TSB-SC. RAD 11-001-3103-041-2012-00566-01 P á g i n a - 1 - | 24 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL Magistrado Ponente: Iván Darío Zuluaga Cardona Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Proceso Ordinario. Responsabilidad Civil Extracontractual Demandantes Luis Ángel Cruz y Adriana Cruz Forero, quienes obran en nombre propio y en representación de sus hijos menores Natalia y Óscar Andrés Cruz Cruz María Elina Forero Baracaldo Demandados Fundación Hospital Infantil Universitario de San José propiedad de la Sociedad de Cirugía de Bogotá Saludcoop EPS José Rolando Prada Madrid Óscar Hernán Camargo Pinzón Mónica Rocío Acosta Llamados en garantía Cooperativa de Trabajo Asociado Fowler Salud Servicios Integrales de Salud y Anestesia S.A.S. Liberty Seguros S.A. Radicado 11 001 31 03 041 2012 00566 01 Instancia Segunda –apelación de sentencia- Procedente Juzgado Cuarenta y Uno Civil del Circuito de Bogotá Fecha de la providencia 23 de enero de 2018 Decisión Confirma Apelante Parte demandante Proyecto discutido en salas del 11 de febrero y 11 de marzo de 2021.
Se procede a resolver el recurso de apelación en contra de la sentencia en referencia. I.
ANTECEDENTES 1. Pide la parte actora que se declare solidaria y civilmente responsable a los demandados, como consecuencia de la ineficiente prestación de servicios de salud brindados durante el post operatorio inmediato de la menor Natalia Cruz Cruz que le generó el estado vegetativo en el que se encuentra, y como consecuencia de ello, se les condene a la indemnización de todos los daños y perjuicios materiales e inmateriales, y demás perjuicios que se prueben en el proceso a favor de los demandantes, tasados así en la demanda: TSB-SC.
RAD 11-001-3103-041-2012-00566-01 P á g i n a - 2 - | 24 - Daño emergente consolidado a favor de los padres: $3.000.000,oo - Daño emergente futuro a favor de los padres: $261.618.000,oo - Lucro cesante futuro de la víctima directa: $466.605.928,oo - Lucro cesante futuro a favor de la madre de la víctima: $325.682.177,oo - Daño moral para cada uno de los demandantes: 100 smmlv - Daño a la vida de relación para todo el grupo familiar: 800 smmlv. 2.
Como fundamentos fácticos de las pretensiones, se indicó que la menor Natalia Cruz Cruz nació el 28 de junio de 1993 y presentaba desde su nacimiento paladar hendido y labio leporino. 2.1. El día 31 de enero de 2008 se sometió a una cirugía denominada Osteomía Lefort II y reducción cerrada de fractura Lefort II para corregir en forma definitiva las patologías enunciadas, con la advertencia que le habían practicado previamente tres cirugías antes para corregir el problema, la primera en 1994, la segunda en 1996 y la tercera en el año 2001. 2.2.
El procedimiento médico se hizo a cargo de la EPS demandada, porque la menor era beneficiaria de su padre cotizante. El médico cirujano fue el Dr. José Rolando Prada Madrid, el anestesiólogo el Dr. Oscar Hernán Camargo Pinzón y la auxiliar de enfermería que estuvo a cargo de la recuperación de la paciente fue Mónica Rocío Acosta. 2.3.
Los errores que se atribuyen en la prestación del servicio médico fueron los siguientes: - No había sangre reservada para la paciente de forma previa a la cirugía. - No había sangre disponible durante la cirugía y en el postoperatorio. - A la paciente no se le hizo transfusión de sangre durante la cirugía ni en el post operatorio inmediato. - La paciente no fue evaluada por el personal médico del hospital en el post operatorio inmediato. - No se controló el sangrado en forma oportuna. - No se realizó adecuado manejo de vías aéreas - No fue monitorizada durante la estancia en recuperación ni durante el traslado a la UCI TSB-SC.
RAD 11-001-3103-041-2012-00566-01 P á g i n a - 3 - | 24 2.4. Después de presentar varios paros cardiorrespiratorios en el post operatorio la menor Natalia Cruz presentó daño neurológico severo a consecuencia de dichos eventos con hipoxia e isquemia. Su diagnóstico para la fecha de presentación de la demanda fue: secuelas neurológicas severas, en estado vegetativo persistente, secundarias a encefalopatía hipóxico isquémica. 3.
La parte parte pasiva propuso los siguientes medios de defensa: 3.1. Saludcoop EPS se opuso a las pretensiones de la demanda, proponiendo como excepciones el cumplimiento de las funciones y obligaciones por parte de la entidad para con su afiliada e inexistencia de solidaridad entre IPS y EPS. 3.2. José Rolando Prada Madrid (médico cirujano) y Oscar Hernán Camargo Pinzón (anestesiólogo) se defendieron alegando inexistencia de relación causal entre el daño y el acto médico plástico reconstructivo y anestésico (pre-intra y post operatorio inmediato), ausencia de culpa e indebida solicitud de perjuicios. 3.3.
La Fundación Hospital Infantil Universitario de San José propuso la inexistencia de los requisitos para que se presente la responsabilidad civil por parte de la demandada, caso fortuito, cobro de lo no debido y obligaciones de medio y no de resultado en las actividades médicas. 3.4. Mónica Rocío Acosta no contestó la demanda. 3.5.
Liberty Seguros S.A. se opuso al llamamiento en garantía alegando que lo solicitado está excluido de la póliza, pues se hizo por fuera de tiempo y estando ya prescrita la acción correspondiente. Asegura que la póliza no cubre lucro cesante y que el máximo valor asegurado es de $122.500.000,oo. 3.6. La Cooperativa de Trabajo Asociado Fowler Salud se opuso al llamamiento en garantía aduciendo la inexistencia de actos culposos del personal de servicios de la UCI, debida diligencia del citado personal e inexistencia de nexo causal entre la atención en UCI y las complicaciones de la paciente. 3.7.
Servicios Integrales de Salud y Anestesia S.A.S. contestó el llamamiento en garantía alegando la existencia de un contrato de mandato sin representación e TSB-SC. RAD 11-001-3103-041-2012-00566-01 P á g i n a - 4 - | 24 inexistencia de la obligación de reembolsar por no existir culpa ni nexo causal entre el daño y la actividad de la llamada en garantía. 4.
En la sentencia de primera instancia el a quo declaró la prosperidad de las excepciones de mérito propuestas por los demandados, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 4.1. Para sustentar esta decisión, después de explicar los fundamentos teóricos de la responsabilidad civil, sustentó que no se evidencia en la atención médica prestada la existencia de una conducta reprochable al actuar médico, pues se adelantaron los procedimientos previos, médicos y administrativos para la realización de la cirugía, inclusive no se presentó ninguna complicación en el tiempo que duró la intervención, además al presentarse la hemorragia se procedió por el personal médico al respectivo taponamiento, y al presentarse las condiciones médicas imprevisibles como lo fue el shock hipovolémico, se realizaron los procedimientos o maniobras médicas correspondientes, colocándole sangre, recordando que siendo aquella cirugía de esas características tan especiales, no hubo manera de prever las complicaciones tan especiales como las que se presentaron, amén, aquella era una posible complicación del procedimiento, esto es, la pérdida de sangre, y es que además, no se puede concluir que al momento de entregar a la menor de ese entonces Natalia Cruz Cruz, no se hubiese estado monitoreando debido a la descarga del monitor, pues a las 12:20 se registró se encontraba en monitoria y a las 12:30 se le comunicó al departamento de pediatría e inmediatamente se monitorizó. Compás de tiempo dentro del cual no se reporta ninguna complicación corporal en la paciente, según se desprende de la historia clínica. 4.2.
Con base en la declaración de los médicos y la prueba pericial allegada, concluyó que el procedimiento fue ajustado a los lineamientos médicos para la patología e intervención que se le realizó a la paciente, con lo que se puede concluir, que el personal que la valoró en el pre y post procedimiento, tienen alta idoneidad y experiencia en la materia.
Se siguieron todos los pasos previos necesarios para tratar de estimular el crecimiento del maxilar superior, en el tercio medio facial, y evitar el procedimiento quirúrgico, como fue el tratamiento con ortopedia, maxilar y ortodoncia, sin embargo, los tejidos de la paciente, debido a su condición de base de labio leporino y paladar hendido, y al efecto de las cicatrices de los TSB-SC.
RAD 11-001-3103-041-2012-00566-01 P á g i n a - 5 - | 24 procedimientos previos realizados para su manejo, no respondieron a ese tratamiento. 4.3. En el procedimiento se contó con todos los servicios de apoyo para la realización de la cirugía, entre ellos, servicios de anestesia, sala de cirugía, recuperación, unidad de cuidados intensivos especializados en la atención pediátrica y servicios, quienes estuvieron atentos en todo momento a la evolución de la paciente, buscando los mejores resultados frente al tratamiento realizado.
Sin embargo, desafortunadamente a pesar de haber hecho todo lo necesario para obtener un buen resultado, se presentó una complicación post operatoria que llevó a la presentación de siete paros cardiorrespiratorios, los cuales respondieron parcialmente a las maniobras de resucitación realizadas, con un desenlace desafortunado, debido al daño cerebral durante los períodos de resucitación, concluyendo que la totalidad del procedimiento se ajustó a lo estrictamente prescrito por la lex artis. 4.4.
En este orden de ideas, no fue posible demostrar a ciencia cierta, bajo los parámetros de la razonabilidad y las reglas de la experiencia, que hubo culpa ni en los entes como tampoco del personal médico encargados de prestar el servicio médico a la entonces menor frente a la intervención realizada, por ser hechos imprevisibles derivados de la patología de base.
Las pruebas recolectadas, allegadas, recopiladas y puestas en conocimiento de las partes a lo largo del proceso, llevan a concluir que la atención dada a la menor por parte del extremo demandado, se ajustó a una diligente y perita conducta como profesionales de la salud, sin que se pueda afirmar a ciencia cierta, que la sometieron a una situación injustificada, ni que se violó la lex artis y, por lo tanto, no es posible catalogar la conducta de los médicos, como actividades culposas. 5.
Los reparos concretos formulados en la sustentación del recurso de apelación se resumen así: 5.1. Reparo primero: no valoración de la totalidad de la historia clínica de la menor Nathalia Cruz Cruz de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Las anotaciones que reposan en la citada prueba documental, muestran un consenso por parte de los especialistas que la trataron en cuanto a que la causa del deterioro del estado de salud corresponde a un Choque hemorrágico Clase IV, choque hipovolémico, choque cardiogénico descompensado, anemia severa.
Los riesgos intra y TSB-SC. RAD 11-001-3103-041-2012-00566-01 P á g i n a - 6 - | 24 postoperatorios (sangrado excesivo y obstrucción de la vía aérea), totalmente previsibles y mitigables, no fueron controlados por parte de la Fundación Hospitalaria Infantil Universitario de San José, ni por parte de los médicos tratantes, debido a sus falencias, negligencia médica y falta de oportuna atención, llevando a Natalia a complicaciones que culminaron con su lamentable estado actual (vegetativo irreversible), tal como se desprende de una descuidada y pormenorizada lectura de la historia clínica. 5.2.
Reparo segundo: no valoración de las demás pruebas. La juez de primera instancia no tuvo en cuenta el testimonio de la abuela de la menor operada, señora María Elina Forero, quien por ser testigo presencial, merece credibilidad, pues en su declaración la citada señora dijo: “Que se demoró bastante en la cirugía y que al parecer la habían reanimado, que ella vio a la niña que la sacaron sin oxígeno, que ella estaba despierta pero que no la reconoció, que el anestesiólogo le dijo que no había podido hacer nada porque el monitor estaba dañado, que después en la U.C.I., vio que la estaban reanimando de manera manual y con el desfibrilador…” 5.3.
Reparo tercero: alcance probatorio diferente al consentimiento informado. El consentimiento informado, no implica ni mucho menos, que el paciente asuma completamente y a cabalidad todos los riesgos que implica la prestación de servicios en salud, por el contrario, este se limita únicamente a aquellos riesgos que los profesionales de la salud, con sus conocimientos, herramientas, procedimientos, y demás recursos a disposición, sean incapaces de controlar y/o minimizar.
Natalia fue expuesta a riesgos mayores por la incapacidad de los médicos de controlar el sangrado y reponer la sangre en tiempos adecuados y oportunos, además de que se permitió la obstrucción de la vía aérea e incluso broncoaspiración masiva de sangre, circunstancias estas que exceden por mucho lo consentido. El formato que utilizó la demandada Hospital Infantil Universitario de San José no cumple con la naturaleza del consentimiento informado que según la jurisprudencia constitucional: “debe satisfacer, cuando menos, dos características: (i) debe ser libre, en la medida que el sujeto debe decidir sobre la intervención sanitaria sin coacciones ni engaños; y, (ii) debe ser informado, pues debe fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente para que el paciente pueda comprender las implicaciones de la intervención terapéutica.
Más aun, analizando de manera detallada el numeral 4 del mismo, referente a los riesgos, efectos secundarios y molestias contaminantes de la intervención, en ningún lugar aparecen riesgos y complicaciones como, paro cardiaco, Choque hemorrágico TSB-SC. RAD 11-001-3103-041-2012-00566-01 P á g i n a - 7 - | 24 Clase IV, choque hipovolémico, choque cardiogénico descompensado, anemia severa, obstrucción de vía aérea, bronco aspiración masiva de sangre, ni el final estado vegetativo actual de Natalia, los cuales se hicieron realidad y no fueron informados, incumpliendo lo previsto por el ordenamiento colombiano. En su numeral 5, el consentimiento versa sobre la aplicación de anestesias, tampoco aparecen los riesgos indicados.
Teniendo en cuenta para la época de los hechos, la afectada Natalia era menor de edad, debía darse el consentimiento por parte de alguno de sus padres, y no como se hizo en el presente, que en forma irregular e inválida lo otorgó la abuela, simplemente con el ánimo de llenar un requisito. En lo referente a Natalia, el consentimiento debió ser dado por sus padres, quienes son los que ejercen la patria potestad. 5.4.
Reparo cuarto: dictámenes periciales que presentaron los demandados, incorporados y valorados ilegalmente. Los dictámenes periciales presentados por los doctores Jan Daniel Franco Gruntorad y Jorge Ernesto Cantini Ardila, a petición de algunos demandados fueron aportados y valorados en forma ilegal pues se hizo una mezcla entre el procedimiento civil y el código general de proceso, siendo por ende prueba ilegal, nula de pleno derecho (art. 14 C.G.P.); al no comparecer los peritos a la audiencia prevista en el artículo 228 C.G.P., su dictamen no tendrá valor.
Ninguno de los dictámenes periciales es siquiera diciente en lo referente a demostrar que los profesionales de la salud, desplegaron todas las herramientas, los esfuerzos, las técnicas y demás posibilidades que tenían, para evitar el estado vegetativo de la señorita Natalia Cruz Cruz. 5.5. Reparos quinto y sexto: los demandados, siendo su obligación no demostraron que el procedimiento efectuado para la reanimación de la paciente hubiese sido el adecuado, como tampoco demostraron que el Hospital demandado contaba con todos los equipos adecuados y científicos para practicar este tipo de cirugías, es decir, no demostraron la idoneidad requerida, como era su obligación. 5.6.
Reparo séptimo: los elementos de la responsabilidad civil extracontractual se encuentran debidamente probados. El origen del lamentable estado de Natalia Cruz Cruz, no es otro que las falencias, la negligencia médica y la falta de oportuna atención durante los procedimientos intra y postoperatorias que se le realizaron; Durante la cirugía las múltiples laceraciones y fracturas ocasionaron un sangrado, más allá de lo aceptable y seguro para el funcionamientos de los órganos del cuerpo, la sangre pérdida no fue repuesta de manera oportuna, conllevando a TSB-SC.
RAD 11-001-3103-041-2012-00566-01 P á g i n a - 8 - | 24 múltiples complicaciones previsibles, que por un inadecuado seguimiento escalaron hasta producir múltiples paros cardiacos y sangrado que requirió una nueva intervención. 5.7. Reparo octavo: (la culpa probada también se infiere de indicios). Abundan indicios de responsabilidad médica en cabeza de los demandados, pues de un lado, a la menor en el mismo hospital San José, los días 10 de febrero de 2005 y 30 de julio de 2007, ya le habían practicado unas cirugías previas, encaminadas a corregir el paladar hendido y labio leporino, las cuales eran necesarias para corregirle el defecto con el que nació. Como ese defecto requería de varias intervenciones el Hospital programó una cuarta intervención el día 31 de enero de 2008;
Con similares procedimientos en las anteriores cirugías, no hubo complicación de ninguna índole y todo salió normal. Pero se cometieron varias falencias en la cirugía llevada a cabo el día 31 de enero del 2008, que por negligencia, falta de diligencia y cuidado, tanto en la cirugía como en el procedimiento posterior, llevaron a dejar a la paciente en el estado vegetativo irreversible en que se encuentra. 5.8.
Reparo noveno: (declaró probadas todas las excepciones de mérito formuladas por los demandados) Tan ligera fue la decisión de la juez a-quo, que denota su falta de análisis concienzudo tanto del acervo, como de los medios exceptivos planteados que, desconociendo lo previsto en el artículo 282 inciso 3 del C.G.P., en forma curiosa y particular, declaró probadas todas las excepciones de mérito formuladas por los demandados, sin indicar alguna en particular y sin referirse a la misma, como era su deber.
II. CONSIDERACIONES 1. La competencia del Tribunal está delimitada por los puntos de controversia expuestos en la sustentación de la apelación, y por tal virtud, quedan vedados los temas que no hayan sido debatidos frente al fallo de primera instancia, como lo prevén los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso. 2. En tratándose de responsabilidad civil por actividades médicas terapéuticas o de recuperación de la salud, es reiterada y pacífica la jurisprudencia en sostener que se aplica el régimen de culpa probada, razón por la cual, una vez acreditados los elementos de la responsabilidad (hecho, daño y nexo causal), es posible que el TSB-SC.
RAD 11-001-3103-041-2012-00566-01 P á g i n a - 9 - | 24 demandado se exonere, además de las causas extrañas, probando la debida diligencia y cuidado en las prestaciones a su cargo. 3. Se confirmará el fallo de primera instancia, porque a juicio de esta Corporación, ninguno de los reparos formulados contra el fallo confutado, logran derribar la conclusión del a quo, consistente en que los médicos accionados y las personas jurídicas demandadas, demostraron la debida diligencia y cuidado en la prestación de los servicios médicos a su cargo.
Para un mejor entendimiento argumentativo, se responderán uno a uno los reparos concretos. 4. Se resolverán en este acápite los reparos relacionados con las atenciones médicas, es decir, primer reparo, relacionado con la no valoración de la totalidad de la historia clínica de la menor Nathalia Cruz Cruz de acuerdo a las reglas de la sana crítica, y los reparos quinto y sexto fundados en que los demandados, siendo su obligación, no demostraron que el procedimiento efectuado para la reanimación de la paciente hubiese sido el adecuado, como tampoco demostraron que el Hospital demandado contaba con todos los equipos científicos para practicar este tipo de cirugías. 4.1.
Pretende el apelante que este Tribunal infiera de la sola lectura de la historia clínica la culpa de los demandados, desconociendo la prueba pericial incorporada al proceso. Es verdad decantada que la historia clínica es un elemento de juicio relevante, porque con base en ella se reconstruyen las atenciones médicas, dejando la posibilidad de que se pueda demostrar la culpa en los procedimientos de salud, cual acontece cuando, por ejemplo, el documento muestra una grave e indiscutible negligencia en adelantar una intervención urgente, que ahí mismo recomendaron los profesionales tratantes.
Sin embargo, dicha circunstancia no se avizora en este caso, porque la historia clínica muestra los hechos, conforme a los cuales el deterioro de salud de la paciente fue después de la cirugía practicada, cuyas complicaciones hacen parte de los riesgos inherentes al procedimiento. TSB-SC. RAD 11-001-3103-041-2012-00566-01 P á g i n a - 10 - | 24 Aunque la historia clínica es prueba por sí sola, en este preciso caso no logra inferir la negligencia o culpa en los actos médicos, y en un tema tan especializado, es indispensable saber si el procedimiento fue contrario a la lex artis, inferencia a la que no se puede arribar, vistos los medios probatorios en su conjunto, pues todos coinciden en que se tomaron las precauciones y la intervención quirúrgica fue idónea y adecuada; como tampoco muestra negligencia en la oportunidad de la atención post cirugía. Al referirse a los errores que se observen en la historia clínica y pretender de ellos derivar la responsabilidad civil de los médicos e instituciones, Jurisprudencia reciente1 ha precisado lo siguiente: “Otra cosa es que a partir de la omisión total de la historia clínica, o de la presencia de tachaduras, enmendaduras, borrones, intercalaciones, etc., o del aporte de una incompleta, pueda el juez, atendidas las circunstancias, deducir un indicio más o menos grave en contra de la entidad o el profesional demandado.
Pero se trata sólo de eso, de un indicio, más no de la acreditación de la causación del daño por el solo efecto de la omisión en el cumplimiento de este deber profesional. Pero que ello sea así no significa que se esté ante una prueba tasada, específicamente establecida en la ley, para la acreditación de un hecho. Porque una cosa es la pertinencia de la prueba, es decir, su relación con el hecho a probar, que en la historia clínica es indiscutible frente a la reconstrucción histórica que se persigue conocer, y otra muy distinta su poder de convicción, su mérito persuasivo, su mayor o menor prolijidad.
Es deseable, pero en sí mismo no es constitutivo de culpa, que en la elaboración de una historia clínica en un establecimiento de salud, sobre todo en las circunstancias actuales por las que atraviesa el colapsado sistema en Colombia, los más mínimos detalles queden registrados. A más detalles más información para la eventual y futura reconstrucción de los hechos.
En consecuencia, derivar una culpa y por ende una responsabilidad a la demandada por el lamentable deceso de doña Ligia, a partir de la ausencia de firma en las notas operatorias, o por el hecho de que no exista allí acreditación de que le fue informada a la paciente los riesgos de la intervención, o que no figuren las órdenes relativas al cuidado de la herida en el cuello, pueden no estar justificadas pero, en todo caso, no se encuentran enlazadas, ni el cargo lo propone ni menos lo demuestra, con el resultado dañoso reclamado.” Pretender, como se invocó en el recurso, que con la sola historia clínica se determine –con probabilidad suficiente– que los demandados erraron en el desarrollo post cirugía, es contrario a la sólida jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, quien ha reiterado la necesidad de probar la culpa con el dinamismo propio de la carga probatoria.
En sentencia SC3847 de 2020, la Corte precisó que la prestación de servicios de salud debe estar “atada a los principios de benevolencia y no maledicencia o primun non 1 Ver Sentencia SC5641-2018. TSB-SC. RAD 11-001-3103-041-2012-00566-01 P á g i n a - 11 - | 24 nocere”, con una obligación ética y jurídica, que exige a los involucrados contribuir al bienestar de los pacientes y evitar el incremento del daño físico o síquico; a más de que su formación teórica y práctica rigurosa, de actualización permanente, “asegura que sus decisiones las adoptan en beneficio de los enfermos para evitar perjuicios innecesarios en su integridad física y moral”.
De modo que los citados principios “conminan a los profesionales de la salud a optar siempre por los procedimientos y alternativas terapéuticas menos dolorosas y lesivas para los pacientes y usuarios de los servicios”, lo cual “presupone, en general, que el actuar médico se realiza con diligencia y cuidado. Por esto, los menoscabos o las lesiones causadas a la salud, también en línea de principio, se entienden que son excusables.
Las excepciones se refieren a las faltas injustificadas (groseras, culposas, negligentes o descuidadas) ”. De ahí que, iteró, incumbe a quien demanda responsabilidad en ese campo: “1. Desvirtuar los principios de benevolencia o no maledicencia. 2. Según la naturaleza de la responsabilidad en que se incurra (subjetiva u objetiva), o de la modalidad de las obligaciones adquiridas (de medio o de resultado), mediante la prueba de sus requisitos axiológicos.
En particular, probar la conducta antijurídica, el daño y la relación de causalidad entre éste y aquélla, así como la culpabilidad. En todo caso, no basta la afirmación del actor carente de los medios de convicción demostrativos de los hechos que se imputan”; lo cual es acorde con el art. 26 de la ley 1164 de 2007 (modif. art. 104 de la ley 1438 de 2011), alusiva al talento humano en salud, bajo cuyo tenor “la relación médico-paciente «genera una obligación de medio, basada en la competencia profesional» sin perjuicio de las «estipulaciones especiales de las partes» (artículo 1604, in fine, del Código Civil), en una evidente distinción con las obligaciones de resultado”.
No es posible para esta Corporación, descifrar con la sola lectura de la historia clínica, una responsabilidad que se desprenda de los tiempos de respuesta a cada una de las complicaciones que presentó la menor, porque son temas científicos que requieren conocimientos técnicos que deben provenir de quienes ejercen la misma profesión. 4.2.
Las dos experticias allegadas al plenario y uno de los testigos técnicos escuchados en audiencia, permiten probar el cumplimiento de protocolos y la debida diligencia y cuidado de los demandados. TSB-SC. RAD 11-001-3103-041-2012-00566-01 P á g i n a - 12 - | 24 4.2.1. El primer peritaje relacionado con la especialidad cirugía plástica2, precisó que antes de la cirugía, la paciente presenta hipoplasia severa de tercio medio facial, arco maxilar superior colapsado en forma transversa, ausencia de soporte columelar, o sea, la porción central de la nariz en la vista basal, colapso de la punta nasal, mordida clase III, lo que significa que los dientes del maxilar se encuentran por detrás de los dientes de la mandíbula, con inversión de la mordida normal, rotación anti horaria mandibular (apertura del ángulo mandibular por dirección del cuerpo mandibular hacia abajo) con problemas respiratorios por la retrusión del maxilar superior que reduce la capacidad de la vía aérea superior.
En la valoración pre anestésica realizada el 11 de septiembre de 2007, se presumió vía aérea difícil para realizar las maniobras de intubación naso traqueal. El procedimiento quirúrgico denominado Osteomía Lefort II + distracción del segmento maxilar superior con la ayuda de distractor externo tipo blue device, fue acordado por Junta quirúrgica con ortodoncia y cirugía plástica, puesto que no se había obtenido buenos resultados con el tratamiento de ortodoncia y ortopedia maxilar.
Se trata de un procedimiento ampliamente descrito en la literatura científica, con resultados muy satisfactorios y de mejor calidad que los que se tenían antes de contar con la distracción osteogénica. Las complicaciones más comunes de este tipo de cirugías, por su alta exigencia técnica son: afectaciones de la vía aérea por la presencia de edemas, hematomas o cúmulos de sangre que obstruyan la vía aérea superior, lesión de un vaso mayor o sangrado por las fracturas, necrosis ósea o de tejidos blandos por falta de irrigación, infección, alteración de la cicatrización del hueso y de la oclusión dental y pérdida de piezas dentales.
En los pacientes de paladar hendido pueden presentarse fístulas o comunicaciones oronasales o alteración en la competencia velofaringea lo que puede llevar a que se empeore la capacidad de fonación. Presentada la complicación del sangrado, las medidas de taponamiento anterior y posterior son adecuadas para controlarlo. 2 Presentado por el Dr. Jorge Ernesto Cantini Ardila, médico especialista en cirugía plástica maxilofacial y de la mano (fls 364 a 429 C 1ª) TSB-SC.
RAD 11-001-3103-041-2012-00566-01 P á g i n a - 13 - | 24 Sobre el procedimiento quirúrgico del cirujano plástico Prada, precisó que lo realizado por éste se ajustó a los lineamientos de la lex artis. Se siguieron todos los pasos previos necesarios para estimular el crecimiento maxilar superior, en el tercio medio facial y evitar el tratamiento quirúrgico, como fueron el uso de procedimientos de ortopedia maxilar y ortodoncia, sin embargo, los tejidos de la paciente, debido a su condición de base de labio y paladar hendidos y a los efectos de las cicatrices de los procedimientos quirúrgicos previos realizados para su manejo, no respondieron a ese tratamiento por lo que se ofreció la posibilidad de hacer un avance maxilar con distracción osteogénica y realizar de esta manera un adelanto en los tejidos.
Asegura que la paciente se llevó a un centro de atención de alto nivel que disponía de UCI pediátrica, con todos los recursos y conocimientos para realizarlo y todos los servicios de apoyo. Desafortunadamente, a pesar de haber hecho todo lo necesario para obtener unos buenos resultados, se presentó una complicación durante la evolución post operatoria, que llevó a la presentación de siete paros cardiorrespiratorios, los cuales respondieron parcialmente a las maniobras de resucitación realizadas, con un desenlace desafortunado debido al daño cerebral por hipoxia durante los periodos de resucitación. Dicha complicación corresponde a un riesgo dada la magnitud y complejidad del acto quirúrgico y su consecuente acto anestésico.
El desenlace no pudo ser previsto, toda vez que es sumamente infrecuente encontrar una paciente que presenta esta complicación severa y responda de manera tan singular a las maniobras de resucitación realizadas por el equipo médico tratante. 4.2.2. El segundo peritaje, realizado por un médico y cirujano especialista en anestesiología3, detalla los siguientes hechos relevantes: en la valoración pre anestésica se ordenó la respectiva reserva de sangre y se clasificó la vía aérea como difícil.
La paciente estuvo monitorizada todo el tiempo en cirugía, ventilación controlada, buena saturación arterial de oxígeno.4 Según el record de anestesia la paciente presentó un sangrado que se encuentra dentro de las pérdidas mínimas permisibles. La transfusión de sangre se hace en el caso de que supere las pérdidas sanguíneas permisibles, calculadas para cada tipo 3 Dr. Jan Daniel Franco Gruntorad.
Folios 337 a 362 C1A 4 Ver folio 344 respuesta a pregunta 19: “Según lo consignado en la historia clínica si se le hicieron transfusiones. En la valoración preanestésica se hacen las siguientes recomendaciones: ayuno mínimo de 8 horas, reserva de sangre y recomendaciones generales con consentimiento informado firmado. En el banco de sangre del hospital se encuentra registrada la reserva del 30 de enero de 2008, se reservan dos (2) unidades de GRE, estas unidades tienen el siguiente número de reserva: unidad #1: 195759 y unidad #2: 196450.” TSB-SC.
RAD 11-001-3103-041-2012-00566-01 P á g i n a - 14 - | 24 de cirugía. La paciente no tiene indicación de transfusión en el momento de ingreso a UCI, es decir, no tenía criterios para dicho procedimiento, pues no se evidenciaron picos de hipotensión o taquicardia que mostraran un choque hipovolémico en la cirugía o en el post operatorio inmediato.
Concluye entonces que, para el momento de la entrega de la paciente a la UCI (12:50) no presentaba signos de hipotensión y mucho menos un shock hipovolémico. Una vez la paciente es operada el grupo de cuidado intensivo de la UCI es quien se hace cargo del post operatorio. La extubación de la paciente una vez terminada la cirugía si era aconsejable, atendiendo a que estaba estable desde el punto de vista hemodinámico, despierta, consciente, con reflejos protectores de la vía aérea presente (tos y deglución) y con buena saturación del oxígeno (98%).
En relación con las complicaciones en la UCI, precisó que de la lectura de la historia clínica, considera que las mismas no se derivan del shock hipovolémico sino de una presunta vasoplejia farmacológica asociado a un fenómeno de depresión del estado de conciencia con depresión respiratoria, pero son hipótesis basadas en lo registrado en la historia clínica y en la literatura médica, con la advertencia que es una complicación frecuente de la sedación. Concluye que la atención de la paciente en UCI pediátrica, en el post operatorio, se adecuó con la lex artis, pues los objetivos anestésicos se cumplieron en su totalidad, el acompañamiento fue permanente y la paciente se entregó a la UCI con signos hemodinámicos que demuestran una estabilidad hemodinámica y desde el punto de vista respiratorio la saturación mayor a 90% indica que estaba con buen estado de oxigenación y con buen estado de conciencia. 4.2.3.
El doctor Carlos Eduardo Torres Fuentes, cirujano plástico con 10 años de experiencia, aseguró que atendió un llamado de la unidad de cuidados intensivos, al día siguiente de la cirugía. Al ser interrogado sobre los riesgos inherentes a dicho procedimiento practicado a la menor, contestó que hay infinidad de riesgos que son expresados de manera directa al paciente y se consigna en el consentimiento informado, siendo el más grave la muerte, sangrado, infecciones, asimetrías, la ausencia de consolidación del hueso, cicatrización, o temas relacionados con las cicatrices, entre muchos otros riesgos.
En el momento que examinó a la menor Cruz Cruz, en el post operatorio, encontró a una paciente TSB-SC. RAD 11-001-3103-041-2012-00566-01 P á g i n a - 15 - | 24 intubada, con ventilación y sedación. Se le informa que la paciente está presentando un sangrado. La examina y encuentra un taponamiento anterior, que son gasas que se colocan en la nariz para el control del sangrado, que es lo que se hace en estos eventos.
Aseguró que el sangrado posterior a este tipo de cirugías es esperable, razón por la cual se tapona, porque generalmente puede presentarse días después del post operatorio. Si es poca la cantidad, se deja que el sangrado cese espontáneamente. Debido a que la paciente estaba en la UCI, se prefiere hacer un procedimiento para estar más seguros del control del sangrado, pero es una situación esperada en este tipo de cirugías.
El denominado shock hipovolémico es uno de los riesgos esperados, advirtiendo que dicha complicación tiene muchas causas, pero no puede afirmar si está en relación directa con la cirugía realizada a la menor. Hipoxia significa que no está llegando suficiente sangre al cerebro, o a los demás tejidos y suficiente oxígeno. Eso puede presentarse por infinidad de causas provocadas por varios eventos, entonces no podría afirmar relación directa, o relación causal.
El objetivo de la cirugía realizada a la menor es inminentemente funcional y reconstructivo. No se reportó complicación durante la intervención. En este tipo de cirugía, es protocolo que el paciente inmediatamente pase a UCI para vigilancia del post operatorio. A partir de allí, el médico que realiza la cirugía, se convierte en un médico que acompaña, porque el manejo lo realiza directamente el intensivista, es decir, el médico que está a cargo del UCI.
Es permitido y esperado que la paciente en cirugía tuviera un sangrado entre 800 y 1000 mililitros, en virtud que anestesiología, hace un cálculo de la edad, el peso de la paciente, y manifiesta al grupo cual es el sangrado permitido. Y mientras esté dentro de ese rango, las cosas pueden ser adecuadas. Concluyó que las conductas que realiza el doctor Prada se ajustaron tanto a los protocolos científicos, como a los protocolos médicos de tratamiento y a la Lex Artis. 4.3.
La prueba pericial y el testimonio técnico valorado permiten inferir, al igual que lo hizo el A quo, que los médicos actuaron con la debida diligencia y cuidado y de acuerdo a la lex artis, tanto en las etapas previas al procedimiento, la cirugía en sí misma considerada y el post operatorio atendido por los funcionarios de la UCI pediátrica.
También quedó claro que la menor tuvo todas las atenciones necesarias para solventar las complicaciones, sin que se hubiese puesto de manifiesto alguna omisión en la prestación asistencial, demoras, falta de aparatos o instrumentos. Todo lo contrario, se encontraba en un centro del más alto nivel. TSB-SC. RAD 11-001-3103-041-2012-00566-01 P á g i n a - 16 - | 24 En conclusión, estos cargos no tiene vocación de prosperidad, porque la simple lectura de la historia clínica y la constancia de las complicaciones ocurridas con posterioridad a la cirugía, el shock hipovolémico, sangrado y secuelas neurológicas de la paciente, no evidencian culpa de los galenos, siendo necesario acreditar dichas conclusiones con dictámenes periciales que acrediten la imprudencia, negligencia o impericia de quienes intervinieron en el acto médico para mitigar dichas complicaciones. 5.
El segundo reparo, sustentado en que el juez de primera instancia no valoró el testimonio de la abuela de la menor operada, señora María Elina Forero, tampoco está llamado a prosperar, porque la citada dama no ostenta la calidad de tercero en el juicio, sino que es parte demandante, así que su versión no puede catalogarse como testimonio sino declaración de parte.
De conformidad con el final del artículo 191 del Código General del Proceso, “[l]a simple declaración de parte se valorará por el juez de acuerdo con las reglas generales de apreciación de las pruebas”. Ahora, sobre la declaración de parte como medio de prueba, la doctrina enseña: “[l]o único que cabe valorar a la declaración de un litigante es que su relato esté espontáneamente contextualizado y que se vea acreditado por otros medios de prueba.
De lo contrario, (…) su fuerza probatoria es tan débil que no tiene por qué ser tenida en cuenta”5. En ese sentido, si bien podría afirmarse que el sistema procesal actual impone la valoración de la declaración de parte como medio de prueba, no por ello puede olvidarse de tajo que, de antaño la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha sido enfática en predicar que las manifestaciones de las partes en su beneficio no son prueba de sus alegaciones.
Para el efecto, dijo: “[l]as declaraciones de las partes alcanzan relevancia, sólo en la medida en que “el declarante admita hechos que le perjudiquen o, simplemente, favorezcan al contrario, o lo que es lo mismo, si el declarante meramente narra hechos que le favorecen, no existe prueba, por una obvia aplicación del principio conforme al cual a nadie le es lícito crearse su propia prueba”6. 5 NIEVA FENOLL, Jordi.
La Valoración de la Prueba. Marcial Pons: Madrid. 2010. Pág. 241. 6 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D.C., 27 de junio de 2007. Referencia: Exp. No. 73319-3103-002-2001- 00152-01. TSB-SC. RAD 11-001-3103-041-2012-00566-01 P á g i n a - 17 - | 24 Así las cosas, la simple declaración de parte debe ser valorada, pero cuando corresponda a manifestaciones en beneficio del interrogado debe estar respaldado en otros medios de convicción por virtud del principio probatorio de que a nadie le es permitido fabricarse su propia prueba.
Quiere decir entonces que, como el hecho de una deficiente atención post quirúrgica de la que fue testigo presencial la abuela de la menor, solo está respaldado por la versión de ella misma, sin que encuentre soporte con otro medio de prueba, no tiene la virtualidad de acreditar por sí solo ese antecedente fáctico, y por ende, este cargo está llamado al fracaso. 6.
El tercer reparo se sustenta en deficiencias del consentimiento informado, alegando que no incluye el daño generado a la paciente y que no fue suscrito por los padres de la menor. 6.1. El consentimiento informado o ilustrado materializa el derecho fundamental de todo paciente a tomar decisiones preponderantes en torno a su salud física y mental, por lo tanto, de someterse libre y voluntariamente al diagnóstico o al procedimiento sugerido por el galeno, una vez ha recibido de éste la explicación suficiente, idónea y clara relacionada con el mismo.
En reciente sentencia7, la Corte sentó un precedente más completo para determinar los efectos jurídicos del consentimiento informado para determinar si en un asunto específico, el o la paciente recibió en forma autónoma el nivel de información adecuada para someterse a una intervención sanitaria, para lo cual, se requieren ponderar ciertas variables8 o elementos desarrollados en la jurisprudencia constitucional.
Se precisa que resulta cuestionable que haya lugar a responsabilidad civil derivada del acto médico, cuando se materializa un riesgo que es propio, natural o 7 Ver Sentencia SC7110-2017. 8 (i) El carácter más o menos invasivo del tratamiento. (ii) El grado de aceptación u homologación clínica del tratamiento o su carácter experimental.
Adicionalmente, debe considerarse si el galeno es un profesional connotado, que cuenta con la capacidad técnica y la competencia para diagnosticar y practicar el procedimiento. (iii) La urgencia del tratamiento. (iv) El grado de afectación de derechos e intereses personales del sujeto al efectuarse el tratamiento. (v) La afectación de derechos de terceros de no realizarse la intervención médica.
(vi) La existencia de otros tratamientos que produzcan resultados iguales o comparables, y las características de estos. (vii) La capacidad de comprensión del sujeto acerca de los efectos directos y colaterales del tratamiento sobre su persona. (viii) La dificultad en la realización del tratamiento y las probabilidades de éxito. TSB-SC.
RAD 11-001-3103-041-2012-00566-01 P á g i n a - 18 - | 24 inherente al procedimiento ofrecido. En estos casos, el daño causado no tiene el carácter de indemnizable, al no estar precedido de un comportamiento culposo. Frecuentemente el médico se encuentra con los riesgos inherentes al acto médico, sea de ejecución o de planeamiento, los cuales son inseparables de la actividad médica, por cuanto no puede predicarse que la medicina sea una ciencia exacta y acabada, sino en constante dinámica y evolución. En uno de sus apartes, el citado precedente señala: “De tal manera, probable es, que el médico en la ejecución de su labor lesione o afecte al paciente; no obstante, no puede creerse que al desarrollar su actividad curativa y al acaecer menoscabos lesivos, pretenda ejecutar un daño al enfermo o, incursione por ejemplo, en las lesiones personales al tener que lacerar, alterar, modificar los tejidos, la composición o las estructuras del cuerpo humano. De ningún modo, el delito o el daño a la humanidad del doliente es la excepción; no es regla general, por cuanto la profesión galénica por esencia, es una actividad ligada con el principio de beneficencia, según el cual, es deber del médico, contribuir al bienestar y mejoría de su paciente.
Al mismo tiempo la profesión se liga profundamente con una obligación ética y jurídica de abstenerse de causarle daño, como desarrollo del juramento hipocrático, fundamento de la lex artis, que impone actuar con la diligencia debida para luchar por el bienestar del paciente y de la humanidad, evitando el dolor y el sufrimiento. Ello no significa soslayar los errores.
Estos pueden ser excusables e inexcusables. En el ámbito de estos últimos, se hallan los groseros, los culposos, los faltos de diligencia y cuidado, y por tanto injustificados, motivo por el cual resultan abiertamente inexcusables y consecuencialmente, reparables “in natura” o por “equivalente”, pero integralmente. Todos los otros resultan excusables.
En estas lides, cuando ha existido lesión, y simultáneamente se demuestra negligencia en el facultativo, debe hallarse un baremo o límite, el cual se halla en la normalidad que demanda la Lex Artis, a fin de disponer cuando fuere del caso lo consecuente con el extremo pasivo, y determinar el momento en que se incursiona definitivamente en el daño antijurídico.
El criterio de normalidad está ínsito en la lex artis, y permite inferir ese carácter antijurídico cuando supera ese criterio, cuando la lesión excede el parámetro de normalidad, en cuanto en todo momento el médico debe actuar con la diligencia debida. En consecuencia, se exige por parte del demandante o del paciente afectado que demuestre, en definitiva, tanto la lesión, como la imprudencia del facultativo en la pericia, en tanto constituye infracción de la idoneidad ordinaria o del criterio de la normalidad previsto en la Lex Artis, las pautas de la ciencia, de la ley o del reglamento médico.” Es importante advertir, que en la sentencia SC9721-2015, la Corte se pronunció sobre la forma inadecuada como se dio el consentimiento informado, precisando que el artículo 15 de la Ley de Ética Médica (23 de 1981), consagra un deber para el profesional de no exponer al paciente a «riesgos injustificados» y solicitar autorización expresa «para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible», previa ilustración de las consecuencias que de allí se deriven.
Complementan esa estipulación los artículos 9 al 13 del Decreto 3380 de 1981, que señalan como «riesgos injustificados aquellos a los cuales sea TSB-SC. RAD 11-001-3103-041-2012-00566-01 P á g i n a - 19 - | 24 sometido el paciente y que no correspondan a las condiciones clínico patológicas del mismo» y se refieren al cumplimiento de la obligación de enterar al enfermo o su familia cercana sobre los efectos adversos del tratamiento, los casos excepcionales en que se exonera de hacerlo, la exigencia de que se deje expresa constancia sobre su agotamiento o la imposibilidad de llevarlo a cabo, y la salvedad de que por la imprevisibilidad connatural a esta ciencia «el médico no será responsable por riesgos, reacciones o resultados desfavorables, inmediatos o tardíos de imposible o difícil previsión dentro del campo de la práctica médica al prescribir o efectuar un tratamiento o procedimiento médico».
Eso quiere decir que, siendo un derecho de quien va a ser sometido a una intervención saber cuáles son los peligros a los que se verá enfrentado, no puede llegarse al extremo de exigir que se consignen en el «consentimiento informado» situaciones extraordinarias que, a pesar de ser previsibles, tengan un margen muy bajo de probabilidad que ocurran. 6.2.
A folio 311 vto del cuaderno 5 obra documento denominado “manifestación de consentimiento para la práctica de intervenciones quirúrgicas, anestesias, métodos diagnósticos o terapéuticas” con logo del Hospital Infantil Universitario de San José, fechado a 31 de enero de 2008 a las 7:00 am, donde se lee claramente el nombre de Natalia Cruz Cruz, actuando a través de su abuela María Elina Forero c.c. 41.533.638 y que se encuentra debidamente suscrito por los médicos tratantes y la mencionada señora.
En dicho documento se otorgó el consentimiento al citado centro hospitalario, para que con el concurso de su personal médico y paramédico, aplique los métodos diagnósticos y los tratamientos médicos y quirúrgicos denominado Lafort II – avance (ilegible) colocación de abstractos de tercio medio. También se dejó constancia de los riesgos, efectos secundarios y molestias contaminantes con la intervención y en especial, sangrado, infección, requerimiento de una segunda intervención y cicatrices.
En relación con la anestesia, se le expusieron como riesgos los siguientes: alergias, anafilaxia, laringoespasmo, broncoaspiración, lesión dental, arritmia, paro cardiorespiratorio, encefalopatía y muerte. TSB-SC. RAD 11-001-3103-041-2012-00566-01 P á g i n a - 20 - | 24 6.3. La imputación fáctica de la demanda9, es decir, la culpa médica que se atribuyó a los médicos, nunca se dirigió al tema del consentimiento informado.
Resulta novedoso a las discusiones de primera instancia, así que por plena garantía del derecho de defensa y contradicción, no se puede analizar dicho cargo en segunda instancia, cuando dicho tópico no fue controvertido por las partes. Sin embargo, ninguna falencia se denota en relación con el mismo, puesto que no solo fue debidamente suscrito, sino que incluye dentro de los riesgos asumidos, el sangrado y el paro respiratorio, que en esencia, fueron los que materializaron el daño de la menor. 6.4.
Importante resulta advertir, que conforme lo establece el artículo 10 del Decreto 3380 de 198110, por medio del cual se reglamentó la Ley 23 de 1981, se establece con claridad que el médico cumple la advertencia del riesgo previsto, a que se refiere el inciso segundo del Artículo 16 de la Ley 23 de 1981, con el aviso que en forma prudente, haga a su paciente o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica médica, puede llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento médico, premisa normativa que permite inferir que dicho consentimiento informado no debe ser exclusivo de los padres, sino también familiares y allegados.
Esto, en razón a que es común que en el diario vivir, las múltiples ocupaciones laborales no permitan que los padres puedan llevar directamente a sus hijos a los procedimientos médicos que estos requieren, así que si delegan tal función en un allegado, como en este caso la abuela, en nada se contraría o se afecta el fin del consentimiento informado, máxime como sucede en este caso, la abuela tiene fuertes lazos de afecto con la menor, tal y como se explica en la demanda.
En conclusión, este cargo no sale avante, por considerarse que el consentimiento informado sí incluyó los riesgos que materializaron el daño a la 9 En la demanda se acusaron los siguientes supuestos errores: (i) carencia de reservas de sangre para la paciente de forma previa a la cirugía: (ii) ausencia de disponibilidad de sangre durante la cirugía y en el postoperatorio (iii) omisión en hacer transfusión de sangre (iv) ausencia de evaluación médica en el post operatorio inmediato, (v) falta de control del sangrado, (vi) Inadecuado manejo de vías aéreas y (vii) falta de monitoreo durante la estancia en recuperación y UCI. 10 Actual Decreto 780 de 2016 TSB-SC.
RAD 11-001-3103-041-2012-00566-01 P á g i n a - 21 - | 24 salud de la menor y porque la abuela bien estaba facultada para suscribir dicho acuerdo y aceptarlo en ausencia de los padres. 7. El reparo cuarto, tampoco está llamado a prosperar, porque los dictámenes periciales presentados por los doctores Jan Daniel Franco Gruntorad y Jorge Ernesto Cantini Ardila, fueron puestos en conocimiento de las partes y sometidos a su debida contradicción, conforme el traslado que de los mismos se hizo a través del auto del 16 de octubre de 201811.
Se duele el apelante que dichos peritos no sustentaron sus pericias en audiencia pública, y por ende, no podían ser valoradas sus conclusiones. No se comparte dicha tesis, en razón a que, tal y como se sustentó por el a quo en el auto referido, por el tránsito de legislación previsto en el literal b) del artículo 624 del C.G.P, este proceso debía rituarse por las normas del Código de Procedimiento Civil hasta la etapa de alegatos y sentencia, pues para la fecha en que entró a regir completamente el nuevo estatuto procesal12, ya se había proferido el auto de pruebas13, así que las normas que regulan la práctica y contradicción de dictámenes periciales en audiencia pública, no es aplicable en este juicio, por expresa disposición de la ley.
En lo atinente a controvertir la idoneidad y profesionalismo de quienes suscriben las pericias, el cargo de apelación no es muy claro en precisar por qué razón no deben ser apreciadas dichas experticias, no presenta pruebas ni elementos de juicio necesarios para confrontar la capacidad de los peritos, de quienes no sobra decir, demostraron suficientes credenciales para justificar sus conceptos, ya que ejercen la misma especialidad de los médicos cuestionados en este pleito y una vasta experiencia relacionada con la temática. 8.
El reparo séptimo, fundado en que se probaron los elementos de la responsabilidad civil extracontractual, no es una crítica específica contra el fallo, porque la sentencia que desestima las pretensiones no negó la presencia de dichos elementos, sino que encontró probado una eximente de responsabilidad. Por tal virtud, en nada cambia el sentido de esta decisión, el hecho de aceptar que están probados los elementos hecho, daño y nexo causal, cuando en tratándose 11 Ver folio 462 C1A 12 01 de enero de 2016 13 Auto de pruebas proferido el 18 de marzo de 2014 (fl 46 cuaderno 1ª) TSB-SC.
RAD 11-001-3103-041-2012-00566-01 P á g i n a - 22 - | 24 de obligaciones de medio, como la que se juzga en este pleito, la debida diligencia y cuidado exonera de responsabilidad a los médicos demandados, así que, habiéndose probado esta, conforme se explicó en líneas anteriores, inane resulta hacer un análisis individual de los presupuestos de este tipo de responsabilidad civil. 9.
En relación con el octavo reparo, con el cual se pide que se consolide la culpa de los demandados fundada en indicios, estima esta Sala que la valoración en conjunto con los demás medios probatorios no se encuentra probada la misma. Tal y como se sustentó en precedencia, los demandados, a través de sólidos dictámenes periciales y testimonios técnicos, demostraron cumplimiento de protocolos y lex artis en la prestación de los servicios a su cargo, razón por la cual, inane resulta analizar si existen indicios sobre los elementos de la responsabilidad, cuando los demandados lograron probar que cumplieron los deberes a su cargo con la debida diligencia y cuidado, que en este tipo de responsabilidad, tiene la virtualidad de exonerarlos. 10.
El reparo noveno es una crítica procesal que no enerva para nada el sentido del fallo ni cambia la decisión adoptada, así que insustancial resulta hacer extensivas apreciaciones sobre el tema de declarar varias excepciones de mérito, pues en estricto sentido, con una de ellas que implique denegar las pretensiones era suficiente, conforme lo previsto en el artículo 282 inciso 3 del C.G.P. 11.
Costas. Se condenará en costas a la parte demandante en favor de los demandados, de conformidad con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. 12. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala Séptima Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2019 por el Juzgado 46 Civil del Circuito de Bogotá D.C., conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TSB-SC. RAD 11-001-3103-041-2012-00566-01 P á g i n a - 23 - | 24 SEGUNDO. CONDENAR en costas por el trámite de la segunda instancia a la parte demandante y en favor de los demandados.
Como agencias en derecho por la segunda instancia el Magistrado sustanciador fija la suma de $1.000.000,oo. Ante el a quo efectúese la correspondiente liquidación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE; Los Magistrados14, Firmado Por: IVAN DARIO ZULUAGA CARDONA MAGISTRADO MAGISTRADO - TRIBUNAL 007 SUPERIOR SALA CIVIL DE LA CIUDAD DE BOGOTA, D.C.-SANTAFE DE BOGOTA D.C., MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA MAGISTRADO MAGISTRADO - TRIBUNAL 005 SUPERIOR SALA CIVIL DE LA CIUDAD DE BOGOTA, D.C.-SANTAFE DE BOGOTA D.C., OSCAR FERNANDO YAYA PEÑA MAGISTRADO MAGISTRADO - TRIBUNAL 011 SUPERIOR SALA CIVIL DE LA CIUDAD DE BOGOTA, D.C.-BOGOTÁ, D.C. Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 14 Documento con firma electrónica colegiada.
TSB-SC. RAD 11-001-3103-041-2012-00566-01 P á g i n a - 24 - | 24 Código de verificación: bf79fa888d2d15b3f6a7dd33d287493c73cd02e2bbd4510750647a5bf96fcefc Documento generado en 12/03/2021 07:54:23 AM