REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000013201809479 01 Procesado: Jhoan Estiben López Bermúdez Juan Sebastián Ovando Quiroga Delito: Hurto Procedencia: Juzgado 35 Penal Municipal de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria Modifica Aprobado mediante Acta Nº 066 de 2019 Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por los defensores contra la sentencia del 8 de febrero de 2019, mediante la cual el Juzgado 35 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá condenó a Juan Sebastián Ovando Quiroga y Jhoan Estiben López Bermúdez como cómplices del delito de hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa en concurso heterogéneo con lesiones personales dolosas agravadas.
2. SITUACIÓN FÁCTICA El 6 de julio de 2018, aproximadamente las 11:00 de la noche, Jhoan Estiben López Bermúdez y Juan Sebastián Ovando Quiroga, ingresaron a uno de los articulados del sistema masivo de Transmilenio que se movilizaba por la Avenida Caracas con calle 22 de esta ciudad, donde intentaron despojar al usuario Pedro Fernando Nova Goyeneche de un maletín y de un celular que llevaba consigo y a quien con una navaja, López Bermúdez le propinó una puñalada en la espalda.
Los sujetos emprendieron la huida y fueron capturados por miembros Radicado: 110016000013201809479 01 Procesados: Jhoan Estiben López Bermúdez y otro Delito: Hurto calificado y agravado 2 de la Policía Nacional, al atender las voces de auxilio de la comunidad. Con ocasión de las lesiones, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, dictaminó a Pedro Nova una incapacidad médico legal definitiva de 15 días sin secuelas médicas legales. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. Ante el Juzgado 62 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá1, el 8 de julio de 2018 se llevó a cabo audiencia concentrada, en la cual declaró legal la captura de Juan Sebastián Ovando Quiroga y Jhoan Estiben López Bermúdez; a continuación la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a los mencionados, como presuntos coautores del delito de hurto calificado y agravado tentado, previsto en los artículos 239, 240 inciso 2º, 241 numerales 10º y 11º y artículo 27 del C.P., en concurso heterogéneo con lesiones personales dolosas agravadas tipificado en los artículos 112 inciso 1º, 119 inciso 1º y 104 numeral 2º del mismo compendio normativo, cargos que no fueron aceptados por los imputados.
Seguidamente, el juzgado impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario a los dos procesados. 3.2. El 3 de septiembre de 2018 la Fiscalía radicó escrito de acusación con la misma calificación efectuada en la imputación2, asunto que fue asignado al Juzgado 35 Penal Municipal de Conocimiento de esta ciudad, que el 20 de septiembre del mismo año, instaló la audiencia de formulación de acusación3. 3.3.
Convocadas las partes e intervinientes para adelantar la audiencia 1 Folio 17, carpeta 1. 2 Folios 18 a 24, carpeta 1 3 Folio 36, carpeta 1 Radicado: 110016000013201809479 01 Procesados: Jhoan Estiben López Bermúdez y otro Delito: Hurto calificado y agravado 3 preparatoria4, la Fiscalía informó que llegó a un preacuerdo con los acusados y defensa, el cual consistió en la degradación de la participación de la conducta frente al delito de hurto calificado y agravado tentado, de coautores a cómplices y mantenía incólume el concurso con el delito de lesiones personales dolosas agravadas, razón por la que a continuación, adelantó la audiencia de verificación del preacuerdo, en la que el juzgado impartió su aprobación. Seguidamente el Fiscal y la defensa expusieron los aspectos referentes por el artículo 447 del C.P.P. 3.4.
El 8 de febrero de 20195 el juzgado profirió sentencia condenatoria, contra la cual la defensa técnica interpuso recurso de apelación sustentado por escrito dentro del término de ley6.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. En la sentencia del 8 de febrero de 2019, el Juzgado 35 Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad condenó a Juan Sebastián Ovando Quiroga y Jhoan Estiben López Bermúdez7 a la pena principal de 35 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como cómplices responsables del delito de hurto calificado y agravado tentado en concurso heterogéneo con lesiones personales dolosas agravadas. 4.2.
La materialidad de la conducta y la responsabilidad penal de los procesados las encontró probadas, entre otros documentos, con el informe de policía en caso de captura en flagrancia; el formato único de noticia criminal de 7 de julio de 2018, que daba cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los 4 Folio 72, carpeta 1 5 Folio 80, carpeta 1 6 Folios 83 a 87, carpeta 1 7 Folios 74 a 79, carpeta 1 Radicado: 110016000013201809479 01 Procesados: Jhoan Estiben López Bermúdez y otro Delito: Hurto calificado y agravado 4 hechos, al igual que el informe pericial de clínica forense de la misma fecha, suscrito por el profesional forense Yhon Carlos Ángel Hernández, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, respecto del lesionado Pedro Fernando Nova Goyeneche, que indicó como origen mecanismo traumático de lesión cortopunzante y una incapacidad médico legal definitiva de 15 días, sin secuelas médico legales.
Adicionalmente, con el preacuerdo y su correspondiente aprobación, en donde conforme a los artículos 352 y siguientes del C.P.P., los aquí procesados, aceptaron su responsabilidad en la comisión de los delitos endilgados, para lo cual obtenían como único beneficio, la degradación de su participación en el reato de hurto calificado y agravado tentado, de autores a cómplices, razón por la cual estaban dados los presupuestos para proferir en su contra sentencia condenatoria. 4.3.
Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales por el hurto calificado y agravado en 144 y 336 meses de prisión, pero como el delito no llegó a consumarse, en tal evento la pena a imponer no puede ser menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo, conforme lo establece el artículo 27 del C.P., por lo cual fijó los límites punitivos entre 72 y 252 meses de prisión. Ahora, al atender el preacuerdo, efectuó la correspondiente dosificación de la pena asignada a los aquí procesados, en calidad de cómplices, lo que arrojó unos extremos punitivos de 36 y 210 meses de prisión. Luego de seleccionar el primer cuarto, comprendido entre 36 y 79.5 meses, estimó que al tratarse de un delito contra el patrimonio económico que afecta gravemente a la comunidad y al haberse ejecutado con la utilización de un arma cortopunzante, con la cual lesionó la integridad personal de la víctima y puso en peligro potencial su vida, sin necesidad alguna; además, al atender la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, Radicado: 110016000013201809479 01 Procesados: Jhoan Estiben López Bermúdez y otro Delito: Hurto calificado y agravado 5 la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad y la función de la pena, fijó una sanción de prisión de 48 meses.
A continuación, en razón que la víctima fue indemnizada por los acusados, a través de consignación de 6 de agosto de 2018 en el Banco Caja Social por valor de $700.000 y título de depósito judicial No. 400400006704509 por $400.000, el a quo consideró viable la aplicación del descuento punitivo previsto en el artículo 269 C.P., en un monto equivalente a la mitad de la pena, para determinar que respecto al punible contra el patrimonio económico, la sanción correspondía a 24 meses.
Seguidamente, en razón que la conducta de hurto, fue imputada en concurso heterogéneo y sucesivo con lesiones personales dolosas agravadas, conforme lo preceptuado en los artículos 112 inciso 1º, 119 inciso 1º y 104 numeral 2º del C.P., procedió a dosificar la pena para el mencionado punible. Al efecto, arguyó que el punible de lesiones personales contempla una pena que va de 16 a 36 meses de prisión, el cual se aumenta de una tercera parte a la mitad por concurrir el inciso 1º del artículo 119 del C.P. en concordancia con el artículo 104 numeral 2º de la misma normativa, toda vez que la misma se ejecutó para facilitar o consumar otra conducta punible, con lo que quedaba un marco punitivo de 21.3 y 54 meses de prisión. Al ubicarse en el primer cuarto, comprendido entre 21.3 y 29.5 meses para la pena de prisión, fijó la mínima de 21.3 meses.
De suerte que, en aplicación al artículo 31 del C.P., consideró que la sanción más grave era la fijada para el delito de hurto calificado y agravado tentado, de 24 meses de prisión, la que adoptó como delito base para aumentarla en 11 meses pon el concurso de conductas y determinó una definitiva a imponer de 35 meses. Radicado: 110016000013201809479 01 Procesados: Jhoan Estiben López Bermúdez y otro Delito: Hurto calificado y agravado 6 4.6.
De igual manera, negó a los sentenciados tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, en razón que uno de los delitos por el cual se profirió condena, se encuentra enlistado en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, que prohíben el acceder a tales mecanismos sustitutivos, por lo que los acusados continuaron privados de su libertad.
5. DE LA APELACIÓN 5.1. De la defensa de Jhoan Estiben López Bermúdez 5.1.1. Inconforme con la decisión, el defensor de Jhoan Estiben López solicitó modificar la sentencia, respecto a la dosificación de la pena impuesta, con el propósito que se individualice nuevamente. 5.1.2. Expuso no compartir que la pena por el delito de hurto calificado y agravado, hubiera sido fijada en 48 meses y no en el mínimo del primer cuarto, esto es 36 meses, ya que en su decir, no se ponderó de manera razonable que la única circunstancia de agravación era la del artículo 58 numeral 10, esto es, obrar en coparticipación criminal; además, no tuvo en cuenta la circunstancia de menor punibilidad como la reparación que hizo a la víctima en el menor tiempo posible, la carencia de antecedentes penales, tampoco la influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta punible, toda vez que su representado, es hijo de una persona que falleció en una cárcel de Ecuador cuando purgaba una pena por hurto y su padrastro también se encuentra privado de la libertad por tráfico de estupefacientes, de donde deduce que las circunstancias familiares tuvieron relación directa con el comportamiento personal, en lo relativo al mal ejemplo de sus seres queridos. 5.1.2.
Reprochó que, para aumentar el mínimo en 12 meses, el a quo tuvo en cuenta argumentos como el daño real con arma cortopunzante, con lo que pasó por alto que por el delito de lesiones personas impuso Radicado: 110016000013201809479 01 Procesados: Jhoan Estiben López Bermúdez y otro Delito: Hurto calificado y agravado 7 una pena de 11 meses. 5.1.3.
Criticó que por la reparación de la víctima, el juzgado de primera instancia hubiera descontado la mitad, a pesar que el artículo 269 del C.P. establece un descuento de hasta el 75%, máxime cuando fue preacordado dicho descuento con la Fiscalía y que según reiterada jurisprudencia, entre más rápida la reparación, mayor es el descuento.
De suerte que si la sanción para el delito de hurto calificado y agravado tentado una vez individualizada, es de 36 meses y al descontarle un 75% a la misma, quedaría en 9 meses. 5.1.4. En cuanto al delito de lesiones personales, reconvino que no se hubiera tenido en cuenta que el mismo fue reparado de forma integral, conforme documento aportado por la defensa y suscrito por la víctima. 5.1.5.
Finalmente, arguyó que erró al hacer una suma aritmética de las dos penas y no aumentarla en otro tanto, como lo dispone la ley, con lo que fue vulnerado el debido proceso. 5.2. De la defensa de Juan Sebastián Obando Quiroga 5.2.1. El defensor público de Obando Quiroga también recurrió la sentencia, en punto de la tasación de la pena realizada por el a quo, con la finalidad que se redosifique la sanción impuesta. 5.2.2.
Indicó que la indemnización de los perjuicios fue realizada en dos pagos, los cuales iniciaron el 9 de julio de 2018, es decir, 3 días después de los hechos, para lo cual puso de presente que en el traslado del artículo 447 del C.P.P., la defensa solicitó la aplicación del máximo descuento que prevé el artículo 269 del C.P., con ocasión de la reparación. 5.2.3.
Adicionalmente, respecto de la tasación de la pena para el delito Radicado: 110016000013201809479 01 Procesados: Jhoan Estiben López Bermúdez y otro Delito: Hurto calificado y agravado 8 de hurto calificado y agravado tentado, afirmó que no existían circunstancias de mayor punibilidad para el señor Juan Sebastián Obando, que no le permitiera al juzgado partir del primer cuarto y fijar por este delito 24 meses. 5.2.4.
Respecto del delito de lesiones personales dolosas agravadas, puso de presente que la defensa solicitó la preclusión, toda vez que, conforme el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, la mencionada conducta, es susceptible de extinción por indemnización, no obstante, reprochó que el juzgado adicionó 11 meses de prisión por el concurso.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir los recursos de apelación presentados por la defensa, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por los recurrentes, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2.
Los problemas jurídicos a resolver se concretan en establecer: i) Si se satisfacen integralmente los requisitos de procedencia de la extinción de la acción penal por indemnización integral, en virtud de la aplicación por favorabilidad del artículo 42 de la Ley 600 de 2000. ii) Si la dosificación de la pena es adecuada o por el contrario, debe modificarse, para ajustarla a la legalidad. 6.3.
Al tratarse de un concurso de conductas punibles, de manera preliminar la Sala entrará a determinar, si respecto de una de ellas procede la extinción de la acción penal deprecada por la defensa, toda vez que la decisión adoptada, inescindiblemente repercutirá en la dosificación de la pena. 6.3.1. De la extinción de la acción penal para el delito de lesiones Radicado: 110016000013201809479 01 Procesados: Jhoan Estiben López Bermúdez y otro Delito: Hurto calificado y agravado 9 personales 6.3.1.1.
Inicialmente es pertinente señalar que en el asunto sub- exámine, el juzgado de primera instancia encontró demostrado que los acusados Juan Sebastián Ovando Quiroga y Jhoan Estiben López Bermúdez, el 6 de julio de 2018, aproximadamente a las 11:00 de la noche, al interior de un articulado del sistema masivo de Transmilenio que se movilizaba por la avenida Caracas con calle 22 de esta ciudad, pretendieron despojar al señor Pedro Fernando Nova Goyeneche de sus pertenencias (un maletín y un celular), quien ante el forcejeo impidió le fueron arrebatadas8, el que recibió de los acusados una puñalada con una navaja en su espalda, luego de lo cual, por voces de auxilio de la comunidad, se logró la captura en flagrancia de los procesados.
Los mencionados Juan Sebastián Ovando Quiroga y Jhoan Estiben López Bermúdez, aceptaron la responsabilidad penal en los hechos bajo la imputación jurídica inicialmente formulada, a través de preacuerdo, en el cual a cambio de su aceptación de cargos, se degradó su participación de autores a cómplices respecto del delito de hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa, con la correspondiente consecuencia punitiva. 6.3.1.2.
La defensa de los dos implicados, de forma semejante9 en el traslado del artículo 447 del C.P.P., pusieron en conocimiento de la audiencia que por parte de los procesados, existió ánimo de indemnizar desde un comienzo y de forma inmediata a la víctima, para lo cual dieron a conocer que los hechos acaecieron un viernes y el lunes siguiente efectuaron un primer pago.
Para el efecto, la bancada defensiva presentó en el mencionado traslado, copia del título de depósito judicial No. A672088410 fechado el 9 de julio de 2018, por valor de $400.000 y consignado bajo el concepto de “cauciones/excarcelaciones”, respecto del cual en la sentencia de primera instancia11 ordenó fuera cancelado a favor de la víctima Pedro 8 Folio 59 inv., carpeta 1 9 Audiencia de verificación de legalidad de preacuerdo.
Records 33:16 y 46:11 10 Folio 70, carpeta 1 11 Folio 73 inv., carpeta 1 Radicado: 110016000013201809479 01 Procesados: Jhoan Estiben López Bermúdez y otro Delito: Hurto calificado y agravado 10 Fernando Nova Goyeneche, por concepto de reparación. También presentaron copia de depósito efectivo12 en el Banco Caja Social, de fecha 6 de agosto de 2018 por la suma de $700.000.
Así mismo, documento sin fecha13, suscrito por la víctima Pedro Nova Goyeneche, mediante el que informa haber sido reparado de manera integral por sus victimarios; que desde un comienzo llegó a un acuerdo de reparación integral en lo que respecta al daño emergente, lucro cesante y daños morales, lo que puso en conocimiento verbal a la Fiscalía; por tanto, no aspiraba a ninguna indemnización adicional a la ya recibida por valor de $1.100.000.
Sumado a lo anterior, señalaron que el delito de lesiones personales era querellable y por tanto conciliable. 6.3.1.3. Para la Sala, es pertinente traer a colación la descripción legal relacionada con la indemnización integral como causal de extinción de la acción penal, según el mencionado canon 42 de la Ley 600 de 2000, compendio normativo que la defensa considera aplicable en función del principio de favorabilidad, derivado de la coetaneidad de regímenes procesales: “ARTICULO 42.
INDEMNIZACIÓN INTEGRAL. En los delitos que admiten desistimiento, en los de homicidio culposo y lesiones personales culposas cuando no concurra alguna de las circunstancias de agravación punitiva consagradas en los artículos 110 y 121 del Código Penal, en los de lesiones personales dolosas con secuelas transitorias, en los delitos contra los derechos de autor y en los procesos por los delitos contra el patrimonio económico, la acción penal se extinguirá para todos los sindicados cuando cualquiera repare integralmente el daño ocasionado.
(…) La extinción de la acción a que se refiere el presente artículo no podrá proferirse en otro proceso respecto de las personas en cuyo favor se haya proferido resolución inhibitoria, preclusión de la investigación o cesación por este motivo, dentro de los cinco (5) años anteriores. Para el efecto, la Fiscalía General de la Nación llevará un registro de las decisiones que se hayan proferido por aplicación de este artículo.
(…) (Resaltado por la Sala). 12 Folio 71, carpeta 1 13 Folio 67, carpeta 1 Radicado: 110016000013201809479 01 Procesados: Jhoan Estiben López Bermúdez y otro Delito: Hurto calificado y agravado 11 Sobre la norma en mención y su aplicación por favorabilidad, la Corte Suprema de Justicia, ha expresado: “Esa causal de extinción de la acción es objetiva, y, tal como lo ha sostenido la Sala (CSJ AP 21 jul. 1998, rad. 9660), no depende de causas extrañas al procesado sino que tiene lugar por su propia iniciativa y voluntad.
Por manera que la solicitud que en tal sentido se haga puede presentarse hasta antes de que se profiera el fallo de casación. “La jurisprudencia ha concluido que para que tenga lugar ese motivo de extinción de la acción es necesario que (i) el delito respectivo corresponda a alguno de los señalados en la norma; (ii) se haya reparado integralmente el daño ocasionado, conforme a dictamen pericial de perjuicios, a menos de que medie acuerdo sobre su valor;
(iii) dentro de los cinco años anteriores no se hubiese proferido en otro proceso preclusión de la investigación o cesación de procedimiento en favor del procesado por idéntico motivo, y (iv) la reparación se haya constatado antes del fallo de casación (CSJ AP 25 may. 1999, rad. 13900; CSJ AP 9 mar. 2011, rad. 35868 y CSJ 13 abr. 2011, rad. 35946)”14.
Conforme el pronunciamiento jurisprudencial reseñado, es claro que en asuntos tramitados bajo la Ley 906 de 2004, es posible aplicar el artículo 42 del compendio normativo procesal anterior por favorabilidad, es decir que para los eventos allí señalados se adelante una indemnización integral con el propósito de buscar la extinción de la sanción penal, siempre y cuando no hubiera fallo en sede de casación. 6.3.1.4.
Para el caso en concreto, la imputación jurídica inicial y que se mantuvo a lo largo del proceso lo fue por el delito de hurto calificado y agravado en el grado de tentativa previsto en los artículos 239, 240 inciso 2, 241 numerales 10º y 11º en concordancia con el artículo 27 del C.P., conducta que no se encuentra enmarcada dentro de aquellas que en su momento requerían querella y por tanto, admitían desistimiento15.
También, por el delito de lesiones personales dolosas previsto en los artículos 111 y 112 inciso 1º, 119 y 104 inciso 2º del Código Penal, la que al tratarse de unas lesiones personales sin secuelas, con 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 53947. Decisión AP5310-2018 de 5 de diciembre de 2018. M.P. Dr. Eyder Patiño Cabrera. 15 Artículo 35 Ley 600 de 2000 y artículo 74 numeral 2º de la Ley 906 de 2004.
Radicado: 110016000013201809479 01 Procesados: Jhoan Estiben López Bermúdez y otro Delito: Hurto calificado y agravado 12 incapacidad que no excedió a 60 días sí encuadra en las que requerían querella y por tanto, admitían desistimiento, de lo que logra inferirse, que respecto a ésta conducta punible, sí es posible indemnizar integralmente16 y consecuentemente la cesación del procedimiento17. 6.3.1.5.
Revisado el proceso, la Sala observa que en el traslado del artículo 447 del C.P.P., la defensa aportó documentos ya referenciados que dan cuenta cierta del pago de una suma dineraria en favor de la víctima por concepto de indemnización; incluso, previamente y en desarrollo de la audiencia de verificación de legalidad del preacuerdo, el afectado informó estar conforme con la indemnización recibida18, lo que corresponde con el documento suscrito19 por el mismo Pedro Fernando Nova Goyeneche, según el cual, él recibió el monto de $1.100.000 por concepto de indemnización integral de perjuicios de toda índole, pago con el que se declara satisfecho y desiste de aspirar a una reparación adicional.
Adicionalmente, no obstante la petición elevada desde esa primera oportunidad, el a quo guardó silencio al respecto, limitándose a hacer el correspondiente aumento por el concurso. 6.3.1.6. Bajo los anteriores presupuestos, como quiera que el asunto se encuentra para emitir fallo de segunda instancia y por sustracción de materia, no se ha proferido decisión de casación; los procesados contaban para el momento de solicitud y aun actualmente, con la oportunidad de indemnizar en aras de buscar la extinción de la acción penal en su favor, como así lo hicieron; además, el delito de lesiones personales dolosas sin secuelas admite la indemnización integral y preclusión de la investigación por tal motivo.
Sumado a lo anterior, la víctima manifestó haber sido reparada. 16 Artículo 42 Ley 600 de 2000 17 Artículo 39 Ley 600 de 2000 18 Audiencia de verificación de legalidad de preacuerdo. Record 18:37 19 Folio 67, carpeta 1 Radicado: 110016000013201809479 01 Procesados: Jhoan Estiben López Bermúdez y otro Delito: Hurto calificado y agravado 13 Requisito adicional, consiste en que “dentro de los cinco años anteriores no se hubiese proferido en otro proceso preclusión de la investigación o cesación de procedimiento en favor del procesado por idéntico motivo”.
Al respecto, dentro del expediente no obra certificación expedida por la autoridad competente que así lo indique expresamente; sin embargo, al tener en cuenta que dentro del traslado del artículo 44720, la Fiscalía hizo alusión que el procesado Jhoan Estiben López Bermúdez no reportaba antecedentes; adicionalmente se aportó el oficio No. S- 20180392775/DIJIN-ARAIC-GRUCI 1.9 de 7 de julio de 201821, suscrito por el Investigador Criminal SI.
Wilmar Jair Rojas Sánchez de la Policía Nacional, según el cual, los dos procesados no tenían registrados antecedentes penales y/o anotaciones, como tampoco órdenes de captura. Sumado a ello, la Fiscalía no informó que con anterioridad los acusados hubieren cometido algún delito, respecto del cual obtuvieron decisión de preclusión o cesación de procedimiento y menos aún en razón de indemnización, la Sala concluye que se cumple con la previsión del artículo 42, por tanto, hay lugar a conceder la petición deprecada y disponer la extinción de la acción penal en lo que se refiere al delito de lesiones personales dolosas agravadas. 6.3.2.
De la dosificación de la pena 6.3.2.1. Para resolver la disertación jurídica, inicialmente en lo que tiene que ver con la dosificación de la pena, los abogados que representan los intereses de los acusados Juan Sebastián Ovando Quiroga y Jhoan Estiben López Bermúdez solicitaron se redosificara la pena, al considerar que en el ejercicio de fijar la sanción, la primera instancia incurrió en un error al no haber partido del mínimo del cuarto mínimo, 20 Sesión de audiencia de 15 de enero de 2019.
Record 26:40 21 Folio 69, carpeta 1 Radicado: 110016000013201809479 01 Procesados: Jhoan Estiben López Bermúdez y otro Delito: Hurto calificado y agravado 14 respecto al delito de hurto calificado y agravado. Lo anterior, en razón que no existía circunstancias de mayor punibilidad respecto a Juan Sebastián Obando y las circunstancias particulares familiares de Jhoan Estiben López Bermúdez habrían tenido relación directa con el comportamiento personal del incriminado. 6.3.2.2.
Al respecto, inicialmente resulta necesario indicar que, de conformidad con lo establecido en los artículos 60 y 61 del Código Penal, el proceso dosimétrico comprende cuatro fases que debe progresivamente ir agotando el funcionario que impone la pena: i) Determinar los extremos o límites punitivos del delito (pena mínima y máxima de cada conducta) teniendo en cuenta las circunstancias de agravación y atenuación concurrentes que modifiquen los límites; ii) división del ámbito punitivo en cuartos y fijar cuantitativamente los montos que delimitan cada uno de ellos; iii) seleccionar el cuarto de movilidad dentro del cual el juez tasará la pena, labor que el funcionario debe realizar siguiendo las directrices que para el efecto impone el inciso 2º del artículo 61 ibídem (teniendo en cuenta las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, entendidas por tales las de menor o mayor punibilidad previstas en los artículos 55 y 58 del Código) y iv) fijación de la pena, basado en factores como la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agravan o atenúan la conducta entre otras22 artículo 61 inciso 3º del Código Penal. 6.3.2.3.
Visto lo anterior, se tiene que el a quo estableció acertadamente para ambos procesados, una vez individualizada la pena de hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa y bajo el grado de participación de cómplices como fue preacordado, sobre lo cual no hay reproche, ubicarse en el primer cuarto, el cual eligió en virtud a que no se atribuyeron circunstancias de mayor punibilidad para ninguno de ellos 22 Corte Suprema de Justicia, providencia Rad. 35350 de 23 de enero de 2013.
Radicado: 110016000013201809479 01 Procesados: Jhoan Estiben López Bermúdez y otro Delito: Hurto calificado y agravado 15 y sí la de menor contenida en el artículo 55 numeral 1º del Código Penal para ambos, en ese sentido delimitó el primer cuarto para el hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa de 36 a 79.5 meses.
Ahora, luego de ubicarse en el primer cuarto, el juez de primera instancia tuvo en cuenta los criterios establecidos en el artículo 61 del C.P., para lo cual razonó, que se trataba de un delito contra el patrimonio económico que afecta gravemente a la comunidad, además fue ejecutada con la utilización de un arma cortopunzante, con lo que lesionó la integridad personal de la víctima, por lo que la estimó en 48 meses para ambos procesados.
Es decir, contrario a lo expuesto por los recurrentes, el a quo expuso fundadamente las razones por las cuales en su criterio no había lugar a establecer el mínimo y ello es principalmente porque el hecho en sí mismo afectó gravemente a la comunidad, consideración que no resulta caprichosa, si se tiene en cuenta que el intento de apoderamiento se produjo al interior de un sistema masivo de transporte, con lo cual indudablemente se generó intranquilidad en quienes en ese momento se movilizaban en el mismo articulado y por ello la reacción de la ciudadanía de poner en conocimiento de las autoridades lo ocurrido.
Adicionalmente, por el juez de primera instancia, se indicó que fue lesionada la integridad personal de la víctima y que se puso en peligro potencial su vida sin necesidad alguna, lo cual permitiría admitir como válido en este punto, el reproche de la parte recurrente, cuando indicó que se estaría aparentemente imponiendo una doble pena, puesto que por un mismo hecho, se justifica un aumento en la sanción mínima en lo que respecta al hurto calificado y agravado y además la adicionó en 11 meses por el concurso de lesiones personales.
A pesar de la argumentación asertiva de los defensores en tal aspecto, no puede pasarse por alto que ellos mismos reclamaron la extinción de la acción penal por indemnización integral respecto del delito de lesiones personales dolosas, la que como se analizó en párrafos Radicado: 110016000013201809479 01 Procesados: Jhoan Estiben López Bermúdez y otro Delito: Hurto calificado y agravado 16 precedentes, es de acogida, lo que lleva a concluir, que no hay lugar a un aumento por el delito de lesiones personales y por tanto, resultan válidas las consideraciones hechas por el a quo en tal aspecto, sin que se trate de una doble punición. Así mismo, en cuanto a la argumentación del apoderado de Jhoan Estiben López Bermúdez, si bien desde el mismo traslado del artículo 447 del C.P.P., puso de presente las condiciones familiares del incriminado, según las cuales su progenitor falleció en una cárcel extranjera y su padrastro también se encontraba recluido en establecimiento carcelario por tráfico de estupefacientes, por lo que en su apreciación, el comportamiento personal del implicado sería consecuencia del mal ejemplo de sus seres queridos, el recurrente pasó por alto indicar el por qué esta circunstancia en particular implica, a modo de ejemplo, una menor gravedad de la conducta o una menor intensidad del dolo.
Al respecto, considera la Sala que tanto el defensor de López Bermúdez como de Ovando Quiroga, tenían el deber de argumentar el por qué los fundamentos sostenidos por el a quo, para no partir del mínimo, no resultan admisibles, es decir, atacar directamente la apreciación del juzgado de primera instancia, sobre elementos que tuvo en cuenta para tener como más grave la conducta.
Por el contrario, sus argumentos en tal aspecto se limitaron a enunciar ciertas circunstancias aisladas, pero que no guardaban una relación directa con los hechos por los que fueran acusados los implicados y aceptados por éstos. Por tanto, la Colegiatura estima que la pena de 48 meses por el delito de hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa, al estar dentro del primer cuarto mínimo de movilidad y debidamente expuesta la fundamentación para no haberse partido del mínimo, resulta ajustada. 6.3.2.4.
Ahora, en lo que tiene que ver con la rebaja por indemnización prevista en el artículo 269 del C.P., el juzgador consideró que el aceptar Radicado: 110016000013201809479 01 Procesados: Jhoan Estiben López Bermúdez y otro Delito: Hurto calificado y agravado 17 cargos comporta unos beneficios punitivos; igualmente el haberse partido del mínimo de la pena imponible conforme al primer cuarto y la rebaja de la mitad de la sanción en virtud del mencionado artículo, conformaban un conjunto de premios y beneficios razonables.
Al respecto, como llamó la atención la parte recurrente, el legislador previó que en esta clase de conductas punibles, en el evento de restitución del objeto material del delito, su valor o la indemnización de perjuicios al ofendido, procedía una disminución punitiva de “la mitad a las tres cuartas partes”, normatividad sobre la cual de forma reiterada se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, así: “Según el artículo 269 del estatuto sustantivo, el funcionario judicial disminuirá las penas señaladas para los delitos contra el patrimonio económico23, de la mitad a las tres cuartas partes, «si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado».
La jurisprudencia de la Sala ha manifestado que esa rebaja se aplica dependiendo del momento en el que se haya materializado la indemnización y del sujeto de quien surgió la voluntad de hacerla (Cfr. CSJ SP 26 jun. 2013, rad. 40243)”24. La misma alta Corporación, con anterioridad, había expresado en sentido semejante lo siguiente: “1.4.
De otra parte, es nítido que, frente a los delitos contra el patrimonio económico, por disposición expresa del artículo 269 del Código Penal, es viable la reparación integral del daño causado con la conducta punible, a cambio de lo cual el incriminado debe ser favorecido con un descuento punitivo que va de la mitad a las tres cuartas partes, dependiendo del «interés mostrado por el acusado en cumplir pronta o lejanamente, total o parcialmente, con los fines perseguidos por la disposición penal, que no son otros que velar por la reparación de los derechos vulnerados a las víctimas» (CSJ SP10725-2014), lo cual se torna tangible al examinar la fase procesal en la que se realizó efectivamente la reparación. “Ahora, siendo el delito una fuente de obligaciones para el infractor penal de naturaleza solidaria respecto de todos sus autores y partícipes, al tenor del artículo 96 de la Ley 599 de 2000 (artículo 105 del Decreto 100 de 1980), de igual modo es claro que, la rebaja por reparación integral es extensiva a todos y cada uno de ellos –no siempre en la misma 23 La Corte, en CSJ SP 11 feb. 2015, rad. 42724, precisó que también tiene aplicación para el delito de hurto por medios informáticos y semejantes, previsto en el artículo 269I, toda vez que se está ante un tipo penal subordinado al de hurto. 24 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado 49841. Decisión SP17588-2017 del 25 de octubre de 2017. M.P. Dr. Eyder Patiño Cabrera. Radicado: 110016000013201809479 01 Procesados: Jhoan Estiben López Bermúdez y otro Delito: Hurto calificado y agravado 18 proporción-, independientemente de que sea uno el que lleve a cabo el acto de indemnización (CSJ SP, 13 feb. 2003, rad. 15613, reiterado en CSJ SP, 22 jun. 2006, rad. 24817)”25.
De suerte que, el porcentaje de la rebaja a conceder, entre los límites señalados en el multicitado artículo 269 C.P.P., debe corresponder a la inminencia de la reparación a la víctima por parte de los responsables, al momento de cometer los hechos, lo cual resulta coherente, en la medida que un resarcimiento pronto y oportuno, puede traducirse en una menor afectación para el perjudicado. 6.3.2.5.
Bajo esta comprensión, no puede ser de recibo las consideraciones presentadas por el a quo, en el momento de determinar el porcentaje a conceder respecto de este beneficio, ya que el legislador no previó incompatibilidad alguna entre el obtener una diminuente punitiva con ocasión de una participación como cómplice (como fue preacordado) y el descuento punitivo por indemnización a las víctimas, siendo este último un derecho, como lo ha expresado la misma Corte Suprema de Justicia – Sala de Decisión Penal, así: “La rebaja de pena por reparación integral consagrada en el artículo 269 del Código Penal para delitos contra el patrimonio económico, por restitución del objeto material del delito o su valor e indemnización de los perjuicios causados, es un derecho consagrado por la ley en favor del procesado, que debe ser garantizado por el funcionario judicial, con independencia de la concepción que sobre la justicia de su estipulación o reconocimiento pueda tener la víctima”26 Por tanto, el derecho a una deducción en la sanción a infligir, con ocasión de la reparación del perjuicio y daño ocasionado a la víctima, puede concurrir con otros beneficios, sin que de modo alguno pueda catalogarse como un “festín de regalos”, como lo calificó el juzgado de primera instancia. 25 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado 48640. Decisión SP6128-2017 de 3 de mayo de 2017. M.P. Dr. Eyder Patiño Cabrera. 26 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado 30800. Sentencia de 1º de julio de 2009. M.P. Dr. José Leonidas Bustos Martínez. Radicado: 110016000013201809479 01 Procesados: Jhoan Estiben López Bermúdez y otro Delito: Hurto calificado y agravado 19 6.3.2.6.
En línea con esta apreciación, los defensores fueron reiterativos tanto en el traslado del artículo 447 del C.P.P., al igual que en la sustentación del recurso de apelación, que parte del pago por indemnización, se produjo tan solo 3 días después de acaecidos los hechos y ello en razón porque los mismos se perpetraron un viernes, el sábado se adelantó la audiencia concentrada y en el día hábil siguiente, el lunes, efectuaron un depósito por valor de $400.000.
Así mismo se observa que el 6 de agosto de 2018, es decir, un mes posterior a la comisión del punible realizaron una consignación por $700.000, con igual propósito de indemnizar a la víctima, para lo cual es pertinente reiterar, que el afectado informó estar satisfecho con el monto del resarcimiento. Por tanto, resulta incuestionable el interés de los acusados de reparar al perjudicado apresuradamente (que se hizo parcialmente a los 3 días, y luego en el término de un mes, luego de ocurrido los hechos), que bajo la lectura de las jurisprudencias reseñadas, hacen procedente el descuento punitivo superior al concedido, que será el equivalente al 60% de la pena.
Es así como al monto de 48 meses, debe deducirse en 28 meses y 24 días, para fijar una definitiva de 19 meses y 6 días. 6.4. Con fundamento en la anterior línea argumentativa, la sentencia de primera instancia será modificada, en el sentido de declarar la extinción de la acción penal por el delito de lesiones personales dolosas agravada previsto en los artículos 111, 112 inciso 1º y 119 inciso 1º en concordancia con el artículo 104 numeral 2º del Código Penal, en razón a la indemnización integral de perjuicios, a favor de los acusados Jhoan Estiben López Bermúdez y Juan Sebastián Ovando Quiroga.
Igualmente, habrá lugar a modificar el fallo en lo que corresponde a la dosificación realizada por el a quo, para imponer una sanción penal definitiva de 19 meses y 6 días de prisión, término de tiempo igual al que corresponderá a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio Radicado: 110016000013201809479 01 Procesados: Jhoan Estiben López Bermúdez y otro Delito: Hurto calificado y agravado 20 de derechos y funciones públicas.
Finalmente, es pertinente indicar que, no obstante la evidente disminución del monto de la sanción a infligir, la Sala de abstiene de entrar a analizar la procedencia o no de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural, en razón de la prohibición expresa prevista en el inciso 2º del artículo 68 A del Código Penal.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 8 de febrero de 2019 por el Juzgado 35 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá en el sentido de CONDENAR a Jhoan Estiben López Bermúdez y Juan Sebastián Ovando Quiroga a la pena principal de 19 meses y 6 días de prisión y por el mismo término, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como cómplices penalmente responsables del delito de hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa.
SEGUNDO. - Declarar la extinción de la acción penal por el delito de lesiones personales dolosas agravada previsto en los artículos 111, 112 inciso 1º y 119 inciso 1º en concordancia con el artículo 104 numeral 2º del Código Penal, en razón a la indemnización integral de perjuicios, a favor de los acusados Jhoan Estiben López Bermúdez y Juan Sebastián Ovando Quiroga.
TERCERO. - Como consecuencia de lo anterior, decretar la preclusión de la Radicado: 110016000013201809479 01 Procesados: Jhoan Estiben López Bermúdez y otro Delito: Hurto calificado y agravado 21 investigación adelantada contra estas personas únicamente por el delito de lesiones personales dolosas agravadas. CUARTO.- Disponer que el juzgado de primera instancia realice los informes y cancelaciones que haya lugar debido a las decisiones adoptadas, en especial, remitir copia de esta decisión a la Fiscalía General de la Nación, con el propósito de los efectos previstos en el inciso final del artículo 42 de la Ley 600 de 2000.
QUINTO. – Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ Magistrado Magistrada