REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000019201215635 01 Procesado: José Edgar González Bastidas Delito: Acceso carnal violento agravado Procedencia: Juzgado 4 Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria Modifica Aprobado mediante acta Nº 064 de 2019 Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil diecinueve (2019)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 16 de enero de 2019, mediante la cual el Juzgado 4 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a José Edgar González Bastidas como autor del delito de acceso carnal violento agravado.
2. SITUACIÓN FÁCTICA La señora Sandra Marcela Espinoza Ramírez puso en conocimiento de las autoridades que el 11 de diciembre de 2012, José Edgar González Bastidas quien era su supervisor para ese momento, hacia las 4:20 de la tarde en las instalaciones de la bodega de la empresa Fiotti donde laboraba, ubicada en la calle 19 No. 68 – 07 de esta ciudad, bajo una excusa, la hizo ingresar a una habitación oscura, en donde aprovechó para tocarle sus senos, introducirle un dedo en la vagina y luego la mordió en la espalda; agresión sexual ante la cual, ella salió a correr para continuar con su actividad laboral.
La afectada indicó que con anterioridad se habían producido Radicado: 110016000019201215635 01 Procesado: José Edgar González Bastidas Delitos: Acceso carnal violento agravado 2 tocamientos en sus partes paragenitales, por la misma persona; además, que el acusado la trataba mal, bajo amenazas de despedirla del trabajo. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. Ante el Juzgado 29 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá1, se llevó a cabo audiencia preliminar de formulación de imputación en la que la Fiscalía General de la Nación atribuyó a José Edgar González Bastidas el cargo como autor del delito de acceso carnal violento agravado, conforme a lo previsto en los artículos 205 y 211 numeral 2 C.P., no aceptado por el imputado.
La Fiscalía no solicitó imponer en contra de José Edgar González Bastidas medida de aseguramiento alguna en establecimiento carcelario, por lo que el implicado continuó en libertad. 3.2. El 24 de septiembre de 2013 la Fiscalía radicó escrito de acusación2, cuya formulación la efectuó el 1º de julio de 2014 ante el Juzgado 4º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, en los mismos términos de la calificación jurídica inicial3. 3.3.
La audiencia preparatoria la llevó a cabo el 24 de septiembre de 2015 y en ella las partes presentaron las estipulaciones y el juzgado decretó las pruebas solicitadas4. 3.4. El juicio oral se instaló el 19 de noviembre de 2015 con la manifestación de inocencia del procesado respecto del cargo acusado y la presentación de la teoría del caso únicamente por parte de la Fiscalía5; a continuación se incorporan los elementos que soportan la estipulación probatoria consistente en: i) La plena identidad del acusado con el informe de investigador de laboratorio FPJ-13 del 11 de 1 Folio 17, carpeta 1. 2 Folios 18 a 21, carpeta 1 3 Folio 32, carpeta 1 4 Folio 58, carpeta 1 5 Folio 75, carpeta 1 Radicado: 110016000019201215635 01 Procesado: José Edgar González Bastidas Delitos: Acceso carnal violento agravado 3 octubre de 2013, el arraigo suscrito por el mismo acusado y el informe sobre consulta web6.
Luego, dio inicio a la etapa probatoria con la recepción del testimonio de la médica Silvia Juliana Velandia Borrero7 quien incorporó el informe pericial de clínica forense No. UBDS-DRB- 01034-2013 de 17 de octubre de 2013 practicado a la víctima8; la declaración de Daniel Enrique Delgado Forero9, el funcionario Edwar Augusto Sánchez Pérez10 que introdujo el informe de investigador de campo FPJ-11 de 29 de enero de 201411 y la progenitora de la afectada, Yolanda Ramírez Camargo12. 3.5.
En la segunda sesión de 28 de abril de 2016 fueron recepcionados los testimonios de la víctima Sandra Marcela Espinoza Ramírez13, Yonatan Casallas Cárdenas14 y Joe Jack Abadi Safra15. 3.6. El 28 de febrero de 2017 continuó el juicio oral con los testimonios de Luz Ángela Guevara Romero16, María Yulianis Llorente Vega17 y Alejandro Ruiz Sánchez18. 3.7.
El 22 de febrero de 2018 clausurada la etapa probatoria las partes presentaron los alegatos de conclusión19. La audiencia continuó el 16 de enero de 201920, el juez emitió sentido de fallo condenatorio, corrió traslado a los intervinientes para los fines establecidos en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, del cual hicieron uso conforme a lo allí previsto e inmediatamente dicta la correspondiente sentencia en el sentido anunciado.
Contra esa decisión la defensora interpuso recurso de apelación el cual sustentó por escrito dentro del término de ley21, 6 Audiencia de juicio oral. Sesión de 19 de noviembre de 2015. Record 17:09 y Folios 61 a 64, carpeta 1 7 Audiencia de juicio oral. Sesión de 19 de noviembre de 2015. Record 31:14 8 Audiencia de juicio oral. Sesión de 19 de noviembre de 2015.
Record 50:33 9 Audiencia de juicio oral. Sesión de 19 de noviembre de 2015. Record 51:47 10 Audiencia de juicio oral. Sesión de 19 de noviembre de 2015. Record 1:14:30 11 Audiencia de juicio oral. Sesión de 19 de noviembre de 2015. Record 1:43:02 12 Audiencia de juicio oral. Sesión de 19 de noviembre de 2015. Record 1:43:58 13 Audiencia de juicio oral.
Sesión de 28 de abril de 2016. Audio 1 Record 09:32 14 Audiencia de juicio oral. Sesión de 28 de abril de 2016. Audio 1 Record 01:03:04 15 Audiencia de juicio oral. Sesión de 28 de abril de 2016. Audio 2 Record 01:09 16 Audiencia de juicio oral. Sesión de 28 de febrero de 2017. Record 09:25 17 Audiencia de juicio oral. Sesión de 28 de febrero de 2017.
Record 29:17 18 Audiencia de juicio oral. Sesión de 28 de febrero de 2017. Record 53:06 19 Folios 134 a 137, carpeta 1 20 Folio 170, carpeta 1 21 Folios 172 a 175, carpeta 1. Radicado: 110016000019201215635 01 Procesado: José Edgar González Bastidas Delitos: Acceso carnal violento agravado 4 asunto que pasa a resolver esta Sala.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. En la sentencia del 16 de enero de 2019, el Juzgado 4 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a José Edgar González Bastidas a la pena principal de 192 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo término, como autor responsable del delito de acceso carnal violento agravado. 4.2.
Luego de hacer alusión a los testimonios presentados por la Fiscalía, señaló que con los mismos logró acreditar que Sandra Marcela Espinosa Ramírez el 11 de diciembre de 2012, a eso de las 4:20 de la tarde, en la empresa Fiotti, fue víctima del punible de acceso carnal violento perpetrado por José Edgar González Bastidas, quien aprovechó su condición de jefe inmediato, toda vez que era el supervisor de la sección de lijado en donde ella trabajaba, para llevarla hasta un cuarto oscuro, donde la abrazó fuerte por la espalda, le tocó sus senos y le introdujo una de sus manos dentro del pantalón y así “la penetró con sus dedos por la vagina”; además, le propinó un mordisco en su hombro derecho cuando ella trató de soltarse. 4.3.
Hizo alusión que lo anterior, también era conforme lo narrado por la víctima a la doctora Silvia Juliana Velandia Borrero, médico perito del Instituto de Medicina Legal, como indicó en desarrollo de la audiencia de juicio oral. Igualmente afirmaron tener conocimiento circunstancial de los hechos, los testigos Daniel Enrique Delgado Forero, la progenitora de la víctima Yolanda Ramírez Camargo y Jonathan Casallas, compañero permanente de la afectada. 4.4.
Arguyó el a quo, el haber quedado claro que si la víctima no denunció estos hechos con anterioridad, fue porque no quería perder su empleo, toda vez que necesitaba de su salario, pero ante este último acto perpetrado por el acusado, prefirió renunciar a seguir siendo Radicado: 110016000019201215635 01 Procesado: José Edgar González Bastidas Delitos: Acceso carnal violento agravado 5 abusada sexualmente y maltratada psicológicamente por su jefe González Bastidas, quien utilizaba palabras soeces, que sumados al abuso, le causaron un trauma a la denunciante. 4.5.
A continuación relacionó los testigos presentados por la defensa, entre ellos, Luz Ángela Guevara Romero, quien trabajaba en la misma empresa Fiotti y aseguró que en el segundo piso no habían cuartos oscuros y solo está las secciones de oficinas, de gafas y la bodega de productos terminados, donde se cuenta con luz artificial y natural.
La misma declarante aseguró que Sandra Marcela fue despedida por bajo rendimiento. Para el juzgado de primera instancia, los testigos presentados por la defensa no lograron desvirtuar lo manifestado por los testigos de cargo, ya que se limitaron a indicar que José Edgar González es una persona cordial, respetuosa y cumplidora de sus deberes e indicaron cómo es la distribución de la planta donde funciona la empresa, pero en nada desacreditaron los señalamientos hechos por Sandra Marcela Espinoza, que reitera corroborados por Daniel Enrique Delgado, Yolanda Ramírez Camargo y Jonathan Casallas, quienes se enteraron de la situación porque así la víctima se los comentó. 4.6.
Agregó tener claridad sobre la existencia de la bodega a la que la víctima hizo referencia, con base en la información brindada por el investigador del C.T.I. Edward Augusto Sánchez Pérez, quien fotografió la parte exterior de la misma y así quedó plasmado en su reporte, aunque no le permitieron el ingreso porque la persona que tenía las llaves de la bodega era precisamente el acusado. 4.7.
También encontró acreditado que el procesado no solo era el jefe inmediato de la víctima, sino que era quien le asignaba los trabajos a realizar y le suministraba el instrumento de trabajo, esto es, las lijas necesarias para su labor, circunstancia que aprovechaba, en el momento de entregárselas, para incurrir en los abusos que han sido debidamente acreditados.
Radicado: 110016000019201215635 01 Procesado: José Edgar González Bastidas Delitos: Acceso carnal violento agravado 6 4.8. Infirió que si bien la conducta del procesado consistía por regla general en tocamientos, fue claro que en la agresión sexual que movió a la víctima a poner en conocimiento de la Fiscalía los hechos libidinosos, el agresor introdujo sus dedos en la vagina de Sandra Marcela Espinoza, dando lugar a la conducta punible endilgada, con la circunstancia de agravación acusada, toda vez que el procesado era la persona encargada de la administración del personal, lo cual le confería especial “posición de autoridad” sobre la afectada que se efectivizaba bajo amenazas de finalización de la relación laboral como acaeció. 4.9.
Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales en 192 y 360 meses de prisión. Luego de seleccionar el primer cuarto, comprendido entre 192 y 234 meses, consideró que se trata de la afectación de la integridad y formación sexual que por su especial naturaleza, resulta inescindible del personalísimo derecho a la dignidad humana; que se afectó sicológicamente y de manera grave a la víctima e impuso la pena de 192 meses, término en el que también fijó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4.10.
De igual manera, negó al sentenciado tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, en razón de la cantidad impuesta y la sanción mínima establecida en la ley. Por tanto, ordenó por el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, librar orden de captura en contra de José Edgar González Bastidas, para hacer efectiva la pena impuesta.
5. DE LA APELACIÓN Radicado: 110016000019201215635 01 Procesado: José Edgar González Bastidas Delitos: Acceso carnal violento agravado 7 5.1. Inconforme con la decisión, la defensora solicitó revocar la sentencia o en su defecto, declarar la nulidad de la actuación por falta de defensa técnica. 5.2. Al efecto, inicialmente indicó que no se realizó por parte de la Fiscalía una tipicidad estricta de la conducta, lo que generó que el juzgado de primera instancia desconociera lo previsto en el artículo 381 del C.P.P., excediéndose de manera oficiosa en favor de la Fiscalía. 5.3.
Enseguida, puso de presente que en todo el debate probatorio del juicio oral, el procesado estuvo acompañado por su abogado de confianza, quien a la postre, resultó al momento de realizarse gran parte del juicio oral, sancionado por el Consejo Seccional de la Judicatura, vulnerando así el debido proceso, actuación que finalmente concluyó con la petición de un defensor público que garantizara los intereses jurídicos del hoy procesado. 5.4.
Estimó que debió haberse decretado la nulidad de toda la actuación, inclusive en todas las etapas del proceso donde se hubiere constatado que el abogado contractual se encontraba sancionado para ejercer la defensa de José Edgar González Bastidas. 5.5. Bajo estas consideraciones, solicitó revocar el fallo proferido en contra del acusado por falta de defensa técnica, como elemento esencial para condenar, o en su defecto, declarar la nulidad de la actuación por violación a la garantía del derecho de defensa y legalidad.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. Radicado: 110016000019201215635 01 Procesado: José Edgar González Bastidas Delitos: Acceso carnal violento agravado 8 6.2.
Los problemas jurídicos se concretan en (i) establecer si hubo vulneración del derecho de defensa lo que daría lugar a nulitar la actuación; en caso que sea negativa la respuesta, (ii) determinar si en el asunto bajo examen, conforme a las pruebas debatidas en juicio, hay conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la comisión de la conducta y de la responsabilidad penal del acusado o por el contrario, debe revocarse la condena. 6.3.
Sobre la nulidad por violación al derecho de defensa 6.3.1. De cara a la solución del primer problema planteado, considera la línea jurisprudencial que el proceso penal puede definirse como una serie de etapas diseñadas para aproximarse racionalmente a la verdad y lograr la aplicación del precepto sustancial dentro del respeto a los derechos y garantías de los sujetos procesales; en este orden, las etapas procesales que lo componen como método dialéctico, no son momentos aislados, sino actos que definen progresivamente el contenido de las relaciones jurídicas materiales que le dan sentido al objeto de las decisiones.
En palabras de la Honorable Corte Suprema de Justicia22: “(…) como método, entre estructuras formales y conceptuales, el proceso penal se edifica como un conjunto de actos que dan inicio a otros. Es decir, el proceso corresponde a una unidad de estructuras formales que “guardan relación con el conjunto de actos que lo integran como unidad dentro del marco de una secuencia lógica jurídica”, y de estructuras conceptuales relacionadas con “la definición progresiva y vinculante de su objeto.”23 6.3.2.
La concepción del derecho de defensa consagrado en los tratados internacionales sobre derechos humanos y que se recoge en nuestro ordenamiento interno en el artículo 29 de la Constitución Política y reiterada en el artículo 6º del Código de Procedimiento Penal anterior y en los principios rectores de la Ley 906 del 2004, se concreta entre otros a tres aspectos fundamentales: i) la existencia de juez 22 Corte Suprema de Justicia auto del 23 de noviembre de 2003, radicado 26442, M.P. Mauro Solarte Portilla 23 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicado 23914, M.P. Mauro Solarte Portilla Radicado: 110016000019201215635 01 Procesado: José Edgar González Bastidas Delitos: Acceso carnal violento agravado 9 competente; ii) que se juzgue conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación y iii) con la observancia de las formas propias de cada juicio; lo que de suyo implicará un adecuado derecho de defensa. 6.3.3.
Sobre el derecho de defensa, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal ha sostenido lo siguiente: “La asistencia jurídica procesal por un profesional del derecho calificado, hace parte de las garantías fundamentales que se enmarcan en el artículo 29 de la Constitución Política nacional; en el canon 8, numeral e) de la Ley 906 de 2004; en el precepto 14, numeral e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y; en la disposición 8ª, numeral 2º, literales d) y e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pactos internacionales aprobados en el orden interno por las Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, respectivamente “Jurisprudencialmente, se ha reiterado que el derecho a la defensa «constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial,…», que se caracteriza por ser intangible, real o material y permanente.
La intangibilidad se predica de su carácter de irrenunciable, por cuanto debe el procesado designar un abogado de confianza y, en caso de que éste no pueda o no quiera, es obligación ineludible del Estado asignarle un defensor de oficio o público. “Es real o material cuando el actuar del defensor corresponde a actos tendientes a contrarrestar las teorías de la Fiscalía en el marco de un proceso adversarial, amparado por el principio de igualdad de armas, de manera tal, que no es garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del derecho.
“Se predica que el derecho a la asistencia letrada es permanente, pues debe ser ininterrumpido durante el transcurso del proceso, es decir, tanto en la investigación como en el juzgamiento. Por tanto, la no satisfacción de cualquiera de estas características, al ser esenciales, deslegitima el trámite cumplido e impone la declaratoria de nulidad, una vez evidenciada y comprobada su trascendencia. “La violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada Radicado: 110016000019201215635 01 Procesado: José Edgar González Bastidas Delitos: Acceso carnal violento agravado 10 profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho.”24 6.3.4.
Por su parte, las nulidades por ser un mecanismo extremo de corrección de actos irregulares que afectan el debido proceso, no basta con invocarlas, sino que su solicitud debe someterse a los principios que consagra el artículo 455 y siguientes de la Ley 906 del 2004, para su declaratoria, de manera tal que conforme lo ha reiterado la Corte Suprema de Justicia25, siguen vigentes los fundamentos legales previstos para las nulidades consagradas en el anterior procedimiento y por tanto, aplicables al nuevo sistema penal acusatorio: “(…) Sólo resulta posible alegar aquellas expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad)”. 6.3.5.
Es así como el legislador ha establecido una serie de principios que gobiernan la declaratoria de nulidad (artículo 310 de la Ley 600 de 2000 Código de Procedimiento Penal anterior), hoy incorporados al nuevo sistema por vía de doctrina interpretativa, los que deben ser acatados tanto por el sujeto procesal que la reclama, como por los funcionarios judiciales que deciden aplicar la medida extrema para subsanar el proceso penal y corregir los yerros que se presentan, siendo menester que se demuestre la ocurrencia de la incorrección enunciada y que ésta afecta de manera real y cierta (palmaria), las garantías del procesado. 24 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia SP154-2017. Radicación 48128 de 18 de enero de 2017. M.P. Dr. José Francisco Acuña Vizcaya. 25 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal providencia de 28 mayo de 2008., radicado 25658 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca y de 30 de enero de 2003. M.P. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras. Radicado: 110016000019201215635 01 Procesado: José Edgar González Bastidas Delitos: Acceso carnal violento agravado 11 Es decir, debe probarse la ocurrencia de la irregularidad y el beneficio o ventaja que obtendrá el acusado con la invalidación y posterior reposición de la etapa afectada (principio de trascendencia), así como acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la nulidad (principio de residualidad), porque no queda otro camino válido para subsanar el yerro26, carga argumentativa que ante las instancias debe presentar el censor.
Del anterior derrotero y, acorde con lo establecido en el artículo 458 de la Ley 906 de 2004, se deduce que la declaratoria de nulidad procede sólo en los eventos previstos por la ley y bajo los parámetros que ha desarrollado la jurisprudencia, sin que sea viable que la invoque el sujeto procesal que la originó, irregularidades que pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado con ellas a excepción de la ausencia de defensa técnica.
No obstante, quien alegue la causal de invalidación debe demostrar que aquella afecta las garantías constitucionales o desconoce la estructura básica del proceso y que no existe solución distinta para subsanar el yerro. 6.3.6. Para el caso en concreto, la apelante alude que el proceso se encuentra viciado de nulidad por vulneración al derecho de defensa, toda vez que el acusado José Edgar González Bastidas estuvo asistido por un profesional del derecho que se encontraba sancionado para ejercer la defensa. 6.3.7.
Examinado el expediente se evidencia que el 5 de agosto de 2013, en la formulación de imputación José Edgar González Bastidas fue asistido por su defensor de confianza José Alí Aguirre Martín27, quien continuó con su acompañamiento en la audiencia de formulación de 26 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sentencia de 30 de marzo de 2006, radicado 24.166, M.P. Jorge Luis hoy sentenciada Quintero Milanés 27 Folio 17, carpeta 1 Radicado: 110016000019201215635 01 Procesado: José Edgar González Bastidas Delitos: Acceso carnal violento agravado 12 acusación el 1º de julio de 201428.
Programada la audiencia preparatoria en múltiples oportunidades (13 de noviembre de 2013, 31 de enero, 8 de agosto de 2014, 13 de marzo, 20 de abril y 23 de junio de 2015) en razón de la inasistencia a las mismas por parte del defensor, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento, el 26 de junio de 2015 dispuso compulsar copias ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, con el propósito que se investigara al profesional del derecho José Alí Aguirre, por el incumplimiento de sus deberes29.
El juzgado de conocimiento, en aras de garantizar la defensa técnica del acusado frente a las reiteradas inasistencias de su defensor de confianza, solicitó a la Defensoría Pública la designación de un profesional del derecho adscrito a la misma30, pedimento que se contestó en oficio de 16 de julio de 2015, mediante el cual se informó de la asignación a la defensora Leyla Andrea Gaviria Restrepo31.
La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 24 de septiembre de 2015 con la presencia del defensor de confianza Aguirre Martín32, quien continuó con la representación de González Bastidas, como igual hizo en las audiencias posteriores de juicio, realizadas el 19 de noviembre de 201533, 28 de abril de 201634 y 28 de febrero de 201735, en las cuales se desarrolló la práctica probatoria.
El 1º de diciembre de 2017, el juzgado instaló la audiencia para la continuación del juicio, en la que el acusado manifiesta que su defensor le comunicó que lo habían suspendido del caso por la reiterada solicitud de suspensión de las audiencias, razón por la cual requería del despacho, que su caso lo adelante un defensor de confianza y para ello 28 Folio 32, carpeta 1 29 Folio 53, carpeta 1 30 Folio 51, carpeta 1 31 Folio 56, carpeta 1 32 Folio 58, carpeta 1 33 Folio 75, carpeta 1 34 Folio 82, carpeta 1 35 Folio 104, carpeta 1 Radicado: 110016000019201215635 01 Procesado: José Edgar González Bastidas Delitos: Acceso carnal violento agravado 13 solicitó un espacio de tiempo para acceder a un abogado particular36.
En la misma audiencia, el juzgado confirmó que en comunicación del día anterior, con el defensor, éste indicó que había renunciado a la defensa, ya que había sido sancionado por el Consejo Seccional al interior de la misma actuación37. La audiencia fue suspendida y continuó el 22 de febrero de 2018, donde el acusado no se hizo presente, tampoco designó un abogado de confianza como lo había dicho que lo requería, por lo que el juicio se adelantó con la participación de la defensora pública Leyla Andrea Gaviria Restrepo, previamente designada38, quien fungió en tal calidad en lo que restaba del juicio oral. 6.3.8.
Conforme el recuento elaborado, es indiscutible que a lo largo de la actuación, el acusado José Edgar González Bastidas estuvo acompañado y asesorado de manera permanente desde la misma audiencia de formulación de imputación, por su defensor de confianza José Alí Aguirre Martín, quien debido a sus frecuentes inasistencias, el despacho de conocimiento le compulsó copias el 26 de junio de 2015, situación que no impedía de modo alguno, que continuara con su labor defensivo, como así lo hizo.
Ahora, es solo hasta el 1º de diciembre de 2017 cuando a la audiencia se le pone en conocimiento que el profesional del derecho había sido sancionado por el Consejo Seccional de la Judicatura, con ocasión precisamente de esta actuación, pero en esa oportunidad, como tampoco hasta este momento, aportó prueba sumaria de la sanción al abogado Aguirre Martín; por el contrario, lo único que obraba era un oficio de 14 de junio de 2018 emitido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá - Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en el cual se requería el envío de la copia de la actuación penal, con la finalidad de tenerse en cuenta dentro del radicado 110011102000201700439, sin 36 Audiencia de juicio oral.
Sesión de 1º de diciembre de 2017. Record 03:32 37 Audiencia de juicio oral. Sesión de 1º de diciembre de 2017. Record 07:44 38 Folio 137, carpeta 1 Radicado: 110016000019201215635 01 Procesado: José Edgar González Bastidas Delitos: Acceso carnal violento agravado 14 identificar el disciplinado, antes del 20 de junio de 2018, cuando se llevaría a cabo diligencia de testimonios39. 6.3.9.
Debe tenerse presente que, el acusado insistió en su deseo de contar con un defensor de confianza, sin embargo, frente a la omisión de designar uno y al no hacerse presente alguno en la continuación del juicio el 22 de febrero de 2018, es por lo que el ejercicio de dicha labor recayó en la doctora Leyla Andrea Gaviria Restrepo, adscrita y designada por la Defensoría Pública, quien es incluso la que actualmente continúa con dicha representación40. 6.3.10.
Bajo estas consideraciones, la Sala observa que, no es cierto como lo afirma la recurrente, que el abogado José Alí Aguirre hubiera actuado como defensor de confianza al interior de este proceso, a pesar de encontrarse impedido para ello en razón de una sanción disciplinaria. Por el contrario, lo que está demostrado es que una vez sancionado, decide informarlo a su cliente y no continuar con el ejercicio de su defensa, lo cual es comunicado por éste el 1º de diciembre de 2017, en razón de ello hubo un cambio de defensor, labor que recayó en la defensora pública previamente designada y ello porque el acusado se abstuvo de designar un nuevo apoderado de confianza, a pesar del tiempo brindado para ello por parte del juzgado.
Lo anterior es suficiente para inferir con acierto, que el acusado a lo largo del proceso siempre estuvo asesorado por su defensor de confianza, quien hizo parte en la práctica de pruebas, sin que exista evidencia ni siquiera sumaria que para ese momento (1º de diciembre de 2017), por lo menos, se encontraba sancionado; adicionalmente es pertinente afirmar que, si bien con su inasistencia, el abogado permitió la dilación del juicio, lo que supuso una compulsación de copias por el director de la audiencia, ello no es suficiente para considerar que hubo 39 Folio 145, carpeta 1 40 Folio 172, carpeta 1 Radicado: 110016000019201215635 01 Procesado: José Edgar González Bastidas Delitos: Acceso carnal violento agravado 15 quebrantamiento de garantías fundamentales en razón de una indebida defensa técnica.
Por tanto, la irregularidad que se alega por la apelante, no encuentra sustento alguno de acreditación, que permita entrar a examinar la necesidad de decretar la nulidad de parte alguna de lo actuado. Incluso, llama la atención que la recurrente, en los alegatos de conclusión no hizo referencia alguna frente a una eventual falta de defensa técnica41, sino que su postulación la efectuó al sustentar el recurso de apelación, que conforme lo expuesto en precedencia, carece de cualquier elemento de prueba que sustente lo allí argumentado, esto es, que el abogado José Alí Aguirre Martín, estuviera sancionado para el momento que fungió como defensor de confianza del acusado.
Bajo estas consideraciones, no están dados los elementos para predicar la materialización de una causal de nulidad, al no acreditarse la situación irregular descrita por la apelante y por ello, la petición no puede salir avante en tal sentido. 6.4. De la materialidad de la conducta de acceso carnal violento y responsabilidad penal del acusado en la misma 6.4.1.
El siguiente punto que debe abordar la Sala corresponde al argumento de la defensa, según el cual, no se realizó por parte de la Fiscalía una tipicidad estricta de la conducta, lo que supuso que el juzgado de conocimiento, se excediera de manera oficiosa en favor de la Fiscalía y en contra del derecho al debido proceso, desconociendo el artículo 381 del C.P.P. 6.4.2.
Ciertamente, el razonamiento lacónico sobre este punto, no permite desentrañar el reproche en sí mismo de la recurrente, puesto que de modo alguno, se percibe que el Juzgado se “excedió” en lo peticionado por la Fiscalía; por el contrario, la decisión de condena se dictó conforme la calificación fáctica y jurídica inicial indicada desde la 41 Audiencia de juicio oral.
Sesión de 22 de febrero de 2018. Record 58:55 Radicado: 110016000019201215635 01 Procesado: José Edgar González Bastidas Delitos: Acceso carnal violento agravado 16 misma formulación de imputación, es decir, acceso carnal violento agravado. 6.4.3. No obstante, la Sala considera necesario, en aras de garantizar el principio de legalidad, examinar si la prueba practicada y su valoración en conjunto, resulta conforme a los argumentos y consideraciones realizadas por el a quo, esto es, si en efecto la materialidad de la conducta punible de acceso carnal violento agravada fue demostrada. 6.4.4.
Para el caso en cuestión, el juzgado de primera instancia, dio por demostrado que Sandra Marcela Espinoza Ramírez fue objeto de acceso carnal, esto es, por la penetración de los dedos de José Edgar González Bastidas en la vagina de la víctima, con el propósito de satisfacer su libido, es decir, con fines erótico sexuales. En situaciones como la descrita, que sucede en la mayoría de eventos en la clandestinidad y lógicamente sin la presencia de testigos, es fundamental examinar cuidadosamente el dicho de la víctima.
Para este caso, Sandra Marcela Espinoza narró que previamente a los hechos denunciados, González Bastidas había ejecutado sobre ella tocamientos con propósito lascivo, las cuales indicó que no había denunciado por temor a perder el empleo; sin embargo, para el 11 de diciembre de 2012, el acusado bajo engaño la entró a un cuarto oscuro donde la abrazó, la cogió y le “introdujo los dedos en la vagina”, le manoseó los senos y después la mordió42, para a continuación exclamar la misma víctima que “yo pensé que me iba a violar”43.
De suerte que, la descripción que narra Sandra Marcela, de la introducción de los dedos de su agresor en su parte genital, conllevarían a considerar en principio la existencia de una penetración, como lo estimó el a quo; por tanto, bajo las circunstancias en que tal 42 Audiencia de juicio oral, sesión de 28 de abril de 23016. Audio 1, Record 16:07 43 Audiencia de juicio oral, sesión de 28 de abril de 23016.
Audio 1, Record 16:54 Radicado: 110016000019201215635 01 Procesado: José Edgar González Bastidas Delitos: Acceso carnal violento agravado 17 acción se produjo, conduciría a la materialización del delito de acceso carnal violento consagrado en el artículo 205 del C.P. Sin embargo, la víctima indicó que para el momento en que se produjo el ataque sexual ella llevaba un pantalón y que su agresor la asaltó por la parte de atrás, aspectos que no fueron aclarados en el interrogatorio, en el sentido de determinar qué clase de pantalón llevaba, el material del mismo, si en efecto facilitaba que los dedos del agresor accedieran a la cavidad vaginal de la víctima, para de allí concluir de forma incuestionable, que, no obstante la perjudicada estar vestida de cierta manera, el agresor pudo palpar al interior de la mujer.
Tales cuestionamientos se extienden, frente al dicho de la misma afectada, cuando advirtió que “pensó que la iba a violar”, sin que en el interrogatorio, se le hubiera solicitado aclarar lo que ella entendía por el concepto de “violar” y por qué según lo que puede deducirse de su versión, no se llegó hasta tal situación. Lo anterior no quiere significar que no existió el ataque sexual.
Para la Sala, es evidente que José Edgar González de forma furtiva atacó a Sandra Espinosa en su integridad física y sexual al tocarle sus senos y parte genital, sin embargo, de la descripción realizada por la víctima, no logra llegarse al conocimiento necesario para considerar que en efecto, hubo penetración, máxime que en su declaración habla que le introdujo los dos dedos y a la médico legista, le indicó que sólo fue un “dedo en la vagina”, como quedó consignado en el informe de clínica forense practicado a la misa44. 6.4.5.
Ahora, con las declaraciones de la víctima Sandra Marcela Espinosa Ramírez, su esposo Jonathan Casallas, su progenitora Yolanda Ramírez Camargo y su compañero de trabajo Daniel Delgado, a quienes aquella había contado lo sucedido, por parte de la Fiscalía fue probado, que la afectada fue objeto de una agresión sexual de manera subrepticia y sorpresiva, la cual según lo informó la víctima, fue ejecutada por el acusado José González Bastidas, quien como su 44 Folio 67, carpeta 1 Radicado: 110016000019201215635 01 Procesado: José Edgar González Bastidas Delitos: Acceso carnal violento agravado 18 supervisor en la empresa Fiotti donde laboraba, la llamó a un lugar apartado de la bodega donde trabajaban para ejecutar sobre ella, las agresiones sexuales consistentes en meter su mano debajo del pantalón e introducirle su dedo en su parte genital, como fue descrito por la afectada45 Con tal acción, el agresor le impidió a la víctima que de forma libre manifestara su consentimiento o no frente al propósito sexual de aquel46, pero sin que ello sea suficiente para establecer que en efecto hubo penetración, como lo acusó la Fiscalía, para calificar la conducta como un “acceso carnal violento”, al tener en cuenta el concepto que sobre tal ingrediente normativo, estableció el mismo legislador, que acaece frente a “penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”47. 6.4.6.
Según lo narrado por la víctima, el comportamiento lascivo del agresor había acaecido con anterioridad a los hechos denunciados, respecto de los cuales había guardado silencio, quien al percibir un mayor peligro en su integridad física y sexual el 11 de diciembre de 2012, ya que según su decir, pensó que su victimario la iba a violar, además que el ataque dejó una huella visible como lo fue un mordisco en su espalda, el cual fue perceptible por su compañero de trabajo Daniel Enrique Delgado Forero48 a quien se lo mostró; además, a su esposo Yonatan Casallas Cárdenas49, personas que declararon en el juicio y afirmaron haber visto esa herida en el cuerpo de Sandra Espinoza, es por lo que se comprende la decisión final de la víctima, de poner el comportamiento de su victimario en evidencia. 6.4.7.
Es pertinente señalar que hechos como los aquí juzgados, suelen suceder en la clandestinidad, para lo cual el agresor busca lugares apartados y oscuros para atentar contra la integridad de su víctima, 45 Audiencia de juicio oral. Sesión de 28 de abril de 2016. Audio 1 Records 16:07 y 26:25 46 Artículo 212 A C.P. 47 Artículo 212 C.P. 48 Audiencia de juicio oral.
Sesión de 19 de noviembre de 2015. Records 56:24 y 1:01:39 49 Audiencia de juicio oral. Sesión de 28 de abril de 2016. Audio 1 Record 1:07:24 Radicado: 110016000019201215635 01 Procesado: José Edgar González Bastidas Delitos: Acceso carnal violento agravado 19 como ocurrió y fue acreditado en este caso, puesto que la afectada describió que fue en un cuarto oscuro del segundo piso de la bodega donde trabajaban, cuyo acceso se encontraba limitado, como así lo verificó el investigador del CTI Edwar Augusto Sánchez Pérez, quien hizo la fijación fotográfica del lugar y confirmó que al interior del inmueble, existía una bodega pequeña, a la cual no pudo ingresar porque no se encontraban disponibles las llaves50.
De suerte que, si bien no existieron personas que presenciaron el momento del ataque sexual, por lo que únicamente la víctima puede relatar cómo sucedieron los hechos, con otros elementos tales como la fijación fotográfica del lugar en que habrían acaecido y que la agresión no consentida dejó una marca en el cuerpo de la víctima, cuando procedió a su defensa, la cual sí fue observable por otras personas, quienes la describieron en juicio, es por lo que hay razón para considerar que sí se materializó un acto sexual, pero diverso al acceso, se reitera, al no encontrarse plenamente demostrada la conducta consistente en la “penetración”, de su asta viril o una parte de su cuerpo en el introito vaginal de la agredida, en este evento un dedo como escuetamente afirma la víctima. 6.4.8.
Adicionalmente, la Sala acoge el argumento del juzgado de primera instancia, en el sentido que la víctima informó que el acusado la contactó a través de su progenitora, con el propósito de conciliar para que no siguiera avante la denuncia en su contra, intención que no pudo materializarse por la decisión del Notario en oponerse a autenticar dicho acto51, hecho indicador de la autoría y responsabilidad del procesado en la acción furtiva contra la integridad sexual de Sandra Espinoza, ya que en lugar de emplear este mecanismo consistente en la conciliación, hubiera concentrado sus esfuerzos en desvirtuar las afirmaciones de la víctima, las que conforme se analizó en la decisión de la primera instancia y en el cuerpo de esta determinación, resultan 50 Audiencia de juicio oral.
Sesión de 19 de noviembre de 2015. Record 1:24:30 51 Audiencia de juicio oral. Sesión de 28 de abril de 2016. Record 33:40 y 35:23 Radicado: 110016000019201215635 01 Procesado: José Edgar González Bastidas Delitos: Acceso carnal violento agravado 20 creíbles y coherentes en lo que tiene que ver con la comisión de unos actos sexuales violentos en la integridad de aquella. 6.4.9.
Ampliamente, la Corte Suprema de Justicia ha admitido que, resulta plausible la variación de la imputación jurídica por parte del juzgador, siempre y cuando se respecte el núcleo fáctico de la acusación. Así en pronunciamiento del 25 de mayo de 2015, al examinar la línea jurisprudencial constante al respecto, reseñó: “Por su parte, en CSJ AP, 3 jul. 2013.
Rad. 33790 se dijo: “Lo expuesto en manera alguna implica sostener que, de acuerdo con lo acreditado en la fase probatoria del juicio, el juez no se halle facultado para condenar por un delito de menor entidad al imputado por la Fiscalía, para excluir circunstancias genéricas o específicas de agravación punitiva o para reconocer cualquier clase de atenuante genérica o específica que observe configurada, es decir, variar a favor del acusado la calificación jurídica de la conducta específicamente realizada por la Fiscalía, pero respetando siempre el núcleo fáctico de la acusación objeto de controversia en el juicio oral, como la Corte ha tenido ocasión de reiterarlo…” “Más recientemente, en CSJ SP, 12 mar. 2014.
Rad. 36108, sostuvo la Corporación: “… la doctrina de la Corte ha entendido que debe existir congruencia entre la acusación y la sentencia en los términos previstos por el art. 448 del C. de P.P., en su doble connotación fáctica y jurídica, siendo posible, de manera excepcional, que el juez se aparte de la exacta imputación jurídica formulada por la Fiscalía, en la medida que la nueva respete los hechos y verse sobre un delito del mismo género y el cambio de calificación se oriente hacia una conducta punible de menor o igual entidad, siempre y cuando además se respete el núcleo fáctico de la acusación, así por ejemplo en CSJ SP, 27 Jul. 2007, rad. 26468 de 2007, CSJ SP, 3 Jun. 2009, 28649/09, CSJ AP. 7 Abr. 2011, rad. 35179 de 2011 y CSJ SP, 24 Jul. 2012, rad. 32879” “En AP, 24 sep. 2014.
Rad. 44458 reiteró la Corte, que cuando de manera excepcional el juez pretenda apartarse de la exacta imputación jurídica formulada por la Fiscalía, aun tratándose de la denominada congruencia flexible, es necesario que respete los hechos, se trate de un delito del mismo género y el cambio de calificación se produzca respecto de una conducta punible de menor o igual entidad.”52 52 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado 44287. Decisión SP6354-2015 de 25 de mayo de 2015. M.P. Dra. María del Rosario González Muñoz y Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicado: 110016000019201215635 01 Procesado: José Edgar González Bastidas Delitos: Acceso carnal violento agravado 21 Al tenor del pronunciamiento reseñado, no existe discusión que frente a una acusación jurídica de acceso carnal violento, con mayor riqueza descriptiva en el tipo penal, donde luego del análisis de los elementos de prueba, se concluya la ausencia del ingrediente normativo de “la penetración”, pero sí se constata la realización de tocamientos con contenido sexual con el uso de la fuerza, como los descritos por Sandra Espinoza, los cuales son creíbles, es permitido variar la imputación a la del injusto de acto sexual violento, delitos que corresponde al mismo género, pero éste de menor entidad. 6.4.9.
En razón de lo anterior, conforme el análisis de los elementos de prueba presentados y el grado de conocimiento necesario para condenar, el juicio de reproche corresponde al tipo penal de acto sexual violento, previsto en el artículo 206 del C.P. que consagra: “El que realice en otra persona acto sexual diverso al acceso carnal mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años”, punible que se encuentra en el mismo título del acceso carnal violento y que conlleva una pena significativamente menor, razón por la cual es plausible la variación de la conducta. 6.5.
De la causal de agravación 6.5.1. Ahora, en cuanto la circunstancia de agravación atribuida, esto es, por la “posición de autoridad” del agresor sobre su víctima, Sandra Marcela Espinoza narró que, en efecto, José Edgar González tenía las funciones de supervisor53, encargado de darles el material para trabajar y decirles cuáles eran los muebles que tenían que lijar54; sin embargo, la misma afectada afirmó que “Joe” dio la orden a la “cooperativa” para que le suspendieran el contrato55, frente a lo cual aclara que fue “don Joe” quien la despidió, persona que a su turno era el jefe de José Edgar. 53 Audiencia de juicio oral, sesión de 28 de abril de 2016.
Audio 1, Record 41:07 54 Audiencia de juicio oral, sesión de 28 de abril de 2016. Audio 1, Record 21:05 55 Audiencia de juicio oral, sesión de 28 de abril de 2016. Audio 1, Record 31:18 Radicado: 110016000019201215635 01 Procesado: José Edgar González Bastidas Delitos: Acceso carnal violento agravado 22 6.5.2. El mencionado Joe Jack Abadi Safra, quien también rindió declaración en el juicio oral, informó que era comerciante y trabajaba en una compañía de la marca Fiotti, en donde era el encargado de la parte de producción de madera56, frente a lo cual aclaró que el no empleaba a nadie personalmente, sino que se hacía a través de una empresa de temporales57. 6.5.3.
Bajo las anteriores consideraciones, es claro que si bien José Edgar era el supervisor de la víctima y por ello le dirigía la labor que debía desempeñar, no se demostró que su cargo lo colocaba en una condición de mando, capaz de subyugar a la afectada o de ponerla en un estado de temor de perder su empleo que facilitara la comisión de la acción violenta, máxime que, según lo informa la misma afectada, la suspensión del contrato se dio por parte de la cooperativa, por orden que habría dispuesto el atrás mencionado Joe Abadi Sabra58 y no el señor González Bastidas.
Adicionalmente, Joe Abadi aseguró que no estaba encargado del personal59; sin que exista algún elemento de la cual logre inferirse, más allá de toda duda razonable, que la denuncia presentada por Sandra Marcela en contra de su agresor José Edgar González fue la razón exclusiva de su despido y de ahí deducir que la posición de autoridad fue determinante para la comisión de los actos abusivos.
Incluso, la testigo de la defensa, Luz Ángela Guevara Romero, refirió que el despido de la afectada, se produjo por un bajo rendimiento por orden de Joe Jack Abadi Safra60, lo que tampoco fue desvirtuado por la Fiscalía. Igualmente, el acto de tocamiento fue realizado subrepticiamente y de manera furtiva y sorpresiva, luego, para nada influyó en él, la autoridad que ostentaba en calidad de supervisor. 56 Audiencia de juicio oral, sesión de 28 de abril de 2016.
Audio 2, Record 03:44 57 Audiencia de juicio oral, sesión de 28 de abril de 2016. Audio 2, Record 06:27 58 Audiencia de juicio oral, sesión de 28 de abril de 2016. Audio 1, Record 31:18 59 Audiencia de juicio oral, sesión de 28 de abril de 2016. Audio 2, Record 12:13 60 Audiencia de juicio oral. Sesión de 28 de febrero de 2017. Record 24:48 Radicado: 110016000019201215635 01 Procesado: José Edgar González Bastidas Delitos: Acceso carnal violento agravado 23 6.5.4.
De allí que, la Sala constata que la causal de agravación acusada, no se encuentra plenamente demostrada, frente a la ausencia de una verdadera posición de autoridad del agresor José Edgar González sobre su víctima y cómo esa posición dominante determinó la comisión del acto abusivo para inferir de allí, las correspondientes consecuencias punitivas. 6.6.
De la individualización de la pena 6.6.1. El acto sexual violento se sanciona con prisión de 8 a 16 años o lo que es igual, de 96 a 192 meses. Mínimo Medios Máximo 96 m. 120 m. 144 m. 168 m. 192 m. Como no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, se toma el primer cuarto de movilidad, que va desde 96 hasta 120 meses de prisión. Respecto del análisis de los indicadores del inciso 3º artículo 61 del Código Penal, la Sala acoge parte de los argumentos del a quo, en el sentido de deducir una mayor gravedad de la conducta, en razón que el bien jurídico protegido por la norma, es inescindible del derecho a la dignidad humana.
Sumado a lo anterior, es claro que José Edgar González, no obstante carecer de una posición de autoridad sobre su víctima, tenía una relación laboral con ella y aprovechó precisamente ese contacto, para ejecutar sobre ella los actos libidinosos, prevalido de que era quien diariamente le indicaba las tareas a realizar. Así mismo el daño causado, toda vez que Sandra Espinoza refirió de forma expresa61 que con ocasión de los actos violentos quedó con un trauma, lo cual ha sido una de las razones que le han impedido ubicarse laboralmente, ante el miedo de trabajar con hombres. 61 Audiencia de juicio oral.
Sesión de 28 de abril de 2016. Audio 1 Record 46:53 Radicado: 110016000019201215635 01 Procesado: José Edgar González Bastidas Delitos: Acceso carnal violento agravado 24 Por tanto, la Sala observa que, acorde con la gravedad y el daño causado con los hechos, hay lugar a imponer la pena de 100 meses de prisión y por el mismo término la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 6.6.2.
Finalmente, sería del caso estudiar la procedencia del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena al advertir que el motivo para negarla en primera instancia fue el monto de la sanción impuesta (196), que en esta sede se redujo significativamente (100 meses); sin embargo advierte la Sala que la pena impuesta, supera los 4 años que el legislador previó como tope máximo para conceder el subrogado, en consecuencia, se mantiene su improcedencia por ausencia de cumplimiento del requisito objetivo y se torna innecesario analizar los demás requisitos que contempla la norma. 6.6.3.
Respecto de la prisión domiciliaria, resulta pertinente advertir que para el momento de los hechos, la norma vigente era el artículo 38 del C.P., según el cual, era viable la concesión del subrogado penal, cuando la pena mínima prevista en la ley fuera de 5 años de prisión o menos. Posteriormente, ha sido objeto de modificación y actualmente, de acuerdo al artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, la pena mínima debe corresponder a la de 8 años de prisión o menos, presupuesto objetivo cumplido en este caso, en razón que el punible de acto sexual violento conlleva una pena de 8 años; sin embargo, la misma modificación indica que no debe tratarse de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, entre los que se encuentran aquellos contra la libertad, integridad y formación sexual y entre ellos los actos sexuales violentos.
Radicado: 110016000019201215635 01 Procesado: José Edgar González Bastidas Delitos: Acceso carnal violento agravado 25 Por tanto, ante la imposibilidad de aplicar la lex tertia62, en el caso sub- exámine¸ bajo las normatividades que han regulado la materia, no es posible la concesión de la prisión domiciliaria, en atención al monto de la pena mínima y la exclusión de beneficios para esta clase de delitos. 6.7.
En conclusión, conforme lo expresado en precedencia, habrá lugar a negar la nulidad impetrada por la defensa y modificar el fallo en lo que corresponde a la calificación jurídica de la conducta probada, la cual conforme la evidencia practicada corresponde a la de acto sexual violento y no, a la de acceso carnal violento agravado como lo estimó el a quo, conducta aquella por la que se impondrá una pena de 100 meses de prisión. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. – NEGAR LA NULIDAD invocada por la defensa técnica, de la presente actuación judicial, por las consideraciones expuestas en precedencia. SEGUNDO.- MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 16 de enero de 2019 por el Juzgado 4 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá en el sentido de precisar que la condena a José Edgar González Bastidas a la pena principal de 100 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de 62 Al respecto la Corte Suprema de Justicia, dentro del Radicado 53899.
Decisión AP`5599-2018 de 5 de diciembre DE 2018. M.P. Dr. Luis Antonio Hernández señaló que la denominada lex tertia, “… opera en circunstancias muy particulares, también desarrolladas ya por la jurisprudencia de la Sala …, en tanto tal proceder no solo implica una suplantación ilegal del legislador, sino que finalmente la combinación normativa desnaturaliza por completo la figura del beneficio, desdice de su finalidad y, no por último menos importante, violenta el principio de igualdad.” Radicado: 110016000019201215635 01 Procesado: José Edgar González Bastidas Delitos: Acceso carnal violento agravado 26 derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor del delito de acto sexual violento.
TERCERO. – Contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Quedan notificadas las partes e intervinientes en estrados. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ Magistrado Magistrada