REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA DE DECISIÓN PENAL Rad. 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965 Aprobado Acta Nro. 373 Magistrada Ponente: MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI Ibagué, veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021) 1. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensora del procesado, en contra de la sentencia proferida el 22 de octubre de 2020, por la Jueza Cuarta Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Ibagué, mediante la cual condenó a Duber Oswaldo Méndez Esquivel, como autor del delito de inasistencia alimentaria. 2.
HECHOS Mediante denuncia instaurada el 16 de febrero de 2016 por la señora Andrea del Pilar Olaya, se dio a conocer que desde el mes de octubre del año 2013 hasta el 13 de junio del año 2018, Duber Oswaldo Méndez Esquivel ha incumplido con la obligación alimentaria que tiene para con su hijo A.F.M.O., nacido el 11 de septiembre de 2001, la cual fue fijada el 23 de mayo de 2002, ante la Comisaría Segunda de Familia de Ibagué, por valor de sesenta mil pesos ($60.000), sujeta a incremento anual de acuerdo con el salario mínimo legal.
3. TRÁMITE PROCESAL El 13 de junio de 2018, la Fiscalía 59 Local de Ibagué, conforme al Procedimiento Penal Abreviado, consagrado en la Ley 1826 de 2017, corrió traslado del escrito de acusación al Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965 Contra: Duber Oswaldo Méndez Esquivel Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: confirma implicado y a su abogado defensor, en el que le formulaba cargos a Duber Oswaldo Méndez Esquivel, como autor del delito de inasistencia alimentaria consagrado en el artículo 233 del Código Penal1.
La etapa de conocimiento del presente proceso correspondió, por reparto, a la Jueza Cuarta Penal Municipal de Ibagué2, donde, el 29 de julio de 2019, se celebró la audiencia concentrada y el juicio oral se desarrolló en sesiones del 9 de octubre y 5 de diciembre de 2019, y 7 de octubre de 2020, anunciándose en esta última diligencia el sentido del fallo de carácter condenatorio.
El 12 de diciembre de 2018, la Jueza Cuarta Penal Municipal de Ibagué profirió sentencia en la que condenó a Duber Oswaldo Méndez Esquivel, a la pena de treinta y dos (32) meses de prisión y multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al haberlo hallado autor penalmente responsable del delito de inasistencia alimentaria, negándole el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero le otorgó el beneficio de la prisión domiciliaria3.
Inconforme con esta decisión, la defensa del procesado interpuso y sustentó el recurso de apelación4, con lo cual se activó la competencia de esta Sala.
4. LA SENTENCIA APELADA5 La a quo, luego de hacer un recuento de la actuación procesal, señaló que se demostró el vínculo de parentesco entre el procesado y el menor ofendido, a través del registro civil de nacimiento de este, por lo que no existe duda de la obligación que le asistía a Méndez Esquivel de suministrarle alimentos. Igualmente, indicó que se probó que, el 23 de mayo de 2002, ante la Comisaría Segunda de Familia de Ibagué, se fijó una cuota alimentaria por valor de sesenta mil pesos ($60.000) mensuales 1 Fls. 2 a 8, archivo PDF. 2 Fl. 28, archivo PDF. 3 Fls. 53 a 69, archivo PDF. 4 Fls. 78 a 81, archivo PDF. 5 Fls. 53 a 69, archivo PDF.
Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965 Contra: Duber Oswaldo Méndez Esquivel Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: confirma a favor de A.F.M.E., hijo del acriminado, la cual se incrementaría conforme al salario mínimo legal, hecho que fue estipulado por las partes en el presente caso. De la misma forma, refirió que la configuración del verbo rector sustraerse, en cabeza del procesado, se demostró a través del testimonio de la señora Andrea del Pilar Olaya, quien afirmó en su declaración que Duber Oswaldo Méndez Esquivel es el padre de A.F.M.E., y que ella, con el apoyo de su progenitora, se encargó del cuidado de éste, debido a que el acusado dejó de suministrar, entre octubre del año 2013 y mayo del 2018, la cuota alimentaria pactada en la Comisaría Segunda de Familia de esta ciudad.
Indicó la a quo que, no obstante dicha afirmación, se advierte que esa sustracción, sin justa causa, del deber alimentario, se produjo en los periodos comprendidos entre octubre de 2013 y julio de 2016, y entre mayo y junio del año 2018, por cuanto el aquí procesado estuvo en prisión domiciliaria desde agosto de 2016 hasta abril de 2018, sin que se hubiese demostrado por la Fiscalía que durante ese lapso se le concedió permiso para trabajar.
Con relación a la capacidad económica del acriminado, señaló la jueza de instancia, que la señora Andrea del Pilar manifestó durante su declaración, bajo la gravedad de juramento, que lo vio vendiendo aguacates y cometas, y que trabajaba en un restaurante ubicado en la calle 22 con carrera 4ª de esta ciudad y en la plaza de mercado del Jardín, además de que trabajaba con “carritos de diversión” en los parques de la ciudad, sin que supiera cuánto devengaba exactamente por ejecutar dichas actividades.
Sumado a ello, refirió la sentenciadora de primer grado que también se demostró que Méndez Esquivel tiene registrada a su nombre una motocicleta marca Yamaha de 125 centímetros cúbicos de cilindraje, modelo 1996. Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965 Contra: Duber Oswaldo Méndez Esquivel Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: confirma De acuerdo con lo anterior, concluyó que Duber Oswaldo Méndez Esquivel se sustrajo, de manera voluntaria, de cumplir con su obligación de suministrarle alimentos a su hijo, pues no se demostró que hubiese estado en una situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema, ni bajo el padecimiento de una afección física o psíquica que le impidiera satisfacer ese deber, además de que debe tenerse en cuenta que contó con la posibilidad de vender la motocicleta y con el dinero producto de esa negociación hubiera podido hacer aportes para el cumplimiento de su deber alimentario, el cual, según la a quo, fue fijado en una cuota “ínfima” de $60.000.
Con base en dichas consideraciones, la Juzgadora de primera instancia determinó que lo procedente era proferir decisión de condena en contra del aquí procesado por el delito de inasistencia alimentaria a él imputado, negándole la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la suspensión de la pena pero le otorgó el beneficio de la prisión domiciliaria. 5.
LA APELACIÓN6 Inició su disertación con la solicitud de que se declare la preclusión de la investigación y se extinga la acción penal adelantada en contra del procesado por indemnización integral, o que en se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se le absuelva de los cargos que le fueron formulados. Como sustento de su petición adujo que el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal faculta a la defensa para solicitar la preclusión de la investigación durante la etapa de juzgamiento, con fundamento en las causales 1ª y 3ª de esa norma, suscitándose en el presente caso la primera de esas circunstancias.
Igualmente, refirió que el artículo 547 de la codificación en cita establece que los mecanismos de justicia restaurativa podrán ser aplicados en cualquier momento en el procedimiento abreviado, hasta antes de que se emita fallo de primera instancia 6 Fls. 78 a 81, archivo PDF. Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965 Contra: Duber Oswaldo Méndez Esquivel Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: confirma y darán lugar a la extinción de la acción penal de conformidad con lo previsto en los artículos 77 del Código de Procedimiento Penal y 82 del Código Penal, norma esta última que, en su numeral 7º, consagra la extinción de la acción penal por indemnización integral.
Sumado a todo ello, señaló la censora que el artículo 193 de la Ley 1098 de 2006 da la posibilidad de dar por terminados los procesos de forma anticipada, mediante conciliación, desistimiento o indemnización integral, con el fin de garantizar el restablecimiento de los derechos vulnerados con la comisión de delitos en los que son víctimas niños, niñas y adolescentes.
Expuesto lo anterior, indicó la apelante que el 23 de octubre de 2020, su defendido, por intermedio suyo, incorporó a la actuación un memorial suscrito por la progenitora de la víctima, en el que manifestaba que luego de haber llegado a un acuerdo económico con el procesado, éste le pagó el total del valor adeudado por concepto de las cuotas alimentarias por las que se originó el presente proceso, por lo que manifestó que había sido indemnizada integralmente y que no era su deseo que se siguiera con esta actuación. Dicho documento, refirió la recurrente, se presentó con la plena convicción de que aun no se había proferido sentencia, informándosele por los funcionarios del Juzgado Cuarto Penal Municipal que el día inmediatamente anterior se había dictado dicho fallo y que se estaban corriendo los términos de notificación. Con relación a la solicitud de que se revoque la sentencia condenatoria y se absuelva al procesado, adujo la libelista que aunque la decisión de condena se basó en lo depuesto por la progenitora de la víctima, quien le atribuyó al procesado la ejecución de múltiples actividades comerciales, dicha declarante manifestó que desconocía cuál era el monto de sus ingresos, por lo que, al no existir certeza sobre dicho aspecto, tampoco se sabe si lo que ganaba solamente le alcanzaba para su propia subsistencia. Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965 Contra: Duber Oswaldo Méndez Esquivel Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: confirma Adicional a lo anterior, indicó que el hecho de haber concluido la sustracción injustificada de suministrar alimentos por parte del procesado, con base en la información consignada en el formato de individualización y arraigo, riñe completamente con el principio de presunción de inocencia y el derecho que éste tiene a no autoincriminarse, dado que al momento de diligenciarse ese formato no se le puso de presente que le asistía ese derecho y, pese a ello, dicha información fue utilizada por la a quo para proferir la decisión de condena en su contra.
Igualmente, alegó que el hecho de concluir que Méndez Esquivel contaba con capacidad económica por el solo hecho de tener una motocicleta con 24 años de uso, sin verificar la tradición de esta, contradice las reglas de la sana crítica, pues no tiene en cuenta la naturaleza del bien y que el mismo se devalúa con el paso del tiempo, por lo que dicho velocípedo puede que ya no exista o que su valor sea exiguo y no pueda obtener por él una suma de dinero suficiente para cumplir con su deber alimentario.
Además, la apelante indicó que no se tuvo en cuenta lo manifestado por la investigadora del C.T.I., quien señaló que no pudo determinar, exactamente, cuál era la actividad económica que realizaba el implicado ni a cuánto ascendían sus ingresos mensuales, por lo que estima que no hay elementos de juicio que permitan concluir que tenía capacidad económica suficiente para suministrarle alimentos a su hijo.
En consecuencia, concluyó la recurrente, que en el presente caso no existen elementos de juicio que permitan vulnerar la presunción de inocencia que cobija a su defendido, por lo que debe revocarse la sentencia apelada y absolvérsele de los cargos que le fueron formulados.
6. LOS SUJETOS PROCESALES NO RECURRENTES Guardaron silencio.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965 Contra: Duber Oswaldo Méndez Esquivel Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: confirma 7.1. Competencia Esta Sala de Decisión es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por la Jueza Cuarta Penal Municipal de Ibagué, por mandato del art. 34 núm. 1º de la Ley 906 de 2004. 7.2.
Legalidad Revisada la actuación no se detecta irregularidad trascendente que invalide lo actuado.
7.3. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER En virtud del principio de limitación que rige la competencia del superior funcional que desata el recurso de apelación, la Sala solo se pronunciará sobre los puntos de desacuerdo con la primera instancia que fueron expuestos por el recurrente en su sustentación y, sobre otros, solo en el caso de que resulten indisolublemente ligados a aquellos o que provengan de la vulneración de derechos fundamentales.
Conviene recordar que el ser humano es el eje central alrededor del cual gira nuestro sistema socio-jurídico, de ahí que se promueva su protección desde sus primeras fases de vida, pues en estas las condiciones de vulnerabilidad son mayores. La Constitución Política reconoce la familia como núcleo básico de la sociedad (art. 42) y propende por la progenitura responsable, que implica el cumplimiento de deberes y obligaciones7. 4La decisión que en forma libre y espontánea puede adoptar una pareja acerca de la tenencia de unos hijos y, por supuesto, respecto de la definición del número esperado de ellos, debe estar acompañada de altos niveles de responsabilidad y compromiso, en razón a la incidencia que la misma acarrea, no sólo en el ámbito de la intimidad familiar y personal, sino en el de la sociedad en general, dado que el ejercicio que los seres humanos hacen del derecho a la paternidad y a la maternidad, comprende de inmediato una serie de obligaciones y derechos que en forma paritaria se distribuyen entre la pareja para su cumplimiento, con destino a lograr un adecuado desarrollo, sostenimiento y educación de los hijos, en igualdad de condiciones7, mientras dure su minoría de edad o en el evento de que exista algún impedimento que obstaculice a los niño es valerse por sí mismos (C.P., art. 42).
Ser padre y madre supone, además de la consecución y ofrecimiento de una situación económica favorable para resolver las necesidades materiales que requieren las personas para su desarrollo integral, tales como una vivienda digna, manutención, vestuario y educación, satisfacer unas necesidades intangibles que sin duda alguna influyen en Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965 Contra: Duber Oswaldo Méndez Esquivel Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: confirma Corresponde a los padres atender el bienestar de sus hijos o hijas8, por lo menos en tanto alcanzan la edad adulta, cometido que en gran parte se expresa en la obligación de suministrarles alimentos, la cual se encuentra regulada en la ley.
Por tanto, cuando se acude a las distintas autoridades administrativas o judiciales para la fijación o el cumplimiento de esta clase de obligaciones, se tienen suficientes pautas para su determinación en concreto9. Ahora bien, el derecho a los alimentos tiene como base la necesidad del beneficiario y la capacidad de suministro por el deudor.
En cuanto al primero, cuando se trata de un niño, niña o adolescente, se presume la necesidad a partir de la protección integral a que tienen derecho, en tanto que del segundo, por imposición legal como parte de la progenitura responsable, igualmente se presume. Esto significa que si sobre el punto existe algún debate, cabe desvirtuar el supuesto de hecho para destruir forma determinante en la construcción de un ser humano, como son las de orden moral, afectivo, psicológico e intelectual.7 El trato especial y protector que requieren los derechos e intereses de los niñoes de sus padres como principales comprometidos en su crecimiento, lo cual es además exigible por aquellos, debe permanecer en forma autónoma de la situación afectiva que mantengan los niños con sus progenitores y estos entre sí. Es cierto que la vivencia en común, salvo en casos muy particulares, facilita las relaciones al interior de una familia y así mismo el cumplimiento de las obligaciones constitucional y legalmente establecidas entre sus miembros; no ocurre lo mismo, cuando median separaciones de la pareja, rupturas familiares y la conformación de nuevas relaciones, a las cuales se ven con mayor frecuencia sometidos los niños colombianos. T - 182 de 1999 8Convención sobre los Derechos del Niño, art. 27: 1.
Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. 3.
Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda. 4.
Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, así como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados. 9En este sentido el artículo 129 de la ley 1098, establece: Alimentos.
En el auto que corre traslado de la demanda o del informe del Defensor de Familia, el juez fijará cuota provisional de alimentos, siempre que haya prueba del vínculo que origina la obligación alimentaria. Si no tiene la prueba sobre la solvencia económica del alimentante, el juez podrá establecerlo tomando en cuenta su patrimonio, posición social, costumbres y en general todos los antecedentes y circunstancias que sirvan para evaluar su capacidad económica.
En todo caso se presumirá que devenga al menos el salario mínimo legal. (Corte Constitucional C-237 de 1997). Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965 Contra: Duber Oswaldo Méndez Esquivel Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: confirma la presunción, que puede estar referido bien a que el beneficiario no necesita los alimentos o que el deudor no está en capacidad de suministrarlos.
Adicionalmente, debe considerarse, que el constituyente ha consagrado los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes con prevalencia sobre los derechos de los demás, por lo que toda conducta que atente contra ellos afectará las bases del sistema y por tanto los medios legales deben operar en aras de restablecer o por lo menos buscar la cesación del atentado.
Así, las obligaciones alimentarias son uno de los mecanismos con los cuales se busca garantizar que los niños, niñas y adolescentes tengan la protección mínima exigida por la Constitución, obligaciones que corresponden en primer orden a los progenitores y, gradualmente, se extiende a los demás miembros de la familia, igualmente, alcanza a la sociedad y el Estado; este último, con el compromiso de estar vigilante para que los primeros dispensen lo necesario para su bienestar.
Sobre esta materia se ocupa ampliamente nuestra Legislación Civil al establecer en forma concreta quienes deben legalmente alimentos10. 7 ( ) Los instrumentos internacionales vigentes, de igual modo, destacan tal primacía de derechos de los niños en sus niveles de protección especial y prevalente, según se manifestó en la sentencia C-019 de 1.99310.
En dicho fallo se lee que la Convención sobre los derechos del niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas recogió tales principios y preceptuó en su artículo 3o. “el espíritu y filosofía tutelar” de los mismos, en la forma subsiguiente: "1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño. " 2.
Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas que sean responsables de él ante la ley y con ese fín, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. " 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada".” Así pues, los niños aparecen como integrantes de un grupo social beneficiario de un reconocimiento particular dentro de las obligaciones de asistencia y protección del Estado, en virtud de la vulnerabilidad social, política y económica que la población infantil presenta, a fin de evitar el sometimiento a un tratamiento discriminatorio y a conductas de abandono que afecten su dignidad humana y lleguen a producir una situación de indefensión que coarte la obtención de su desarrollo armónico e integral y el ejercicio efectivo de sus derechos.
La consecución de tan altos fines demanda, por lo tanto, una actividad diligente y tutelar de la colectividad entera que reafirme el desarrollo vital de los niño es sujeto a esos parámetros; por esta razón, la Constitución consagró que la asistencia y protección de los niños es una obligación de la familia, la sociedad y el Estado; de manera pues que, su realización se encuentra bajo la vigilancia general de la colectividad, debiendo toda persona denunciar ante la Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965 Contra: Duber Oswaldo Méndez Esquivel Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: confirma Uno de los medios dispuestos por el legislador para amparar a la familia y los niños, niñas y adolescentes es protegerla como bien jurídico mediante normas de tipo penal que establecen como delitos ciertas conductas que atenten contra aquellos, entre otras, la inasistencia alimentaria11.
Con estos derroteros, se tiene que estamos frente a un delito de omisión propia donde el obligado se abstiene de cumplir con las cargas alimentarias que tiene para con sus hijos, y de peligro, pues no es necesario que se verifique un daño para que se actualice el delito. No se trata de estimar, como cualquier obligación civil, que esa abstención está impregnada de un aspecto netamente económico, toda vez que el vínculo familiar impone la ayuda permanente para con los hijos, pues, está en juego su bienestar, el respeto por la unidad familiar y la descendencia. De esta forma, los alimentos son una exigencia de primer orden, no supeditada al buen parecer del alimentante, y especialísima, en razón de la persona del acreedor o beneficiario de los mismos, de tal forma que, de no cumplirse oportuna e ininterrumpidamente, origina peligro para el disfrute de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. 7.4.
El caso concreto La apelante solicitó, en primer lugar, que se declare la preclusión de la investigación con fundamento en la autoridad competente el incumplimiento de esos compromisos con los niños y lograr la respectiva sanción a sus infractores (C.P., art. 44, inciso 2o.). 11En el artículo 233 del Código Penal el legislador contempló una sanción para quien se sustraiga sin justa causa de la prestación alimentaria debida a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo y el cónyuge.
La conducta allí descrita es de peligro, toda vez que no se requiere una efectiva causación de daño al bien jurídico protegido -la familia-, sino simplemente de la probabilidad de un daño para el mismo. Basta con que exista sustracción del civilmente obligado, que ella sea injustificada y, adicionalmente, que aquél conozca la realidad del deber y decida incumplirlo.
Se castiga a quien falta al compromiso nacido del vínculo de parentesco o de matrimonio, y en esa medida pone en peligro la tutela a la familia y la subsistencia del beneficiario. Así las cosas, en el evento de demostrarse que el sujeto ha cumplido con su obligación, no se configura la conducta delictiva. Si se comprueba que aun de haberla inobservado existe justa causa para ello, la conducta devendría atípica.
En ese orden de ideas, al juez penal le compete verificar si emerge el deber de dar alimentos, si el obligado a ellos en efecto incumplió y si no converge causal de justificación. CSJ, rad. 25649. Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965 Contra: Duber Oswaldo Méndez Esquivel Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: confirma circunstancia establecida en el numeral 1º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, al haberse indemnizado de forma integral a la víctima, tal como lo puso de presente la progenitora de éste en el memorial que se adjuntó al escrito en el que se sustentó el recurso de apelación que hoy nos ocupa12.
De forma subsidiaria deprecó la recurrente, que se revoque la decisión de condena y se absuelva a su defendido, pues consideran que no se probó que Duber Oswaldo Méndez Esquivel, durante el periodo que se sustrajo de cumplir con la obligación alimentaria que tiene para con su menor hijo, hubiese tenido la capacidad económica para pagar la totalidad del valor que se fijó por dicho concepto, y que la motocicleta que figura a su nombre tuviera el valor suficiente para satisfacer, siquiera, parcialmente, dicho deber.
En atención a lo señalado por la libelista, procederá esta Sala de decisión a desatar el recurso propuesto, para lo cual se analizará, en primer lugar, lo relacionado con la solicitud de preclusión realizada por esta. 7.4.1. El artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, que consagra las causales de preclusión, establece:
ARTÍCULO 332. CAUSALES. El fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos: 1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. 3. Inexistencia del hecho investigado. 4. Atipicidad del hecho investigado. 5.
Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código. 12 Fls. 84 y 85, archivo PDF. Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965 Contra: Duber Oswaldo Méndez Esquivel Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: confirma PARÁGRAFO.
Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión. Como se observa en el anterior precepto, la defensa únicamente puede solicitar la preclusión de la investigación con fundamento en las causales 1 y 3 de ese canon, aplicables durante la fase de juzgamiento, etapa procesal que en primera instancia ya había culminado con la respectiva sentencia para el momento en que la apoderada del acusado y hoy apelante la reclamaron; pues tal como la defensora lo puso de manifiesto en su impugnación, presentado el escrito y la prueba de la indemnización integral, supuestos de hecho que invoca para su pretensión, ya se había proferido aquella.
De todas maneras, como lo solicitado se sustenta en que la progenitora de la víctima presentó un memorial en el que manifiesta que fue indemnizada integralmente por los perjuicios que le fueron ocasionados con la conducta punible por la que se procede13, lo que en principio daría lugar a la extinción de la acción penal, de ser viable su aplicación, y por lo mismo la consiguiente preclusión, se estima pertinente citar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la que, al pronunciarse respecto de dicha figura, en un caso análogo al que hoy nos ocupa estableció: En relación con la figura de la indemnización integral como fenómeno que permite la extinción de la acción penal Corte (sic) ha señalado que: “…bien está recordar que este instituto no aparece expresamente regulado en la Ley 906 de 2004, como sí obra en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, circunstancia ante la cual los profesionales del derecho deprecan someramente su aplicación en virtud del principio de favorabilidad de la ley penal. 13 Fls. 84 y 85, archivo PDF.
Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965 Contra: Duber Oswaldo Méndez Esquivel Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: confirma “En efecto, en la Ley 906 de 2004 se aborda la figura de la indemnización integral como constitutiva de una causal de procedencia del denominado principio de oportunidad, según aparece en el numeral 1° del artículo 324, modificado por el 2° de la Ley 1312 de 2009, en los siguientes términos: ‘1.
Cuando se tratare de delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo máximo señalado en la Ley no exceda de seis (6) años o con pena principal de multa, siempre que se haya reparado integralmente a la víctima conocida o individualizada; si esto último no sucediere, el funcionario competente fijará la caución pertinente a título de garantía de la reparación, una vez oído el concepto del Ministerio Público. ‘Esta causal es aplicable, igualmente, en los eventos de concurso de conductas punibles siempre y cuando, de forma individual, se cumpla con los límites y las calidades señaladas en el inciso anterior…’ (subraya fuera de texto).
“También así lo ha concebido esta Sala al subrayar que: ‘No hay duda, entonces, que la ponderación como criterio auxiliar y a su vez modulador de la actividad procesal, impulsa a que prevalezcan los derechos de la víctima y mucho más cuando un reconocimiento de este talante en nada afecta los intereses del sindicado en la medida que fue éste por su iniciativa quien abrió paso al restablecimiento del derecho.
En ello se explica el por qué de la cesación de procedimiento por indemnización integral. ‘Finalmente quiere dejar en claro la Sala que el procedimiento acabado de reseñar se estructura Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965 Contra: Duber Oswaldo Méndez Esquivel Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: confirma al interior de la L 600/00, pero asimismo que nada impide que similares consideraciones y conclusiones puedan adoptarse de cara al trámite de una actuación regida por la L 906/04, en este último evento -claro está- cuando se vean enfrentadas la prescripción y la simultánea aplicación de la causal primera del artículo 324 reguladora del principio de oportunidad en su manifestación de extinción de la acción penal’ (subrayas fuera de texto).
“No obstante, al tenor del artículo 323 de la Ley 906, modificado por el 1° de la Ley 1312 de 2009, la aplicación del principio de oportunidad es procedente “hasta antes de la audiencia de juzgamiento”, lo cual implica que para el actual momento procesal, cuando ya se ha proferido fallo de segunda instancia, resulta inviable. “En ese orden de ideas, cabe preguntarse si, ante la ausencia de regulación de un mecanismo de extinción a esta altura procesal, es posible acudir, como lo plantean los defensores, al instituto de cesación de procedimiento por indemnización integral contemplado en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000.
“La Corte encuentra atinada la petición de los defensores de acudir al principio de favorabilidad de la ley penal para permitir esa posibilidad. “Ciertamente, según el criterio reiterado de la Sala, el principio de favorabilidad de la ley penal en tratándose de materias sustanciales o procesales con proyección sustancial es perfectamente viable no sólo frente a la sucesión de leyes en el tiempo sino también cuando coexisten, como ocurre con la simultánea vigencia de las Leyes 600 y 906.
“En el caso de la especie, como ya se dijo, de lo que se trata es de establecer si resulta procedente acudir al Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965 Contra: Duber Oswaldo Méndez Esquivel Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: confirma instituto de la reparación integral consagrado en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, como causal de extinción de la acción penal, para momentos posteriores a la audiencia de juzgamiento o de juicio oral cuando ya ha expirado la posibilidad de tramitarlo por la vía del principio de oportunidad, esto último en la medida en que se cumplan sus condicionamientos, según lo ya visto.
“Para la Corte, la aplicación de esta figura en las condiciones reseñadas, no sólo no pervierte la naturaleza del sistema acusatorio, sino que político criminalmente se ajusta a sus necesidades y a la voluntad del legislador al implementarlo. “Ello se refleja porque resulta compatible con el modelo de justicia restaurativa inmerso en el sistema acusatorio, no sólo porque en el Libro VI se regula un programa en tal sentido, sino porque tal propósito es latente en las siguientes disposiciones de la Ley 906, con carácter de principio rector.
Así, para empezar, en el artículo 10°, inciso cuarto, según el cual: ‘El juez podrá autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales…’. (…) “De modo que, ningún obstáculo encuentra la Sala para aplicar en esta coyuntura procesal la figura de la extinción de la acción penal por indemnización integral, más aún si con la solución aparecen satisfechas las demandas de justicia y verdad de la víctima quien, precisamente, como atrás se reseñó, se une a la petición de procesados y defensores en el sentido de que se declare la extinción de la acción penal… Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965 Contra: Duber Oswaldo Méndez Esquivel Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: confirma “Sin embargo, la aplicación del figura se tornará procedente siempre y cuando se satisfagan los presupuestos establecidos en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000.
“En esa dirección conviene advertir que de tiempo atrás esta Corporación ha señalado que la solicitud de extinción de la acción penal por indemnización integral puede presentarse hasta antes de que se profiera fallo de casación. “Por ello, mientras no se dicte sentencia que decida sobre el libelo de casación o en tanto no se decida mediante auto inadmitir la respectiva demanda, asiste la oportunidad de solicitar la declaración de extinción de la acción penal por indemnización integral y la consecuente cesación de procedimiento, en cuanto que se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en el mencionado artículo de la Ley 600 de 2000, esto es, que el delito corresponda a alguno de los relacionados por el legislador en tal precepto, que se ha reparado integralmente el daño ocasionado de conformidad con el dictamen pericial –a menos que medie acuerdo sobre su valor o el perjudicado manifieste expresamente haber sido indemnizado– y que dentro de los cinco años anteriores no se haya proferido en otro proceso preclusión de la investigación o cesación de procedimiento en su favor por el mismo motivo”.14 El instituto de la indemnización integral, cuya aplicación anhela la defensora, puede invocarse en cualquier momento hasta antes de que se dicte fallo de casación, sin embargo en este caso, como lo señaló el Tribunal no se cumplirían los presupuestos establecidos en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000 —que por favorabilidad es viable para los casos regidos por la Ley 906 de 2004—, especialmente porque, además de que no hay acuerdo respecto del monto de perjuicios, en este caso el sujeto 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Auto de 13 de abril de 2011. Radicación 35946 Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965 Contra: Duber Oswaldo Méndez Esquivel Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: confirma pasivo de la acción es un menor de edad circunstancia que impide el desistimiento y por ende la aplicación de tal figura.15. 16 En el asunto que ocupa la atención de esta Sala de Decisión, si bien, obra en el legajo manifestación expresa de la madre de la víctima respecto a que le fueron indemnizados, de forma integral, los perjuicios que se derivaron del delito contra la familia por el que se procede y que por ello no es su deseo continuar con el presente proceso, se observa que, tal como sucedió en el caso analizado por el Tribunal de Casación, el sujeto pasivo de esa conducta punible es un menor de edad, por lo que en el sub lite tampoco hay lugar a declarar la extinción de la acción penal por indemnización integral.
Como consecuencia de lo antes establecido, procederá esta Corporación a pronunciarse respecto del segundo motivo de inconformidad expuesto por la apelante, el cual tiene que ver con la capacidad económica del aquí procesado. 7.4.2. Analizados los argumentos expuestos por la recurrente, respecto a que no se configuró en cabeza del acriminado el punible de inasistencia alimentaria, debido a que no se demostró su capacidad económica, se considera que no le asiste razón, por lo que desde ya se anuncia que se confirmará la decisión impugnada.
Efectivamente, en el presente caso se estableció el vínculo consanguíneo de primer grado existente entre el procesado y A.F.M.O., a través del registro civil de nacimiento de éste, incorporado durante la audiencia de juicio oral a través de las estipulaciones probatorias realizadas entre fiscalía y defensa17 y, por lo tanto, la obligación surgida de la ley para el aquí 15 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Providencias de 25 de abril de 2007. Radicación 23323 y de 20 de febrero de 2008. Radicación 23428. 16 CSJ SP, 1º feb. 2012. Rad. 36907. 17 Min. 03:30 y ss. Récord “AUDIENCIA JUICIO ORAL 9-10-2019” «De común acuerdo con el defensor se estipularon tres hechos como ciertos y probados, el primero fue el parentesco, que acreditan como padre al señor Duber Oswaldo Méndez Esquivel, del menor de iniciales AF Méndez Olaya y que se demuestra a través del registro civil de nacimiento número único identificación T2B0252636, indicativo serial 33395479, que consta de un folio como estipulación número uno.» Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965 Contra: Duber Oswaldo Méndez Esquivel Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: confirma sentenciado, de suministrarle alimentos para su congrua subsistencia. Igualmente, se estipuló como probado entre las partes, la obligación del procesado de proveer alimentos a su hijo, con lo que se incorporó a la actuación el acta de conciliación celebrada entre la señora Andrea del Pilar Olaya y Duber Oswaldo Méndez Esquivel, el 23 de mayo de 2002, ante la Comisaría Segunda de Familia de Ibagué, en la que se fijó como valor de la asignación alimentaria a cargo del acusado y a favor del menor A.F.M.O., la suma de sesenta mil pesos ($60.000) mensuales, la cual se incrementaría anualmente de acuerdo al salario mínimo legal18.
Por otra parte, quedó establecido que la señora Andrea del Pilar Olaya, madre de A.F.M.O., presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación por el incumplimiento del obligado en el pago de la cuota alimentaria impuesta, durante el periodo comprendido entre el mes de octubre de 2013 y el 13 de junio de 2018, calenda esta última en la que se le corrió traslado del escrito de acusación al procesado y a su defensor, en el que se le formulaban cargos como autor del delito de inasistencia alimentaria19.
Ahora bien, considera la Sala, que aunque no se especificó en el presente caso que la denunciante y el procesado hubiesen comparecido a la fiscalía para llevar a cabo audiencia de conciliación, pues no se incorporó a la actuación prueba alguna que lo demostrara, actualmente no resulta necesario determinar la existencia de ese acto entre las partes, en atención a lo establecido por la Sala Penal del Tribunal de Casación20 sobre este asunto.
La Corte ha dicho que, si bien, el original artículo 74 de la ley 906 de 2004 ubicaba el delito de inasistencia alimentaria 18 Min. 04:10 y ss. Récord “AUDIENCIA JUICIO ORAL 9-10-2019” «También, su señoría, se estipuló el compromiso que adquirió de suministrar como cuota alimentaria el señor Duber Oswaldo Méndez Esquivel a favor de su menor hijo, ante la Comisaría Segunda de Familia de la ciudad de Ibagué, el día 23 de mayo del 2002, de suministrar la cuota alimentaria de sesenta mil pesos mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, los que cancelaría de manera directa a la señora Andrea del Pilar Olaya o a través de consignación. Igualmente, esta cuota alimentaria se incrementaría cada año conforme al salario mínimo legal.
Estipulación número dos, su señoría, que consta de dos folios.» 19 Fls. 1 a 8, archivo PDF. 20 Corte Suprema de Justicia, auto del 25 de marzo del 2015, radicado AP1541-2015,43.904, M.P. Eugenio Fernández Carlier. Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965 Contra: Duber Oswaldo Méndez Esquivel Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: confirma como uno de aquellos que requerían querella de parte para iniciar la acción penal, la norma establecía una salvedad que se refiere a la circunstancia de que el sujeto pasivo sea un menor de edad, excepción que hoy se mantiene.
Dicho precepto, igualmente, fue modificado por el artículo 4º de la ley 1142 de 2007, que omitió la inclusión del delito de inasistencia alimentaria entre los considerados querellables, de lo cual se infiere, sin dificultad, que, sin importar la edad del sujeto pasivo, este delito es perseguible de oficio. Asimismo, la Corte Constitucional, en sentencia C-979/05, determinó que la conciliación preprocesal constituye un mecanismo que opera respecto de los delitos que requieren querella para la iniciación de la acción penal (Art. 74 C.P.P), los cuales conforme a la tradición jurídica colombiana pueden ser objeto de desistimiento.
Por lo tanto, dado que el delito de inasistencia alimentaria no es querellable, la conciliación pre procesal no es un requisito de iniciación o proseguibilidad de la acción penal, sino que su investigación debe adelantarse de oficio por el ente acusador. Ahora bien, quedó demostrado que desde octubre del año 2013 hasta el 13 de junio del año 2018, Duber Oswaldo Méndez Esquivel no ha cumplido cabalmente con las obligaciones alimentarias adquiridas, conforme lo señaló el representante de la Fiscalía en el escrito de acusación; de esta aseveración hizo eco Andrea del Pilar Olaya21, quien, en su testimonio señaló que su denunciado se sustrajo al deber de suministrarle alimentos, ropa, útiles escolares e, incluso, afecto y cariño a su menor hijo durante dicho lapso22. 21 Min 18:15 y ss., Récord “AUDIENCIA JUICIO ORAL 9-10-2019”.
Aud. de juicio oral del 09.10.2019. 22 Min 18:57 y ss., 25:57 y ss., Récord “AUDIENCIA JUICIO ORAL 9-10-2019”. Aud. de juicio oral del 09.10.2019. «Preguntado: ¿Señora Andrea del Pilar, usted denunció al señor Duber Oswaldo Méndez Esquivel? Contestó: Sí, señora. Preguntado: ¿Por qué razón lo ha denunciado? Contestó: Porque él no ha cumplido con la obligación. Preguntado: No ha cumplido con la obligación. ¿Con cuál obligación? Contestó: Con la obligación alimentaria, con el vestuario, con todos los derechos que el niño necesita.
Preguntado: Con lo que necesita el niño, ¿a quién se refiere?, haciendo alusión solamente a las iniciales, (…) las iniciales del menor al que no le han pagado las cuotas. Contestó: A.F.M.O. Preguntado: A partir de este momento todas las preguntas que se le van a hacer acá van a contemplar el periodo de octubre de 2013 a junio de 2018, para que por favor se ubique en ese espacio de tiempo y respondamos sobre lo que pasó en ese periodo de tiempo.
¿Durante ese periodo de tiempo, usted vivía en casa Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965 Contra: Duber Oswaldo Méndez Esquivel Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: confirma No obstante lo anterior, vale la pena señalar que, como se indicó tanto en el escrito de acusación como en la sentencia apelada, Méndez Esquivel estuvo en prisión domiciliaria entre los meses de agosto de 2016 y abril de 2018, por lo que la sustracción del cumplimiento de su deber alimentario estuvo justificado durante ese lapso, excepto por el mes de agosto del año 2017, en el que le fue concedido un permiso para trabajar vendiendo cometas en el parque “Toscana” de esta ciudad23.
Ahora, en lo que tiene que ver con la capacidad económica del acusado durante todo el tiempo que se sustrajo de cumplir con la obligación de suministrarle alimentos a su menor hijo, ésta quedó demostrada, en primer lugar, con lo manifestado por la denunciante cuando, al responder las preguntas que le formuló la Fiscalía, señaló: Preguntado: ¿Durante octubre de 2013 y a junio de 2018, a qué actividades laborales se ha dedicado el señor Méndez Esquivel? Contestó: En ventas ambulantes y en un restaurante que queda ubicado por la Guabinal.
Preguntado: Dice usted que ventas ambulantes, ¿Explíquenos qué vende? Contestó: Pues el fuerte de él propia, familiar, o pagaba arriendo? Contestó: Casa familiar. Preguntado: ¿Con quién vivía? Contestó: Con mi mamá, mi hermano, mi hijo. Preguntado: ¿Cuántos hijos tiene usted? Contestó: Uno. Preguntado: ¿Para sostenerlos gastos de esta vivienda familiar usted tenía que hacer algún aporte económico? Contestó: Sí, señora, claro.
Preguntado: ¿Ese aporte económico de cuánto es, durante ese periodo? ¿O tenía una cuota asignada o cómo era? Contestó: No, pues, no sé especificarle así. Preguntado: O sea, ¿usted tenía que ayudarle a su mamá en la casa con los gastos? Contestó: Sí claro. (…) Preguntado: ¿Durante este periodo el menor a qué actividades se ha dedicado? Contestó: Pues, ahorita, está en la casa, no está estudiando.
Preguntado: Señora Andrea del Pilar, él periodo que estamos es de octubre de 2013 a junio de 2018. Durante ese periodo, todo tiene que ser enfocado a ese periodo, ¿a qué se ha dedicado el menor? ¿Cuándo estaba estudiando él lo hacía en un colegio público o privado? Contestó: Público. Preguntado: Los gastos que se generan como consecuencia de tener a su hijo estudiando, como uniformes, loncheras, útiles escolares y transporte, si lo requiere, ¿Quién cubría estos gastos? Contestó: Yo.
Preguntado: ¿Durante este periodo de octubre de 2013 a junio de 2018, recibió usted algún tipo de ayuda por parte del padre para cubrir los gastos de estudio del menor? Contestó: No, señora. Preguntado: ¿Durante este periodo algún familiar del paterno le brindó algún tipo de ayuda a usted para los gastos que hubiera requerido el menor? Contestó: No, señora.
Preguntado: ¿Durante ese periodo el señor Méndez Esquivel aportó vestuario para el menor? Contestó: No, señora. Preguntado: ¿Cómo es la relación afectiva del señor Méndez Esquivel con su hijo? Contestó: La relación entre ellos siempre ha sido muy negativa, ha habido mucho conflicto, muy negativa. Preguntado: ¿Por qué ha pasado lo que usted dice? Contestó: Porque él le echa la culpa a la familia de él, que no le puede brindar ese apoyo a mi hijo que porque la familia se pone brava, se molesta, igual la familia tiene conocimiento de que el muchacho es hijo y todo, pero, no, no, se han buscado muchas estrategias para que él le brinde ese apoyo, así sea afectivo, que eso también es muy importante, pero no, no ha sido posible.
Incluso el muchacho, mi hijo, cayó en las drogas, se necesitó mucho del apoyo de él y tampoco, no, fue peor, negado completamente con él. Preguntado: ¿Conforme lo que usted ha dicho sobre la relación afectiva, ni siquiera telefónicamente o presencial, tampoco tienen ese acercamiento el padre y el hijo? Contestó: No, señora.» 23 Fl. 4, archivo PDF.
Escrito de acusación. Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965 Contra: Duber Oswaldo Méndez Esquivel Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: confirma para trabajar con ventas ambulantes ha sido siempre el aguacate y así en temporadas vende las cometas, que eso es lo que siempre, ellos tienen como una microempresa familiar, y están manejando un restaurante, y ahorita están trabajando con un restaurante.
Preguntado: Señora Andrea del Pilar, acuérdese que las preguntas van de octubre de 2013 a junio de 2018. ¿En ese periodo trabajaba en el restaurante? Contestó: Desde ese tiempo, sí, señora, ya llevan dos años allá. Preguntado: Dice usted que el fuerte de él es ser vendedor de aguacate como un vendedor ambulante ¿quiere decir que él tiene su trabajo en las calles, o tiene un puesto en las calles?, explíquenos cómo es ese trabajo.
Contestó: Pues ellos tienen ubicación ahí en la veintidós con cuarta, se ubican también en la plaza del Jardín, ahí por el lado del semáforo para, no le sé explicar, por el lado de la plaza del Jardín también se ubican, pues no sé decirle exactamente en qué lado porque no, sí. Preguntado: ¿Y se ubica con qué? Contestó: Con los aguacates, siempre con los aguacates y por las noches trabaja con esos carritos de parques de recreación, también, en los parques.
Cuando no, se ubica, se hace también por el lado del Éxito, cuando se ven como muy pegados se despegan a los barrios, pero casi siempre tienen un punto así. Preguntado: Usted dice que se despegan a los barrios. ¿Me puede explicar porque yo no sé para usted qué es se despega a los barrios? ¿Eso qué significa o cómo lo hacen? Contestó: Cuando las ventas están duras, entonces ellos se van como a vender a los barrios, a eso me refiero.
Preguntado: ¿Usted lo ha visto durante este periodo desarrollar esa actividad, esas actividades que me dice? Contestó: Sí, señora. Ah, y también ahí en el Jordán, ahí por el… Preguntado: ¿Usted convivió con el acusado? Contestó: No, señora. Preguntado: ¿Usted tiene, de pronto, conocimiento cuánto percibe él por esta actividad? Contestó: La verdad no, pero pues lo que comentan los amigos, que él se sostiene bien, o sea, el trabajo de él le da para vivir bien.
Preguntado: Dice usted que no sabe, pero que los amigos comentan que el Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965 Contra: Duber Oswaldo Méndez Esquivel Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: confirma trabajo de él le da para, ese no sé para qué es. ¿Los amigos quiénes son, personas que hacen la misma actividad o qué? ¿Y quién es ese amigo? Contestó: Señora, conocidos, conocidos que saben que es el papá de mi hijo y le comentan a mi hijo, mi hijo estudia por el lado del Jordán, muchas veces mi hijo se iba a buscarlo para que le facilitara para pasajes y todo, y no, siempre era como una negativa, entonces, muchas veces le decía no, pero su papá divinamente le puede ayudar porque a él le va bien, él es muy bueno para la ventas, pero por ahí sí no sé más. Preguntado: En conclusión, usted no sabe, solamente lo que le han comentado, ¿cierto? Contestó: Sí, señora.
Preguntado: Le pregunto, usted sabe que trabaja en esa actividad, me dice sí. Contestó: Sí, señora Preguntado: ¿Por qué?, porque lo ha visto, perfecto; y, ahora le pregunté, ¿Usted tiene idea o conocimiento, más o menos, cuánto gana él con las actividades?, que usted sepa. Contestó: Yo me imagino que debe ganarse más del mínimo porque él es muy emprendedor, o sea… Preguntado: ¿Durante este periodo de octubre de 20013 a junio de 2018, es decir, el señor Méndez Esquivel solamente ha trabajado en esas actividades informales? Contestó: Sí, señora.
Preguntado: ¿Tiene conocimiento si en algunos periodos hubiese trabajado con alguna empresa o alguna entidad que hubiera podido decir eso gana el señor? Contestó: Tengo conocimiento que él está administrando junto con la señora que tiene, un restaurante ahí por el lado de la Guabinal. Preguntado: ¿Tiene conocimiento qué tipo de vinculación tiene el señor? Contestó: No, señora.24 Lo aducido por la denunciante, respecto de la actividad laboral que desempeñaba el aquí procesado fue puesta de presente, también, por la señora Amanda Olaya, progenitora de aquella y abuela del menor ofendido, quien, durante su declaración en juicio, manifestó: 24 Min 30:29 y ss., Récord “AUDIENCIA JUICIO ORAL 9-10-2019”.
Aud. de juicio oral del 09.10.2019. Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965 Contra: Duber Oswaldo Méndez Esquivel Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: confirma Preguntado: ¿Señora Amanda, conoce usted al señor Duber Oswaldo Méndez Esquivel y a la señora Andrea del Pilar Olaya? Contestó: Sí, señora Fiscal. Preguntado: ¿Por qué razón los conoce? Contestó: Porque Andrea del Pilar Olaya es mi hija y Duber Oswaldo Méndez Esquivel es el padre de mi nieto.
Preguntado: ¿Usted nos puede indicar las iniciales de el nombre del hijo de Andrea del Pilar y Duber Oswaldo? Contestó: Sí, su señoría, es A.F.M.O. Preguntado: ¿Tiene usted conocimiento de que Andrea del Pilar Olaya hubiera denunciado al señor Duber Oswaldo Méndez Esquivel? Contestó: Sí, su señoría. Preguntado: ¿Por qué lo denunció? Contestó: Por inasistencia alimentaria.
Preguntado: Señora Amanda, a partir de este momento todas las respuestas a las preguntas que se le hagan en este estrado judicial van a estar enfocadas en el periodo que comprende enero del 2013 a junio del 2018. ¿Para la fecha que le acabé de mencionar, con quién vivían Andrea del Pilar y el menor de iniciales A.F. Méndez Olaya? (…) Preguntado: ¿Señora Amanda, para el periodo de octubre de 2013 a junio de 2018, con quién vivía Andrea del Pilar y el menor de iniciales A.F. Méndez Olaya? Contestó: Conmigo en la casa, señora Fiscal.25 (…) Preguntado: ¿Señora Amanda, usted tiene conocimiento a qué actividades laborales se dedicaba el señor Duber Oswaldo Méndez Esquivel durante octubre del 2013 a junio del 2018? Contestó: La verdad no he estado como muy de cerca con ese señor, pero lo que sí sé es que él ha trabajado vendiendo fruta en carretillas, él ha tenido unos juegos de carritos que eso le suministra plata a él también, y también en los últimos, como de unos dos años para acá trabaja en un, como un asadero por ahí por los Parrales, por detrás del Multicentro, con cometas.
Preguntado: Dice usted que no ha estado muy de cerca con el señor Duber Oswaldo, pero esas actividades que usted ha manifestado que él se dedica, ¿tiene conocimiento porque usted lo ha visto? Contestó: Claro, sí señora. Preguntado: ¿Cuándo usted dice que lo 25 Min 43:57 y ss., Récord “AUDIENCIA JUICIO ORAL 9-10-2019”. Aud. de juicio oral del 09.10.2019.
Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965 Contra: Duber Oswaldo Méndez Esquivel Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: confirma ha visto vendiendo frutas, nos puede indicar, más o menos en qué sectores lo ha visto haciendo esa actividad? Contestó: Por las calles, por las calles él anda con su carretilla vendiendo aguacate, vendiendo mango, vendiendo cosas así, porque él es muy trabajador, él rebusca la plata.
Preguntado: ¿Usted nos puede indicar si en alguna oportunidad tuvo alguna conversación con el señor Duber Oswaldo relacionada con, por qué razón él no le estaba cumpliendo al menor con esta cuota alimentaria? Contestó: Claro, yo he tenido conversaciones con él, él a veces arrimaba ahí al puesto, cuando venía a la plaza a comprar aguacates arrimaba y me comentaba de las ventas, que estaba esperando un carro que llegaba con aguacate, que tenía que comprar el aguacate para llevar para tal parte, así, que para abajo para el lado del Jordán, yo le hice comentarios, ¿bueno, qué pasa que usted no le colabora nada a F. con las cosas de él?, y no, él, ay no, es que está duro, que es que está duro, y siempre manejaba buena plata pero él siempre se quejaba de que estaba duro y que estaba duro las ventas y eso no es así, porque uno siempre mueve para uno responder, uno tiene que mirar cómo, si uno trabaja tiene que sacar la plata para responder por la obligación. Y sé, yo soy cabeza de familia y yo sé que si yo muevo mis productos es para responder por la obligación en mi casa, entonces él también debería hacerlo.26 Y, al absolver el interrogatorio redirecto de la Fiscalía, la testigo en mención indicó: Preguntado: Refirió usted en respuesta aclaratoria que le hizo a la señora defensora, que si durante ese periodo había hablado con el señor Duber, porque cuando él iba a comprar aguacates se acercaba a su negocio mientras llegaba el camión que lo proveía, ¿es verdad? Contestó: Sí, señoría. Preguntado: ¿El señor Duber a usted, de manera directa, le manifestó que iba a comprar aguacates y qué iba a hacer con ellos? Contestó: Claro, 26 Min 51:52 y ss., Récord “AUDIENCIA JUICIO ORAL 9-10-2019”.
Aud. de juicio oral del 09.10.2019. Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965 Contra: Duber Oswaldo Méndez Esquivel Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: confirma sí, señora Fiscal, estamos, nosotros trabajamos en un mundo de mercado y todo eso, y él me comentaba, estoy por aquí, y yo, ¿qué milagro?, le decía, ¿qué milagro que está por aquí Duber, qué hace?, no es que estoy esperando el camión de los aguacates que necesito surtir para llevar a tal parte, él surtía para llevar para abajo para el lado del Jordán, entonces, por eso directamente sé que él estaba comprando aguacates entonces tendría plata, de otra manera uno no se va para la plaza.
Preguntado: Usted también le refería a la señora defensora en su respuesta aclaratoria, de que cuando uno se dedica a esta actividad y cuando se va a proveer de algo que vende, en este caso hizo referencia a unos aguacates, es porque tiene que comprar. ¿Esas manifestaciones que usted ha hecho es por qué razón? ¿Por qué? ¿Usted a qué se dedica? ¿Por qué tiene experiencia o por qué razón dice eso? Contestó: Esa aclaración la hice porque yo trabajo en el mercado de la veintiuna y sé que para uno proveer tiene que tener dinero, para conseguir el producto que uno va a comerciar.27 Se advierte, entonces, que Duber Oswaldo Méndez Esquivel se desempeñó, durante todo el tiempo que incumplió con su deber de suministrarle alimentos a su menor hijo A.F., como vendedor ambulante de aguacates y cometas, actividad laboral que fue mencionada, no solo por las dos deponentes antes citadas, sino que también fue puesta de presente por la investigadora del C.T.I., Kelly Johana Carvajal Vargas,28 quien, al dar cuenta de las actividades investigativas que adelantó en el presente caso, señaló: Preguntado: ¿Señora investigadora, nos puede indicar qué documento tiene usted de presente? Contestó: Sí, señora, el informe de investigador de campo.
Preguntado: ¿Nos puede indicar con qué número se identifica ese informe de investigador de campo? 27 Min 01:01:22 y ss., Récord “AUDIENCIA JUICIO ORAL 9-10-2019”. Aud. de juicio oral del 09.10.2019. 28 Min 17:01 y ss., Récord “AUDIENCIA JUICIO ORAL 5-12-2019”. Aud. de juicio oral del 05.12.2019. Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965 Contra: Duber Oswaldo Méndez Esquivel Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: confirma Contestó: Número de informe 73229958.
Preguntado: ¿De qué fecha es ese informe? Contestó: Del 2018, 04, 26. Preguntado: ¿A qué radicado pertenece ese informe? Contestó: Al 73001 6000 444 2016 00802.29 (…) Preguntado: ¿Usted nos puede indicar qué actividades investigativas usted desarrolló para establecer el estudio socioeconómico del acusado? Contestó: Consultas en bases de datos, el diligenciamiento de formato de individualización y arraigo.
Preguntado: ¿Señora investigadora, nos podemos dirigir al formato de individualización de arraigo? Contestó: Sí, señora. Preguntado: ¿Nos puede especificar en qué fecha hizo usted esa individualización y arraigo? Contestó: El 27 de marzo del 2018. Preguntado: ¿Ese arraigo usted se lo realizó a qué persona? Contestó: Al señor Duber Oswaldo Méndez Esquivel.
Preguntado: ¿Con qué identificación se le presentó? Contestó: Con la cédula de ciudadanía número 93.394.764.30 (…) Preguntado: En la parte de actividad laboral del informe, ¿qué se plasmó en él? Contestó: El señor tenía como profesión vendedor y de oficio, vendedor de fruta. Preguntado: ¿Usted cómo verificó esa actividad laboral? Contestó: Con actividades investigativas, como verificación, labores de vecindario.
Preguntado: ¿Esas labores de vecindario qué resultado arrojaron? Contestó: Que el señor antes de tener detención domiciliaria no tenía un trabajo formal, laboraba de forma independiente como vendedor de fruta en las calles.31 (…) Preguntado: Señora investigadora, ¿qué otras actividades investigativas usted desarrolló? Contestó: Búsquedas en bases de datos de acceso público.
Preguntado: ¿Por favor nos puede indicar qué consulta de base de datos públicas tiene? Contestó: Sí, señora, se hizo consulta en la página del RUNT, en el SISIPEC Web, IGAC, Cámara de Comercio, en el RUAP y en Minades. La única que fue positiva fue el RUNT, en la consulta al Ministerio de Transporte. Preguntado: ¿Qué identificación tiene esa consulta, a qué persona, número 29 Min 17:01 y ss., Récord “AUDIENCIA JUICIO ORAL 5-12-2019”.
Aud. de juicio oral del 05.12.2019. 30 Min 18:23 y ss., Récord “AUDIENCIA JUICIO ORAL 5-12-2019”. Aud. de juicio oral del 05.12.2019. 31 Min 20:07 y ss., Récord “AUDIENCIA JUICIO ORAL 5-12-2019”. Aud. de juicio oral del 05.12.2019. Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965 Contra: Duber Oswaldo Méndez Esquivel Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: confirma de identificación? Contestó: Se hizo con la cédula de ciudadanía número 93.394.764, que corresponde al señor Duber Oswaldo Méndez Esquivel.
Preguntado: ¿Qué resultados se obtuvieron en esa consulta? Contestó: Se obtuvo a nombre del señor una motocicleta de placas MXI-79A marca Yamaha, del organismo de tránsito y transporte de Ibagué.32 Y, durante el contrainterrogatorio que le formuló la defensa, la referida investigadora indicó: Preguntado: Usted manifestó en una de sus respuestas anteriores que cuando realizó la investigación en este caso el señor acusado, Duber Oswaldo tenía detención domiciliaria, ¿es cierto? Contestó: Sí, señora.
Preguntado: ¿Dentro de su labor pudo determinar cuánto tiempo y para qué época el señor se encontraba en detención domiciliaria? Contestó: Sí, señora, está en el informe pero no recuerdo bien la, creo que son dos años y algunos meses… (…) Preguntado: Señora investigadora, respecto del informe de individualización y arraigo del 27 de marzo de 2018 y la pregunta va respecto a ¿cuánto tiempo hacía que el señor se encontraba en detención domiciliaria y en qué época ocurrió esto? Contestó: Eran dos años, ocho meses, pero ya le digo desde qué fecha.
Preguntado: ¿Usted dice que hizo el informe el 27 de marzo de 2018, o sea, para esa época él se encontraba en detención domiciliaria? Contestó: Sí, señora, él estaba en prisión domiciliaria. Preguntado: ¿Usted pudo determinar, también, si en ese periodo de dos años, ocho meses, a pesar de que el señor se encontraba en detención domiciliaria, desarrolló alguna, o pudo desarrollar alguna actividad laboral? ¿Eso lo investigó? Contestó: En las labores investigativas los vecinos manifestaron que aunque él tenía prisión domiciliaria, hacía venta de fruta.33 32 Min 22:05 y ss., Récord “AUDIENCIA JUICIO ORAL 5-12-2019”.
Aud. de juicio oral del 05.12.2019. 33 Min 25:24 y ss., Récord “AUDIENCIA JUICIO ORAL 5-12-2019”. Aud. de juicio oral del 05.12.2019. Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965 Contra: Duber Oswaldo Méndez Esquivel Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: confirma De acuerdo con ello, se colige que el aquí procesado siempre contó con capacidad económica para cumplir con la cuota alimentaria que acordó pagar desde el 23 de mayo del año 2002 ante la Comisaría de Familia Segunda de esta ciudad, pero, pese a ello dejó de hacerlo, sin justa causa, entre el periodo comprendido entre el mes de octubre del año 2013 y el 13 de junio de 2018, excepto por el lapso comprendido entre agosto de 2016 y junio de 2018, cuando estuvo privado de la libertad en su domicilio por cuenta de otro proceso que se adelantó en su contra, dado que durante aquel periodo contó con una fuente de ingresos económicos al desempeñarse como vendedor ambulante, lo que le permitía obtener dinero suficiente para, por lo menos, cumplir parcialmente con la obligación de suministrarle alimentos a su menor hijo, por lo que no existe duda de que se configura en cabeza suya el punible contra la familia por el que fue convocado a juicio.
Adicionalmente, se debe indicar que aunque la moto que aparece registrada en el RUNT a nombre del aquí procesado tiene más de veinte años de uso, como lo puso de presente su abogada defensora, la misma es completamente funcional y aún está en poder de Méndez Esquivel, tal como se logra colegir de lo aducido por la señora Amanda Olaya, quien, de manera completamente espontánea, indicó durante su declaración que su hija y su nieto se encontraban con él porque “ellos tienen bien en cuenta la moto”34, por lo que se infiere que el encausado tuvo la posibilidad de enajenar ese bien, tal como lo indicó la sentenciadora de primer grado en la providencia confutada, para así tratar de cubrir el total o parte de la acreencia alimentaria de la que se derivó el presente proceso, pero pese a ello, no lo hizo.
De la misma forma, vale la pena señalar que el acusado era conocedor de esta obligación, dado que sabía de la existencia del acta de conciliación en mención, en la que se fijó la cuota que por 34 Min 55:37 y ss., Récord “AUDIENCIA JUICIO ORAL 9-10-2019”. Aud. de juicio oral del 09.10.2019. «Preguntado: Señora Amanda, durante este periodo, claro está que hay que hacer énfasis que él estuvo un tiempo privado de la libertad, pero entonces vamos a hacer referencia de antes de que no estuviera privado de la libertad y el periodo con posterioridad o cuando volvió a quedar libre, para que me entienda.
¿Durante ese periodo usted vio al señor realizando estas actividades laborales? Contestó: La verdad yo mantengo en mi trabajo y todo, pero, igual, el pelado sí se lo encontraba, Andrea lo veía porque ellos tienen bien en cuenta la moto y lo tienen, o sea, en la moto lo tienen en cuenta, yo, yo salgo y yo no, pero sé que sí estaba trabajando.» Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965 Contra: Duber Oswaldo Méndez Esquivel Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: confirma concepto de alimentos debía suministrarle mensualmente a su hijo y, no obstante, dejó de cumplir con ese deber, con lo que dio lugar a la conducta punible por la que hoy se procede, por lo que se estima que el delito contra la familia está suficientemente probado en el presente caso.
Es que, la inasistencia alimentaria es un delito de omisión propia que exige al procesado acreditar el pago de los alimentos, esto es, una actitud positiva al respecto. Si pensamos lo contrario, se justificaría no solo el comportamiento del padre sino también de la madre que quiera asumir una actitud similar en claro desconocimiento de las exigencias constitucionales y legales de protección hacia niños, niñas y adolescentes.
Como sería el caso de la madre del menor afectado, quien debido a que Méndez Esquivel no cumplía con todo lo obligado, debió asumir los gastos de manutención de su hijo, hubiese o no, pago de la cuota por parte del padre alimentante. Debe insistirse en que estamos frente a un delito de peligro, puesto que no se exige determinado resultado para su consumación, de ahí que el dolo aparezca cuando el procesado, pese a conocer de la obligación alimentaria a su cargo, conscientemente, la omite sin que sea exigible un daño concreto por causa de la misma.35 Así, entonces, al haberse demostrado más allá de toda duda, con la totalidad de las pruebas practicadas durante el juicio, tanto la materialidad de la conducta punible de inasistencia alimentaria cometida contra el menor A.F.M.O., como la responsabilidad de Duber Oswaldo Méndez Esquivel en la comisión de la misma, al haber faltado este, sin justificación alguna, al deber que le asistía de suministrarle alimentos a su 35 ( ) De modo, entonces, que para la existencia de dolo en el delito de omisión basta con el aspecto cognoscitivo.
Es decir, que el sujeto tenga conciencia de la situación típica, de la acción que se le exige y de su capacidad psicofísica de actuar. El aspecto volitivo resulta totalmente indiferente y sin sentido exigirlo, el que internamente se quería que se realice el peligro o el delito para el desamparado es indiferente, lo importante es que no se actúa, a pesar de ser con siente del aspecto objeto de la omisión típica.
Más aun, plantear la exigencia del querer sería llevar a la impunidad todo delito de omisión, pues resulta muy difícil probar un mero proceso interno, que no es la voluntad realizada. Como se vio en los delitos de omisión, no hay posibilidad de causalidad y, por ello mismo tampoco, de dirección o finalidad ( ) Juan J. Ramírez, Hernán Hormazábal Malarée, Lecciones de Derecho Penal volumen II, página 209.
Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965 Contra: Duber Oswaldo Méndez Esquivel Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: confirma hijo, se considera que acertó la Jueza de primera instancia en proferir sentencia condenatoria, por lo que se confirmará en su integridad dicha determinación. 8. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: Confirmar en su integridad la sentencia proferida el 22 de octubre de 2020, por la Jueza Cuarta Penal Municipal de Ibagué, en la que condenó a Duber Oswaldo Méndez Esquivel como autor penalmente responsable del delito de inasistencia alimentaria.
Segundo: Advertir que contra esta sentencia procede el recurso de casación. Esta providencia queda notificada en estrados. Cúmplase MARÍA CRISTINA YEPES AVIVI Magistrada Radicado No 73001 6000 444 2016 00802 NI-55965 Contra: Duber Oswaldo Méndez Esquivel Delito: Inasistencia Alimentaria Decisión: confirma IVANOV ARTEAGA GUZMÁN Magistrado CON PERMISO PRESIDENCIAL GERMÁN LEONARDO RUÍZ SÁNCHEZ Magistrado Luz Mireya Jaramillo Díaz Secretaria