REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ARGUELLO SALOMÓN Radicación: 11001-6000000-2018-00143-02 (4397) Procesado: Zorangel Aguas Aguas y Víctor Ismael Rojas Guzmán Denunciante: De oficio Delito: Tráfico de estupefacientes y concierto para delinquir agravado.
Procedencia: Juzgado Cuarto Penal Circuito Especializado de Bogotá Asunto: Sistema acusatorio, Ley 906 de 2004, 2ª. Instancia Motivo: Apelación sentencia Decisión: Confirma Aprobado Acta No.: 52 Acta de aprobación del 25 de febrero de 2019 Bogotá D. C., ocho (8) de marzo de dos mil diecinueve (2019). I. VISTOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensora de ZORANGEL AGUAS AGUAS, contra la sentencia proferida en trámite anticipado el 9 de octubre de 2018, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, mediante la cual condenó a dicha procesada por los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado en concurso homogéneo cometido en condición de marginalidad, a las penas de 48 meses de prisión y multa de 1.116.9 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión. Radicación: 11001-60000-00-2018-00143-01 (4082) Procesados: Zorangel Aguas Aguas y Víctor Ismael Rojas Guzmán Delito: Tráfico de estupefacientes y otro. 2 También se condenó a VÍCTOR ISMAEL ROJAS GUZMÁN, en calidad de cómplice de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a la pena de cincuenta y un (51) meses de prisión, multa por valor de cuatro mil cuatrocientos doce (1.412) smmlv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal.
En ambos casos, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, aún por la pretendida calidad de cabeza de familia. II.
HECHOS Los acontecimientos por los que se procede fueron descritos de la siguiente manera en la sentencia de primera instancia1: “Dentro de la llamada OPERACIÓN DORADO BLANCO, para el mes de junio de 2015, por información suministrada por la Agencia del FBI, se pone en conocimiento que la oficina de Miami (Florida) adelantaba investigación contra un sujeto señalado como alias “PETER”, quien probablemente sería integrante de una red criminal dedicada al transporte de estupefacientes desde Colombia hacia el exterior y quien como oficial de la Policía Nacional de este país, estaría ofreciendo servicios para facilitar la salida de esas sustancias desde el Aeropuerto el Dorado de Bogotá, con utilización del abonado celular 3144911514.
Se despliegan labores investigativas, que permitieron evidenciar a través de controles técnicos realizados y análisis producto de las interceptaciones de comunicaciones, vigilancias y seguimientos a personas, búsquedas selectivas en bases de datos, información relevante con miras a identificar e individualizar a los autores y partícipes de esa estructura, lugares que frecuentaban, para a 1 Folios 122 a 124 de la carpeta original No. 1.
Radicación: 11001-60000-00-2018-00143-01 (4082) Procesados: Zorangel Aguas Aguas y Víctor Ismael Rojas Guzmán Delito: Tráfico de estupefacientes y otro. 3 la postre constatar el modus operandi que utilizaban principalmente desde la ciudad de Bogotá. Se evidenció la utilización de correos humanos, encargados del transporte de la sustancia (cocaína) entre maletas con doble fondo, acondicionadas con una bolsa hermética que no permite ser detectada por los caninos ni por escáner o rayos x, la cual es fabricada por una persona experta, que inclusive ha sido trasladada hasta Brasil por lo nigerianos para con ese camuflaje sacar la cocaína de ese país hacia Europa y África.
Igualmente los llamados correos humanos llevaban fajas adheridas a su cuerpo con la sustancia ilícita, y en ocasiones era enviada por encomiendas simulando tratarse de víveres, o maletas con cocaína sin camuflar. A lo largo de la investigación se lograron identificar por lo menos 11 personas que desarrollaron actividades relacionadas con el narcotráfico, así como capturas e incautaciones de estupefacientes de al menos 9 eventos delictivos o hechos jurídicamente relevantes en que se decomisaron alucinógenos, estableciéndose que quienes se prestaban para ser correos humanos, eran de nacionalidades españolas, mexicanas, colombianas y nigerianas, contactados por miembros de nacionalidad nigeriana que operan en Colombia, encargados además de ubicarlos, contactarlos, suministrarles los tiquetes aéreos, costos adicionales, y comunicación constante entre los componentes de la organización. Es así como se solicitó orden de captura en contra de once (11) individuos, entre estos, ZORANGEL AGUAS AGUAS y VÍCTOR ISMAEL ROJAS GUZMÁN, las cuales se hicieron efectivas el 31 de mayo de 2017.
En ese colectivo criminal se estableció la efectiva participación de ZORANGEL AGUAS AGUAS, “alias ZORANGEL”, como componente de la red criminal, encargada de coordinar los tiquetes aéreos para que los correos humanos transportaran la cocaína del Aeropuerto El Dorado hacia Brasil y Europa, tal como se estableció con el control técnico a los abonados celulares utilizados por NWACHUKWU IKENNA, alias “JAMES”, ZORANGEL AGUAS AGUAS “alias ZORANGEL”, y EUCLIDES VARGAS “alias EUCLIDES”.
El primero, como encargado de financiar, adquirir y coordinar el transporte de cocaína que Radicación: 11001-60000-00-2018-00143-01 (4082) Procesados: Zorangel Aguas Aguas y Víctor Ismael Rojas Guzmán Delito: Tráfico de estupefacientes y otro. 4 es llevada en maletas de doble fondo, y el último, su rol era el de fabricar dichas maletas para ocultar el estupefaciente.
Se constató la participación de AGUAS AGUAS en los siguientes hechos jurídicamente relevantes, que para efectos del preacuerdo se circunscriben a los verificados en la investigación y que se delimitan en el periodo comprendido entre el 24 de junio de 2015 a 31 de mayo de 2017, - fecha de la captura-. HECHO JURIDICAMENTE RELEVANTE MATERIALIZADO No. 4 El 11 de abril de 2016 siendo las 11:00 horas, Unidades de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol (DIJIN), en momentos en que pretendía abordar un vuelo de la aerolínea Copa desde la ciudad de Bogotá hacia Rio de Janeiro, realizaron la captura en flagrancia de MAYRA ALEJANDRA MIRANDA MORRO, quien llevaba consigo una maleta en la cual se encontraba camuflada una bolsa en cuyo interior se hallaron 5.929,5 gramos de cocaína (peso neto), según la prueba de identificación preliminar homologada (folios 10 y 11 carpeta No. 5 EMP), confirmada con el análisis químico contenido en el informe de campo de fecha 05/10/2016- Dio origen a la investigación con radicación 110016000017-2016-80346.
Se aclara que si bien en la narración fáctica la Fiscalía relacionó como peso de la sustancia 6.003 gramos, este corresponde al peso bruto, que exactamente fue de 6.005,0 gramos (prueba PIHP y su registro fotográfico). HECHO JURIDICAMENTE RELEVANTE MATERIALIZADO No. 6 El 02 de junio de 2016, siendo las 11:15 horas, Unidades Policiales adscritas a la Dirección de Investigación Criminal e Interpol, en el Aeropuerto el Dorado de Bogotá, llevaron a cabo el procedimiento de captura de WILBERTO ALVEAR PEREZ, en instantes en que pretendía abordar el vuelo 534 de la Aerolínea Copa en la ruta Bogotá- Panamá- Río de Janeiro, llevando en su poder una maleta con doble fondo que contenía 4.392 gramos de cocaína, según la prueba preliminar homologada PIPH de 02/06/2016 y análisis químico confirmatorio de 04/08/2016, con Radicación: 11001-60000-00-2018-00143-01 (4082) Procesados: Zorangel Aguas Aguas y Víctor Ismael Rojas Guzmán Delito: Tráfico de estupefacientes y otro. 5 resultado positivo para cocaína.
Dio origen a la investigación con radicación 110016000017-2016-08009. HECHO JURIDICAMENTE RELEVANTE NO MATERIALIZADO No. 5 Producto de los controles técnicos que se realizaron al abonado celular No. 320-4071896 utilizado por alias “ZORANGEL”, se obtuvieron varias conversaciones que permitieron inferir que alias JAMES y ZORANGEL realizaron la coordinación para enviar una persona que actuó como correo humano para transportar estupefacientes el 3 de marzo de 2017 desde el Aeropuerto El Dorado de Bogotá, ruta Bogotá- Sao Paulo (Brasil)- Madrid (España) para luego tomar un tren hacia Suiza.
Con relación a VÍCTOR ISMAEL ROJAS GUZMÁN, conocido como “alias TIGRE”, las labores investigativas desarrolladas dieron como resultados que se trata de otro miembro de la red criminal dedicada al tráfico de estupefacientes, encargado de adquirirlos y enviarlos a través de correos humanos desde el Aeropuerto El Dorado hacia Europa, principalmente España, en maletas de doble fondo, acondicionadas con la bolsa hermética ya mencionada, y así se confirmó con el control técnico ejercido a los abonados celulares utilizados por este procesado, al igual que su vínculo directo con ELBERT SALGADO GUTIÉRREZ, capturado en flagrancia el 23 de mayo de 2016 en el Aeropuerto El Dorado de esta capital, cuando pretendía viajar hacia Madrid (España); también cumplía el rol relativo a la preparación y coordinación de la compra de tiquetes aéreos y la obtención de ganancias, producto de ese reclutamiento.
A lo anterior se suma que ROJAS GUZMÁN, en el mes de octubre de 2017 intentó enviar una persona identificada como JUAN CARLOS MEDINA AGUILAR hacia España, pero por problemas de coordinación a la hora del viaje no pudo materializarse ese hecho, pero sí quedó registrado en los controles técnicos respectivos que dieron cuenta de todo el andamiaje que se utilizó. Así su participación, se enmarca dentro de los siguientes hechos: EVENTO MATERIALIZADO No. 5.
Participantes Víctor Ismael Rojas Guzmán “alias El Tigre” y otros sujetos sin identificar. Radicación: 11001-60000-00-2018-00143-01 (4082) Procesados: Zorangel Aguas Aguas y Víctor Ismael Rojas Guzmán Delito: Tráfico de estupefacientes y otro. 6 El 23 de mayo de 2016, siendo las 16:10 horas, Unidades Policiales adscritas a la Dirección de Investigación Criminal e Interpol realizaron la captura en flagrancia de ELBERT ENRIQUE SALGADO GUTIERREZ, cuando pretendía viajar en el vuelo 423 de la aerolínea Airfrance en la ruta Bogotá- Paris- Madrid, con una maleta con doble fondo que contenía 1.531,9 gramos de cocaína, según PIPH de fecha 23/05/2016 suscrito por Óscar Gutiérrez López, perito químico –e informe de laboratorio químico de 16/06/2016,confirmatorio del resultado positivo para cocaína.
Dio origen a la investigación radicado 110016000017201607552. EVENTO NO MATERIALIZADO No. 03. Durante el mes de octubre de 2016 alias EL TIGRE, coordinó el envió de un correo humano, quien de acuerdo con las interceptaciones telefónicas se identificó como JUAN CARLOS MEDINA AGUILAR, pero el viaje no fue posible realizarlo por dificultades para obtener el pasaporte.
Se ejerció control técnico a comunicaciones por los días 12, 13 y 22 de octubre de 2016, estableciéndose que el transporte de estupefacientes se realizaría en la ruta Bogotá- Paris- España”. III. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1 En desarrollo del programa metodológico, la Fiscal 65 Especializada identificó plenamente a ISMAEL AUGUSTO PANTOJA CARRILLO, JHON ALEXANDER OSPINA ISAZA, IKENNA NWACHOKWU, ALLOYISUS NORBERT EMEGHIEBO, ALBERTO GIRÓN CAMPO, EUCLIDES VARGAS, MAYELI SERRATO LIZCANO, MODESTO MENDOZA BOHÓRQUEZ, JORGE LUIS CANTERO HERRERA, VÍCTOR ISMAEL ROJAS GUZMÁN y ZORANGEL AGUAS AGUAS; y en audiencia preliminar realizada en el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, solicitó y obtuvo órdenes de captura en su contra.
Radicación: 11001-60000-00-2018-00143-01 (4082) Procesados: Zorangel Aguas Aguas y Víctor Ismael Rojas Guzmán Delito: Tráfico de estupefacientes y otro. 7 3.2 Materializada la aprehensión de los implicados, en sesiones de 2, 4, 6, 7, 8, 9 y 13 de junio de 2017, el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, llevó a cabo las audiencias preliminares de legalización de allanamientos, capturas, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. 2 3.3 Fue legalizada la captura de los dos implicados y los restantes procedimientos. 3.4 Se tramitó la imputación en calidad de coautores (artículo 29) por el concurso (artículo 31) de delitos integrado de la siguiente manera: -.
JHON ALEXANDER OSPINA ISAZA, EUCLIDES VARGAS, ALBERTO GIRÓN CAMPO, ZORANGEL AGUAS AGUAS, MAYELI SERRATO LIZCANO Y MODESTO MENDOZA BOHÓRQUEZ, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 incisos 1º y 3º), agravado por habérseles incautado más de 5 kilos de cocaína (artículo 384 numeral 3); y concierto para delinquir (artículo 340 inciso 2º). -.
ISMAEL AUGUSTO PANTOJA CARRILLO, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 inciso 3º), agravado (artículo 384 numeral 3). -. JORGE LUIS CANTERO HERRERA, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 inciso 3º). 2 Folio 2 carpeta 1. Radicación: 11001-60000-00-2018-00143-01 (4082) Procesados: Zorangel Aguas Aguas y Víctor Ismael Rojas Guzmán Delito: Tráfico de estupefacientes y otro. 8 -.
VÍCTOR ISMAEL ROJAS GUZMÁN, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 inciso 3º); y concierto para delinquir (artículo 340 inciso 2º) Normas del Código Penal (Ley 599 de 2000), con punibilidad modificada por estas disposiciones: Ley 733 de 2002, Ley 890 de 2004, Ley 1121 de 2006 y Ley 1453 de 2011. -. Cabe anotar que a los ciudadanos Nigerianos IKENNA NWACHOKWU y ALLOYISUS NORBERT EMEGHIEBO, la Fiscal delegada no les formuló imputación en ese mismo momento, porque no se contaba con un traductor3. 3.5 Ninguno de los implicados admitió su culpabilidad; y por solicitud del Fiscal delegado, ISMAEL AUGUSTO PANTOJA CARRILLO, JHON ALEXANDER OSPINA ISAZA, ALBERTO GIRÓN CAMPO, MODESTO MENDOZA BOHÓRQUEZ, JORGE LUIS CANTERO HERRERA y VÍCTOR ISMAEL ROJAS GUZMÁN, fueron afectados con medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, mientras que EUCLIDES VARGAS, MAYELI SERRATO LIZCANO, y ZORANGEL AGUAS AGUAS, fueron afectados con detención preventiva en sus residencias. 3.6 Adelantada la investigación, el 2 de octubre de 2017, la Fiscal 39 de la Dirección Especializada contra el narcotráfico envió al Juez Penal del Circuito Especializado de Bogotá (Reparto) escrito 3No se conoce la fecha y el despacho ante quien se les formuló la imputación, toda vez que en la carpeta no se cuenta con copia de acta alguna o registro de audio.
Radicación: 11001-60000-00-2018-00143-01 (4082) Procesados: Zorangel Aguas Aguas y Víctor Ismael Rojas Guzmán Delito: Tráfico de estupefacientes y otro. 9 de acusación4, contra ALLOYISUS NORBERT EMEGHIEBO, VÍCTOR ISMAEL ROJAS GUZMÁN y ZORANGEL AGUAS AGUAS. En dicho documento –leído en audiencia- se describen los acontecimientos presuntamente delictivos según la reseña anterior y se insiste en la misma calificación jurídica de la conducta imputada.
La Fiscalía enunció varias evidencias, elementos materiales probatorios, informes y testimonios que pretendía hacer valer en juicio como respaldo de su teoría del caso. 3.7 El asunto correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, autoridad que convocó a audiencia de formulación de acusación, realizada el 1º de diciembre de 2017, en los términos del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).5 La Fiscalía formalizó la acusación con la calificación jurídica de la conducta expuesta anteriormente, e inició el proceso de descubrimiento probatorio. 3.8 El 23 de enero de 2018, la Fiscal 9ª Especializada, radicó en el Centro de Servicios de los Juzgados Especializados de Bogotá, actas de preacuerdo suscritas entre la Fiscalía General de la Nación y los acusados VÍCTOR ISMAEL ROJAS GUZMÁN y ZORANGEL AGUAS AGUAS. 4 Folios 1 a 15 carpeta original 1. 5 Folio 23 carpeta 1.
Radicación: 11001-60000-00-2018-00143-01 (4082) Procesados: Zorangel Aguas Aguas y Víctor Ismael Rojas Guzmán Delito: Tráfico de estupefacientes y otro. 10 3.9 La audiencia preparatoria se instaló el 5 de febrero de 20186. Sin embargo, no se llevó a cabo con su objeto inicial, porque la Fiscal delegada 39 Especializada informó que suscribió un preacuerdo con los implicados VÍCTOR ISMAEL ROJAS GUZMÁN y ZORANGEL AGUAS AGUAS; y solicitó tramitar la audiencia de verificación, a lo cual se accedió. La Fiscal delegada, en cuanto interesa, expuso los términos del preacuerdo que suscribió con la acusada ZORANGEL AGUAS AGUAS, de la siguiente manera: “La imputada ZORANGEL AGUAS AGUAS Identificada con cédula de ciudadanía No. 1.127.575.478 en presencia de su defensora de confianza, de manera libre, consciente, voluntaria y espontáneamente como coautor del delito del imputado, esto es Art. 376 “Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, descrita en el inciso primero, agravado por el numeral 3 del art. 384 del C.P en virtud a la cantidad de sustancia estupefaciente incautada del Código Penal, (Evento No. 4), en Concurso Homogéneo por el mismo Delito art 376 # 1 del C.P, por la participación en el (Evento No 6), en la modalidad de transportar, en concurso Heterogéneo con el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico.
Art. 340 CP. Inciso 2 y Evento No materializado No 5 en calidad de autor. En la modalidad de concertarse con fines de narcotráfico. Las partes acuerdan, como consecuencia de tal declaratoria de culpabilidad y como única rebaja, el reconocimiento de la CAUSAL DE MARGINALIDAD prevista en el artículo 56 del código penal, sustentada en los postulados de la sentencia de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia Sala Penal, radicado 42184 SP 13939-2014 del quince (15) de octubre de dos mil catorce (2014)…, que reitera y precisa los tópicos que pueden ser preacordados entre la Fiscalía y los imputados y sus defensores, dentro de los que se encuentra el reconocimiento de las circunstancias previstas en el 6Folio 254 carpeta 1.
Radicación: 11001-60000-00-2018-00143-01 (4082) Procesados: Zorangel Aguas Aguas y Víctor Ismael Rojas Guzmán Delito: Tráfico de estupefacientes y otro. 11 artículo 56 del Código Penal y que se ajustan en su totalidad al principio de legalidad. En tal virtud las partes acuerdan una pena de prisión de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y una pena de multa de 17.089 salarios mínimos mensuales vigentes.
Las anteriores penas principal y accesoria resulta de la siguiente operación: la pena de prisión por tratarse de concurso parte del delito más grave que en este caso es el de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, inciso primero, que es de 128 meses de prisión, a lo cual se le incrementarán 128 meses por el agravante previsto en el numeral 3 del artículo 384 del C.P., para una total parcial mínimo de 256 meses de prisión. Al reconocerse como forma de preacuerdo las circunstancias previstas en el artículo 56 del código penal señala que dichas circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema, tiene un marco normativo que señalan que la pena imponible no podrá ser menor de 1/6 parte del mínimo, que para este caso equivale a 42.66 meses, ni mayor de la mitad del máximo de la pena respectiva que en este caso equivaldría a 180 meses o 15 años de prisión. En consideración a ello, dada las circunstancias, modalidad y gravedad de la conducta imputada y aceptada sin reparo por el procesado, se acuerda la imposición de cuarenta y cuatro meses de prisión por el delito de Tráfico Fabricación o porte de estupefacientes agravado, a lo cual se le sumara dos (2) meses por el concurso homogéneo de tráfico de estupefacientes art 376 numeral 1 (Por el Evento No 6) y dos (2) meses por el concurso heterogéneo con el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico Art 340 inciso 2 del CP y por el Evento No 5 Materializado, lo que arroja un definitivo de 48 meses de prisión. Así la pena a imponer es la indicada de 48 meses de prisión. En cuanto a la pena de multa, del delito más grave, que en este caso es el de tráfico fabricación o porte de estupefacientes, inciso primero, señala como multa 1334 smlmv, el cual se duplica por el agravante del art 384 inciso 3 CP, para un total parcial mínimo de 2668 SMLMV y un máximo de 50.000 SMLMV.
Al reconocerse como forma de preacuerdo las circunstancias previstas en el Radicación: 11001-60000-00-2018-00143-01 (4082) Procesados: Zorangel Aguas Aguas y Víctor Ismael Rojas Guzmán Delito: Tráfico de estupefacientes y otro. 12 artículo 56 del código penal señala que dichas circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema, tiene un marco punitivo que señalan que la pena imponible, que incluye la multa como pena principal, no podrá ser menor de la 1/6 parte del mínimo, que para este caso equivale a 444.66 s.m.l.m.v. meses, ni mayor de la mitad del máximo de la pena respectiva que en este caso equivaldría 25000 s.m.l.m.v. Así, la pena equivalente teniendo en cuenta la pena fijada sería de 13.005 s.m.l.m.v., para el delito base; a lo cual se le sumaran 1.334 por el concurso homogéneo de tráfico de estupefacientes Art 376 numeral 1 (Evento No 6) y 2700 smlmv, multa mínima del delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico Art 340 inciso 2 del C.P., y Evento No materializado No 5, tal como lo dispone el numeral 4 del artículo 39 del C.P., para un total de 17.089 smlmv.
Por tanto la multa será de 17.089 smlmv.” La defensora de ZORANGEL AGUAS AGUAS, coadyuvó la petición de la Fiscal delegada, por cuanto con el preacuerdo no se violentó ninguna garantía constitucional ni legal. La diligencia se suspendió, y luego de un receso, la funcionaria judicial no aprobó lo pactado. 3.10 La defensora de VÍCTOR ISMAEL ROJAS GUZMÁN y ZORANGEL AGUAS AGUAS, interpuso recurso de apelación; no obstante, mediante escrito radicado el 23 de marzo de 2018, en la secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, la profesional del derecho desistió de la impugnación respecto del acusado ROJAS GUZMÁN. 3.11 Correspondió conocer del recurso a esta Sala de decisión del Tribunal Superior de Bogotá que para entonces presidia el Magistrado Fernando León Bolaños Palacios, la cual mediante auto del 27 de abril de 2018, confirmó la decisión recurrida al Radicación: 11001-60000-00-2018-00143-01 (4082) Procesados: Zorangel Aguas Aguas y Víctor Ismael Rojas Guzmán Delito: Tráfico de estupefacientes y otro. 13 encontrar que el preacuerdo incurrió en errores dentro del proceso de dosificación de las penas y aceptó el desistimiento del recurso interpuesto a favor de ROJAS GUZMÁN. 3.12 Atendiendo lo resuelto en segunda instancia, el 9 de mayo de 2018, la Fiscal 39 de la Dirección Especializada contra el Narcotráfico entregó una nueva acta de preacuerdo celebrada con los implicados ZORANGEL AGUAS AGUAS y VÍCTOR ISMAEL ROJAS GUZMÁN. 3.13 El 13 de junio de 20187, fecha que se tenía programado adelantar audiencia preparatoria, la Fiscal Delegada 39 Especializada solicitó variar el objeto de la misma con ocasión del preacuerdo suscrito entre las partes pidiendo adelantar audiencia de verificación, a lo cual se accedió. 3.13.1 La Fiscal delegada, expuso los términos del preacuerdo que suscribió con los acusados ZORANGEL AGUAS AGUAS y VÍCTOR ISMAEL ROJAS GUZMÁN, de la siguiente manera: -.
ZORANGEL AGUAS AGUAS de manera libre, consciente, voluntaria y espontáneamente acepta su responsabilidad como coautora de los delitos imputados, esto es “Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, descrita en el inciso primero Art. 376, agravado por el numeral 3 del art. 384 del C.P en virtud a la cantidad de sustancia estupefaciente incautada (Evento No. 4), en Concurso Homogéneo por el mismo Delito art 376 # 1 del C.P, por 7Folio 85 carpeta 1.
Radicación: 11001-60000-00-2018-00143-01 (4082) Procesados: Zorangel Aguas Aguas y Víctor Ismael Rojas Guzmán Delito: Tráfico de estupefacientes y otro. 14 la participación en el evento No 6, en la modalidad de transportar, en concurso Heterogéneo con el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico Art. 340 CP en calidad de autor, en la modalidad de concertarse con fines de narcotráfico.
Como consecuencia de tal declaratoria de culpabilidad y como única rebaja, se acordó el reconocimiento de la marginalidad prevista en el artículo 56 del Código penal, otorgando una pena de prisión de 44 meses por la conducta de tráfico de estupefacientes y dos meses más por cada una de las conducta concursales (eventos 6 y 5), para una pena definitiva de 48 meses y multa de 1.116.9 smlmv.
Respecto a la pena de multa, a petición de la funcionaria de conocimiento, la Fiscal aclaró que a cada uno de los delitos le aplicó la sexta parte por virtud de la causal de la marginalidad atendiendo además que no se evidenció incremento patrimonial de la implicada, para finalmente sumar el valor correspondiente a cada infracción. -.
VÍCTOR ISMAEL ROJAS GUZMÁN de manera libre, consciente, voluntaria y espontánea acepta su responsabilidad como coautor de los delitos imputados, esto es Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, descrita en el inciso tercero del artículo 376 del Código Penal, en concurso heterogéneo con el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico Art. 340 Inciso 2 del mismo compilado normativo.
Las partes acuerdan, como consecuencia de tal declaratoria de culpabilidad y como única rebaja, degradar el grado de Radicación: 11001-60000-00-2018-00143-01 (4082) Procesados: Zorangel Aguas Aguas y Víctor Ismael Rojas Guzmán Delito: Tráfico de estupefacientes y otro. 15 participación de coautor a cómplice, fijando una pena definitiva de 51 meses de prisión y multa de 1.412 smlmv. 3.13.2 La funcionaria judicial auscultó las condiciones en que se llevó a cabo el convenio; y suspendió la diligencia para decidir. 3.14 Al reanudar la audiencia de verificación, el 19 de julio de 2018, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, aprobó el pacto, al encontrar que se ajustaba a la legalidad.8 Anunció el sentido condenatorio del fallo y aplazó la audiencia para descorrer el traslado del artículo 477 de la Ley 906 de 2004, en razón a que el defensor del implicado así lo requirió. 3.15 El 4 de septiembre de 2018, se surtió el traslado a que se refiere el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal para la Fiscalía y la defensa de ZORANGEL AGUAS AGUAS; en razón a que la defensora de VÍCTOR IASMAEL ROJAS GUZMÁN no asistió a la vista pública..- La Fiscal delegada indicó que ZORANGEL AGUAS AGUAS es madre de dos menores de edad y frente a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, si bien es cierto que existe prohibición expresa legal del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, puso de presente que la implicada ha cooperado con la Fiscalía y goza de detención domiciliaria por ser madre cabeza de 8Folios folio 110 del cuaderno original No. 1.
Radicación: 11001-60000-00-2018-00143-01 (4082) Procesados: Zorangel Aguas Aguas y Víctor Ismael Rojas Guzmán Delito: Tráfico de estupefacientes y otro. 16 familia, motivo por el que dejó a consideración de la A-quo la posibilidad de continuar ejecutando la pena de esa manera, lo anterior teniendo en cuenta que sus menores hijas están bajo su custodia.
De otra parte, afirmó que la mencionada, carece de antecedentes penales..- Respecto a VÍCTOR ISMAEL ROJAS GUZMÁN indicó que es padre de una menor de edad y tiene una sentencia condenatoria por el delito de concierto para delinquir agravado. Frente a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad indicó que frente a la prohibición legal del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, no hay lugar a que se otorgue algún beneficio..- La defensora de ZORANGEL AGUAS AGUAS refirió que es madre cabeza de familia de dos niñas menores de edad, que tuvo que dejar al cuidado de sus vecinos con el fin de poder asistir a las audiencias preliminares.
Manifestó que si bien es cierto el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014 que modificó el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, establece la exclusión de beneficios y subrogados penales para quien entre otros comete las conductas que aquí se investigan, se debe tener en cuenta que la procesada es la única persona con que cuentan sus dos hijas menores.
Radicación: 11001-60000-00-2018-00143-01 (4082) Procesados: Zorangel Aguas Aguas y Víctor Ismael Rojas Guzmán Delito: Tráfico de estupefacientes y otro. 17 Por esa razón solicitó tener en cuenta que conforme a lo señalado en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, la ejecución de la pena privativa de la libertad cuando la infractora es mujer cabeza de familia debe cumplirse en su lugar de residencia. También resaltó que la procesada carece de antecedentes y que es desplazada por la violencia. La diligencia fue suspendida con el fin de que correr traslado del artículo 477 de la Ley 906 de 2004 respecto de VÍCTOR ISMAEL ROJAS GUZMÁN, por petición expresa de su apoderada. 3.16 El 27 de septiembre de 20189, se surtió el respectivo traslado en los términos del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal para la defensa de VÍCTOR ISMAEL ROJAS GUZMÁN, quien señaló que su prohijado es padre de una menor de edad aun cuando no la ha reconocido legalmente y solicitó dosificación de la pena de acuerdo con lo establecido en el preacuerdo. 3.17 El Ministerio Publicó indicó que en razón a los delitos por los que iban a ser condenados los implicados no tenían derecho a beneficios, salvo que la defensa de ZORANGEL AGUAS AGUAS haya demostrado que la misma es merecedora de la prisión domiciliaria por su condición de madre cabeza de familia. 3.18 Posteriormente, el 9 de octubre de 2018, se emitió la sentencia condenatoria anunciada10, contra la cual la defensora de ZORANGEL AGUAS AGUAS interpuso recurso de apelación. 9Folio 118 Carpeta No. 1 10Folios 122 a 144 de la carpeta original No. 1.
Radicación: 11001-60000-00-2018-00143-01 (4082) Procesados: Zorangel Aguas Aguas y Víctor Ismael Rojas Guzmán Delito: Tráfico de estupefacientes y otro. 18 IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA 4.1 La Funcionaria A-quo impartió legalidad a la manifestación de culpabilidad preacordada, en la medida en que encontró que ésta se efectuó de manera libre, consciente, voluntaria y sin violación alguna de garantías fundamentales. 4.2 En consecuencia, surtido el trámite reglado por el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), el 9 de octubre de 2018, emitió y leyó el fallo, en el cual, consideró que se encontraban probadas, más allá de la duda razonable, la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal de ZORANGEL AGUAS AGUAS y VÍCTOR ISMAEL ROJAS GUZMÁN. Lo anterior, con apoyo en los informes ejecutivos y de campo, los formatos de vigilancias y seguimientos, los registros de cadena de custodia, las órdenes de interceptaciones de comunicaciones telefónicas y similares, el acta de incautación de elementos y de derechos de los capturados, las pruebas de identificación preliminar homologada, entrevistas a testigos; y la manifestación preacordada de culpabilidad. 4.3 Con relación a la pena a imponer verificó y acogió los parámetros fijados por las partes en el preacuerdo, los cueles encontró ajustados a la legalidad e impuso a ZORANGEL AGUAS AGUAS la pena de prisión de 48 meses, multa por el equivalente a 1.116.9 s.m.l.m.v. y respecto a VÍCTOR ISMAEL ROJAS GUZMÁN prisión de 51 meses y muta de 1.412 s.m.l.m.v. Radicación: 11001-60000-00-2018-00143-01 (4082) Procesados: Zorangel Aguas Aguas y Víctor Ismael Rojas Guzmán Delito: Tráfico de estupefacientes y otro. 19 En igual lapso al de la pena principal, fijó para cada uno la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4.4 Negó a los implicados la suspensión condicional de la ejecución de la pena, prevista en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000 -modificado por la Ley 1709 de 2014-, y la prisión domiciliaria en virtud del artículo 38B ídem, en razón a que los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico de estupefacientes por los que se procede, están excluidos de beneficios y subrogados, en el artículo 68 A del Código Penal. 4.5 También negó a ZORANGEL AGUAS AGUAS, la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia; en razón a que: “(…) llama la atención la ausencia probatoria para corroborar que el padre de las menores JULIO CESAR BUSTAMANTE PÉREZ en la actualidad no asume la responsabilidad que le corresponde por un motivo poderoso como encontrarse en incapacidad física, sensorial, siquica o mental, o la muerte, pues nótese que a lo único que se hizo referencia en torno a esa pregunta (sic) omisión de obligaciones, fue a la querella por inasistencia alimentaria que se remonta al 22 de noviembre de 2010 y una audiencia de conciliación de 6 de diciembre del mismo año, constatándose que a una citación del 6 de julio de 2013 tanto ZORANGEL como a JULIO CESAR, en condición de acudientes de la menor de iniciales N.B.A., les hiciera el Centro Zonal Puente Aranda, los dos asistieron, y aunque no se aportó en su integridad el documento, el objetivo era RESTABLECER los derechos vulnerados, para lo cual se realizó compromiso con los padres y así firmaron en señal de asentimiento.
Así las cosas se echa de menos la prueba confirmatoria del requisito antes enunciado para adquirir el estatus de madre cabeza de familia, por lo menos desde el año 2013 a la fecha, y en esas condiciones, en caso de ausencia de la madre, el progenitor es el primer llamado a ocuparse de la atención de sus hijas, máxime que se conoce reside en el mismo sector de la acusada (Suba); y la segunda, la señora Yamila Aguas Aguas, madre de la acusada, sobre cuya enfermedad cardiaca ningún medio de convicción se acopió al proceso.
Radicación: 11001-60000-00-2018-00143-01 (4082) Procesados: Zorangel Aguas Aguas y Víctor Ismael Rojas Guzmán Delito: Tráfico de estupefacientes y otro. 20 Bajo tales lineamientos, el hecho de que la sentenciada sea progenitora de menores de edad, es insuficiente para determinar la procedencia de la sustitución de la prisión por prisión domiciliaria edificada en la calidad de madre cabeza de familia, sin dejar de lago que para acceder a la anhelada sustitución, más que el suministro de recursos económicos para el sustento del hogar, como se advierte en las referencias personales traídas, se propende por el cuidado integral de los niños o niñas, es decir, la protección, afecto, educación, orientación y demás soporte moral.
(…) No se puede entender que sean un buen ejemplo para sus menores hijas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, con un trasegar delictivo permanente, de manera tal que no pueden darse por acreditados los presupuestos establecidos para acceder a la pretensión sustitutiva, sumado a que los requisitos de que trata la Ley 750 de 2002 deben concurrir, es decir, si se echa de menos uno, por supuesto que la pretensión no está llamada a puede (sic) prosperar, como aquí ocurre”11. 4.6 La sentencia fue apelada únicamente por la defensora de ZORANGEL AGUAS AGUAS.
V. LA IMPUGNACIÓN 5.1 De conformidad con el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, se sustentó el recurso por escrito, dentro de los cinco días siguientes a la audiencia de lectura de fallo. 5.2 Argumentos de la apelante La profesional del derecho que aboga por los intereses de ZORANGEL AGUAS AGUAS, insiste en que se le conceda la prisión 11Folios 137 a 141 Carpeta No. 1 Radicación: 11001-60000-00-2018-00143-01 (4082) Procesados: Zorangel Aguas Aguas y Víctor Ismael Rojas Guzmán Delito: Tráfico de estupefacientes y otro. 21 domiciliara, por ser madre cabeza de familia, con base en estos planteamientos: -.
Desconoce la A-quo que las menores de edad viven con ZORANGEL AGUAS AGUAS, sin que en el transcurso de sus vidas haya hecho presencia el progenitor, quien nunca ha estado pendiente de ellas, circunstancia que se demuestra mediante la denuncia y posteriores conciliaciones que por alimentos ha interpuesto la procesada en su contra. -.
Pese a que el padre de las niñas no padece ninguna discapacidad y tampoco ha fallecido, para su prohijada y sus menores hijas ha estado ausente en lo moral y económico, ausencia de la que dieron cuenta los vecinos de AGUAS AGUAS por intermedio de las declaraciones juramentadas que al respecto hicieron. -. Al momento de la captura, la condenada debió dejar al cuidado de sus vecinos a sus dos menores hijas porque no tenía quien se quedara con ellas y la única persona con que contaba era su mamá quien además de ser una persona de escasos recursos, que vive en Corozal (Sucre) y no pudo viajar para encargarse de las niñas, sufre una enfermedad cardiaca. -.
La acusada se encuentra afiliada al SISBEN con sus menores hijas, siendo obligación del Estado propender porque la enjuiciada las siga apoyando moral, física y emocionalmente, máxime cuando una de ellas padece de una enfermedad en la piel que le causa fuertes dolores, los cuales solo logra menguar con el apoyo y compañía de la madre.
Radicación: 11001-60000-00-2018-00143-01 (4082) Procesados: Zorangel Aguas Aguas y Víctor Ismael Rojas Guzmán Delito: Tráfico de estupefacientes y otro. 22 -. La implicada carece de antecedentes, ha sido víctima de desplazamiento forzado y es un buen ser humano; por ello, se debe realizar una ponderación sobre la prohibición de otorgar subrogados penales y el derecho a la libertad que prevalece. - Considerar que el progenitor es quien debe ejercer la guarda de las menores, se contrapone a la lógica y la razón, pues si desde que eran más pequeñas las abandonó y no le importó si su progenitora tenía o no dinero para alimentarlas, nada hace presumir que ahora si quiera ocupar el rol de padre y velar por su bienestar. -.
“(…) La constitución contempla la necesidad de que el Estado establezca un régimen especial de protección para la mujer cabeza de familia y que las previsiones que en ese sentido contenga la ley, son manifestación de ese apoyo especial que las autoridades deben brindar a quienes, no solo han debido enfrentar condiciones de discriminación en razón de su género sino que además se encuentran en una situación particularmente gravosa, cual es la de ser cabeza única del grupo familiar.
Situación esta que está plenamente demostrada en ZORANGEL AGUAS AGUAS (…)12.- De manera subsidiaria, solicitó se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al entender, conforme a lo normado en el inciso 3° del artículo 68 A del Código Penal, la prohibición de conceder beneficios y subrogados a quienes hayan cometido entre otros delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes no aplica a quienes tengan la calidad de madre o padre cabeza de hogar. 12Folio 167 Carpeta No. 1 Radicación: 11001-60000-00-2018-00143-01 (4082) Procesados: Zorangel Aguas Aguas y Víctor Ismael Rojas Guzmán Delito: Tráfico de estupefacientes y otro. 23 5.3 Concesión del recurso Por estimar que la impugnación fue debidamente sustentada, la Jueza de Conocimiento concedió el recurso de apelación, en el efecto suspensivo, ante el Tribunal Superior de Bogotá. VI.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 De conformidad con el numeral 1° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), el Tribunal Superior de Bogotá es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia emitida el 9 de octubre de 2018, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad. 6.2 La controversia de la impugnante radica exclusivamente en la decisión de negar la prisión domiciliaria, en tanto, en su criterio, ZORANGEL AGUAS AGUAS reúne las calidades de madre cabeza de familia, condición que le permite acceder al beneficio.
De igual forma, solicitó de manera subsidiaria, la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Analizados los argumentos del apelante, a la luz de los elementos materiales probatorios, la normatividad que regula el asunto y la jurisprudencia relacionada con la temática propuesta, se anticipa que la mencionada providencia será confirmada, como pasa a explicarse.
Radicación: 11001-60000-00-2018-00143-01 (4082) Procesados: Zorangel Aguas Aguas y Víctor Ismael Rojas Guzmán Delito: Tráfico de estupefacientes y otro. 24 6.3 De la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia 6.3.1 La noción jurídica de cabeza de familia está contenida en el artículo 2° de la Ley 82 de 1993 “Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia”, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008: “… es Mujer Cabeza de familia, quien siendo soltera o casada ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”. 6.3.2 El derecho de la mujer cabeza de familia, consistente en purgar la pena privativa de la libertad en su residencia, está contenido en el artículo primero de la Ley 750 de 2002, “por la cual se expiden normas sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario a la mujer cabeza de familia”, que expresa: “Artículo 1°.
La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o participes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Radicación: 11001-60000-00-2018-00143-01 (4082) Procesados: Zorangel Aguas Aguas y Víctor Ismael Rojas Guzmán Delito: Tráfico de estupefacientes y otro. 25 Internacional Humanitario, extorsión, secuestro, desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.” Como se aprecia, por voluntad del legislador, en principio, los implicados en los delitos mencionados y quienes registren antecedentes penales, no pueden acceder a la prisión domiciliaria, así se demuestre respecto de ellos la condición de cabeza de familia. 6.3.3 La Corte Constitucional, en la Sentencia C-184 del 4 de marzo de 2003, además de declarar exequible al artículo 1° de la Ley 750 de 2002, en el entendido que la condición de cabeza de familia se predica también de los hombres que se encuentren en las mismas circunstancias, hizo entre otras, las siguientes precisiones: “Sin embargo, los derechos de las niñas y de los niños, pese a su especial protección, dentro de un estado social y democrático de derecho como el colombiano tienen límites como cualquier otra garantía constitucional” “De esta manera, la jurisprudencia constitucional considera, por una parte, que es legítimo para el legislador introducir derechos en materia penal a mujeres que se encuentran privadas de la libertad, como por ejemplo la prisión domiciliaria; pero por otra, considera que no concederla a una mujer cabeza de familia cuando ésta pone en riesgo la seguridad de la comunidad y puede representar una amenaza para los derechos de los asociados, es legítimo, porque es constitucional restringir esa posibilidad en tales condiciones.” Siguiendo ese derrotero, para la eventual sustitución de la pena en establecimiento carcelario, por prisión domiciliaria, no solamente se requiere demostrar que un implicado es padre o madre cabeza de familia, en la concepción jurídica del término; sino, además, descartar la presencia de antecedentes por delitos Radicación: 11001-60000-00-2018-00143-01 (4082) Procesados: Zorangel Aguas Aguas y Víctor Ismael Rojas Guzmán Delito: Tráfico de estupefacientes y otro. 26 dolosos de aquellos excluidos; y acreditar que el desempeño personal, laboral, familiar o social del infractor permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o con incapacidad física o mental permanente. 6.3.4 La Corte Suprema de Justicia, a tono con lo advertido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-184 de 2003, también ha entendido que la detención domiciliaria al padre o madre cabeza de familia, no es un derecho absoluto; ni aún cuando se anteponga la prevalencia de los derechos de los niños. 6.3.5 No debe perderse de vista que, si bien, la sustitución de la detención en establecimiento carcelario por domiciliaria por la condición de madre o padre cabeza de familia, se estableció para garantizar los derechos superiores de los niños, también es cierto que apareja un franco beneficio para el procesado; y al conjugar los dos, puede resultar improcedente la sustitución, en atención a que es factible restringir los derechos de los niños por razones constitucionales y porque ser madre o padre cabeza familia no autoriza a delinquir, bajo la esperanza infundada de que, en todo caso, la pena se pagará en el domicilio.
Por el contrario, es preciso discernir sobre tópicos como la naturaleza del delito, la edad de las víctimas, los antecedentes de los implicados y su eventual reiteración en las conductas punibles. Radicación: 11001-60000-00-2018-00143-01 (4082) Procesados: Zorangel Aguas Aguas y Víctor Ismael Rojas Guzmán Delito: Tráfico de estupefacientes y otro. 27 Al respecto, oportuno se ofrece recordar que la Corte Constitucional, en Sentencia SU-389 de 200513, reiterada, entre otras en la Sentencia T-093 de 2009, sentó los siguientes lineamientos: “En dicha providencia, la Corte manifestó que será tenido como padre cabeza de familia, no solo el que provea los recursos económicos para asegurar unas condiciones mínimas de subsistencia de sus hijos, sino aquél que demuestre ante las autoridades competentes, que cumplía con algunas de las condiciones que a continuación se enunciarán: “(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.
(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.14” 6.3.6 Tomando como base conceptual en conjunto los planteamientos anteriores, al analizar el caso de ZORANGEL AGUAS AGUAS, se concluye que si bien es cierto está plenamente demostrado que es la madre de las niñas G.B.A (7 años), y N.A.A (10 años), información que se corrobora con los registros civiles de nacimiento allegados por la defensa en el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 200415, no resulta procedente la sustitución de la prisión en establecimiento carcelario, por domiciliaria en virtud de la calidad de cabeza de familia, al no cumplirse los presupuestos ya anunciados y que se contraen a que los menores estén exclusivamente bajo su cuidado, afectiva y 13 Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería. 14 Sobre este particular, la Corte en la sentencia T-925 de 2004 sostuvo “aunque en el mismo artículo se incluye un parágrafo en el que se indica que la mujer deberá declarar ante notario dicha situación, tanto cuando la adquiera como cuando la pierda, para efectos de prueba, no es una condición que dependa de una formalidad jurídica”. 15Folios 7 y 8 del cuaderno traslado artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
Radicación: 11001-60000-00-2018-00143-01 (4082) Procesados: Zorangel Aguas Aguas y Víctor Ismael Rojas Guzmán Delito: Tráfico de estupefacientes y otro. 28 económicamente, porque no existe otro integrante del círculo familiar o, existiendo, están en incapacidad física, mental o moral de hacerlo. 6.3.7 En la apelación se afirma que la única persona encargada de asumir económicamente los gastos para el cuidado de las menores es ZORANGEL AGUAS AGUAS, debido a que el padre de sus hijas no responde por la obligación alimentaria, debiendo ella cubrir esa necesidad. 6.3.8 Para fundamentar dicha manifestación, aportó formato único de noticia criminal, en el que denuncio a Julio Cesar Bustamante Pérez (padre de las menores) por la presunta comisión del delito de inasistencia alimentaria; constancia de no conciliación con el ascendiente de las niñas respecto a los alimentos adeudados y referencias personales, laborales y sociales entre otros. 6.3.9 Sin embargo, encuentra la Sala que aún cuando se afirma que el padre de las menores no cumple sus deberes paternales, tal supuesto no pasó de ser una información sin sustento, ya que aun cuando se allegó una denuncia y constancias de trámite administrativo por concepto de alimentos, los mismos datan del año 2010 y la información acerca de la culminación de la actuación procesal fue omitida. 6.3.10 Aunado a esto, dentro de la documentación aportada por la defensa para soportar la solicitud de prisión domiciliara bajo la condición de madre cabeza de familia, se observa la última hoja de la resolución del defensor de familia del ICBF William Alonso Radicación: 11001-60000-00-2018-00143-01 (4082) Procesados: Zorangel Aguas Aguas y Víctor Ismael Rojas Guzmán Delito: Tráfico de estupefacientes y otro. 29 Rodríguez Caicedo, en la que reestableció los derechos de la menor N…B…A… presunta víctima de un delito sexual, en la que intervino y firmó como su acudiente Julio Cesar Bustamante Pérez, por lo que contrario a lo indicado por la defensa, se acredita que su progenitor si ha estado presente en la vida de sus hijas.
Además, no se demostró que el señor Julio Cesar Bustamante Pérez no pueda asumir el cuidado de las niñas en razón a que, no se aportó prueba de su incapacidad física o psicológica para hacerse cargo de ellas; ni se expuso su incapacidad económica para asumir su manutención. 6.3.11 Aunado a lo anterior, en la audiencia del traslado prevista en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, ZORANGEL AGUAS AGUAS manifestó que cuenta con su progenitora (Yamile Aguas Aguas), acudiente que como bien lo señaló la primera instancia también puede y debe, en virtud del principio de corresponsabilidad, solventar sus necesidades.
Y si bien se afirmó que la abuela materna padece una afección cardiaca, tal manifestación no resulta suficiente para determinar que ella está en incapacidad física de responder por las niñas, máxime cuando respecto de dicha condición ninguna prueba se allegó. 6.3.12 Dicho de otra manera, no hay elementos de juicio que indiquen que por razón de la pena privativa de la libertad impuesta en establecimiento carcelario a ZORANGEL AGUAS AGUAS, sus hijas vayan a quedar en situación de abandono o desprotección Radicación: 11001-60000-00-2018-00143-01 (4082) Procesados: Zorangel Aguas Aguas y Víctor Ismael Rojas Guzmán Delito: Tráfico de estupefacientes y otro. 30 total, circunstancia que si ameritaría, en protección de sus derechos fundamentales, acceder al beneficio impetrado.
Al contrario, las niñas cuentan con un progenitor que, por mandato de la ley relativa a la progenitura responsable, tiene el deber de asumir su cuidado,. Además, por el influjo del principio de corresponsabilidad, aquellas personas que tienen un vínculo familiar directo con las niñas, como la abuela materna, están llamadas a brindarles atención, cuidado y protección integral, en la medida de sus posibilidades. 6.3.13 No obstante, si las circunstancias fácticas y jurídicas varían a futuro, la implicada o su representante judicial están en posibilidad de solicitar la concesión de la pena sustitutiva ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, si a ello hubiere lugar. 6.4 Sobre la suspensión de la ejecución de la pena De manera subsidiaria, la defensora solicitó se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena en el entendido que, la exclusión de beneficios determinado para quienes cometan las conductas enlistadas en el inciso 2° del artículo 68 A, no aplica en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 del código de procedimiento penal.
Lo primero que debe advertir la Sala es la confusión en que incurre la recurrente al analizar el parágrafo del inciso 3° del artículo 68 A del Código Penal, pues lo que allí se contempla es que cuando se configure alguna de las situaciones contemplados Radicación: 11001-60000-00-2018-00143-01 (4082) Procesados: Zorangel Aguas Aguas y Víctor Ismael Rojas Guzmán Delito: Tráfico de estupefacientes y otro. 31 en la referida norma, aun cuando el delito cometido corresponda a uno de los excluidos en el artículo 68 A del Código Penal, habrá de sustituirse la detención. Y en el caso presente, ZORANGEL AGUAS AGUAS, no se encuentra en alguna de las circunstancias allí previstas, por lo que su tesis no está llamada a prosperar.
Entonces, como los dos delitos en cuya comisión participó ZORANGEL AGUAS AGUAS se encuentran enlistados en el inciso segundo del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, norma vigente para la época en que ocurrieron los hechos, no es viable suspender la ejecución de la sanción que le fue impuesta.
Así las cosas, la sentencia de primera instancia será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VII.
RESUELVE
1. Confirmar la sentencia del nueve (9) de octubre de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Radicación: 11001-60000-00-2018-00143-01 (4082) Procesados: Zorangel Aguas Aguas y Víctor Ismael Rojas Guzmán Delito: Tráfico de estupefacientes y otro. 32 Circuito Especializado de Bogotá, en cuanto fue materia de apelación; de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 2.
Este fallo se notifica en estrados y en su contra procede el recurso extraordinario de casación, en la forma y términos contenidos en los artículos 180 a 183 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004). Cópiese y cúmplase. CLAUDIA PATRICIA ARGUELLO SALOMÓN Magistrada LUIS ENRIQUE BUSTOS BUSTOS GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Magistrado