REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ARGUELLO SALOMÓN Radicación: 1100160007-14-2018-01069-01 (4387) Implicado: F…A…O…P… Denunciante: Temis Selene Pérez Álvarez Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado Procedencia: Juzgado Séptimo Penal para Adolescentes de Conocimiento Asunto: Sistema Penal para Adolescentes, Ley 1098 de 2006 Motivo: Apelación sentencia ordinaria Decisión: Modifica Aprobado Acta No.: 40 Acta de aprobación No. 40 del 15 de febrero de 2019 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil diecinueve (2019) I. VISTOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del menor infractor, contra la sentencia proferida el tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Séptimo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual declaró penalmente responsable a F…A…O…P…1, en calidad de autor de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado (por el victimario integrar la unidad doméstica de la víctima); y le impuso la sanción privativa de la libertad en centro de atención especializado por el término de treinta (30) meses. 1 En aplicación del numeral 8° del artículo 47 y el artículo 153 de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, se prescinde de nombre del menor infractor y del menor afectado, en protección anticipada de sus derechos superiores, toda vez que, debido a la naturaleza pública del asunto, esta providencia podría ser divulgada en los medios de comunicación. Radicación: 1100160007-14-2018-01069-01 (4387) Procesado: F…A…O…P… Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 2 II.
HECHOS Los acontecimientos que dieron lugar a la acción penal, fueron relatados de la siguiente manera en la sentencia de primera instancia2: “Los hechos se condensan en lo consignado en el informe de captura en flagrancia firmada por el señor patrullero Luis Márquez Galindo quien argumenta que el día 8 de mayo de la presente anualidad de 2018, (sic) a eso de las 13:15 horas, mientras realizaban labores de patrullaje y vigilancia, sobre la carrera 147.
Cuando le informan del CAI FONTANAR, había llegado un señor a quien al parecer su hija F.P.P (Sic) de tres año (Sic) de edad había sido víctima de abuso sexual por parte de un primo de 14 años que responde al nombre de F…A…O…P…, de inmediato se dirigen al sitio donde la progenitora de la niña les informa, que la niña salió corriendo de una habitación diciendo que su primo le había tocado sus partes íntimas y que le había puesto el pene tambien, la progenitora manifiesta que la niña al parecer está sangrando, de inmediato se traslada a la niña en un taxi buscando asistencia médica, al joven agresor quien se encuentra en la sala de la casa, se le leen los derechos del capturado y es trasladado a la URI de menores para su judicialización.” III.
ACTUACIÓN PROCESAL 3.1 En audiencia preliminar3 llevada a cabo el 9 de mayo de 2018, ante el Juzgado Cuarto Penal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Bogotá D. C., se realizó la imputación a F…A…O…P…, en calidad de autor del delito de acceso carnal violento (artículo 205) agravado por el parentesco entre la víctima y el victimario (artículo 211, numeral 5°); normas del Código Penal (Ley 599 de 2000), modificado por la Ley 1236 de 2008.
El adolescente implicado no aceptó los cargos. La delegada de la fiscalía solicitó le fuera impuesta medida de internamiento preventivo4 por representar un peligro para la comunidad en virtud de lo normado en el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), la funcionaria Judicial accedió a dicha petición. 2 Folio 183 de la carpeta de conocimiento. 3 Folio 6 ibídem. 4 Folio 6 de la carpeta de conocimiento.
Radicación: 1100160007-14-2018-01069-01 (4387) Procesado: F…A…O…P… Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 3 3.2 El 24 de mayo de 2018, la Fiscal Seccional 354 radicó escrito de acusación5 contra F…A…O…P…, por el delito de acceso carnal violento agravado, según la descripción anterior. 3.3 El asunto correspondió al Juzgado Séptimo Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Bogotá, despacho que el 25 de junio de 2018, adelantó la audiencia de acusación6 en los términos del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004)7.
La Fiscalía formalizó la acusación con la calificación jurídica de la conducta antes expuesta. 3.4 La audiencia preparatoria8 se llevó a cabo el 25 de julio de 2018. Hubo estipulación sobre la plena identidad del sancionado. 3.5 La audiencia del juicio oral se realizó en sesiones del 199 y 2610 de septiembre de 2018. El adolescente no aceptó los cargos.
Fiscalía y Defensa expusieron sus teorías del caso. La Fiscal delegada presentó los testimonios de Sandra Liliana Agudelo Coy –médica de la EPS Cafam-, Jennifer Alejandra Molano Rincón –psicóloga del C.T.I.- Nancy Yaneth Almanza González –médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses-, Temis Pérez Álvarez –progenitora de la menor F…S…P…P…, y el de la niña F…S…P….P…; la defensa no exhibió prueba alguna y se expusieron las alegaciones finales. 3.6 Culminado el debate, la Jueza de Conocimiento anunció el sentido condenatorio del fallo, no por el delito por el que la Fiscalía acusó al adolescente -acceso carnal violento agravado-, sino por el punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado por el victimario integrar la unidad doméstica de la víctima, y el parentesco entre éstos–primos-; dio curso al análisis sobre los aspectos para la imposición de sanción –artículo 189 ley 1098 de 2006- y suspendió la diligencia. 5 Folio 11 ibídem. 6 Folio 37 ibídem. 7 Folio 80 ibídem. 8 Folio 58 ibídem. 9 Folio 144 de la carpeta de conocimiento. 10 Folio 162 ibídem.
Radicación: 1100160007-14-2018-01069-01 (4387) Procesado: F…A…O…P… Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 4 3.7 El 3 de octubre de 2018, la funcionaria judicial profirió el fallo condenatorio anunciado11. 3.8 Inconforme con la decisión adoptada, la defensora de F…A…O…P…, interpuso el recurso de apelación. IV.
LA SENTENCIA IMPUGNADA 4.1 Se trata del fallo de 3 de octubre de 2018, a través del cual, el Juzgado Séptimo Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Bogotá, declaró responsable a F…A…O…P…, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado por el victimario integrar la unidad doméstica de la víctima y el parentesco entre éstos –primos-, artículos 208 y 211 -numeral 5°- del Código Penal (Ley 599 de 2000). 4.2 Lo anterior, tras estimar que los medios probatorios debatidos en el juicio generan un conocimiento más allá de la duda razonable, sobre la existencia de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado y la responsabilidad penal del adolescente; con base en los siguientes asertos: -.
Si bien, la fiscalía acusó y solicitó condena en contra del adolescente F…A…O…P… por el delito de acceso carnal violento agravado, por cometerse en persona menor de catorce años y por el parentesco entre víctima y victimario – primos-, no se demostró que el acceso se haya cometido con violencia física o moral, sino que, por el contrario quedó acreditado que el joven se aprovechó de la edad de la víctima F…S…P…P… (3 años). -.
La señora Temis Selene Pérez Álvarez –progenitora de F…S…P…P…- dio cuenta que el 8 de mayo de 2018, cuando se encontraba haciendo oficio, y su hija F…S… jugaba en el otro cuarto con el primo F…A…O…P…, a quien le decían “Neirito” de repente aquél asustado, salió con la niña cargada en brazos, y ésta le decía “mamá popo”, por lo que, la llevó al baño y le observó sangre y una 11 Folios 171 a 183 ibídem.
Radicación: 1100160007-14-2018-01069-01 (4387) Procesado: F…A…O…P… Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 5 rasgadura en el ano; que cuando le preguntó a su hija que si el primo F…A…O…P… le había hecho algo, ésta le contestó “Neirito pipi cola”. -. La niña F…S…P…P… -víctima- en el juicio oral refirió que su primo Neirito “pipi cola”, situación que se corroboró con los hallazgos médicos, pues le fue detectado “ano normotónico con fisuras en la piel alrededor del ano”, lo que se produce por una fuerza excesiva sobre la zona de afuera hacía adentro. -.
El comportamiento de F…A…O…P…, a quien la familia apoda “Neirito” no quedó simplemente en los rozamientos sino que avanzó hasta la penetración del área anal de la niña F…S…P…P…, al punto de comprometerla. -. La víctima refirió a la perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, “…tengo 4 años, vivo con mi mamá y con mi papá y hermanitos, voy al jardín, no sé cómo se llama, pipi cola, me salió sangre.” -.
Temis Selene Pérez Álvarez –progenitora de F…S…P…P…- adujo que el adolescente F…A…O…P… se encontraba integrado a su unidad familiar, porque vivían temporalmente en su casa en razón a la precaria situación económica que atravesaba la familia de aquél. 4.3 En relación a la sanción a imponer, la Jueza A-quo discernió de la siguiente manera: -.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley de Infancia y Adolescencia, en razón al delito cometido y a la edad del infractor, objetivamente procede la privación de la libertad en centro de atención especializado. -. Decidió imponer al infractor la sanción de privación de la libertad en centro de atención especializado por un lapso de treinta (30) meses. 4.4 La sentencia fue apelada por la defensora de F…A…O…P… Radicación: 1100160007-14-2018-01069-01 (4387) Procesado: F…A…O…P… Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 6 V. LA IMPUGNACIÓN12 5.1 En virtud del artículo 179 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, la defensora del adolescente interpuso y sustentó el recurso de apelación. Los demás intervinientes guardaron silencio. 5.2 Argumentos de la apelante La defensa de manera principal pretende que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se profiera fallo absolutorio, o en subsidio, se sustituya la medida de privación de la libertad por otra sanción, lo anterior, con base en estos argumentos: 5.2.1 De la absolución -.
La señora Temis Selene Pérez Álvarez –progenitora de F…S…P…P…-, indicó que su hija le manifestó “Neilito pipi, cola”; no obstante, la menor al momento de rendir la entrevista ante Jennifer Molano, piscología del C.T.I., no supo el nombre de la parte genital de los niños, ni de la parte de atrás de las niñas. Luego entonces, “¿cómo pudo decirle la menor a la mamá Neilito pipi, cola”? -.
La niña F…S…P…P… mencionó que vivía con los papás, más no mencionó los hermanos a lo que sí aludió ante la perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. -. El relato de la menor no fue claro, pues no precisó cómo ocurrieron los hechos; mencionó que no jugaba con Neilito y según la mamá de ésta, el acceso ocurrió mientras realizaban dicha acción en un cuarto. La niña F…S… fue preparada para repetir el estribillo “pipi, cola”. -.
La señora Temis Selene Pérez Álvarez –progenitora de F…S…P…P…- refirió que su hija y el adolescente F…A…, se encontraban en el otro cuarto de la casa 12 Folio 197 de la carpeta de conocimiento. Radicación: 1100160007-14-2018-01069-01 (4387) Procesado: F…A…O…P… Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 7 jugando por un lapso de 15 a 20 minutos; entre tanto, la niña, en el juicio oral, adujo que no jugaba con Neilito.
Aunado a lo anterior, aquélla mencionó que su hija y el adolescente F…A…O…P… no tenían ningún grado de consanguinidad, y que aquél llevaba 20 días viviendo en su casa. -. La doctora Sandra Liliana Agudelo Coy indicó que valoró a la menor F…S…P…P… -víctima-, y que ordenó unos exámenes complementarios, los cuales, según ella, arrojaron negativo, pero aquellos no se encontraban anexos a la historia clínica.
De modo que, no se supo si dicho resultado favorecía o no los intereses del adolescente F…A…O…P… -. Jennifer Molano, psicóloga encargada de entrevistar a la niña F…S…P…P…, no procedió conforme a lo establecido en el artículo 206 A de la Ley 906 de 2004, pues desarrolló la entrevista sin el acompañamiento de la señora Temis Selene Pérez Álvarez –progenitora de F…S…P…P…-.
Además, cuando le cuestionó a la testigo acerca del cuestionario aprobado por el Defensor de Familia indicó que no se encontraba anexo al informe. Es decir que, el Defensor no aprobó las preguntas que la psicóloga Molano le formuló a la menor. -. Al formato que contiene apartes de la entrevista forense no se anexó el CD que contiene la grabación de la misma, por lo que, no pudo realizar el contrainterrogatorio de manera completa. -.
Nancy Janeth Almanza González, médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, luego de evaluar a la niña F…S…P…P…, recomendó valoración por psicología; no obstante, la Fiscalía no cumplió con ello, la cual resultaba importante, pues un profesional podía estudiar la credibilidad del dicho de la menor. Del mismo modo, cuando contrainterrogó a la perito, acerca de qué quería decir, con su conclusión “lesiones que no descartan, ni confirman lo referido por Radicación: 1100160007-14-2018-01069-01 (4387) Procesado: F…A…O…P… Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 8 el padre” explicó que eso significaba, que el hecho pudo o no haber sucedido.
Duda que debió resolverse a favor del adolescente F…A…O…P… 5.2.2 De la sustitución de la sanción De forma subsidiaria, la defensora argumenta que, después de habérsele impuesto al adolescente F…A…O…P…, privación de la libertad, se observan que su comportamiento es positivo. Así las cosas, como F…A…O…P… cumplió los objetivos del Centro Especializado donde se encuentra privado de la libertad, es dable sustituírsela por una menos gravosa. 5.3 Concesión del recurso Por estimar que la impugnación fue debidamente sustentada, la Jueza de Conocimiento concedió el recurso de apelación, en el efecto suspensivo, ante el Tribunal Superior de Bogotá. VI.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 De conformidad con el inciso 2° del artículo 168 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Bogotá es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia emitida el 3 de octubre de 2018, por el Juzgado Séptimo Penal para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad. 6.2 Los argumentos expuestos por la defensa en su escrito de apelación se contraen a cuestionar el valor suasorio otorgado por el fallador a las pruebas aducidas en el juicio oral.
Particularmente se refiere: i) al testimonio de la menor víctima, que considera presenta inconsistencias que le restan credibilidad, ii) la entrevista forense que debe desecharse porque no se realizó en presencia de la progenitora de la menor ni el interrogatorio lo formuló el Defensor de Familia Radicación: 1100160007-14-2018-01069-01 (4387) Procesado: F…A…O…P… Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 9 como lo ordena la ley, como tampoco fue posible en el juicio reproducir el CD que la contenía, iii) Se desconoció las manifestaciones de la médico forense en cuanto a que el hecho pudo o no ocurrir, lo cual genera una duda que ha debido ser resuelta a favor del sancionado.
De manera subsidiaria solicita la sustitución de la sanción impuesta. En ese contexto se debe entrar a dilucidar si con la prueba de cargo aducida en juicio es posible obtener certeza más allá de toda duda razonable sobre la materialidad del hecho y la responsabilidad del adolescente juzgado, o si por el contrario, como lo sostiene el recurrente, subsiste duda probatoria que debe ser resuelta en su favor. 6.3 Desde ya puede anunciar la Sala que analizados los argumentos de la impugnante, a la luz de las pruebas practicadas en el juicio oral, las evidencias y elementos materiales probatorios, las normas jurídicas y la jurisprudencia relacionada con la temática propuesta, la sentencia de primer grado en punto de responsabilidad del adolescente como autor de una conducta vulneradora de la libertad, integridad y formación sexual de la menor F…S…P…P… será confirmada por las razones que a continuación se exponen. 6.4 Por mandato del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado.
Importa recordar que F…A…O…P…, fue condenado en primera instancia como autor de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado (por el victimario integrar la unidad doméstica de la víctima), en tanto se demostró a través de pruebas idóneas sometidas al tamiz de la sana crítica la existencia del acceso sexual, prohibido legalmente, entre F…A…O…P, sobrino del progenitor de F…S…P…P…, quien convivía en la misma casa de la menor y aprovechó la ocasión, para dar rienda suelta a su inadecuado comportamiento.
Estos hechos ocurren en el mes de mayo de 2018, cuando el sancionado tenía 14 años y 11 meses de edad13; y la menor F…S…P…P… ni siquiera había 13 Folio 139 de la carpeta de conocimiento. Nació el 12 de junio de 2003. Radicación: 1100160007-14-2018-01069-01 (4387) Procesado: F…A…O…P… Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 10 alcanzado sus 4 años de vida; como se acredita con la historia clínica de la EPS Cafam14, según la cual nació el 1º de julio de 2014, aspecto que resulta relevante en sede de tipicidad, en tanto se exige como elemento normativo que la conducta recaiga sobre persona menor de catorce años.
Así mismo, se acreditó que fue F…A…O…P…, primo de la víctima quien ejecutó sobre su cuerpo actos constitutivos de acceso carnal, comportamiento catalogado como punible por la legislación colombiana. 6.5 La defensa considera que el acopio probatorio no es lo suficientemente sólido para cimentar sobre el adolescente F…A…O…P… la sentencia de condena, en especial, porque el relato de la menor F…S…P…P… es inverosímil, superfluo e incompatible con otros medios probatorios. 6.6 Para dar respuesta a su disenso, conviene recordar que el soporte de la sentencia de condena lo constituyen la declaración rendida por la propia víctima sobre la agresión sexual de que fue objeto por parte de su familiar y los testimonios de Temis Selene Pérez Álvarez, progenitora de la menor, Jennifer Alejandra Molano Rincón, psicóloga y las médicas Sandra Liliana Agudelo Coy y Nancy Janneth Almanza González, profesionales que tuvieron conocimiento de los hechos porque atendieron su caso.
Adicionalmente, también fueron objeto de valoración la entrevista forense realizada a la niña, el resultado de la auscultación física a que fue sometida el mismo día de los hechos y el examen médico legal sexológico que le fue practicado, elementos materiales probatorios que fueron incorporados al juicio con las referidas profesionales. 6.7 Tales testimonios se constituyen en medios de convicción directos que no pueden ser descartados, en tanto, como lo ha sostenido la jurisprudencia nacional los peritos, en especial los médicos, psicólogos y psiquiatras forenses, en cuanto entrevistan a las personas con las técnicas para recolectar 14 Folio 143 ibídem.
Radicación: 1100160007-14-2018-01069-01 (4387) Procesado: F…A…O…P… Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 11 información, como elemento previo o material para confeccionar la experticia, se consideran testigos directos y no de referencia15. Así mismo, las manifestaciones de la víctima frente a estos profesionales, si bien aportan elementos referidos, deben ser sopesados en sana crítica, debido a que se integran a la experticia y al testimonio directo del perito; es decir, constituyen prueba de referencia admisible.
La Sala de Casación Penal en decisión de 22 de febrero de 2017 (radicación 46887; M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa): “Estas aseveraciones pueden generar algún grado de confusión si se abordan de forma descontextualizada, pues lo que en realidad se ha venido diciendo, eso sí de forma constante, es que la prueba pericial basada en tales manifestaciones previas al juicio oral de los menores de edad víctimas de delitos sexuales y que constituyen la base de su opinión expresada en el juicio oral, no se pueden considerar como prueba de referencia. Ello, en tanto son producto de la percepción directa de los peritos acerca de lo que les transmitió la víctima.
(…) Independientemente de la naturaleza de la prueba pericial frente a tales eventos, lo cierto es que las declaraciones que realizan las víctimas ante los expertos sobre las circunstancias que rodearon los hechos, lo cual opera para cualquier modalidad delictiva, constituyen, en principio, prueba de referencia, porque una cosa son esas manifestaciones y otra muy distinta la prueba que sirvió de vehículo o medio para su incorporación en el juicio oral (CSJ, AP, sep. 30 de 2015, rad. 46153).
(…) Sobre ese particular, basta con reseñar que para la época del debate probatorio en esta actuación ya era claro que en virtud del interés superior del menor de edad reconocido por la Corte Constitucional, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de esta Sala, sus declaraciones previas al juicio oral, en especial cuando son víctimas de delitos sexuales, se conciben como prueba de referencia admisible (…)”. 6.8 De ese modo, como en el presente asunto, la víctima ofreció su propio relato ante la denunciante Temis Selene Pérez Álvarez (progenitora de F…S…P…P…), los profesionales de policía judicial y en diversas áreas de salud, quienes la entrevistaron; y esas versiones fueron prácticamente reproducidas en el juicio oral por la misma menor y a través de la lectura de las actas de entrevista, el informe pericial y el testimonio rendido por la psicóloga y la médica; entonces, es clara la viabilidad de analizar en sana critica integralmente lo dicho por ellos en 15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 3 de febrero de 2010 (radicación 30612; M.P. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés). Radicación: 1100160007-14-2018-01069-01 (4387) Procesado: F…A…O…P… Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 12 los diferentes escenarios, conforme lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Con esta introducción, la Sala procederá a reseñar de acuerdo con el contenido de las pruebas recaudadas en el Juicio oral que se demostró en relación con los hechos objeto de investigación, análisis que incluirá las manifestaciones previas que hizo la víctima en tanto, parte del ataque del apelante se dirige contra lo expuesto por ella. 6.9 En primer lugar se cuenta con el testimonio de Temis Selene Pérez Álvarez, rendido en la sesión de juicio oral celebrada el 26 de septiembre de 2018, oportunidad en la cual narró la forma cómo se enteró de lo sucedido.
Fue ella quien al escuchar a su hija, de escasos tres años de edad para aquel momento, que el primo F…A…O…P… había realizado una maniobra que expresó en los términos “pipi cola”, instauró la respectiva denuncia penal. La testigo refirió en la audiencia que para la época de los hechos la menor víctima, el progenitor y ella convivían en la misma vivienda, lugar al cual llegaron de vacaciones la señora Ada Luz y su hijo F…A…O…P…, conocido como Nelito, sobrino de su pareja.
Sobre lo ocurrido el 5 de marzo, señaló que se encontraba en los quehaceres propios del hogar cuando “Sale F… y Nelito diciendo, F… me dice mamá popo, mamá popo y Nelito sale corriendo con la niña del cuarto, la tenía así agarrada y la niña aquí. F… me dice mamá popo, mamá popo, Nelito está asustado, a la niña yo se la quitó del brazo y la llevó para el baño, cuando yo la llevo al baño, a bajarle el calzón, F… tiene sangre en la colita, yo le digo a F….
¿Nelito te hizo algo? y F… me dice mamá Neilito pipi cola, así dice mi hija, él estaba ahí presente.” Cuando se le pregunta cuál fue su reacción frente a la afirmación que le hace la niña responde: “Yo la cogí la lleve para el cuarto después del baño y la puse en la cama, le abrí el rabito y le vi rasgaduras en el rabito a la niña, ella tenía sangre y yo la cogí y la Radicación: 1100160007-14-2018-01069-01 (4387) Procesado: F…A…O…P… Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 13 limpie con un pañito húmedo, de ahí cogí y llame al papá y le dije lo que Nelito le había hecho a la niña, él inmediatamente llamó a la policía y la policía llegó” (…) 6.10 Al juicio también concurrió la médica Sandra Liliana Agudelo Coy, adscrita a la IPS de Suba de la EPS Cafam, quien examinó a F…S…P…P…, el 8 de mayo de 2018 cuando fue llevada a ese centro asistencial para que la auscultaran.
En la historia clínica, con relación al motivo de la consulta por la que la niña ingresa de urgencias, se anotó16: “Refiere la mamá que la menor estaba jugando con el primo de catorce años y él fue con ella cargada por el primo de la niña y la niña decía que quería hacer popo y que el niño le metió el pipi en la cola” Y en lo que respecta al examen físico genital, se indicó: “Ano normotónico con fisuras en la piel alrededor del ano.” La doctora Agudelo Coy, en su declaración explicó en que consisten las fisuras, porque se causan, qué es un ano normotónico, y qué fue lo que ella observó en el cuerpo de la menor F…S…P…P….
Expresamente indicó: “La fisura es una solución de continuidad en este caso descrita en la piel que sucede por ejercer una presión excesiva sobre una zona, en este caso eran unas fisuras en la piel alrededor del ano, externas… lo que se puede establecer al ver unas fisuras que están afuera es que la presión se ejerce afuera no de adentro hacia afuera, sino de afuera hacia adentro, es lo único que puedo yo establecer nada más.” A la pregunta si esas laceraciones pudieron haber sido producto del proceso normal del paso del bolo fecal respondió: 16 Folio 143 de la carpeta de conocimiento.
Radicación: 1100160007-14-2018-01069-01 (4387) Procesado: F…A…O…P… Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 14 “No, normalmente cuando hay estreñimiento lo que uno observa es laceraciones en la mucosa del ano, porque el bolo fecal viene de adentro hacia afuera, entonces en el ano esta un tejido que es la mucosa que es similar a la mucosa oral y luego viene un limbo entre la mucosa y la piel y luego viene la piel externa.” Y finalmente, después de explicar el significado de ano normotónico, como aquel que está cerrado o contraído en posición normal, cuando se le pregunta qué fue lo que observó en la menor examinada responde: “Lo que vi fue que su ano estaba indemne, pero había unas lesiones alrededor del ano, no puedo decir si hubo o no, si realmente, yo no puedo hacer conjeturas; sin embargo, un diagnóstico como el que quedó consignado en la historia clínica se realiza con base en el relato más lo que uno encuentra en la historia clínica o en el examen físico, o sea el diagnóstico que yo hago al final fue acceso carnal abusivo que consistiría en la penetración de algo por el ano, porque había fisuras alrededor del ano de aspecto agudo y el relato era claro en ese momento, por eso hago ese diagnóstico, pero no tengo absolutamente ningún otro elemento para decir alguna otra cosa.” 6.11 La galena Nancy Yaneth Almanza González, adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, también fue llevada al juicio como testigo de cargo, toda vez que fue ella quien al día siguiente de ocurrencia de los hechos examinó a F…S…P…P…, por orden de la Fiscalía. En el examen médico legal sexológico practicado, con relación a la manera como la niña relató los hechos, se anotó17: “Tengo 4 años, vivo con mi mamá y con mi papá y mis hermanitos, voy al jardín, no sé cómo se llama, pipi cola, me salió sangre” En el examen genital y el análisis, interpretación y conclusiones se dejó consignado lo siguiente: 17 Folio 158 de la carpeta de conocimiento.
Radicación: 1100160007-14-2018-01069-01 (4387) Procesado: F…A…O…P… Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 15 “3. Al examen genital himen anular, integro no elástico sin lesiones recientes ni antiguas. Ano de tono y forma usual para la edad, pliegues simétricos sin lesiones reciente ni antiguas, presenta laceraciones paralelas No. 2 de 1 x 0.1 CM en periné llegan a los meridianos de las 11 y 12 de ano, lesiones que no descartan ni confirman lo referido por el padre”.
En la audiencia la perito explicó que su conclusión referente a que las lesiones “no descartan ni confirman lo referido por el padre”, alude a que aquellas, no eliminan y tampoco confirman el acceso. A lo anterior agregó que los hallazgos eran concordantes con la versión que recibió de la niña. 6.12 Las manifestaciones de la menor, fueron reproducidas en la “entrevista forense” desarrollada por Jennifer Alejandra Molano Rincón, psicóloga del C.T.I., de la Fiscalía General de la Nación, el 9 de mayo de 201818, de la siguiente manera: “INDAGACIÓN DE LOS TOCAMIENTOS “(…) acerca de los negativos no reporta ninguno, al preguntarle toques la menor desvía la pregunta hablando de las botas de la entrevistadora, como preguntas complementarias se le pregunta ¿algo ha pasado en tu cuerpo? Responde no, ¿alguna persona ha tocado alguna parte del cuerpo? Responde “está acá” – se mira entre la ropa, dice “cuerpo”, se le pregunta ¿algún niño ha hecho algo en tu cuerpo? No (…) ¿te llevaron al médico por qué pasó algo? Responde “Sí, porque me sangró la cola” (…) ¿arto o poquito? Responde “poquito”, ¿en el dibujo femenino dónde está la cola? Señala la parte que la indagación anatómica, no había logrado reconocer (…) ¿por qué te sangró la cola? Responde “porque sí” ¿Quién te hizo algo en la cola? Responde “mi primito” (…) ¿qué te hizo el primito para que te saliera sangre? Responde “me da pena, el pipi en la cola, hizo el pipi en la cola” se le pregunta por la posición, responde “parada” “apoyando las manos sobre la mesa, inclinando el cuerpo hacia adelante” (…) se le pregunta dónde estaba cuándo eso pasó, la menor responde “en mi casa (…) tengo escaleras, están oscuras, estaba arriba en el cuarto de mi tía y mi NENITO” se le pregunta ¿el primito estaba con ropa o sin ropa? Responde “con ropa, se la quitó completa, él bajó la ropa, solo NENITO la mía también (…)” 18 Folio 156 de la carpeta de conocimiento.
Radicación: 1100160007-14-2018-01069-01 (4387) Procesado: F…A…O…P… Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 16 “Finalmente se le pide a la menor que en los dibujos anatómicos femenino y masculino las partes que ha hecho mención en su relato, en el dibujo masculino señala con un marcador de color rojo el genital “el pipi” al ser un marcador de color rojo pregunta “esto es la sangre” pero se hace claridad que no lo es, solo es para señalar, así que en el dibujo femenino señala “La cola” Sobre la identificación de la anatomía, la psicóloga se expresó así: “Se le ponen de presente a la menor los dibujos anatómicos, se le pregunta a la menor qué está viendo en las siluetas de ambos géneros, responde “me da pena” reconoce el dibujo anatómico del niño, el de la niña responde “ no sé cómo se llama” (…) parte genital dice “me da pena” luego dice “ cuando tú eres niña tu sabes qué es esto, señalando la vagina”, se le pregunta si la sabe, dice “no la se” se le pregunta para qué sirve esa parte, responde “para hacer chichi”, parte trasera, la menor desvía la pregunta hablando sobre que le duele la cabeza (…) no dice el nombre de la cola y dice “no quiero, solo mi mamá me la dice, no sé, sirve para hacer popo” 6.13 Finalmente, F…S…P…P…., compareció al juicio oral, para rendir testimonio en “Cámara de Gesell”, el 26 de septiembre de 201819, dando cuenta que a la casa donde residía con sus padres llegó a vivir una señora con su hijo a quien reconoce como “Neilito”.
Por su trascendencia para los fines que ocupan a la Sala se transcriben algunas preguntas formuladas a la menor y las respuestas suministradas por ella: “Pregunta: ¿Recuerda que la llevaron al médico? Respuesta: “sí” (…) Pregunta: ¿Cuándo Neilito vivía en la casa la mamá la llevó al médico? Respuesta: “sí” (…) Pregunta: ¿Recuerda haberle dicho a la mamá que tenías popo cuando vivía Neilito en la Casa? Respuesta: “Sí” Pregunta: ¿Qué pasó? Respuesta: “El pipi en la cola” 19 Récord 01:11:52 a 01:43:12 minutos.
Radicación: 1100160007-14-2018-01069-01 (4387) Procesado: F…A…O…P… Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 17 (…) Pregunta: ¿Dónde estabas cuando pipi en la cola? Respuesta: “En la casa” Pregunta: ¿En la casa de quién? Respuesta: “De mamá” Pregunta: ¿Quién estaba ahí, cuando pipi cola? Respuesta: “Mi mamá” (…) Pregunta: ¿Si cuando pipi cola, nos puede describir qué estaba haciendo ella? Respuesta: “Tengo pena” Pregunta: ¿La mamá estaba ahí cuando pasó lo de pipi cola? Respuesta: “Mi mamá estaba ahí” Pregunta: ¿Y quién más estaba ahí? Respuesta: “Neilito” Pregunta: ¿Él te hizo algo? Respuesta: “Sí” (…) Pregunta: ¿Qué te hizo Neilito ese día? Respuesta: “Pipi en la cola” Pregunta: ¿Qué te dijo tu mami cuando le constaste lo de pipi en la cola? Respuesta: “Llamó la policía y Neilito se lo llevó la policía” (…) Pregunta: ¿Viste sangre? Respuesta: “Sí” Pregunta: ¿En dónde? Respuesta: “caca, atrás” Pregunta: ¿En tu cuerpo? Respuesta: “Acá mira” Pregunta: ¿Ahí qué es? Respuesta: “El rabo” Pregunta: ¿Sabes por qué tenías sangre ahí? Respuesta: “mi mamá me limpiaba con papel, tenía mucha sangre, me limpió, me limpió (…)” Pregunta: ¿Neilito te quitó la ropa? Respuesta: “Sí” Pregunta: ¿Dónde queda el rabo? Respuesta: “Acá” La psicóloga indica que la niña señaló la parte posterior del cuerpo. 6.14 Como se evidencia de los relatos de la menor, efectuados ante su progenitora, los profesionales que la atendieron y en el juicio oral, siempre mantuvo el mismo señalamiento en cuanto a que su primo Neilito, como era conocido al interior de la familia el adolescente F…A…O…P… en una oportunidad estando en la casa donde todos convivían, puso su pipi en su cola y por eso sangró. A pesar de su escasa edad y con el escaso léxico para expresarse, quedo establecido, sin espacio para la duda, la real ocurrencia de la agresión de que fue víctima por parte de su primo F…A…O…P….
La dificultad que se evidenció en su Radicación: 1100160007-14-2018-01069-01 (4387) Procesado: F…A…O…P… Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 18 narración al referirse a las partes del cuerpo humano, cuando manifestó que le daba pena, no son indicativas de faltar a la verdad o de haber sido preparada para acusarlo, como lo pretende el impugnante al sostener que ese silencio es prueba demostrativa de la inocencia de su asistido.
Al contrario, las limitaciones puestas de presente en el relato en vez de una preparación o la influencia negativa de terceros para repetir el estribillo “pipi cola”, se explican en su escasa edad y la timidez que la embargaba, en ese momento. 6.15 Adicionalmente, una mirada integral a la entrevista, demuestra que el argumento planteado por la defensa del enjuiciado no se corresponde con lo allí consignado, pues la menor identificó “la cola” en la anatomía de una persona y señaló expresamente a su primo como el responsable de que sangrara, porque le puso el pipi en la cola, señalando luego en los dibujos anatómicos femenino y masculino esas partes del cuerpo, aunque no pudiera mencionarlas por pena, si le respondió a la psicóloga cuando le preguntó para que servían que para hacer chichi y popo, respectivamente. 6.16 La Juez entonces realizó una correcta valoración del testimonio de la niña rendido en el juicio oral, en la cual consideró sus particulares condiciones en cuanto a edad y desarrollo mental, apreciación que comparte esta Sala al encontrar que existe coherencia entre esa declaración y las manifestaciones anteriores efectuadas ante los profesionales que la atendieron, concordancia que también se predica al relacionarlos con los demás medios de prueba.
Ese análisis, a la luz de la sana crítica, permite afirmar que el día de los hechos, cuando la menor se encontraba en su vivienda, su primo a quien conocía como Neilito, se quitó la ropa y le bajó la de ella para, estando de pie, ponerle el pipi en la cola, escena que recreo “apoyando las manos sobre la mesa e inclinando el cuerpo hacia adelante”, acción que le generó un sangrado que su mamá se encargó de limpiar, y por el cual fue llevada al médico y llamó a la policía quienes se llevaron a Neilito. 6.17 Pretender derruir la credibilidad de la menor, basado en supuestas contradicciones en las que incurrió la víctima frente al testimonio de su Radicación: 1100160007-14-2018-01069-01 (4387) Procesado: F…A…O…P… Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 19 progenitora, como por ejemplo que la niña manifestó que vivía con sus hermanitos o que no jugaba con Neilito cuando su mamá adujo que era hija única y que los hechos ocurrieron en una habitación donde la niña y su primo se encontraban jugando, o cuestionando el vínculo de consanguinidad entre víctima y victimario, solo se explica en el afán de tratar de sacar avante su tesis sobre la inocencia del adolescente agresor, tomando solo apartes, a su conveniencia, de las pruebas.
Basta, por ejemplo, para desvirtuar los asertos de la defensa, recordar que ante la Psicóloga del C.T.I. la menor expresó que contaba con tres hermanos por parte del padre, y la madre refirió que para ella es hija única. O volver sobre la declaración de Temis Selene quien se refirió al vínculo de consanguinidad entre la menor y Nelito cuando expuso que la hermana de su esposo y el hijo de aquella llegaron a vivir a su casa porque atravesaban en ese momento una difícil situación económica, parentesco que también dimana del informe pericial de clínica forense No. UBAM-DRB-05500-C-201820 donde la perito forense anotó que el papá de la niña F…S… al narrarle los hechos le indicó: “traigo la niña porque la mamá de ella me llama y me dice que mi sobrino había abusado de la niña por la colita” 6.18 En realidad, el núcleo central fáctico de la acusación se mantuvo inalterado durante la actuación procesal; y siempre la menor, con las limitaciones y lenguaje propio de su corta edad, aportó circunstancias vividas, en la medida que las recordó o se las preguntaron, las cuales incluyeron detalles básicos relativos a la forma en que se presentó el hecho objeto de controversia, como se expuso párrafos atrás. Entonces que la niña jugara o no con su primo Neilito, no desvirtúa el hecho que ese 8 de mayo de 2018, ellos estaban en una de las habitaciones de la casa, de donde salió Neilito asustado sosteniendo a la niña quien le decía a su progenitora “mamá popo” y al conducirla al baño y bajarle el panty observó que tenía sangre “en la colita” y al preguntarle por lo ocurrido le dijo “mamá Neilito pipi cola”. 20 Folio 158 de la carpeta de conocimiento.
Radicación: 1100160007-14-2018-01069-01 (4387) Procesado: F…A…O…P… Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 20 6.19 No se ignora la línea jurisprudencial trazada por la Corte Suprema de Justicia, en el sentido que el testimonio de los niños debe analizarse en sana crítica, dado que en ocasiones también podrían faltar a la verdad, especialmente si de ahí obtendrían algún beneficio.
Al respecto, la Sala de Casación Penal, en Sentencia de 1º de junio de 2016 (radicación 45585 M.P Dr. José Luis Barceló Camacho) expresó: “La Corte se ha ocupado a espacio de precisar que en los niños víctimas de abuso sexual puede existir una tendencia a narrar lo realmente acontecido, en tanto la magnitud de lo padecido marca de manera más o menos fiel sus recuerdos y de la misma forma los narran.
Pero esa precisión en modo alguno significa, y la Sala no lo ha dicho así, que los niños no puedan faltar a la verdad y que, por ende, siempre ha de creérseles sin mayor explicación. Por el contrario, se ha explicado que sus relatos deben ser valorados como los de cualquier otro testigo, sometidos al tamiz de la sana crítica y apreciados de manera conjunta con la totalidad de los elementos de juicio allegados al debate.” 6.20 No obstante, este no es el caso, en tanto, se insiste, el relato de la menor se ha mantenido en cada una de sus exposiciones, y al ser valorado en sana crítica, en conjunto con los demás medios de prueba aducidos en el juicio, se ofrece creíble, máxime cuando no existe el más mínimo indicio que permita inferir que ha mentido o que fue manipulada por su progenitora para acusar sin razón al adolescente agresor o que se tiene un interés oculto por perjudicarlo.
Por el contrario, las buenas relaciones familiares quedaron evidenciadas con el dicho de Temis Selene Pérez Álvarez cuando afirmó que durante la convivencia con el adolescente y la mamá de aquel, de quien es cuñada, porque es la hermana de su esposo, no tuvo inconvenientes, en tanto su comportamiento siempre fue bueno. 6.21 Súmese a lo anterior que si la defensa tiene la pretensión de refutar la teoría del caso del Fiscal debió hacerlo con argumentos sólidos y con base en pruebas diversas o de mayor entidad, en lugar de reducir la crítica, como ocurre en este caso, a sugerir que las declaraciones de la menor son fantasiosas, porque Radicación: 1100160007-14-2018-01069-01 (4387) Procesado: F…A…O…P… Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 21 fue preparada para que realizara tales acusaciones en contra del primo adolescente F…A…O…P… Ningún material de descargo con capacidad para derruir la acusación o para demostrar que existen dudas probatorias que deben resolverse a favor del procesado, fueron aportadas por la defensa. 6.22 De otra parte, para continuar despejando los puntos de la censura, la crítica que se formula sobre la entrevista forense porque la progenitora de la menor no estuvo presente cuando se realizó, las preguntas que le fueron formuladas no las hizo el Defensor de Familia y en el juicio oral no se reprodujo el Cd que contenía la entrevista, tampoco está llamada a prosperar, máxime que lo allí plasmado se corresponde con la versión de la víctima rendida en el juicio oral.
Basta señalar al respecto que este elemento material probatorio contó con la autorización no sólo del Defensor de Familia, sino de su Representante Legal, tal cual se observa en los folios 149 y 150 de la carpeta de conocimiento y lo reitero la profesional Jennifer Alejandra Molano Rincón, psicóloga del C.T.I., en el juicio oral donde manifestó que contó con la del Defensor de Familia doctor Ulfredo Escobar Barrios, y de la señora Temis Selene Pérez Álvarez, progenitora de aquélla, las cuales se encuentran anexas al Informe Investigador de Campo “FPJ-11”.
Y en cuanto a la imposibilidad de reproducir el CD contentivo de la entrevista en la sesión de juicio oral evacuada el 19 de septiembre de 2018, tal falencia no impidió que la defensa participara activamente en el interrogatorio cruzado de la psicóloga que la practicó, oportunidad en la cual pudo cuestionar el contenido del Informe Investigador de Campo aludido. 6.23 Finalmente en punto de las dudas que alega la apelante surgen de la manifestación de la médico forense en cuanto a que el hecho pudo o no ocurrir y de la omisión en que incurrió la fiscalía al no atender la recomendación de la perito para que la menor fuera valorada por psicología, debe señalar la Sala que la ocurrencia de la agresión sexual no ofrece duda alguna.
Radicación: 1100160007-14-2018-01069-01 (4387) Procesado: F…A…O…P… Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 22 Si bien es cierto en el examen sexológico la perito adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, doctora Nancy Janeth Almanza González, en el ítem de “análisis, interpretación y conclusiones” relacionó sus hallazgos, entre ellos, que presentaba “laceraciones paralelas No. 2 de 1 x 0.1 CM en periné llegan a los meridianos de las 11 y 12 de ano” las cuales no “descartan ni confirman lo referido por el padre.”; significando con ello, como bien lo explico en el juicio ante la pregunta formulada por la defensa, que las lesiones que encontró en el ano de la menor, no descartaban y tampoco confirmaban el acceso, no menos lo es que también afirmó que tales hallazgos eran concordantes con la versión que recibió de la niña, lo cual aunado a otras pruebas recaudadas en el juicio, entre ellas, el testimonio de la doctora Sandra Liliana Agudelo Coy, adscrita a la IPS de Suba de la EPS Cafam, quien explico que las fisuras que halló en la piel del ano de la menor, se producen por ejercer una presión excesiva sobre la zona de afuera hacía adentro y la declaración de la progenitora de la menor ante quien la niña relató lo sucedido y señaló a su primo como el causante, fortalecen el mérito suasorio que la instancia otorgó a la atestación de la menor y que la Sala comparte.
Ahora, en lo que respecta a que la niña no haya sido sometida a tratamiento psicológico, o que los exámenes de laboratorios ordenados por la galena de la IPS Cafam no fueran anexados a la historia clínica y que presume la defensa podían favorecer a su representado debe indicársele, en cuanto al primer argumento, que tal situación, hipotética por cierto, no afecta el mérito suasorio de su relato, pues tal como lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia21 los psicólogos y psiquiatras no tienen la función de determinar la veracidad o no del menor víctima de delitos sexuales.
Y en punto al segundo, los resultados de los exámenes fueron negativos, según lo recordó Sandra Liliana Agudelo Coy, lo que tampoco logra minar la credibilidad de la niña, cuyo testimonio encuentra respaldo en los demás medios de prueba. 6.24 En ese orden de ideas, despejados los puntos de inconformidad de la apelante, la Sala concluye que existen elementos materiales de prueba de los cuales se deriva tanto la materialidad, como la responsabilidad del adolescente F…A…O…P… en el delito por el cual se procede, puesto que, como lo indicó la 21 Sentencia del 9 de mayo del 2018, radicado SP1525-2018, 50958.
M.P Dr. Luis Antonio Hernández Barbosa. “ Radicación: 1100160007-14-2018-01069-01 (4387) Procesado: F…A…O…P… Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 23 Jueza A-quo, el conocimiento más allá de toda duda para proferir sentencia condenatoria en contra del sancionado se fundamentó en una valoración conjunta de la prueba practicada en el juicio, la cual fue producida e incorporada de manera pública y oral, sujeta a confrontación y contradicción por las partes. 7.
De la sustitución de la sanción 7.1 La defensa del adolescente infractor ha solicitado de manera subsidiaria que la sanción de privación de la libertad en centro de atención especializado que le fue impuesta se sustituya, en atención a las condiciones personales, sociales y familiares del adolescente F…A…O…P…, por otra menos restrictiva. 7.2 Lo primero que debe señalar esta Colegiatura es que en tratándose de adolescentes a quienes se les haya declarado su responsabilidad penal, las sanciones a imponer, sus finalidades y los criterios para determinar cuál resulta procedente, están regulados en el Libro II, Título I, Capítulo I del Código de la Infancia y la Adolescencia. 7.3 Precisamente el artículo 177 de la ley 1098 de 2006 contempla la gama de sanciones que son aplicables, entre las cuales se encuentra la privación de la libertad en centro de atención especializado que le fue impuesta a F…A…O…P… 7.4 Así mismo, el artículo 187 ídem, modificado por el 90 de la Ley 1453 de 2011, prevé que la pena de privación de la libertad es procedente para un adolescente mayor de catorce (14) y menor de dieciocho (18), cuando el delito por el cual es hallado responsable corresponde a homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas sus formas y delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexual. 7.5 La regulación anteriormente referenciada, se aviene no solo a caros mandatos constitucionales sino a los tratados o convenios internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial la Convención y el Protocolo Facultativo sobre los Derechos del Niño, las Reglas de Beijing, las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de la Radicación: 1100160007-14-2018-01069-01 (4387) Procesado: F…A…O…P… Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 24 Libertad y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil.
Normas que por mandato del artículo 6º del Código de la Infancia y la Adolescencia, “servirán de guía para su interpretación y aplicación” y se aplicará siempre “la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”. 7.6 En el caso que ocupa la atención de esta Sala, se advierte que en virtud del principio de legalidad de la pena, el Juez de conocimiento concluyó que resultaba procedente para el adolescente F…A…O…P…, la sanción de privación de la libertad en centro de atención especializada en razón a que para el momento de los hechos tenía una edad inferior a los 17 años de edad y la conducta en que incurrió a título de autor y por la cual fue condenado –acceso carnal abusivo con menor de catorce años (art. 208) agravado (artículo 211 numeral 5 de la ley 599 de 2000)- tiene consagrada una pena mínima que excede de seis años.
Igualmente, para determinar el tiempo que debería estar privado de la libertad, tuvo en cuenta los criterios establecidos en el artículo 179, especialmente la gravedad de la conducta que amerita un mayor reproche, la intensidad del dolo con el que actuó y la magnitud del daño causado, para concluir que la sanción se impondría por el término de 30 meses.
Y frente a la posibilidad de otorgar una pena sustitutiva de las señaladas en el artículo 177 de la Ley para la Infancia y la Adolescencia, consideró que no era posible como quiera que debía readecuar su comportamiento sexual, para lograr así su reincorporación efectiva a la vida en comunidad. 7.7 En ese contexto, lo cierto es que la edad del menor y la naturaleza del delito cometido, fueron determinantes a la hora de ordenar en su contra la medida extrema de confinamiento en centro especializado prevista en el artículo 187 ídem. 7.8 No obstante, discrepa la Sala de los argumentos esbozados por la Jueza de instancia para declarar la improcedencia de la sustitución de la pena privativa de la libertad por una menos aflictiva.
Radicación: 1100160007-14-2018-01069-01 (4387) Procesado: F…A…O…P… Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 25 Lo anterior, si en cuenta se tiene que los tratados y convenios internacionales sobre derechos de los niños, propugnan porque las sanciones para los menores infractores no sean restrictivas de la libertad o que en caso de ser ésta necesaria sea impuesta como último recurso y por el menor tiempo posible. 7.9 Basta citar en este sentido, el literal b) del artículo 37 de la Ley 12 de 1991 que aprobó la Convención sobre Derechos del Niño, al señalar que “Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente.
La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda “, mandato reiterado en las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de Menores, denominadas reglas de Beijing.
Y no puede ser de otra manera, si se parte de una premisa fundamental cual es que el sistema de responsabilidad penal para adolescentes tiene una finalidad restaurativa y no retributiva como ocurre en relación con los adultos. 7.10 En este caso, la Sala observa que el adolescente se encuentra privado de la libertad desde el 9 de mayo de 2018, es decir lleva 9 meses limitado en su derecho, detención fruto de una medida de internación preventiva.
Para determinar si hay lugar a la sanción sustitutiva es necesario analizar la situación del adolescente de cara a ponderar sus circunstancias y necesidades, así como las de la sociedad para, de acuerdo con ese análisis, decidir cual resulta procedente de las que están contempladas en los artículos 183 a 186 de la ley 1098 de 2006, en el entendido que de conformidad con el precepto178 ídem, todas las sanciones previstas en el Sistema de Responsabilidad para adolescentes “tienen una finalidad protectora, educativa y restaurativa”. 7.11 La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 13 de junio de 2018 (radicación 50313;
MP. Luis Antonio Hernández Barbosa), ha recogido su postura en esta materia al realizar “una nueva lectura e interpretación sistemática de las normas que regulan los derechos y la Radicación: 1100160007-14-2018-01069-01 (4387) Procesado: F…A…O…P… Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 26 responsabilidad penal de los adolescentes, en concordancia con las obligaciones internacionales contraídas” por nuestro país, para resaltar que el régimen penal especial consagrado para los menores siempre debe privilegiar el interés superior del adolescente y debe promover su reintegración adecuada a la sociedad, de tal suerte que la privación de su libertad debe ser siempre el último recurso y por el menor tiempo posible, procurando siempre optar por otras medidas alternativas que cumplan con el respeto por la dignidad de los niños, en particular sus derechos fundamentales a la educación y al desarrollo de su personalidad en procura de su bienestar y futuro.
En otras palabras priman esas consideraciones, recogidas en mandatos de orden internacional, al momento de resolver sobre la imposición de una medida privativa de la libertad o su sustitución. 7.12 En ese orden de ideas, encuentra la Sala viable sustituir la medida de detención preventiva en establecimiento especializado que le fuera impuesta por la Jueza A quo, por una menos restrictiva de sus derechos, como lo solicita la defensora de F…A…O…P…, al sustentar su apelación, con base en lo siguiente:.- F…A…O…P… es infractor primario, no tienen registros en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, indicativos de haber incurrido en anterior oportunidad en comportamientos delictivos, lo que permite afirmar que no es proclive al delito..- Según “Formato Plan de Atención Individual Inicial”22 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, F…A…O…P… durante su permanencia en la institución “ha presentado avances significativos frente al reconocimiento de la falta cometida y la importancia de reparar el daño (…) muestra receptividad frente a las normas y dinámica institucional (…) durante la estadía del adolescente en la institución, el proceso de corresponsabilidad ha sido favorable (…) presenta avances progresivos y significativos (…) asume una postura de responsabilidad y compromiso hacía su proyecto de vida y proceso legal (…) Actualmente participa en espacios académicos y talleres técnicos.
Se resalta por la actitud positiva y el acatamiento. 22 Folio 138 de la carpeta de conocimiento. Radicación: 1100160007-14-2018-01069-01 (4387) Procesado: F…A…O…P… Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 27 (…) no ha participado en desordenes institucionales o situaciones que alteren la dinámica grupal o institucional”.- En el estudio psicosocial23 del 18 de septiembre de 2018, se anotó: “Durante la permanencia de F… en el CIPLA, participa en actividades curriculares correspondientes a ciclo III (…) donde ha ostentado interés en las actividades proyectadas, adaptado al espacio con comportamientos proactivos, dando cumplimiento a las normas establecidas.” Estas conclusiones permiten afirmar que la experiencia vivida le ha servido para interiorizar adecuadamente normas de comportamiento al punto que ha asumido una postura de responsabilidad y compromiso en miras de lograr su proyecto de vida. 7.13 Súmese a lo anterior que en tratándose de menores de edad, la normatividad nacional e internacional que rige la materia ha señalado que la intervención en punto de libertad debe ser excepcional.
En la Regla 17 de Beijing, por ejemplo, se señala que “la respuesta que se dé al delito será siempre proporcionada, no sólo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino también a las circunstancias y necesidades del menor, así como a las necesidades de la sociedad” y “Las restricciones a la libertad personal del menor se impondrán sólo tras cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible”.
(Negrilla fuera de texto) Es decir, en el proceso de determinar qué sanción se va a imponer al menor infractor, no solo cuenta la gravedad del hecho y las necesidades de la sociedad, siempre deben considerarse las circunstancias y necesidades del menor, esto es lo más importante. 7.14 En la decisión de 13 de junio de 2018 (radicación 50313) de la Sala de Casación Penal, referenciada anteriormente, en relación con este tema señaló: 23 Folio 161 ibídem.
Radicación: 1100160007-14-2018-01069-01 (4387) Procesado: F…A…O…P… Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 28 “Desde luego, no se trata de que si en el curso de la actuación se impuso medida cautelar de privación de la libertad al procesado, en el fallo deba continuarse con la misma, sino de apreciar en cada caso concreto si en verdad es necesario como “último recurso” imponer la sanción de reclusión en centro de atención especializada.
En procura de asegurar el interés superior del menor es preciso, una vez establecida la materialidad del delito y su responsabilidad, no aplicar sin mayor ponderación la privación de libertad en centro de atención especializada, sino por el contrario, constatar qué medidas se encuentran acordes a su situación y materializan los propósitos del legislador y de la normativa internacional, todo ello dentro del marco del principio de legalidad de las sanciones.
En tal cometido, se observa que el artículo 177 del Código de Infancia y Adolescencia establece que a los adolescentes declarados penalmente responsables les son aplicables las sanciones de amonestación, imposición de reglas de conducta, prestación de servicios a la comunidad, libertad asistida, internación en medio semicerrado y privación de la libertad en centro de atención especializada, las cuales son definidas y desarrolladas en los artículos 182 a 187, indicando en cada caso en qué eventos se imponen y cuál es el tiempo máximo de duración. En el artículo 179, a su turno, se fijan como criterios para definir la sanción en concreto, la naturaleza y gravedad de los hechos, la proporcionalidad e idoneidad de la sanción atendidas la gravedad de los hechos y las necesidades de la sociedad y del infractor, la edad de éste, la aceptación de los cargos y el incumplimiento de los compromisos adquiridos con el juez y de las sanciones.
Es pertinente señalar que según lo ha precisado la Sala24, de conformidad con el artículo 178 del Código de la Infancia y la Adolescencia, todas las sanciones allí establecidas, incluida por supuesto la de privación de la libertad, “tienen una finalidad protectora, educativa y restaurativa” en el marco del Sistema de Responsabilidad para Adolescentes y corresponde al juez en cada caso específico ponderar las circunstancias individuales del adolescente y sus necesidades especiales, con facultad para modificar las medidas impuestas a partir de un diagnóstico favorable sobre el particular (…)”. 7.15 Acorde con lo anteriormente expuesto, especialmente las disposiciones del Código de la Infancia y Adolescencia, las normas internacionales sobre los derechos de los niños y los menores infractores, la jurisprudencia en cita, y la situación actual del sancionado, de quien aún no 24 CSJ SP, 22 may. 2013.
Rad. 35431. Radicación: 1100160007-14-2018-01069-01 (4387) Procesado: F…A…O…P… Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 29 adquirido su mayoría de edad, resulta procedente modificar la sanción de privación de la libertad impuesta, por una de las previstas en el código de la infancia y la adolescencia, menos restrictiva, pero que de igual manera atiende los fines pedagógicos, protectores y restaurativos de la pena, en especial la protección de su derecho fundamental a la educación, a fin de garantizar su futuro y bienestar. 7.16 Adicionalmente, el buen comportamiento del adolescente durante el tiempo que ha estado privado de su libertad, resulta suficiente para establecer que en aras de garantizar sus derechos, sea procedente modificar la sentencia en el sentido de imponer una sanción menos restrictiva a la privativa de la libertad, como es la internación en medio semicerrado, prevista en el artículo 186 y que consiste en su vinculación a un programa de atención especializado al cual debe asistir obligatoriamente durante horario no escolar o en los fines de semana.
Esta medida resulta adecuada para lograr su protección integral, ya que no se le separa de su actual entorno familiar, se le permite continuar en el afianzamiento de sus lazos con la comunidad y en el cumplimiento de las normas y se le adscribe a un programa de atención especializada, con énfasis en la orientación sexual encaminado a la exploración y descubrimiento de la propia identidad y de la forma de relacionarse con las demás personas, todo lo cual, se itera, contribuye al restablecimiento de sus derechos. 7.17 En conclusión se modificará el numeral tercero de la sentencia recurrida, en el sentido de sustituir la sanción de privación de la libertad impuesta a F…A…O…P…, por internación en medio semicerrado en la modalidad externado, por el tiempo que le falta para cumplir la medida privativa de la libertad, esto es, por 22 meses, con obligación de que se vinculen a la Oficina de Pastoral para la Niñez y la Familia- OPAN.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Asuntos para Adolescentes del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicación: 1100160007-14-2018-01069-01 (4387) Procesado: F…A…O…P… Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado 30 VII.
RESUELVE
Primero. Modificar el numeral tercero de la sentencia de (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Juzgado Séptimo Penal para Adolescentes del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en el sentido de sustituir la sanción de privación de la libertad impuesta a F…A…O…P…, por la de internación en medio semicerrado en la modalidad externado, media jornada por el lapso de 22 meses, con obligación de que se vinculen a la Oficina de Pastoral para la Niñez y la Familia- OPAN y continúen sus estudios secundarios.
Frente a ellos se coordinara que asistan al psicólogo de la OPAN para que se le brinde la asesoría que resulte necesaria para su resocialización, actividad que deberá involucrar a sus progenitores. El programa de atención especializada, se hará con énfasis en temas de orientación sexual encaminado a la exploración y descubrimiento de la propia identidad y de la forma de relacionarse con las demás personas.
Segundo. Confirmar, en lo demás la sentencia recurrida de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Tercero: Este fallo se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, en la forma y términos contenidos en los artículos 180 a 183 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004); en armonía con el numeral 4º del artículo 163 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006).
Cópiese y cúmplase. CLAUDIA PATRICIA ARGUELLO SALOMÓN Magistrada IVAN ALFREDO FAJARDO BERNAL LUCÍA JOSEFINA HERRERA LÓPEZ Magistrado Magistrada