3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del CPP.9 3.2. Para dictar sentencia condenatoria debe obrar en el expediente prueba que conduzca, más allá de toda duda razonable, al conocimiento sobre la conducta punible, como de la responsabilidad del acusado.
En esa perspectiva, y de acuerdo a los motivos que funda la impugnación, el problema jurídico a resolver por parte de la Sala es establecer si dentro de la actuación penal adelantada en contra de VÍCTOR ENRIQUE MONAR MELO, se encuentra demostrado, a tenor del Art. 381 del CPP, que es autor de Acceso carnal abusivo con Menor de 14 Años agravado. 3.3.
La primera inconformidad aparece relacionada con la materialidad de la conducta punible investigada, pues los recurrentes afirman que no son creíbles las declaraciones de la menor C.Y.R.N., realizadas fuera del juicio, entre otros, a SANTIAGO LAGOS HERRÁN, médico adscrito a Medicina Legal y WILLIAM ALONSO LÓPEZ ÁLZATE, psicólogo de la SIJIN, al tiempo que señalan como preparada su versión por terceros.
Aseveran, además, que el “hecho no existió.” Luego, contradictoriamente, que el acusado “no lo cometió”. Así, lo apropiado es constatar y analizar los registros audiovisuales que revelan la celebración de la audiencia de juicio oral en aras de constatar, a partir de la prueba practicada, el delito y los elementos de la responsabilidad penal.
Debe anticipar la Sala que comparte el razonamiento del fallador de primera instancia quien, tras un juicioso examen del acervo probatorio recaudado, encuentra acreditada la responsabilidad penal del encartado más allá de toda duda razonable. Veamos: Durante el juicio oral se suscribieron las siguientes estipulaciones probatorias entre Fiscalía y Defensa: 3.3.1.
Plena identificación del acusado VÍCTOR ENRIQUE MONAR MELO.10 3.3.2. Fecha de nacimiento del menor C.Y.R.N., hecho que, para efectos de la materialidad de la conducta, revisten importancia pues, naturalmente, el sujeto pasivo del delito endilgado es cualificado o específico, menor de catorce (14) años, circunstancia acreditada, ya que la perjudicada, para la fecha de los hechos acusados, contaba con 4 años de edad.11 9 Artículo 34 de ley 906 de 2004.
De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito. (…) 10 Folio 97 donde reposa la plena identidad del acusado, según informe de consulta detallada en la página web expedido por la registradora nacional del estado civil.
(folios 94 y 95). 11 Folio 93 y 97, registro civil de nacimiento de la menor C.Y.R.N. Segunda Instancia Radicado Nº 110016000023201305250-01 5 3.4. De cara a la admisibilidad de la prueba de referencia, la flexibilización del estándar legal, cuando se trata de la versión de menores de edad víctimas de delitos sexuales, que primero se abrió paso en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia12 y, luego el legislador respaldó con la ley 1652 de 2013, ha planteado, para el operador judicial, serios desafíos de valoración probatoria.
Como es bien sabido, en los delitos sexuales suele existir un único testigo presencial, la víctima, pues se trata de conductas que generalmente suceden a “puerta cerrada.” Por ello, la necesidad de la denominada prueba científica, -caso del examen físico de la persona agredida-, así como la declaración de quienes pudieron conocer la exteriorización del hecho de índole sexual por parte de un menor.
Estos elementos de convicción suelen indicar las circunstancias de la ocurrencia de los acontecimientos relatados por aquel. El juez debe analizar, detalladamente, las declaraciones que ha rendido con anterioridad la víctima ante otras autoridades o ante sus propios familiares que, luego de la correspondiente valoración bajo las reglas de la sana crítica, permitan afirmar o infirmar la realidad de los hechos.
En ese orden, es loable evitar una posible revictimización de los menores cuando son llamados a declarar en el juicio oral, caso sub examine. La Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, al respecto, fijó pautas que deben observarse respecto a la prueba de referencia admisible en procesos por delitos sexuales cuyas presuntas víctimas resulten ser, como en este escenario, menores de edad para, luego de un riguroso examen, determinar o no la responsabilidad penal del acusado,13de acuerdo a lo prescrito en los artículos 381, 372 y 7° del C.P.P.14 3.5.
Analizado el caso sub lite la condena de instancia está fundamentada en los siguientes medios de conocimiento: i) testimonial de Santiago Lagos Herrán, perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con el cual la Fiscalía incorporó el examen sexológico realizado a CYRN; ii) versión del Tío de la ofendida y denunciante de estos hechos JOSÉ RAÚL RODRÍGUEZ NOVA; iii) declaración del subintendente JUAN PABLO MONTOYA PEÑA, primer respondiente, quien asumió la investigación de primera mano y, iv) el Psicólogo de la SIJIN WILLIAM 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Penal, del 29 octubre de 2015, radicado. 44056, 18 de mayo de 2011, radicado 33651, 10 de marzo. 2010, radicado 32868, 19 de agosto del 2009, radicado 31959; 30 marzo de 2006, radicado 24468, entre muchas otras. 13 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sentencia del 16 marzo de. 2016, Radicado 43866, M. P. Patricia Salazar.
Frente a lo primero, con la expedición de la Ley 1652 de 2013 se consolidó lo que jurisprudencialmente se había planteado en torno a la necesidad de evitar que los niños sean doblemente victimizados, lo que puede suceder con su comparecencia al juicio oral. Así, es posible que en muchos casos la Fiscalía deba apelar a la presentación de estas declaraciones a título de prueba de referencia, como expresamente lo permite el artículo 3º de la ley en mención, y, en consecuencia, se vea avocada a asumir las cargas derivadas de lo estatuido en el varias veces citado artículo 381, lo que necesariamente obliga a realizar una investigación mucho más exhaustiva. 14 Ver sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación del 16 de marzo de. 2016, radicado 43866, M.P. Patricia Salazar Cuellar.
Segunda Instancia Radicado Nº 110016000023201305250-01 6 ALONSO ÁLZATE, con el cual se incorporó la entrevista de psicología forense. La menor no fue traída al juicio oral. 3.6. Para mejor proveer es preciso traer a colación lo rememorado por el señor JOSÉ RAÚL RODRÍGUEZ NOVA, tío materno de la menor víctima, quien renunció a su derecho a no declarar contra el acusado, ya que se encuentra en segundo grado de afinidad.
Señaló conocer a MONAR MELO, porque era el compañero permanente de su hermana. Manifestó, ella tiene una hija de nombre CRN., de 4 años, fruto de una relación sentimental que tuvo con un señor llamado MAURICIO del cual no recuerda el apellido. Refirió tener una excelente relación con CYRN, quien, un sábado, le contó que el acusado le tocaba, “la cosita.”15 “…ella se me acercó y me contó que MONAR le cogía la cosita;” a la postre identificada como la vagina, y que eso sucedía por debajo de las cobijas;
“que una vez pasó cuando llegó borracho”. Agrega, VÍCTOR MONAR se veía un hombre “serio, respetuoso y trabajador.” Por ello, decidió, en todo caso, poner en conocimiento de la policía el hecho. Finalmente, relata, que la niña le dice al enjuiciado MONAR y al abuelo materno papá.16 En este relato no se avizora motivaciones distintas a revelar la información que le llevó la menor; si bien no es testigo directo del hecho libidinoso, fue el primero en conocer la manifestación inicial de aquella.
El denunciante, sin que se advierta expresión alguna de animadversión contra el acusado, decidió interponer la denuncia con el fin de salvaguardar los derechos que le asisten a CYRN. De esa manera el imparcial examen del registro audio visual permite concluir que sus aseveraciones merecen credibilidad por la forma hilvanada, ecuánime, espontánea en que se expresa, exteriorizando en el juicio, como se dijo, lo expuesto por la menor; en consecuencia, su relato, en conjunto con las restantes pruebas practicadas, en legal forma, - como se verá-, tienen suficiente fuerza probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.
Los censores, entretanto, se limitan a sugerir la existencia de animadversiones entre el MONAR MELO y el denunciante, así como inducción por parte de éste a la menor, sin indicar un medio de prueba válido y legalmente practicado que respalde su aserto; en todo caso la colegiatura entra a analizar las distintas narraciones pre-procesales de CYRN, en las cuales, dicho sea de paso, no hay evidencia de invención de la historia incriminatoria, o que fuera incitada por terceros, como lo aduce el acusado en su recurso de alzada. 3.7.
Declaró, igualmente, en el juicio el Subintendente de la Policía JUAN PABLO MONTO. Indicó que el 22 de abril de 2013, a raíz de una llamada recibida en el CAI Rincón, se dirigió a la carrera 95 A con calle 127 B de esta ciudad, donde se presentaba una riña familiar. Entra en contacto con el señor RAÚL quien le manifiesta que CRN le había contado que el señor MONAR tocaba sus genitales; entrevista a la madre de la menor la que 15 Audiencia de juicio oral del 14 de agosto de 2014, escuchar CD, récord 00:7:20 a 00:28:30. 16 Audiencia de juicio oral del 14 de agosto de 2014, escuchar CD, récord 00:7:20 a 00:28:30.
Segunda Instancia Radicado Nº 110016000023201305250-01 7 adujo no tener conocimiento de esas afirmaciones, luego de lo cual llevó a la ofendida al hospital de Suba para que practicaran un primer análisis. Este testigo da cuenta en juicio únicamente lo percibido. Imparcialmente refiere que dirigió a la niña al hospital de suba para su respectiva valoración y exhortó a JOSÉ RAÚL RODRÍGUEZ NOVA a denunciar los hechos.17 3.8.
Se recibió, también, el testimonio de WILLIAM ALONSO LÓPEZ ÁLZATE– funcionario seccional de investigación- SIJIN, quien, vale la pena recordar, no fue decretado porque hubiese percibido directamente la conducta punible, sino para que informara lo que pudo conocer de tales hechos desde su disciplina -Psicología- en la entrevista forense que efectuó a la infante vejada.
Así, la Ley 1652 de 2013, por medio de la cual se dictan disposiciones acerca de la entrevista y el testimonio en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, indica que la entrevista forense realizada a los menores constituye un verdadero elemento material probatorio.
En ese entendido, el Psicólogo de la SIJIN, quien realizó entrevista forense a CYR, transmite lo que percibió directamente del comportamiento de ella al momento de ser interrogada sobre la situación fáctica materia de pesquisa. Tales apreciaciones, desinteresadas y objetivas para la Sala, constituyen un baluarte al momento de valorar la credibilidad de la víctima.
En su declaración dio cuenta de haber realizado entrevista psicológica a la niña CYR siguiendo el protocolo SATAC - grabada en audio y video según las directrices de la ley ejusdem; no obstante, el video no fue introducido al plenario ya que de acuerdo al registro se extravió, hecho que si bien es reprochable al ente acusador, no es causal, como demanda la defensa, para “inadmitir” el testimonio de LÓPEZ ÁLZATE, así como la entrevista forense psicológica del 22 de mayo de 2013, realizada a la menor por este funcionario.
En este punto el defensor del acusado colige, erradamente, que la valoración practicada a la menor, por parte del psicólogo, al ser tomada de un texto y no una grabación de audio, afecta el derecho de contradicción y confrontación de su prohijado. Olvida que esta entrevista de Psicología Forense, si bien se adelanta en Cámara de Gesell, puede ser grabada o “fijada en un medio audiovisual o, en su defecto en un medio técnico o escrito”, en concordancia con el artículo 146° de la Ley 906 de 2004 y artículo 2º, literal e, de la ley 1652 de 2013 “que establece el uso de medios técnicos idóneos para el registro y reproducción de lo actuado que garanticen su fidelidad, genuinidad u originalidad.” Así mismo, esta clase de entrevistas, como elemento material probatorio, también podrá ser controvertida en juicio con el entrevistador- bajo las reglas del contrainterrogatorio o perito de refutación (art. 2º lit. f de la ley 17 Audiencia ídem.
Segunda Instancia Radicado Nº 110016000023201305250-01 8 ejusdem). Entonces, no es de recibo el argumento del defensor, por cuanto la entrevista de marras fue realizada por una persona idónea para adelantar dicho procedimiento; la falta de grabación de aquella no tiene la trascendencia pregonada, pues la misma quedó registrada en medio escrito, así como que se realizó en presencia de la Defensora de Familia, un Psicólogo y el tío de la menor, lo que es compatible con lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006 en cuanto consagra la obligación de proteger los derechos de los niños; aunado al hecho que el perito en ningún momento fue desestimado por el defensor, para disminuir valor suasorio.
Tal forma de cuestionar,-valga decir-, resulta, a la postre, insuficiente. El psicólogo LÓPEZ ÁLZATE describió, también, en juicio, a la menor como una niña atenta y colaboradora que sigue instrucciones y responde preguntas “tal cual se le hacen en forma corta”, propio de los niños de esa edad. Indica, ella describió vivencias de connotación sexual con una persona que identifica como MONAR- consistente en tocamientos libidinosos por debajo de la ropa,18 los cuales tuvieron ocurrencia en la casa donde vivía con su madre y este.19 Esa entrevista fue debidamente incorporada por el investigador, donde se hace notoria las manifestaciones de la menor, contestes, detalladas, espontáneas, sin ningún tipo de presión o coacción de terceros, entregando información de valor que señala al acusado como la persona que la sometió a los vejámenes.
Luego, que la menor utilizara frases como “manosear,” haciendo referencia a los abusos cometidos por MONAR MELO, no es argumento suficiente para restar credibilidad a su declaración. 3.9. Testificó, asimismo, el Dr. Santiago Lagos Herrán, -médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.20 Expuso acerca del reconocimiento médico legal sexológico forense efectuado a la niña CYRN, siguiendo las guías y recomendaciones reguladas en medicina legal.
Menciona la anamnesis como un relató de los hechos investigados. Dentro de sus conclusiones plasmó que la menor presenta signos de acceso carnal.21Para la Sala, la valoración de este examen y la base de opinión pericial son prueba directa que contribuyen a construir el juicio de reproche para decidir sobre la responsabilidad penal del acusado.22 Finalmente, vale la pena señalar, en este punto, que si bien no se encuentra dentro del informe de sexología el consentimiento informado de CYRN, es porque, como dijo el médico dentro del juicio oral, es innecesario al tratarse de una menor de 4 años de edad.
En tal sentido, la Corte 18 Testimonio ídem. 19 Folio 161 a 168 y169. Audio del 13 de mayo de 2054. Testigo William Alonso López Álzate. 20Testimonial de Dr. Santiago Lagos Herrán, ver audio marcado como juicio oral. 21 Dijo el médico en sus conclusiones: “la menor presenta himen anular desgarrado, bordes edematosos lo cual indica desfloración reciente (…) la menor presentó relato de abuso sexual, se encuentra con desgarro reciente con edema en meridano de las 11, lo que indica penetración vaginal resiente, menor de 10 días.” 22 Testimonio del galeno Santiago Lagos del 14 de agosto de 2014.Récord 00:49:30 a 01:19:00.
Segunda Instancia Radicado Nº 110016000023201305250-01 9 Constitucional ha señalado “es posible concluir que cualquier tipo de tratamiento, sea de carácter ordinario o invasivo, exige el consentimiento idóneo del paciente (bien sea manifestado de manera expresa o de forma tácita), so pena de incurrir en una actuación ilegal o ilícita susceptible de comprometer la responsabilidad médica.
Sin embargo, existen situaciones excepcionales que legitiman a dichos profesionales para actuar sin consentimiento alguno, en acatamiento básicamente del principio de beneficencia. A saber: (i) En casos de urgencia, (ii) cuando el estado del paciente no es normal o se encuentre en condición de inconsciencia y carezca de parientes o allegados que lo suplan y;
(iii) cuando el paciente es menor de edad.”23 Luego no tiene, en consecuencia, el alcance que el censor le atribuye al examen sexológico, ya que no es un requisito indispensable para la existencia y validez de la prueba pericial aludida. A partir de la prueba relacionada, valorada en conjunto, se advierte que el funcionario judicial de primer grado apreció debidamente los elementos probatorios para establecer la responsabilidad del enjuiciado, sin que se avizore, como se quiere presentar, incongruencia alguna entre lo probado y lo resuelto, como que la evidencia probatoria tiene un apoyo fáctico idóneo indicativo, sin lugar a duda, del acceso carnal abusivo.
Importante en esa dirección lo señalado en distintos estadios por la perjudicada, pues se trata de información esencial en orden a la configuración de la ilicitud, detallando los hechos de naturaleza sexual llevados a cabo en su vivienda por el compañero permanente de la progenitora- MONAR-, información corroborada, no solo a través del denunciante, sino con la prueba científica.
Así las cosas, encuentra la Sala infundadas las críticas realizadas a las pruebas testimoniales referidas, resultando extraño el argumento de una especie de confabulación entre víctima y denunciante para comprometer al acusado, sin explicar qué motivos podrían tener para una actuación semejante. Una afirmación así no pasa de ser una simple hipótesis.
Po otro lado, la defensa pretende demostrar que el agresor sexual fue el abuelo materno de la menor, debido a que ella le decía a éste papá. No resulta acertada tal tesis, no hay un elemento que lo corrobore, más aun cuando la víctima señaló- sin asomo de duda alguna- al agresor como “MONAR.” Así le decía al aquí acusado. La defensa, en todo caso, bajo el concepto de carga dinámica de la prueba, no cumplió con su cometido de probar tal teoría.24 23 Corte Constitucional, sentencia T-823/02, criterio acogido en la sentencia del 31 de enero de 2018, Corte Suprema de justicia, Sala Penal, radicado 48.438. 24 Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 13 de mayo de 2009, con radicado 31147, señaló: “Pero si bien es cierto que el principio de presunción de inocencia demanda del Estado la demostración de los elementos suficientes para sustentar una solicitud de condena, ha de admitirse al mismo tiempo que en eventos en los cuales la Fiscalía cumple con la carga probatoria necesaria, allegando las evidencias suficientes para determinar la existencia del delito y la participación que en el mismo tiene el acusado, si lo buscado es controvertir la validez o capacidad suasoria de esa evidencia, es a la contraparte, dígase defensa o procesado, a quien corresponde entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su pretensión. El anterior criterio, estrechamente relacionado con el concepto de “carga dinámica de la prueba”, que ya ha sido desarrollado por la Sala reconociendo su muy limitada aplicación en el campo penal, porque no se trata de variar el principio de que es al Estado, por acción de la Fiscalía General de la Nación, a quien le compete demostrar todas las aristas necesarias para la determinación de la responsabilidad penal, posibilita que procesalmente se exija a la parte que Segunda Instancia Radicado Nº 110016000023201305250-01 10 Por su parte, testigos de descargo -familiares25 y amigos26 de VÍCTOR MONAR- limitan su intervención a destacar la personalidad de éste, como que nunca observaron problemas de índole sexual; que es una persona respetuosa e integra, y su comportamiento fue siempre ejemplar.
De los hechos ninguna manifestación relevante para decidir aportan, como tampoco logran demostrar que la menor haya inventado la historia con el fin de crear un escenario e incriminar falsamente, de tan graves hechos, a un inocente. Así, los reproches que presentan los confutadores frente a las pruebas practicadas en juicio oral, contrario a lo señalado en la sustentación del recurso, no alcanzan a horadar las conclusiones del juez de conocimiento.
En suma, la materialidad de la conducta punible, así como la responsabilidad del encartado quedó debidamente comprobada con las pruebas practicadas en juicio. Las dudas que la defensa pretende evidenciar, no son tal, no tienen ese alcance, no existen, ya que nada indica la existencia de un estado de falta de certeza acerca del hecho delictivo y la autoría del acusado. tiene la prueba, que la presente, para que pueda cubrir así los efectos que busca de ella.
(…)Por eso, dijo la Sala en el antecedente citado, el concepto de carga dinámica de la prueba así restrictivamente aplicado –no para que al procesado o a la defensa se le demande probar lo que compete al Estado, sino para desvirtuar lo ya probado por éste-, de ninguna manera repugna el concepto clásico de carga de la prueba en materia penal, ni mucho menos afecta derechos fundamentales del acusado.
Simplemente pretende entronizar en el derecho procesal penal criterios racionales y eminentemente lógicos respecto de las pretensiones de las partes y los medios necesarios para hacerlas valer.Porque, ha de reiterarse, no se trata de que el Estado deponga su obligación de demostrar la existencia del hecho punible y la responsabilidad que en el mismo tenga el procesado, sino de hacer radicar en cabeza de éste el deber de ofrecer los elementos de juicio suficientes, si esa es su pretensión, para controvertir las pruebas que en tal sentido ha aportado el ente investigador.” 25
1. TESTIGO TATIANA MONAR ROJAS:(Hija Víctor Monar Melo) (Record 02:28-07:30) Defensa: (Récord 02:30- 07:17) Defensa: ¿Cuánto tiempo viviste con Víctor Enrique Monar? Tatiana: Viví un año, en Soacha- Compartir, fue en el 2004. Defensa: ¿Alguna vez tu papá tuvo alguna conducta inapropiada desde el punto de vista sexual contigo? Tatiana: No señor, ninguna.
Defensa: ¿Tú sabes porque motivo esta tu papá en este juzgado? Tatiana: Sí señor, porque lo acusan de violación.
2. TESTIGO ANGIE VIVIANA MONAR ROJAS (Hija de Víctor Monar Melo) (Record 09:08-12:22) Defensa: (Record 11:23-12:14) Angie: Conviví en el año 2004 con él (Víctor), fue una convivencia de padre e hija, respetuoso ante todo buen padre nunca nos irrespeto todo fue excelente, nos inculca valores, cariño, amor. Defensa: ¿Tú en el tiempo que conviviste con él alguna vez notaste un comportamiento sexual extraño de tu padre hacia ti o hacia algún miembro de tu núcleo familiar en esa época constituida? Angie: No, jamás.
3. TESTIGO NIDIA ANDREA MONAR MELO (Hermana Víctor Monar Melo) (Record 13:40-18:50) Defensa: (Record 15:30-18:41) Defensa: ¿cuéntenos hace cuanto lo conoce? Nidia: Yo lo conozco a él hace 33 años, es mi hermano mayor, me crio, me educó estaba pendiente de mí y de mis cosas, respondía a veces por mí en cuestión económica, nosotros pasamos nuestra infancia en la casa donde mi mamá eso es en el barrio la victoria, yo viví con él hasta cuando se fue al ejercito la verdad la fecha no la tengo presente pero eso es más o menos1995 o 1996.
Defensa: ¿En todo ese tiempo que usted convivio con su hermano mayor, usted noto algún comportamiento extraño de él sexualmente hablando frente a usted como hermana menor? Nidia: Nunca, jamás, nunca me toco. Defensa: ¿Usted sabe porque esta acá el señor Melo? Nidia: Sí señor, porque lo acusan de haber abusado de la hijastra y yo creo que eso no es cierto, en comentarios que hemos hablado con la mamá de la niña ella en una ocasión dijo que ella no quería que la hija le pasara como lo que le pasó a ella, que era abusada Defensa: ¿Es decir, la mamá de la niña le manifestó que la mamá fue abusada? Nidia: Ella le manifestó a ella eso a mi hermana Flor, le manifestó que ella la verdad es que yo no quiero que a mi hija le pase lo mismo que a mí porque yo también fui violada a los 8 años. 26
5. TESTIGO ALEXIS ENRIQUE PERALTA CARDONA (Record 35:49-42:00) Defensa: (Record37:55-41:57) Defensa: ¿hace cuánto usted conoce al señor Víctor? Alexis: Lo conozco desde el año 2008, que trabajaba como guardia de seguridad, lo conocí en el parque Regional La Florida. Defensa: ¿Conoce usted al señor José Raúl Rodríguez? Alexis: Si lo conozco, desde el 2009 que comenzó a llegar como supervisor del parque donde nosotros trabajábamos Defensa: ¿Conoce usted la familia de José Raúl? Alexis: Si la conozco, ellos comenzaron a vivir en el mismo barrio donde yo vivo.
Defensa: ¿Cómo era el trato del señor José Raúl Rodríguez hacia Víctor Melo? Alexis: El trato muy verbal, siempre hablando cosas malas de él, no lo llamaba como su nombre sino con apodos. Segunda Instancia Radicado Nº 110016000023201305250-01 11 Se confirma la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Confirmar la sentencia ordinaria condenatoria proferida el 31 de julio de 2015 por el Juez 47° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, D.C., dentro del proceso que se adelanta contra VÍCTOR ENRIQUE MONAR MELO, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.311.301, por el delito de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, de acuerdo a lo normado en los artículos 208, 211 numeral 5° del C.P. Contra la presente decisión no cabe recurso alguno salvo el extraordinario de casación. Las partes quedan notificadas en estrados.
JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA Magistrado JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado