REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000013201704449 01 Procesado: Darwin Alberto Hurtado Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procedencia: Juzgado 32 Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria Confirma Aprobado mediante acta Nº 054 de 2019 Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019)
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el acusado contra la sentencia del 10 de diciembre de 2018, mediante la cual el Juzgado 32 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Darwin Alberto Hurtado como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años.
2. SITUACIÓN FÁCTICA En horas de la madrugada del 13 de abril de 2017, la menor V.S.N.G. de 11 años para la fecha, pernoctaba en una habitación de la vivienda ubicada en la calle 9 A No. 04 Este – 64, barrio Egipto de esta ciudad, a la que ingresó Darwin Alberto Hurtado, inquilino de la misma residencia, quien aprovechó para meter su mano dentro de la ropa de la niña y realizarle tocamientos en piernas y glúteos, situación obscena que percibió la menor por lo que de forma inmediata salió de su cuarto a uno en el que se encontraba su hermana, quien a su turno observó cuando el procesado salía de la habitación donde dormía V.S.N.G. e Radicado: 110016000013201704449 01 Procesado: Darwin Alberto Hurtado Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 2 ingresaba a la de él, situación que fue puesta en conocimiento a las autoridades. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. Ante el Juzgado 73 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá1, el 14 de abril de 2017 se llevó a cabo audiencia preliminar de formulación de imputación en la que la Fiscalía General de la Nación atribuyó a Darwin Alberto Hurtado el cargo como autor del delito de acto sexual con menor de catorce años, no aceptado por el imputado.
El Juzgado previa solicitud de la Fiscalía impuso en contra de Darwin Alberto Hurtado medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2. El 16 de junio de 2017 la Fiscalía radicó escrito de acusación2, cuya formulación efectuó el 11 de septiembre de 2017 ante el Juzgado 32 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá por el mismo delito endilgado inicialmente3. 3.3 La audiencia preparatoria se realizó el 29 de junio de 2018, en ella las partes presentaron las estipulaciones y el juzgado decretó las pruebas solicitadas por la Fiscalía y negó las peticionadas de forma directa por la defensa4. 3.4 El juicio oral lo instaló el 24 de agosto de 2018 con la manifestación de inocencia del procesado respecto del cargo acusado y la presentación de la teoría de la Fiscalía; a continuación incorporaron los elementos que soportan las estipulaciones probatorias consistentes en: i) La plena identidad del acusado, y ii) La edad de la menor V.S.N.G. nacida el 20 de febrero de 2006.
Luego, inició la etapa probatoria con la recepción 1 Folio 9, carpeta 1. 2 Folios 10 a 14, carpeta 1 3 Folio 31, carpeta 1 4 Folios 57 a 59, cuaderno 1. Radicado: 110016000013201704449 01 Procesado: Darwin Alberto Hurtado Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 3 del testimonio de Yessika Patricia García Acosta5 y de Ana Patricia García Acosta6. 3.5.
En la segunda sesión de 21 de septiembre de 2018 fue recepcionado el testimonio de la niña V.S.N.G.7 y del Intendente Fredy Cuesta Palomeque8. El 13 de noviembre del mismo año, continuó el juicio con la declaración del médico James Yesid León Castañeda del Instituto Nacional de Medicina Legal9 quien incorporó el informe pericial de clínica forense practicado a la menor V.S.N.G.10 y el de la psicóloga investigadora Biglenny Andrea Guzmán Trujillo11 quien introdujo el informe de investigador de campo FPJ-11 de 13 de abril de 2017, junto con sus anexos entre ellos la entrevista completa efectuada a la menor en medio magnético12, luego de lo cual se dio por agotada la etapa de práctica de pruebas. 3.6.
El 10 de diciembre de 2018, las partes presentaron los alegatos de conclusión y a continuación el juzgado emitió sentido de fallo condenatorio por el delito acusado. A continuación corrió traslado a los intervinientes para los fines establecidos en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, del cual hicieron uso conforme a lo allí previsto e inmediatamente dictó la correspondiente sentencia en el sentido anunciado.
Contra esa decisión el acusado interpuso recurso de apelación el cual sustentó por escrito dentro del término de ley13, asunto que pasa a resolver esta Sala.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 5 Audiencia de juicio oral. Sesión de 24 de agosto de 2018. CD 1 Record 20:08 6 Audiencia de juicio oral. Sesión de 24 de agosto de 2018. CD 2 Record 01:15 7 Audiencia de juicio oral. Sesión de 21 de septiembre de 2018. Audio 1. Record 05:23 8 Audiencia de juicio oral. Sesión de 21 de septiembre de 2018.
Audio 2 Record 02:30 9 Audiencia de juicio oral. Sesión de 13 de noviembre de 2018. Record 04:45 10 Audiencia de juicio oral. Sesión de 13 de noviembre de 2018. Record 43:15 11 Audiencia de juicio oral. Sesión de 13 de noviembre de 2018. Record 43:15 12 Audiencia de juicio oral. Sesión de 13 de noviembre de 2018. Record 1:52:11 13 Folios 157 a 159, carpeta 1.
Radicado: 110016000013201704449 01 Procesado: Darwin Alberto Hurtado Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 4 4.1. En la sentencia del 10 de diciembre de 201814, el Juzgado 32 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a Darwin Alberto Hurtado a la pena principal de 108 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo término, como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años. 4.2.
Inicialmente hizo alusión al relato ofrecido por la abuela materna y la progenitora de la víctima, de quienes indicó eran dignos de credibilidad, que fueron de las primeras personas que conocieron de los tocamientos que se habían desplegado en la menor inmediatamente después de su ocurrencia y corroboraron que fueron propiciados por Darwin Alberto Hurtado, inquilino de la vivienda.
Igualmente, el a quo refirió la declaración de la afectada V.S.N.G., quien describió la estructura del inmueble donde acaecieron los hechos e informó que se quedó en una habitación del piso dos, a donde llegó Darwin y es sobresaltada cuando éste le ejerce los tocamientos. Del mismo modo, el fallo reseñó la anamnesis consignada en el informe pericial de clínica forense de 13 de abril de 2017, en que se valoró a la niña y lo dicho por la misma en la entrevista rendida ese mismo día y que fuera introducida por la psicóloga Biglenny Andrea Guzmán. 4.3.
Concluyó que la versión inicial ofrecida por la afectada ante su progenitora y abuela, como la anamnesis y lo narrado por la psicóloga, fueron pruebas recepcionadas de manera directa, en las que se describen los actos previos y posteriores a la comisión de la conducta libidinosa desplegadas en la corporeidad de la víctima, de los cuales encontró dadas las condiciones de la materialidad como la responsabilidad penal en contra de Darwin Alberto Hurtado por lo que profirió en su contra sentencia condenatoria. 14 Folios 145 a 156, carpeta 1 Radicado: 110016000013201704449 01 Procesado: Darwin Alberto Hurtado Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 5 4.4.
Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales en 108 y 156 meses de prisión. Luego de seleccionar el primer cuarto, comprendido entre 108 a 120 meses, estimó que al no haberse atribuido circunstancia de mayor punibilidad y no concurrir antecedentes en contra del procesado, debía partirse del mínimo previsto en la norma, esto es 108 meses de prisión, término en el que también fijó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4.5.
De igual manera, negó al sentenciado tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, en razón de la cantidad impuesta y la sanción mínima establecida en la ley, así como por la exclusión de beneficios y mecanismos sustitutivos prevista en el artículo 199-8 de la Ley 1098 de 2006, al tratarse de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes.
5. DE LA APELACIÓN 5.1. Inconforme con la decisión, el procesado solicitó revocar la sentencia y en su lugar debe ser absuelto. 5.2. Al efecto, señaló que habitaba la vivienda en donde presuntamente ocurrieron los hechos desde hacía no menos de 11 años, con lo cual se creó un vínculo familiar, por lo que cuestiona cómo con ese grado de amistad pudiera creerse que hubiera irrespetado a un miembro de ese grupo familiar y menos a una menor de edad. 5.3.
Agregó que la niña no residía en la casa, a la cual acudía de forma eventual, sin que acostumbrara a dormir en la habitación, por lo que el acusado y a su vez recurrente igualmente formula la pregunta de cómo iba a saber que la menor se encontraba en ese cuarto para la hora en que llegó, hacia las 11:00 de la noche. 5.4. Indicó que quien realizó la entrevista forense a la menor, no era la profesional calificada para practicar y diagnosticar en forma definitiva Radicado: 110016000013201704449 01 Procesado: Darwin Alberto Hurtado Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 6 el informe psicológico; reprochó que la investigadora del CTI no indagó si lo narrado por la niña fue un sueño o si por alguna circunstancia similar creyó haber sido que fue él quien irrumpió en su cuarto, para lo que adujo que los menores en ocasiones creen vivir situaciones irreales. 5.5.
Finalmente arguyó que la Fiscalía no demostró más allá de toda duda la ocurrencia de los hechos; que los testimonios fueron de referencia y apuntaron a lo dicho por la menor, narraciones que junto con los informes carecen de fuerza probatoria para sustentar la sentencia que apelaba.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2.
El problema jurídico a resolver se concreta en establecer si en el asunto bajo examen, conforme a las pruebas debatidas en juicio, hay conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la comisión de la conducta y de la responsabilidad penal del acusado o por el contrario, debe revocarse la condena por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años como lo demanda el apelante. 6.3.
Apreciación de las pruebas 6.3.1. Antecedentes jurisprudenciales y legales relevantes 6.3.1.1 Para resolver el problema planteado, oportuno establecer que, conforme a lo previsto en los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004, únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida e incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.
Radicado: 110016000013201704449 01 Procesado: Darwin Alberto Hurtado Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 7 Por supuesto, de la mencionada regla se exceptúan las pruebas anticipadas y las de referencia. No obstante, en todo caso, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 preceptúa que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia, tarifa legal negativa que impone superar dicha exigencia. 6.3.1.2 Cabe recordar primeramente que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio.
De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem15, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “(…) la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad).
(b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).” 16 Adicionalmente, estos estándares de evaluación probatoria ya han sido objeto de extensa discusión por parte de la jurisprudencia penal y dentro de tal línea de conocimiento, es claro el grado de conocimiento al que debe llegar el juzgador para emitir la correspondiente sentencia: “De otra parte, aun cuando en la normatividad en comento no se encuentren expresamente relacionados los indicios como medio de prueba, como lo establecía la Ley 600 de 2000, ello no quiere decir que 15 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado No. 28432, decisión de 5 de diciembre de 2007. Radicado: 110016000013201704449 01 Procesado: Darwin Alberto Hurtado Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 8 el ejercicio intelectivo anejo a este instituto haya sido proscrito, manteniéndose incólume su carácter epistemológico en orden a la reconstrucción de sucesos relevantes para el derecho penal, pues, a partir de un hecho indicador asociado con las aristas de interés para la acreditación de la conducta punible, es factible arribar al conocimiento requerido para dictar fallo de responsabilidad por vía de un método de inferencia lógica, cobrando relevancia en aras de la demostración de ese hecho indicador, frente a la prueba que lo respalda, que esta sea practicada en el juicio oral en condiciones que permitan el ejercicio del derecho a la contradicción y a la confrontación (Cfr. CSJ AP, 04 Jun 2013, Rad. 40893).
“De igual modo, en cuanto al conocimiento “más allá de toda duda” en cuestión, la jurisprudencia ha decantado que debe ser entendido en términos de una certeza racional y no absoluta (Corte Constitucional sentencia C-609 de 1996), en atención a que un convencimiento de este tipo resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido (CSJ SP, 23 Feb 2009, Rad. 29418).
“Por lo tanto, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la reconstrucción de la conducta humana objeto de investigación penal sea plena, integral, absoluta, pues ello siempre será un ideal inalcanzable, al ser frecuente que algunas aristas del acontecer que se reputa delictivo no resulten cabalmente acreditadas por no ser susceptibles de una descripción histórica fidedigna, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes de cara a la información probatoria ponderada en conjunto, no impiden que se obtenga la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.
“Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del injusto o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta en el ejercicio intelectivo de valoración probatoria, se impone constitucional y legalmente aplicar el principio de resolución de la duda a favor del incriminado (in dubio pro reo), también reconocido en el ordenamiento jurídico como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales (CSJ SP 4316-2015)”17. 6.3.1.3 Así mismo, la jurisprudencia ha resaltado la aplicación de la sana crítica para la apreciación del testimonio, tal como lo señalan las leyes vigentes en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 383 y ss. del Código de Procedimiento Penal), en el entendido de que, por su intermedio, el funcionario judicial puede realizar una correcta valoración de los elementos de convicción, asignarles el justo alcance de acuerdo a su estricta capacidad demostrativa y llenarse de razones para decidir darles validez y eficacia a los mismos, a fin de corroborar 17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Radicado 45627. AP3177-2016 de 25 de mayo de 2016. M.P. Dr. José Luis Barceló Camacho. Radicado: 110016000013201704449 01 Procesado: Darwin Alberto Hurtado Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 9 un determinado hecho o conducta, luego de su confrontación en conjunto. En concordancia con lo anteriormente descrito, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento 30894 de 30 de abril de 2011, señaló: “(…) la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado.
Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal.” Resulta de vital importancia recordar estos conceptos en el asunto que nos ocupa, a fin de dar contestación a los motivos de censura expuestos por el recurrente y corroborar si se superó el conocimiento razonable más allá de toda duda para confirmar el fallo de condena por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años. 6.3.1.4.
De otro lado, en cuanto a las declaraciones previas, en principio, sólo sirven para refrescar memoria (artículos 392, literal d, y 399 de la Ley 906 de 2004), para impugnar la credibilidad del testigo (artículos 347, 393, literal b, y 403-4 ídem) o para preparar el juicio. De ahí que la Corte Suprema de Justicia18 haya reiterado que cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad.
Sin embargo, la misma Corporación dejó sentado que existen dos excepciones a dicha regla: i) cuando las declaraciones anteriores son incompatibles con lo declarado por el 18 CSJ SP, 31 ago. 2016, rad. 43.916 y 28 oct. 2015, rad. 44.056. Radicado: 110016000013201704449 01 Procesado: Darwin Alberto Hurtado Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 10 testigo en el juicio oral y ii) cuando se trata de prueba de referencia admisible en el caso de menores víctimas de delitos sexuales.
Así, en la sentencia del 25 de enero de 2017 (rad. 44.950), la Corte puntualizó que cuando las declaraciones anteriores son inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio o este se retracta, tales manifestaciones son admisibles como medios de prueba siempre y cuando: i) el testigo esté “disponible” en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que había atestiguado con antelación; ii) la declaración anterior sea incorporada al juicio a través de lectura íntegra de su texto, para que pueda ser valorada por el juez y iii) la incorporación de la declaración anterior debe hacerse por solicitud de la respectiva parte interesada, mas no por iniciativa del juez, pues esta facultad oficiosa le está vedada en la sistemática procesal regulada en la Ley 906 de 2004.
En efecto, en la providencia dictada dentro de la radicación N° 44.056 del 28 de octubre de 2015, había enfatizado que la pauta según la cual las declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba de referencia si el testigo comparecía al juicio no tiene aplicación cuando se trata de niños víctimas de delitos sexuales, dado que, factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor y el fin de evitar que sean nuevamente victimizados, habilitan el uso de las versiones anteriores a título de prueba de referencia, así el niño haya sido llevado como testigo al juicio oral.
Criterio jurisprudencial que coincide con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 1652 de 2013 (que introdujo un literal al artículo 438 de la Ley 906 de 2004), en el sentido de que será prueba de referencia admisible cuando el declarante “es menor de dieciocho años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código”.
Radicado: 110016000013201704449 01 Procesado: Darwin Alberto Hurtado Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 11 En ese orden de ideas, estas declaraciones de referencia aunque válidas en algunos eventos específicos no pueden servir de fundamento exclusivo de la condena, según lo establecido en el artículo 381, inciso final, de la Ley 906 de 2004.
Por supuesto, la referida Ley 1652 de 2013, al introducir un parágrafo al artículo 275 de la Ley 906 de 2004, dispuso que también se entenderá como material probatorio la entrevista forense realizada a niñas, niños y adolescentes víctimas de delitos relacionados con violencia sexual19. Empero, no porque la entrevista forense sea un elemento material probatorio adquiere la calidad de prueba autónoma, como lo había dejado sentado la Corte en la sentencia Nº 43.916 del 31 de agosto de 2016, al aclarar que las declaraciones de los menores rendidas por fuera del juicio oral, “que pretenden ser utilizadas como medio de prueba”, incluso las referidas en la Ley 1652 de 2013, “pueden ser incorporadas como prueba de referencia, mas no como prueba autónoma”.
Es más, en la sentencia Nº 43.866 del 16 de marzo de 2016, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, basada en las discusiones ante el Congreso previas a la expedición de la citada ley, aclaró que la ubicación de la entrevista en el listado de elementos materiales probatorios prevista en el artículo 275 de la Ley 906 de 2004 (que regula el manejo de las evidencias en la fase de investigación), obedece a la intención de darle una “denominación legal apropiada”, bajo el entendido de que no puede someterse a la reglamentación de las pruebas en el juicio oral, precisamente porque se trata de un acto de investigación mas no un medio de conocimiento autónomo como los previstos en el artículo 382 ídem.
En síntesis, dijo la Corte, “la decisión del legislador de darle la categoría de elemento material probatorio a la entrevista forense regulada en la 19 Artículo concordante con el parágrafo 1º del artículo 206A del C.P., según el cual “En atención a la protección de la dignidad de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, la entrevista forense será un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de edad…”.
Radicado: 110016000013201704449 01 Procesado: Darwin Alberto Hurtado Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 12 Ley 1652 de 2013, tiene incidencia en la regulación de los actos preparatorios del juicio oral. Frente al manejo de dichas entrevistas en el juicio oral, se dispuso expresamente que son admisibles a título de prueba de referencia, al adicionar la regla e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004”. 6.3.2.
Del Caso concreto 6.3.2.1. Pues bien, en el asunto bajo estudio, entre Fiscalía y defensa acordaron tener como probada la plena identidad del acusado y que L.C.C.C. nació el 20 de febrero de 2006, es decir que contaba con 11 años para la fecha de los hechos denunciados (13 de abril 2017), estipulación a la que se anexó copia del respectivo registro civil de nacimiento20. 6.3.2.2.
En el juicio oral, confrontados los testimonios de Yessika Patricia García Acosta, Ana Patricia García Acosta y la niña V.S.N.G. se estableció que la menor había residido en la casa de su abuela Ana Patricia ubicada en la calle 9 A No. 04 Este – 64 barrio Egipto de esta ciudad de forma permanente y con anterioridad a los hechos denunciados, pero posteriormente junto con su progenitora y su padre se habían ido vivir a otro sitio, no obstante en algunas ocasiones regresaba y pernotaba en la vivienda.
Aseguró la menor que cuando se quedaba en la residencia de su ascendiente, variaba el lugar en donde dormía ya que en ocasiones se quedaba en la habitación de su tío, o en un colchón en el cuarto de su abuela y también en el espacio ubicado en el segundo piso que era considerado como su habitación antes de trasladarse del lugar21. 6.3.2.3.
La niña indicó que para la noche de los hechos inicialmente se encontraba en el cuarto de su tío ubicado en el primer piso, en compañía de su hermana Laura Valentina Nariño Bolaños, y aquél (el 20 Folio 74, carpeta 1 21 Audiencia de juicio oral, sesión de 21 de septiembre de 2018. Record 41:28 Radicado: 110016000013201704449 01 Procesado: Darwin Alberto Hurtado Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 13 tío) le indicó que se subiera a dormir porque era muy tarde22, como así hizo la menor, dirigiéndose a la habitación ubicada en el segundo piso, donde en un colchón se dispuso a dormir.
Continúa el relato de la niña, quien indicó “… me quedé dormida, yo como, la verdad no recuerdo eran como la una de la mañana y yo de un momento a otro empecé a sentir como que me estaban cogiendo y pues yo estaba entre dormida y no, pues yo no le coloqué atención, ya después ya sentí la mano un poco más arriba y me asusté demasiado, ahí fue cuando la puerta estaba entre abierta y yo me asusté demasiado y miré al lado mío y había alguien, pues no pude prender la luz, porque la luz queda un poquito más lejos del colchón, entonces pues la luz de la noche me alumbraba y yo miré la mano y la mano de él tiene un anillo, o no sé si todavía lo tiene, pero yo le reconocí ese anillo de inmediato y sabía que era él, me asusté demasiado y yo salí corriendo hacia donde, hacia el primer piso a mover a mi hermana, entré al cuarto de mi tío a mover a mi hermana y o sea no podía hablar, estaba en shock; ahí fue cuando mi hermana subió al segundo piso y miró que él salió de mi cuarto al cuarto de él corriendo y cerró la puerta, ahí fue cuando mi hermana, mi hermana lo empezó a tratar mal y no quería abrir la puerta y fue cuando llegó la policía y empezó a suceder todo”23.
La menor refirió que el objeto reconocido era de quien identificaba como “el flaco”, apelativo con el que era conocido el acusado Darwin Alberto Hurtado al interior de la familia y el que vivía en la misma residencia como inquilino24. Sobre la forma en que efectuó los tocamientos, a pregunta de la Fiscalía, la menor informó y mostró a la audiencia como los mismos empezaron en sus piernas, que la niña rechazaba tales caricias, las que continuaron en sus extremidades y se extendieron más arriba en la cola y por debajo 22 Audiencia de juicio oral.
Sesión de 21 de septiembre de 2018. Record 17:43 23 Audiencia de juicio oral, sesión de 21 de septiembre de 2018. Record 18:06 24 Audiencia de juicio oral. Sesión de 21 de septiembre de 2018. Records 21:05 Radicado: 110016000013201704449 01 Procesado: Darwin Alberto Hurtado Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 14 de la ropa25, siendo enfática en indicar que “sintió la mano en la parte trasera, o sea en su cola”26. 6.3.2.4.
En la entrevista rendida por la niña, en el mismo día en que habrían acaecido los tocamientos, ante la Psicóloga Bigleny Andrea Guzmán Trujillo, servidora del CTI, la cual se incorporó y exhibió en la audiencia pública, la afectada había expresado de forma semejante lo siguiente: “Esta madrugada como entre las 3 y 4 de la mañana, yo estaba durmiendo y un inquilino de la casa de mi abuela, como yo me estaba quedando en semana santa, entró a mi pieza y se acostó en mi cama y pues yo no sentí ni cuando entró ni nada, no sentí nada, solo, ya como no sé, la verdad empecé a sentir como una mano dentro de mi ropa, entonces yo, yo pensé que era mi mamá que había llegado ya, y pues yo, ya después me la sacó y me empezó a subir así la mano en el pie y pues yo se la quitaba y seguía y seguía y me la ponía… eso fue cuando me metió la mano dentro de la ropa y me empezó a tocar la cola”27.
En la misma entrevista refirió que había un poquito de luz, así que abrió la puerta en busca de establecer si era su progenitora; no obstante, lo que observó era que quien la estaba tocando tenía un anillo plateado y por ello lo reconoció de inmediato28. 6.3.2.5. Tanto la progenitora como la abuela de la niña no presenciaron el hecho de los tocamientos, sin embargo, coincidieron en señalar lo que les había contado la menor; agregaron a su narración, al igual que ésta, que el acusado había sido visto por Laura Valentina Nariño Bolaños (hermana de la menor), cuando salió del cuarto donde pernotaba V.S.N.G. e ingresó a su habitación que queda a un lado de la misma. 25 Audiencia de juicio oral.
Sesión de 21 de septiembre de 2018. Records 20:26 26 Audiencia de juicio oral. Sesión de 21 de septiembre de 2018. Records 20:34 27 Audiencia de juicio oral. Sesión de 13 de noviembre de 2018. Record 1:37:40 28 Audiencia de juicio oral. Sesión de 13 de noviembre de 2018. Record 1:39:09 Radicado: 110016000013201704449 01 Procesado: Darwin Alberto Hurtado Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 15 6.3.2.6.
No obstante que éste último hecho no fue demostrado de forma directa, es decir que el acusado salió del cuarto de la niña, por cuanto la Fiscalía renunció a la presentación de la testigo que lo observó y que podía acreditar tal situación, la declaración de la infante V.S.N.G. resulta suficiente para tener por establecido que la misma fue objeto de tocamientos libidinosos en sus piernas y glúteos mientras descansaba y que el responsable de tales hechos fue el inquilino de la misma vivienda Darwin Alberto Hurtado.
La anterior inferencia en razón que el testimonio de la víctima es creíble y verosímil, coincidente con la versión inicialmente ofrecida a la psicóloga, en el núcleo central de su relato, al evidenciar un orden cronológico de la forma en que ocurrieron los hechos, con detalles como por ejemplo que, le tocaron sus piernas y glúteos: al igual que la mano que la tocaba tenía un anillo y que por ese elemento es que reconoció a su agresor sexual, de los cuales se denota que fue una verdadera experiencia vivida y no el objeto de su imaginación. Así mismo el acusado era residente del lugar, incluso su habitación se encontraba en el mismo piso de ubicación de aquella en el que pernoctaba la niña, por lo que contó con la oportunidad para ingresar al cuarto y aprovechar el estado somnoliento de la menor para ejecutar sobre ella los tocamientos ya descritos, los que inicialmente no generaron sospecha en la niña al considerar que eran de su madre o su hermana, pero cuando alcanzó a reconocerse por la víctima como un manoseo en parte paragenital y que las manos eran de textura diferente a las que recordaba de sus parientes, por lo que al intentar reconocer quién era la persona que la estaba tocando, es cuando logra observar la mano con el anillo y reacciona en la forma en que lo hizo, puesto que identificó que quien ejecutaba tales acciones era Darwin Alberto Hurtado. 6.3.2.7.
Ahora, el acusado en su sustentación de apelación considera que no resulta plausible que frente al grado de amistad pueda creerse que él iba a irrespetar a la niña. Radicado: 110016000013201704449 01 Procesado: Darwin Alberto Hurtado Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 16 Contrario a lo que pretende dar a entender el recurrente, de manera infortunada, en la mayoría de eventos como las del caso sub-exámine, es en el interior del hogar, o en lugares y personas con las que existe mayor confianza, los escenarios en que con mayor proporción se generan las agresiones de tipo sexual contra niños y adolescentes, por lo tanto, la familiaridad o amistad no son factores excluyentes o que pongan en duda el hecho libidinoso puesto de presente por los niños, ejecutado por un miembro de su familia o persona cercana a la misma. 6.3.2.8.
Igualmente, si bien es cierto como lo afirma el recurrente que la niña no vivía en la casa a la cual acudía de forma eventual y que no acostumbraba a dormir en esa habitación, por lo que él no podía saber que la menor para ese momento se encontraba en ella, cuando llegó alrededor de las 11:00 de la noche, no obstante dicho argumento no tiene la suficiencia para que el testimonio de la niña pierda credibilidad, toda vez que la puerta del cuarto no tenía seguro29 y la niña sí dormía en ocasiones en esa habitación. Por tanto, para ir hasta el cuarto, al acusado le bastó verificar que allí pernoctaba la menor; circunstancia que perfectamente pudo ocurrir.
Es decir, normalmente el cuarto estaba dispuesto como armario para acomodar ropa y otra clase de elementos como lo informó la abuela y la progenitora, pero también había un colchón en donde la niña ocasionalmente descansaba, como así lo acepta el implicado de la forma en que sustenta el recurso, por lo que sí era posible que el procesado supiera que existía la probabilidad que esa noche la niña dormía en esa habitación, lo cual constató al abrir la puerta y por ello decidió acostarse a su lado y ejecutar sobre ella los tocamientos. 6.3.2.9.
Respecto a la crítica del recurrente, que la investigadora del CTI no era una profesional calificada para realizar la entrevista, dicha apreciación carece de cualquier fundamento fáctico y probatorio, ya que 29 Audiencia de juicio oral. Sesión de 21 de septiembre de 2018. Audio 1 Record 14:16 Radicado: 110016000013201704449 01 Procesado: Darwin Alberto Hurtado Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 17 en el escenario de juicio cuando la misma rindió su declaración, no fue tachado de algún modo sus condiciones profesionales por parte de la defensa como tampoco de ningún otro interviniente.
Incluso la defensa se abstuvo de contrainterrogar o de exigir alguna precisión a la servidora de policía judicial respecto de sus calidades, de la entrevista efectuada a la menor de edad o sus apreciaciones respecto de la misma. De tal suerte que, si lo que reprocha el apelante, es no haber indagado a la testigo sobre la posibilidad que lo narrado por la víctima no hubiera acaecido en la realidad y que se trataba de un sueño, la defensa pudo haber interrogado a la persona que realizó la entrevista al respecto, al igual que su conocimiento sobre la hipótesis que un menor pueda tornar como real algo que solo acaeció durante sus sueños; pero, omitió en el momento oportuno indagar a la profesional al respecto, la que aseguró en todo caso, que el relato de la niña era coherente y espontáneo30.
En conclusión, conforme la prueba practicada en el juicio, el contenido de la declaración de la niña en sus diferentes versiones, se presenta como unos hechos realmente vividos, que causaron un alto impacto en la menor como afrenta a su integridad sexual y no simplemente como un mal sueño, como lo arguyó el recurrente, los que muestran en el acusado el interés de satisfacer su libido, con manoseos en parte paragenital de la menor, como ella lo describió. 6.3.2.10.
Por otra parte, si bien el informe pericial de clínica forense incorporado a través del galeno James Yesid León Castañeda, quien fue la persona que atendió a la menor el mismo 13 de abril de 2017, no obra constancia que en el cuerpo de la niña se encontró un hallazgo o señal de haber sido agredida sexualmente, claramente el profesional de la medicina explicó que no realizó examen sexológico en el cuerpo de la niña porque la misma se rehusó a que un hombre la revisara y en todo caso, como se lee en el informe “dado el relato de tocamientos, éstas en la mayoría de las ocasiones no dejan ninguna huella ni señal corporal 30 Audiencia de juicio oral.
Sesión de 13 de noviembre de 2018. Record 1:00:46 Radicado: 110016000013201704449 01 Procesado: Darwin Alberto Hurtado Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 18 por lo que el examen físico no es el medio que permita confirmarlas ni descartarlas”31. En efecto, como la menor mencionó que los actos sexuales no fueron más allá de tocamientos en piernas y glúteos, es evidente que la acción libidinosa si bien dejó huellas de carácter psicológico, no de forma física sin que ello suponga que la versión de la menor es mendaz o que no se materializó la conducta punible endilgada. 6.3.2.11.
Bajo las circunstancias descritas, los planteamientos de la defensa material no lograron desvirtuar la materialidad ni su responsabilidad penal en los hechos ya señalados, debiendo reiterar la Sala que el discurso de la niña en sus diferentes versiones (ante la psicóloga, al médico y lo informado en juicio) ha sido coherente y logran extraer con claridad las circunstancias temporo-modales en que ocurrieron los hechos y el modo como identificó a su agresor, lo cual se encuentra acreditado fehacientemente por la Fiscalía con las pruebas directa y de referencia presentadas.
Para esta Colegiatura, con la declaración de la niña víctima principalmente, como testigo directa, es suficiente para arribar al conocimiento que exige la ley para proferir condena, toda vez que en atentados contra la integridad sexual de niños, que suelen ejecutarse a puerta cerrada, es en ocasiones con la única versión que se cuenta de los hechos, por lo que es primordial el examen y valoración del testimonio del menor víctima, que como en este caso es creíble porque a quien señala como su agresor vivía en la misma residencia y se encontraba para el momento de los hechos en la vivienda y ella al percibir los tocamientos logró individualizarlo.
Incluso, cuando la niña corrió hacia el cuarto de su tío e informó lo acaecido, su hermana subió a reclamarle al inquilino Darwin Alberto, según lo informó la niña a la psicóloga32, reclamo que también luego lo 31 Folio 126 inv., carpeta 1 32 Audiencia de juicio oral. Sesión de 13 de noviembre de 2018. Record 1:39:09 Radicado: 110016000013201704449 01 Procesado: Darwin Alberto Hurtado Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 19 haría la progenitora de la menor al arribar a la casa y más adelante llegaría a la vivienda la policía, como lo informó el Intendente Fredy Cuesta Palomeque, quien lo lleva retenido de acuerdo a lo informado por la niña y sus familiares33.
Adicionalmente, al no existir una mínima evidencia de una animadversión o interés de perjudicar al procesado con falsas acusaciones, que por el contrario, era considerado como un miembro más de la familia como lo indicó la progenitora34 y la abuela de la menor35, pero sí está probado que la niña se encontraba en la misma casa de su agresor y por lo mismo el acusado aprovechó esa circunstancia para ejecutar sobre ella maniobras sexuales, es por lo que hay lugar a considerar demostrada la materialidad y responsabilidad penal del acusado, en los actos sexuales con menor de catorce años atribuido. 6.4.2.12.
Con fundamento en la anterior línea argumentativa, la sentencia de primera instancia será confirmada, al demostrarse la materialidad y responsabilidad del incriminado en la conducta de actos sexuales abusivos con menor de catorce años. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia condenatoria de diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. 33 Audiencia de juicio oral. Sesión de 21 de septiembre de 2018. Audio 2 Record 08:50 34 Audiencia de juicio oral. Sesión de 24 de agosto de 2018.
Audio1 Record 34:06 35 Audiencia de juicio oral. Sesión de 24 de agosto de 2018. Audio 2 Record 12:46 Radicado: 110016000013201704449 01 Procesado: Darwin Alberto Hurtado Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años 20 SEGUNDO.- Contra esta sentencia procede recurso extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados.
RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ Magistrado Magistrada